A Questão Topográfica à Luz Da Jurisprudência Dos Tribunais Superiores E A Dosimetria Do Latrocínio

Transcript

  04/04/2018 A questão topográfica à luz da jurisprudência dos tribunais superiores | JOTAhttps://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/juiz-hermes/questao-topografica-luz-da-jurisprudencia-dos-tribunais-superiores-03042018 1/15 JUIZ HERMES A questão topográca à luz dajurisprudência dos tribunais superiores E a dosimetria do latrocínio Anderson de Paiva Gabriel 03/04/2018  15:03 STJ. Divulgação  DIREITO PENALDOSIMETRIAJUIZ HERMES JOTA  04/04/2018 A questão topográfica à luz da jurisprudência dos tribunais superiores | JOTAhttps://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/juiz-hermes/questao-topografica-luz-da-jurisprudencia-dos-tribunais-superiores-03042018 2/15 C ompulsando recentes julgados dos tribunais superiores, verica-se a necessidade de novasreexões sobre a questão topográca nos tipos penais e seus reexos na dosimetria.Com efeito, constatado o cometimento de crime por determinado réu, surge ao Estado opoder-dever de aplicar a pena capitulada no artigo infringido, incumbindo ao magistradorealizar a dosimetria, em atenção a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º,XLVI, CRF”/88) e à luz do método trifásico preconizado por Nelson Hungria (artigos 59 e 68 doCódigo Penal).Consoante Eugênio Pacelli, a primeira fase da concretização da pena se inicia pelo exame dasanção cominada ao tipo, simples ou qualicado, e das circunstâncias subjetivas e objetivascom as quais o juiz deverá sopesar a medida da culpabilidade do agente e a necessidade de penapara ns de prevenção do crime. Essa fase é denominada de determinação da pena-base, a serconstruída segundo o peso e a inuência das circunstâncias judiciais. (P“CELLI, Eugênio;C“LLEG“RI, “ndré. Manual de direito penal: parte geral / Eugênio Pacelli, “ndré Callegari.SãoPaulo: “tlas, 2015. p. 488). Cumpre registrar que crime qualicado é aquele em que ao tipobásico a lei acrescenta circunstância que agrava a sua natureza, elevando, assim, os limites dapena. Não ocorre a formação de um novo tipo penal, mas apenas uma forma mais grave docrime (p. 210).Por sua vez, na segunda fase, analisa-se a aplicação, ou não, de circunstâncias previstas em leicomo atenuantes ou como agravantes da pena base, havendo aqui menor margem de liberdadeao juiz no que toca à denição da quantidade de aumento ou de diminuição (p. 497).Finamente, na terceira e derradeira fase, incidem as causas de aumento ou diminuição de pena.Leciona Guilherme Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 15. ed. Rio deJaneiro: Forense, 2015. p. 540) serem causas obrigatórias ou facultativas de aumento oudiminuição da pena em quantidades xadas pelo próprio legislador, porém sem que seestabeleça um mínimo e um máximo para a pena. Chamam-se, ainda, qualicadoras em sentido amplo  . “s causas de aumento e de diminuição, por integrarem a estrutura típica dodelito, permitem a xação da pena acima do máximo em abstrato previsto pelo legislador,como também admitem o estabelecimento da pena abaixo do mínimo. Podem ser previstas em quantidade xa (ex.: art. 121, § 4.º, determinando o aumento de 1/3) ou em quantidade variável (ex.: art. 157, § 2.º, determinando um aumento de 1/3 até a metade).Feito este breve introito, adentramos ao cerne da questão. “ jurisprudência, de fato, havia seconsolidado quanto a impossibilidade de aplicação das causas de aumento de pena previstas noart. 157, §2º do Código Penal ao latrocínio (art. 157, §3º), sob a argumentação de que, por umaquestão topográca, não caberia aplicar preceito antecedente ao subseqüente e que a maior  04/04/2018 A questão topográfica à luz da jurisprudência dos tribunais superiores | JOTAhttps://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/juiz-hermes/questao-topografica-luz-da-jurisprudencia-dos-tribunais-superiores-03042018 3/15 gravidade da gura qualicada e da pena a ela cominada já abrangeria as hipóteses descritasnas majorantes. Nesse sentido, cabe trazer à baila alguns acórdãos dos Tribunais Superiores: EXECUÇÃO PEN“L. Pena privativa de liberdade. Prisão. Cálculo. Delito de latrocínio (art.157, § 3º, do CP). Causas de aumento por concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I e II). Aplicação. Inadmissibilidade. Bis in idem. Maior gravidade já considerada na cominação da pena base  . HC não conhecido. Ordem concedida de ofício.Precedentes. Não se aplicam as majorantes previstas no § 2º do art. 157 do Código Penal à pena base pelo delito tipicado no § 3º  . (HC 94994 / SP  SÃO P“ULO  Relator(a): Min.CEZ“R PELUSO  Julgamento: 16/09/2008  Órgão Julgador: Segunda Turma) PEN“L. H“”E“S CORPUS. “RT. 157, § 3.