Derecho Procesal Penal. 7ª Edición

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manuales DERECHO PROCESAL PENAL 7ª EDICIÓN ACTUALIZADA CON LA LEY ORGÁNICA 13/2015 Y LA LEY 41/2015, DE 5 DE OCTUBRE especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es Víctor Moreno Catena Valentín Cortés Domínguez manuales Libros de texto para todas las DERECHO PROCESAL PENAL manuales COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jorge A. Cerdio Herrán Angelika Nussberger José Ramón Cossío Díaz Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México Owen M. Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) Luis López Guerra Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales DERECHO PROCESAL PENAL 7ª Edición VÍCTOR MORENO CATENA VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ Valencia, 2015 Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. © Víctor Moreno Catena Valentín Cortés Domínguez © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:[email protected] www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-201-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Abreviaturas AN AP ATC CC CE CEDH CGPJ CJM CP EOMF FGE Letrado de la AJ LAJG LCJ LEC LECRIM LDYPJ LGP LJCA LOFCSE LOPJ LOTC LRJPAC MF PIDCP PIDH RD RJP RP STC STS TC TEDH TS TSJ Audiencia Nacional Audiencia Provincial Auto del Tribunal Constitucional Código Civil Constitución Española Convenio Europeo de Derechos Humanos Consejo General del Poder Judicial Código de Justicia Militar Código Penal Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Fiscalía General del Estado Letrado de la Administración de Justicia Ley de Asistencia Jurídica Gratuita Ley de Conflictos Jurisdiccionales Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley de Demarcación y Planta Judicial Ley General Penitenciaria Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley del Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común Ministerio Fiscal Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de Derechos Humanos Real Decreto Reglamento de los Jueces de Paz Reglamento Penitenciario Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derecho Humanos Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Presentación Tenemos el honor de presentar una nueva edición de nuestro Derecho Procesal que, como sabe el lector, dividimos en los cuatro volúmenes dedicados a la Introducción, al Derecho procesal civil, parte general y especial, y al Derecho procesal penal. La edición de estos cuatro volúmenes viene siendo revisada, desde la primera edición, tantas veces como se producen reformas legales que afecten a su materia. La que ahora presentamos ha sido revisada a fondo y se han incorporado las muy importantes, numerosas y desordenadas reformas de las leyes procesales y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, amén de las que se han producido en materia de jurisdicción voluntaria, en el proceso concursal, en el Código Civil y en el Código Penal que nos afectan. Sin olvidarnos en este momento de los cambios terminológicos que sufren algunas de las instituciones procesales, como la de Secretario judicial que pasa a denominarse Letrado de la Administración de Justicia (letrado de la AJ, a lo largo de nuestra obra), y otros que, además de terminológicos, son conceptuales, como es el caso del «imputado», que desaparece, para ser o bien «investigado» o bien «encausado». En las reformas que incluimos bajo el denominador común de «reforma 2015» hay importantes novedades en materia de actividad y poderes del Ministerio Fiscal en el proceso penal y la creación de procesos nuevos como el de decomiso de bienes, introduciendo el legislador en todo tipo de proceso de forma obligatoria la telemática y la informática; ejemplos de otras importantes novedades que el estudioso del derecho procesal irá descubriendo a lo largo de nuestra obra. El desorden que ha practicado en sus reformas el legislador, agobiado por la terminación de la legislatura, llega, permítasenos la calificación, al paroxismo, y hay normas que, en esta «reforma 2015», están reformadas más de una vez por las distintas leyes aprobadas. Eso nos ha obligado a una tarea necesariamente dificultosa, pues no sólo se han cambiado estructuras, sino que se han introducido conceptos y tratamientos procesales y procedimentales, que prácticamente en todos los casos están recogidos en distintas leyes de reforma que afectan a una sola ley procesal. Y no debemos olvidar que esa reforma de lo reformado planteará alguna que otra duda sobre el principio de que la norma posterior deroga a la anterior en el tiempo. Así pues, desde ahora queda advertido que, para mejor claridad, los diversos artículos de las distintas leyes procesales que se hayan visto afectadas por la reforma, vendrán señalados como «reforma 2015», sea cual sea la ley concreta que haya producido la reforma, especialmente cuando hacemos referencia a unas 32 Presentación leyes que se encuentran en el final de su tramitación parlamentaria. Cuando nos hallábamos en la corrección de pruebas de este libro, se han publicado la Ley orgánica 13/2015, de 5 de octubre (BOE del 6) y la Ley 41/2015, de la misma fecha, que reforman numerosos artículos de la Ley de enjuiciamiento criminal y representan la última gran reforma de este texto legal en la presente legislatura. LOS AUTORES Fuentebravía y Parata (La Herradura), agosto de 2015 Parte primera DERECHO PROCESAL PENAL. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Sección primera EL PROCESO PENAL Lección 1 El proceso penal LOS FINES DEL PROCESO PENAL: 1. El sistema penal como instrumento de control social y de respuesta a la delincuencia. 2. Los fines de la pena. 3. La reparación de las víctimas. 4. La garantía de los derechos del sujeto pasivo en el proceso. LA EFICACIA DEL PROCESO PENAL. LAS LÍNEAS BÁSICAS DEL PROCESO PENAL ESPAÑOL. LOS FINES DEL PROCESO PENAL El proceso penal, que es el instrumento necesario para la aplicación del Derecho penal, probablemente representa el principal campo de tensión entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de quien se ve sometido al proceso. Cuando alguien es llamado como investigado o encausado a un proceso aparece su libertad seriamente amenazada, y el valor político que representa la libertad, o el conjunto de derechos que conforman las libertades civiles, se ponen en riesgo, tanto en razón de las medidas cautelares que puedan adoptarse durante la sustanciación del proceso, como por la definitiva imposición de sanciones en una eventual sentencia condenatoria. Pero, frente al derecho a la libertad del sujeto pasivo del proceso, también sirve el proceso penal para garantizar la seguridad pública, la seguridad en la pacífica convivencia, en la tranquilidad personal y en el disfrute de las propias libertades, que desde luego representa también un valor digno de especial protección. El proceso penal funciona precisamente como el elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las medidas de política criminal de diversa índole que deben adoptar los poderes públicos. Es el único medio para imponer la sanción penal que corresponda, atendiendo a la mejor represión de las conductas delictivas, sin menoscabo al debido respeto de las libertades individuales, y su administración se atribuye al Poder Judicial. En la percepción ciudadana el proceso penal sirve esencialmente como respuesta a la delincuencia, sancionando con una pena las conductas que lo merezcan. Pero no se agotan así los fines que el proceso penal debe cumplir, pues el delito es, antes que infracción de la ley penal, o al mismo tiempo que eso, manifestación de un conflicto jurídico que deriva de un acto ilícito, no autorizado por el Derecho, que concierne a quien lo comete, y que también afecta a quien lo padece; desde este punto de vista, el proceso penal ha de dar cumplida respuesta y solución a este 38 Víctor Moreno Catena conflicto de doble dimensión: el que se plantea entre el delincuente y la sociedad, y el que surge entre el agresor y el agredido. 1. El sistema penal como instrumento de control social y de respuesta a la delincuencia El conjunto de normas que conforman la justicia penal debe permitir un control de la criminalidad que resulte socialmente asumible y, al propio tiempo, servir como respuesta punitiva de esas conductas que aparecen como intolerables para el conjunto de la sociedad. El proceso penal es sin duda el instrumento último de la política pública de seguridad, aunque naturalmente no es el único medio con que el Estado se dota para garantizar la seguridad; ni siquiera puede considerarse el más importante. Se trata de una pieza más, que se debe diseñar junto con toda una batería de medidas de política criminal de muy diversa índole, tanto preventiva como represiva, que los poderes públicos han de adoptar. El principio de legalidad penal en la tipificación y en la sanción de los delitos (nullum crimen, nulla poena sine lege) exige una cuidadosa actuación del legislador tanto en la selección de las conductas delictivas como en las penas con que se castigan. En efecto, la amenaza del Derecho penal no puede comprender la sanción de cualquier desviación de la ley, de modo que no todo acto ilícito debe merecer un reproche punitivo. Por eso, tomando en consideración los propios fines y objetivos que pueden alcanzarse con el Derecho penal, cabe sostener en la actualidad la vigencia del principio de intervención mínima, de forma que (dicho con trazos muy gruesos) sólo cuando resulte afectado un bien jurídico esencial para el común sentir de la sociedad (la vida, la integridad física, la libertad, la dignidad…) resultaría legítima la respuesta penal; sin embargo, cuando se trate de otro tipo de actos ilícitos deberán arbitrarse respuestas diferentes, de naturaleza no penal, más acordes con la entidad de la infracción de la ley. Se rechaza, por tanto, la abolición radical del Derecho penal como algunos sostienen, considerando que actúa negativamente respecto del autor y no reporta beneficio para la víctima, y se rechaza también la vuelta a una posición neoretribucionista, de creencia ciega en la eficacia preventiva de la justicia penal y de que se sigue una relación directa entre el sistema penal y la criminalidad, en virtud de la cual a medida que el sistema consiga un mejor funcionamiento las infracciones delictivas van a disminuir. Resulta claro que la criminalidad puede presentar grados muy diferentes en la lesión de bienes jurídicos, de modo que la respuesta represiva ha de diferenciarse y adecuarse a la gravedad de cada delito y, por eso mismo, las penas deben guardar la oportuna proporción con la entidad del bien que se protege, con la lesión pro- El proceso penal 39 ducida, con el modo en que la infracción se ha cometido y con las circunstancias del responsable. Así, tradicionalmente se han venido clasificando y diferenciando las conductas delictivas, con más o menos claridad normativa, en tres grandes categorías desde la codificación napoleónica: crimes, délits et contravéntions (en España, el Código penal de 1995 distingue entre delitos graves, delitos menos graves y delitos leves). Por supuesto, dicha clasificación legal permite articular respuestas diferenciadas en razón de la gravedad de las conductas, tanto desde el punto de vista cuantitativo, de gravedad de la pena impuesta, como desde el cualitativo, acomodando incluso los mecanismos procesales penales a aquella distinción. 