°, 1ª P“RTE, DO CÓDIGO PEN“L. WRIT SU”STITUTIVO DE RECURSO ESPECI“L. VI“ IN“DEQU“D“. DOSIMETRI“. INCIDÊNCI“ DE M“JOR“NTE DO § 2º DO “RT. 157 “O CRIME DE ROU”O QU“LIFIC“DO PELO RESULT“DO LESÃO GR“VE. IMPOSSI”ILID“DE. M“NIFEST“ ILEG“LID“DE. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDID“ DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. “ dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve  profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. 3. Na espécie, não prospera o incremento sancionatório, eis que incabível a utilização das causas de aumento de pena constantes do § 2º do artigo 157 do Código Penal para majorar a reprimenda aplicada pela prática do crime de roubo qualicado  pelo resultado lesão corporal grave, porquanto as referidas majorantes somente podem incidir sobre os delitos de roubo próprio e impróprio. 4. Habeas corpus não conhecido.Ordem concedida, de ofício, a m de reduzir a pena para 8 (oito) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (HC 330831  Relator(a) Ministra M“RI“ THEREZ“ DE “SSIS MOUR“  SEXT“ TURM“  Data do Julgamento 03/09/2015  Data da Publicação/Fonte DJe 22/09/2015) H“”E“S CORPUS. L“TROCÍNIO. PEN“ “UMENT“D“ NOS TERMOS DO “RT. 157, § 2º, I E II,DO CÓDIGO PEN“L. IN“PLIC“”ILID“DE. 1. As causas especiais de aumento de pena  previstas no parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal não são aplicáveis ao crime de latrocínio  . 2. Ordem concedida. (HC 28625 / SP  Relator(a) Ministro P“ULO G“LLOTTI  Órgão Julgador: SEXT“ TURM“  Data do Julgamento: 09/08/2005  Data da Publicação/Fonte: DJ 19/12/2005)  Com efeito, nos votos vencedores que deram srcem aos julgados acima, constam as seguintesfundamentações:  04/04/2018 A questão topográfica à luz da jurisprudência dos tribunais superiores | JOTAhttps://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/juiz-hermes/questao-topografica-luz-da-jurisprudencia-dos-tribunais-superiores-03042018 4/15 Pacicou-se, na verdade, o entendimento no sentido de que as qualicadoras do concurso de agentes e do emprego de arma a que se refere o dispositivo acima, tem exclusiva aplicação aos casos de roubo, não aos de latrocínio tratados no parágrafo terceiro do mesmo artigo. Tanto  porque, por uma questão topográca, não cabe aplicar preceito antecedente ao subseqüente,salvo expressa disposição a respeito, como porque, já tratado com toda severidade o crime de latrocínio, a majoração aceita pela sentença não corresponde ao real anseio do legislador na repressão ao delito em questão. (HC 28625 / SP  Relator(a) Ministro P“ULO G“LLOTTI  Órgão Julgador: SEXT“ TURM“  Data do Julgamento: 09/08/2005  Data da Publicação/Fonte: DJ 19/12/2005) E, na hipótese em apreço, denota-se a existência de patente ilegalidade, porquanto não se mostra possível a majoração da pena imposta pelo cometimento do delito de roubo qualicado,nos termos do § 3º, do artigo 157 do Código Penal, com base em causa de aumento constante do § 2º do mesmo dispositivo legal, tendo em vista que as referidas majorantes somente podem incidir sobre os crimes de roubo próprio ou impróprio, mas não em sua forma qualicada.