2. Los fines de la pena Junto con las diferentes categorías de delitos, las penas se han ido diversificando y han aparecido nuevas modalidades de sanciones, como alternativas a la prisión y a la multa, que resulten más adecuadas para castigar cada delito de acuerdo con su naturaleza y gravedad. En la actualidad el catálogo penológico se ha incrementado notablemente, de modo que, manteniendo la pena de prisión y acomodando a las circunstancias del penado la sanción económica, se regulan además otras penas diferentes, como la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que puede presentar modalidades muy diversas. Debe hacerse notar que es muy deficiente la aplicación de esta pena por la falta de atención de los poderes públicos, en cuyo beneficio habrían de realizarse los trabajos (asistencia social, limpieza…); la falta de una mínima infraestructura para la ejecución de esta pena puede hacer fracasar una respuesta penal que funciona con notable éxito en otros países de nuestro entorno, como ya sucedió con la pena de arresto de fin de semana, que se terminó suprimiendo en España por falta de lugares adecuados para cumplirla. Con todo eso, el legislador puede manejar un amplio abanico de posibilidades y adecuar con mayor precisión las sanciones a cada concreta infracción delictiva, pues así se puede enfocar mejor el cumplimiento de los fines que se atribuyen a la sanción penal que trasciende del propio castigo. En efecto, si las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad deben servir para la reeducación y la reinserción social del delincuente, como ordena el artículo 25.2 de la CE, habrán de tomarse en consideración también otras medidas sancionadoras diferentes, que a la postre resulten más oportunas y más eficaces, y sustraigan al responsable de la conducta delictiva de los conocidos efectos criminógenos y desocializadores de la pena de prisión, para alcanzar una más provechosa reintegración a la sociedad. El imperativo constitucional de las finalidades de la pena de prisión necesariamente introduce una modificación sustancial en la regulación de las penas, y aleja 40 Víctor Moreno Catena el criterio puramente retribucionista del campo normativo, pues el legislador tiene que respetar la configuración del precepto constitucional a la hora de diseñar el cuadro de sanciones penales. Así las cosas, la ley penal deberá ordenar la aplicación de sanciones de nueva factura, y además deberá tomar en consideración que la prisión, cuando se imponga, ha de tener como meta la reeducación y la reinserción del responsable penal. 3. La reparación de las víctimas Junto con el diferente sentido de las normas penales y de la finalidad de la pena, en el sistema penal se ha introducido hace no mucho tiempo un factor que ha adquirido una importancia capital; se trata de la consideración de la víctima, del sujeto que ha sufrido los efectos dañosos de los hechos tipificados como delito. En efecto, la tradicional consideración del sistema penal se centraba en la disputa entre la sociedad, que se reclamaba afectada por el delito en la medida en que se habían vulnerado ciertos bienes jurídicos esenciales, y el presunto responsable; y se configuraba el proceso penal en la idea de que la reparación de los daños producidos era una cuestión en principio ajena al debate procesal, de donde no faltan ordenamientos que remiten la discusión reparatoria a un proceso civil independiente a entablar entre la víctima y el victimario. Esta estructura del proceso penal es consecuencia de la expropiación de la respuesta ante determinados actos ilícitos que el Estado hace a la víctima. Entonces el control del delito deja de ser una tarea de la víctima, para pasar a ser competencia del Estado, que se convierte en exclusivo titular de la reacción penal, y asume en exclusiva la realización violenta del interés de la víctima, a la que, a su vez, se le prohibe castigar por sí misma la lesión de sus intereses con la conminación de una pena (HASSEMER). Así pues, el sistema penal se construye entendiendo que el delito no sólo atañe al que ha sido víctima de él, sino que, por encima de la relación entre agresor y agredido, comporta una ofensa a la sociedad. Eso determinó la intervención del Estado y la progresiva desaparición de la víctima, no sólo en la respuesta penal, sino también en su intervención en el proceso. Sin embargo, la postergación material y procesal de la víctima no podía sostenerse por más tiempo; el sistemático olvido de quien ha padecido en primera persona las consecuencias del delito choca frontalmente con su derecho a la tutela judicial efectiva, porque no puede considerarse efectiva la respuesta judicial frente a quien vulnera la ley penal si se hace en detrimento o con olvido de la víctima. Por eso, el derecho penal no puede limitarse a la mera respuesta represiva, sino que ha de lograr la efectiva reparación del agraviado, pues sólo cuando éste resulta satisfecho en el daño padecido puede decirse, y en la medida en que la reparación sea cumplida, que el sistema penal ha resultado eficaz. La imposición y el El proceso penal 41 cumplimiento de una pena, por grave que sea, puede que se ajuste a los dictados de la ley penal, pero si se olvida a quien ha sufrido las consecuencias de la conducta criminal no se lograrán abordar en su totalidad los efectos tanto sociales como personales derivados de la actuación ilícita penal. La marginación de quienes habían sufrido directamente los efectos dañosos de las infracciones penales, cuya intervención procesal se venía limitando en la mayoría de las ocasiones a su declaración como testigos de los hechos, dada la frecuente insolvencia de los autores del daño, y los riesgos inherentes a una «segunda victimización» por su contacto con un sistema penal excesivamente burocratizado, provocó en la década de los años cuarenta del siglo XX la aparición de un movimiento comprometido con esta problemática que, superando las anteriores concepciones centradas casi exclusivamente en torno a la persona del delincuente, hizo surgir la disciplina de la Victimología (LANZAROTE). Es verdad que el proceso penal español tuvo siempre una especial consideración a la víctima y le ha reservado un papel importante, permitiéndole su participación en todo el desarrollo del procedimiento, como no podía ser de otra manera una vez que se reconoce la acción popular para la persecución de los delitos. En efecto, la LECrim de 1882 introdujo la acción popular (art. 101), y la CE de 1978 lo ha refrendado (art. 125), de manera que cualquier ciudadano, por el mero hecho de serlo y sin ninguna otra exigencia adicional, está legitimado para el ejercicio de la acción penal y ocupa entonces una posición procesal como parte acusadora enteramente autónoma, con las mismas posibilidades y derechos que la acusación pública. Por eso, cuando se trata de quien ha sido ofendido o perjudicado por el hecho delictivo, la ley procesal hubo de dar un paso más y reconocerle un status procesal propio; así, no sólo se le da noticia de la existencia del procedimiento, ofreciéndole la posibilidad de comparecer como parte activa (art. 109), sino que desaparecen alguna de las restricciones establecidas para el ejercicio de la acción popular, como la prestación de fianza (art. 281), y la víctima puede mostrarse parte en el proceso sin necesidad de querella (art. 761.2); incluso desde la Ley 30/1995, de 15 de diciembre, se debe comunicar a la víctima cualquier circunstancia del proceso, y especialmente su finalización, aunque no se haya personado como parte (arts. 785.3 y 791.2). Ahora bien, la posibilidad legal de intervenir como parte en el proceso no siempre satisface el derecho de las víctimas; la intervención les impone una carga muy importante, también en términos económicos, puesto que la comparecencia en el proceso ha de hacerse con abogado y procurador, profesionales que cobran honorarios a veces elevados, que satisface el Estado sólo en el caso de que la víctima que pretende actuar en el proceso carezca de recursos económicos suficientes. Por eso, desde siempre se ha encomendado al Ministerio Fiscal la legitimación por sustitución de la víctima en el proceso penal, y la LECrim, salvo que el ofendido o perjudicado renunciara a la acción civil, o la reservara para ejercitarla él mismo en un 42 Víctor Moreno Catena proceso civil posterior (art. 112), le exige al acusador público que ejercite, junto con la acción penal (art. 105), también la civil (art. 108), para obtener la reparación de las consecuencias dañosas del hecho a favor de la víctima, logrando la devolución de la cosa, el resarcimiento de los daños o la indemnización de los perjuicios. Más específicamente, el art. 773.1 encomienda al Ministerio Fiscal el deber de velar por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito. Por tanto, al Ministerio Fiscal no sólo no le está permitido desentenderse de las víctimas, sino que ha de adoptar una postura proactiva, ordenando su actuación con la mirada puesta en la mejor defensa de sus intereses, para instar la reparación total cuando acusa, pero también para lograr la mejor solución para la víctima cuando logra la conformidad del acusado con su escrito de acusación (SUBIJANA). Como señala ROXIN, con el castigo del delincuente la perturbación social que el delito ha ocasionado no desaparece, en modo alguno, mientras que persista el perjuicio de la víctima; sólo cuando ésta haya sido repuesta en sus derechos dentro de lo posible, dirán ella misma y la comunidad que el conflicto social ha sido resuelto correctamente y que el delito puede considerarse como eliminado. El legislador se ve en la obligación de propiciar la intervención procesal de la víctima y de ampararle en sus derechos, proporcionándole cierto reconocimiento y protección a su difícil situación (ver en este sentido la Recomendación nº R (85) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal y la Decisión del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal). Más concretamente, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1983, sobre indemnización a víctimas de delitos violentos ya previó una reparación y luego la Decisión marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, permite a las víctimas de delitos solicitar una indemnización en el curso del proceso penal; por último, la Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, ha reconocido a la víctima de un delito doloso violento el derecho a obtener del Estado una indemnización justa