“demais, o entendimento suso mencionado encontra ressonância na doutrina pátria, que dispõe que as circunstâncias majorantes do § 2º têm exclusiva aplicação aos crimes de roubo  próprio (caput) e impróprio (§ 1º), não se estendendo às hipóteses tratadas no § 3º, seja por uma questão topográca  onde não se aplica preceito antecedente ao subsequente, salvo expressa disposição a respeito -, seja porque tal majoração não corresponde ao real anseio do legislador na repressão do delito em questão, pois que já tratado com toda severidade (RT 780/583) (CUNH“, Rogério Sanchez. Manual de Direito Penal. São Paulo: Ed. Juspodium,2014, p. 292-293). (HC 330831  Relator(a) Ministra M“RI“ THEREZ“ DE “SSIS MOUR“  SEXT“ TURM“  Data do Julgamento 03/09/2015  Data da Publicação/Fonte DJe 22/09/2015)  No mesmo diapasão, era a jurisprudência em relação ao crime de furto (entendia-se inaplicávela causa de aumento concernente ao repouso noturno à gura qualicada): PEN“L. RECURSO ESPECI“L. FURTO QU“LIFIC“DO. C“US“ ESPECI“L DE “UMENTO.REPOUSO NOTURNO. EST“”ELECIMENTO COMERCI“L. IMPOSSI”ILID“DE. I  Incide a majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal se o delito é praticado durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade inclusive para estabelecimentos comerciais, como ocorreu in casu (Precedentes). II  Entretanto,  a causa especial de aumento de pena do repouso noturno é aplicável somente às hipóteses de furto simples, sendo incabível no caso do delito qualicado   (Precedente). Recurso desprovido. (Processo REsp 940245 / RS  Relator(a) Ministro FELIX FISCHER  QUINT“ TURM“  Data do Julgamento 13/12/2007  Data da Publicação/Fonte DJe 10/03/2008)   04/04/2018 A questão topográfica à luz da jurisprudência dos tribunais superiores | JOTAhttps://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/juiz-hermes/questao-topografica-luz-da-jurisprudencia-dos-tribunais-superiores-03042018 5/15 H“”E“S CORPUS. FURTO QU“LIFIC“DO. “UMENTO DE PEN“ POR TER SIDO O DELITO PR“TIC“DO DUR“NTE O PERÍODO NOTURNO. IMPOSSI”ILID“DE. M“TÉRI“ NÃO “PRECI“D“ PELO JUÍZO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCI“. IMPETR“ÇÃO NÃO CONHECID“. H“”E“S CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1) Se a questão constante da inicial não foi analisada pelo juízo de srcem, não pode esta E. Corte dela conhecer e analisar, sob  pena de indevida supressão de instância. 2) O aumento de pena por ter sido o delito de furto praticado durante o período noturno não incide nos crimes qualicados. Nestes, as  penas previstas já são superiores.  3) Impetração não conhecida, com concessão de habeas corpus de ofício para, cancelado o aumento de pena por ter sido o delito cometido no período noturno, reduzir as penas dos pacientes a três anos de reclusão e ao pagamento de dez dias- multa, mantido o regime prisional inicial fechado, reconheço a extinção da punibilidade da espécie, com relação ao paciente Carlos Fernando Mendonça Marinho, nos termos do artigo 109, inciso IV; 110; e 115, do Código Penal. (HC 131391 / M“  Relator(a) Ministro CELSO LIMONGI (DESEM”“RG“DOR CONVOC“DO DO TJ/SP)  Órgão Julgador: SEXT“ TURM“  Data do Julgamento: 19/08/2010  Data da Publicação/Fonte: DJe 06/09/2010) PEN“L. FURTO QU“LIFIC“DO (“RT. 155, § 4º, IV, DO CP). INCIDÊNCI“ D“ C“US“ ESPECI“L DE “UMENTO DO § 1º (REPOUSO NOTURNO). IMPOSSI”ILID“DE. 1  A causa especial de aumento do § 1º, do art. 155, do CP (repouso noturno) somente incide sobre o furto simples, sendo, pois, descabida a sua aplicação na hipótese de delito qualicado (art.155, § 4º, IV, do CP). Precedentes jurisprudenciais. 2  Ordem concedida. (HC 10240 / RS  Relator(a) Ministro FERN“NDO GONÇ“LVES  SEXT“ TURM“  Data do Julgamento 21/10/1999  Data da Publicação/Fonte DJ 14/02/2000)  Entretanto, ocorreu recente virada jurisprudencial e o STJ, ao se debruçar sobre o crime defurto (art. 155 do Código Penal 1 ), reconheceu a plena aplicabilidade da causa de aumentorelativa ao repouso noturno (§1º) ao furto privilegiado (§2º) e ao furto qualicado (§4º), bemcomo do privilégio (§2º) ao furto majorado (§1º) e qualicado (§4º), lançando por terra oargumento topográco que tradicionalmente era invocado pela doutrina para disciplinar otema: PEN“L. H“”E“S CORPUS SU”STITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IN“DEQU“ÇÃO. FURTO QU“LIFIC“DO PR“TIC“DO DUR“NTE O REPOUSO NOTURNO. DOSIMETRI“. PEN“-”“SE “CIM“ DO MÍNIMO LEG“L. M“US “NTECEDENTES. CONDUT“ SOCI“L. PERSON“LID“DE.RÉU COM DIVERS“S CONDEN“ÇÕES TR“NSIT“D“S EM JULG“DO. ”IS IN IDEM EVIDENCI“DO. FUND“MENT“ÇÃO INIDÔNE“. HISTÓRICO CRIMIN“L QUE CONFIGUR“ “PEN“S M“US “NTECEDENTES E REINCIDÊNCI“. COMP“TI”ILID“DE ENTRE “ FORM“