y adecuada por los perjuicios sufridos en otro Estado. En este sentido, además del oportuno ofrecimiento de acciones que se debe hacer al ofendido o perjudicado por el delito, la LECrim hace especial hincapié en la información a las víctimas, que ya se recuerda en las actuaciones de la Policía Judicial, ordenándole la ley que informe por escrito al ofendido y al perjudicado de los derechos que les asisten, para mostrarse parte en el procedimiento y para nombrar abogado o solicitar que se le designe de oficio, y se le deberá informar asimismo de que si no se personan ni renuncian a la acción civil, el Ministerio Fiscal la ejercitará (art. 771.1ª LECrim). Asimismo, el MF deberá comunicarles el archivo de la investigación que estuviera realizando (art. 773.2). El proceso penal 43 Cuando las actuaciones se inician en el Juzgado de Instrucción, o una vez que se recibe allí el atestado, el letrado de la AJ deberá informar de sus derechos al ofendido y al perjudicado, aunque ya lo hubiera hecho la policía, instruyéndoles muy especialmente de las medidas de asistencia a las víctimas que prevé la legislación vigente (art. 776; es decir, de los derechos previstos en la Ley 35/1995, de 11 diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, o en otras normas sectoriales, como cuando se trate de delitos de terrorismo, así como de las medidas asistenciales que proporcionan las diferentes Administraciones Públicas). Cuando el juez instructor considere que los hechos no son constitutivos de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, y acuerde el sobreseimiento, debe notificar esta resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa (art. 779.1.1ª). Finalmente, como dispone el art. 782.2, si el MF solicitara el sobreseimiento de la causa y no se hubiera personado un acusador particular dispuesto a sostener la acusación, antes de acordar el sobreseimiento, el juez de instrucción podrá ordenar que se haga saber esta pretensión a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos que no se hubieran personado, para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno. Con frecuencia se sostiene, en un alarde dogmático que pretende encerrar al derecho y al proceso penal en sí mismos, que el respeto al principio de legalidad penal impide absolutamente considerar otras posibilidades de aplicación del sistema penal que no estén específicamente previstas en la norma, si no se quiere traicionar los cimientos del Estado de Derecho. De este modo se está olvidando que el proceso penal es la manifestación de un conflicto en el que están concernidos diferentes sujetos, y debe proporcionar una respuesta jurídica justa a ese conflicto, por lo que no se pueden orillar legítimas finalidades del sistema penal, como la reparación de la víctima, por encima incluso de la prevención general, porque el proceso penal no puede desamparar a ninguno de los que están o deben estar en él. En otro caso, partiendo de una idea de legalidad estricta, que no pudiera ceder ante ningún otro interés, a pretexto de que entonces se estaría debilitando la autoridad del derecho penal y vulnerando el principio de igualdad, en realidad se estarían traicionando finalidades esenciales que el sistema penal está llamado a cumplir. 4. La garantía de los derechos del sujeto pasivo en el proceso Cuando deba perseguirse una conducta delictiva, el proceso penal se establece como el instrumento imprescindible para actuar el Derecho penal, de modo que sólo pasando por el proceso puede imponerse una sanción de esta naturaleza. 44 Víctor Moreno Catena En el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal que surge de la Revolución francesa, el tratamiento del investigado presenta un cambio radical, pues se trasladan a las leyes procesales los principios de respeto y salvaguarda de los derechos básicos de la persona en el tratamiento que los órganos públicos que intervienen en la represión de los delitos han de dispensar al sujeto pasivo del proceso y, además, se reconocen algunos derechos fundamentales de contenido procesal que, como el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a no declarar o el derecho a la defensa, dan un vuelco definitivo al proceso penal. El gran principio de la libertad individual tiene que impregnar también las actuaciones procesales y, de acuerdo con él, se han de establecer los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, poniéndose coto a las ilimitadas facultades que se conferían a la autoridad judicial para la privación de libertad del investigado durante el procedimiento. La presencia de un juez instructor permitió diseñar la intervención de un órgano imparcial para adoptar durante la investigación las medidas que pudieran suponer un menoscabo de los derechos del sometido al proceso, de tal modo que así se garantizase que tales medidas se ordenaran sólo en cuanto resultaran indispensables. En el proceso penal se distinguió de un modo nítido entre la función de acusación, que se atribuyó al Ministerio Fiscal actuando de acuerdo con los principios de legalidad e imparcialidad, y las funciones de investigación y enjuiciamiento, que se encomendaban a órganos del Poder Judicial. Así el acusador no podrá en adelante enjuiciar, y su función procesal se limitará precisamente a la de pedir la aplicación de la ley penal al caso concreto, formulando la acusación conforme entienda que se han producido los hechos, y de acuerdo con su visión y valoración de los mismos; es decir, el fiscal tiene un interés objetivo en la represión, pero carece de derecho o interés subjetivo o personal que defender en el proceso. Por su lado, al juzgador le está vedada cualquier intervención que pueda suponer ejercicio de acusación, de modo que no podrá formular imputación, ni introducir hechos nuevos en el proceso, sino que habrá de atenerse a lo alegado y probado por las partes. Al investigado se le rodeó de un conjunto de garantías que configuran un status procesal que parece asentado en la cultura jurídica occidental. Al menos desde su consideración como una parte del proceso, tiene derecho a su defensa, lo que se traduce en un haz de derechos instrumentales que van desde el derecho a conocer que se está siguiendo un proceso contra él, al derecho a intervenir activamente en el proceso o adoptar una actitud pasiva, según considere convenirle, o al derecho a recurrir la resolución desfavorable. La mera imputación extraprocesal confiere una serie de derechos de defensa, que deben ser escrupulosamente respetados: el derecho a conocer que se está siguiendo una investigación que le apunta como presunto responsable y el derecho a la asis- El proceso penal 45 tencia de abogado (art. 17.3 CE), derechos que se le deben garantizar también en las investigaciones policiales o en las que desarrolle el Ministerio Fiscal, permitiéndole intervenir en ellas, con independencia de su resultado final. Por eso, también cuando las actuaciones de la policía o las diligencias del fiscal finalizan con el archivo y no se inicie procedimiento judicial alguno, hay que darlas a conocer al investigado, pues no cabe sustraer estas diligencias por lo menos a la garantía de la contradicción y la defensa, cuando los presuntos delitos se hallan suficientemente concretados y aparece determinada la persona que es objeto de la pesquisa. Para superar el proceso penal inquisitivo, que en su forma más aguda y radical representa la situación de una persona que se sabe sometida a un proceso pero ignora de qué se le acusa, un elemento capital del moderno proceso penal es el derecho a ser informado de la acusación en todo momento; de esta manera se evitan las inquisiciones generales y se impide la actuación secreta e ignorada del aparato estatal, que pudiera durar indefinidamente, y mantener viva la sospecha sobre el investigado, para luego caer sobre él. En el proceso inquisitivo el instructor inquiría sin comunicar lo que buscaba, y podía interrogar a un sospechoso sin hacerle saber de qué y por qué sospechaba de él; muchas veces no se le interrogaba porque se presumiera que había cometido un hecho delictivo, sino para saber si había hecho algo. De la imputación se debe informar inmediatamente, sin que sea legítimo ningún género de demora, ni siquiera para practicar diligencia de investigación alguna que pretendiera corroborar a limine los hechos presuntamente delictivos; la comunicación de la imputación no puede retrasarse más de lo indispensable, y no se le puede impedir intervenir en el procedimiento. La comunicación de la imputación consistirá en darle a conocer, de modo que le sea comprensible (lo que impide tanto las comunicaciones formularias como las que no permitan un cabal entendimiento de aquélla), todos y cada uno de los hechos delictivos que se le atribuyen y están siendo investigados, el sentido de la instrucción y las posibles consecuencias del proceso penal, ilustrándole de forma suficiente para poder defenderse con eficacia, lo que comprende al propio tiempo la ilustración acerca de todos los derechos que integran la defensa (STC 186/1990). Frente al derecho a la acusación se reconoce un derecho de signo contrario: el derecho del acusado a articular una adecuada defensa, a repeler esta agresión que pone en cuestión sus bienes jurídicos más importantes, entre ellos, su libertad, derecho de defensa que opera como factor de legitimidad de la acusación y de la sanción penal. Además, el derecho de defensa se traduce en una serie de derechos instrumentales, también de rango constitucional: derecho a la asistencia de abogado, a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpable (art. 24.2). Por consiguiente, el ejercicio del derecho de 46 Víctor Moreno Catena defensa se concreta en las actuaciones de la persona que ve amenazada o limitada su libertad, precisamente por causa de actuaciones penales en sede de órganos públicos en las que aparece como presunta responsable de un delito. El titular de este derecho, derecho fundamental inalienable, es el propio sujeto pasivo, aunque su ejercicio puede llevarse a cabo tanto por él mismo como por su defensor técnico, por su abogado. Los derechos procesales del presunto responsable a él solo pertenecen, y de ellos no puede ser expropiado ni siquiera en beneficio de su abogado. Eso no significa que no pueda voluntariamente renunciar al ejercicio de algunas manifestaciones defensivas. Así ha venido ocurriendo tradicionalmente en España con la conformidad, de modo que si el acusado aceptaba la más grave de las calificaciones propuestas por la acusación, hasta un determinado máximo, el órgano judicial viene obligado a dictar una sentencia condenatoria de acuerdo con los términos de la conformidad, casi con sólo comprobar la voluntariedad del consentimiento. Precisamente el paso a una justicia penal consensuada se dio en España por la LO 7/1988, de 28 de diciembre, que modificó el proceso por delitos menos graves. 5. La responsabilidad penal de las personas jurídicas Toda la estructura del proceso penal ha estado diseñada secularmente para el enjuiciamiento de las personas físicas, porque sólo respecto de los seres humanos se puede reconocer el elemento volitivo a la hora de realizar las acciones u omisiones típicas que lleguen a constituir una conducta delictiva, de modo que la responsabilidad penal es siempre personal y sólo podría imponerse a quien ha cometido directa e inmediatamente los hechos. Esta perspectiva excluía a las personas jurídicas del posible reproche penal (societas delinquere non potest). Los entes morales son una ficción del Derecho, que los creó a imagen y semejanza de las personas físicas como un instrumento para funcionar en el tráfico jurídico desvinculándose de quienes los constituyeron, pero es obvio que estos entes carecen de voluntad propia, y debe mediar la intervención humana para tomar decisiones. De otra parte, las personas jurídicas también se caracterizan por la facilidad para su creación y para su extinción, que dependen exclusivamente de la voluntad de sus fundadores y de sus órganos de administración. Por eso ha sido muy complicado atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, máxime a partir de un ordenamiento procesal decimonónico, enteramente construido para enjuiciar a seres humanos, y de unas garantías procesales reconocidas en la Constitución, que se plantean a favor de las personas físicas, porque ése era el modelo vigente cuando se aprobó nuestra norma fundamental. El proceso penal 47 Desde luego, las personas jurídicas pueden incumplir deberes o realizar actos prohibidos (fabricar sin autorización objetos amparados por una patente, hacer publicidad engañosa, no presentar declaraciones fiscales, omitir medidas de seguridad, etc.), y que se les viene exigiendo desde hace años responsabilidad en el ámbito administrativo, sin que se haya planteado problema alguno, imponiéndose sanciones administrativas, que tienen la misma estructura y sentido jurídico que las sanciones penales. Pues bien, así las cosas, el legislador penal español decidió, a través de la LO 5/2010, de modificación del Código penal, incorporar al mismo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siguiendo la Recomendación de la UE (88) 12 sobre criminalidad económica y la (88) 18 sobre la responsabilidad de las empresas con personalidad jurídica por infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades, así como el ejemplo de muchos países de nuestro entorno. Sin embargo, el CP no modifica ni la definición de delito como «las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley» (art. 10), ni el principio de responsabilidad subjetiva del art. 5 («no hay pena sin dolo o imprudencia»). El Código penal no reconoce a las personas jurídicas una responsabilidad por hecho propio, sino una responsabilidad por transferencia de las acciones u omisiones de la persona física que haya intervenido como su representante, administrador o dependiente, actuando sin el debido control de la entidad, aunque las actuaciones de las personas intervinientes no hayan sido castigadas. Sin embargo, la estructura penal es una estructura de responsabilidad de las personas jurídicas propia y autónoma, por los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho por sus representantes, administradores o apoderados (dolo organizativo directo) o por personal sometido a la autoridad de éstos por falta del debido control (dolo organizativo indirecto). Esta modificación del Código penal no vino acompañada de la reforma de la ley procesal, asistiendo los tribunales penales a una ceremonia de la confusión, dado que la intervención en el proceso penal de la persona jurídica, y la aplicabilidad a estos singulares sujetos pasivos del proceso de buena parte de la LECrim era punto menos que imposible. Un año después se modificó la LECrim, a través de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, detallando en algunos extremos el tratamiento de las personas jurídicas investigadas y acusadas en los procesos penales, pero dejando huérfanas de tratamiento importantes cuestiones sobre el régimen procesal de las personas jurídicas, señaladamente la regulación de las medidas cautelares, que además remite al Código Penal (art. 129 en relación con el art. 37). 48 Víctor Moreno Catena LA EFICACIA DEL PROCESO PENAL Nos encontramos en tiempos de reflexión acerca del proceso penal, de su eficacia como instrumento de política criminal, para decidir si es capaz de dar una respuesta cumplida, ágil y suficiente cuando se comete un ilícito que trasciende las relaciones de los sujetos implicados y si se le puede imponer al responsable la oportuna sanción y ésta es efectiva, puesto que su conducta afecta a los bienes jurídicos más preciados por la sociedad. Pero también se cuestiona la adecuación del proceso penal al respeto a las exigencias constitucionales, o, dicho de otro modo, se analiza si el proceso actual cumple sus fines y al propio tiempo respeta las garantías procesales que se tutelan tanto en las normas constitucionales, como en las resoluciones que las interpretan y en los textos internacionales sobre derechos humanos. En la actualidad han aparecido en el horizonte señales alarmantes sobre las garantías procesales, haciendo primar sobre ellas los valores de la seguridad pública y de la represión de ciertas conductas delictivas, de modo que la pretendida eficacia de la lucha contra la delincuencia, señaladamente contra el terrorismo tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, puede terminar justificando la merma de unos derechos individuales que tan trabajosamente se han ido conquistando a lo largo de muchas décadas, y buena parte de la ciudadanía los creían definitivamente adquiridos por la civilización occidental. La demanda de justicia ante los tribunales del orden penal en España es importante. Vienen a ingresar cada año en el sistema penal más de 5,5 millones de asuntos (datos de 2014; fuente CGPJ, La justicia dato a dato), lo que supone una elevada cifra de actuaciones de los órganos de la jurisdicción penal, si bien viene experimentando un leve descenso en los últimos años. El número de sentencias dictadas es sensiblemente más reducido (el total es de unas 700.000, pero hay que tener en cuenta las sentencias de apelación y casación), porque lo cierto es que, con independencia del contenido de la sentencia, absolutoria o condenatoria, la inmensa mayoría de infracciones penales conocidas no llegan a enjuiciarse. De un escaso número de procesos por delitos (según los datos del CGPJ menos de 8.500 procesados hace 100 años), en una economía rural se ha pasado a enjuiciar el crimen organizado, que actúa a través de relaciones y contactos trasnacionales, con una trama compleja y métodos sofisticados, la criminalidad económico-financiera, los delitos de cuello blanco o las acciones de corrupción política. En definitiva, los tribunales penales se enfrentan ahora con nuevos desafíos y no siempre disponen de los conocimientos especializados que resultan imprescindibles ni encuentran el suficiente apoyo del personal técnico de inves- El proceso penal 49 tigación criminal; en estos casos, una mejora en la preparación del personal, y medios más adecuados, pueden contribuir a la eficacia de la respuesta penal ante estos delitos. Por otro lado se ha producido una avalancha de procesos por delitos de lo que se conoce como «pequeña criminalidad» que no para de crecer y genera un profundo sentimiento colectivo de inseguridad e impotencia. Las serias dudas sobre el cumplimiento por parte del sistema penal de los diferentes intereses y fines a que atender, junto con la propia ineficacia de los actuales mecanismos procesales, incapaces de hacer frente a las nuevas realidades de la delincuencia, ha aconsejado la búsqueda de soluciones que satisfagan al propio tiempo ambas exigencias, que en la mayoría de los casos pasan por el abandono de la tradicional consideración del principio de legalidad penal. A este propósito, se plantea una triple alternativa (ARMENTA): por un lado, cabe omitir la intervención jurisdiccional, de modo que el proceso no se inicia; por otro lado, se remite para el tratamiento de estas conductas a otros órdenes como el civil o el administrativo (sanciones administrativas), sustrayendo las conductas de la respuesta penal; por último, aun acudiendo al proceso, se puede producir una merma de facultades y garantías en razón de la menor reprochabilidad social de la conducta. En una amplia reforma del Código penal, por la LO 1/2015, el legislador español, además de introducir en nuestro ordenamiento jurídico el decomiso autónomo, de suprimir la sustitución de la pena modificando el régimen jurídico de la suspensión o de incorporar como nueva pena la cadena perpetua, ha optado por la supresión del Libro III del Código penal, de las faltas, infracciones que en algunos casos han desaparecido del Código, remitiendo para ello a la vía administrativa sancionadora (abandono de jeringuillas) o a la vía civil (homicidio por imprudencia leve) y en otros se han incorporado al Libro II como tipos atenuados de otros delitos, conformando lo que la ley denomina delitos leves. Con ello seguramente el número de los nuevos juicios por delitos leves (antes, juicios de faltas) disminuirán sensiblemente. Pero no solo se ha incidido en una medida de descriminalización, sino que la propia LO incorpora el principio de oportunidad en los procesos por estos delitos leves, de modo que el juez deberá ordenar el sobreseimiento cuando lo solicite el Ministerio Fiscal. Junto con ello, en la reforma de 2015 de la LECRIM se incide en dos importantes mecanismos de reducción del número de diligencias penales que ingresarán en los Juzgados de instrucción: de un lado, en permitir a la policía que no remita ni a los Juzgados ni a la Fiscalía los atestados cuando no exista autor conocido; de otro lado, en instaurar el procedimiento por decreto del fiscal, una suerte de procedimiento monitorio penal. 50 Víctor Moreno Catena LAS LÍNEAS BÁSICAS DEL PROCESO PENAL ESPAÑOL Nuestro actual modelo de proceso penal surge de la Revolución francesa, y hunde sus raíces en los postulados revolucionarios de la libertad del individuo y el respeto por la persona humana, y una de las primeras derivaciones, de acuerdo con las doctrinas de los enciclopedistas y de los iluministas, es situar al hombre en el centro del procedimiento penal, de modo que el presunto responsable pasa a ser el protagonista del mismo en vez de seguir representando el papel de mero objeto de la investigación. Este cambio de paradigma vino acompañado del tránsito del Derecho penal de autor al Derecho penal del hecho, de modo que la represión no tuviera ya como referente una persona, sino un hecho delictivo, superando de ese modo la infausta etapa de las inquisitiones generales, y se profundiza en el respeto de las libertades individuales frente al poder estatal de castigar. En otro orden de cosas, con el proceso surgido de la Revolución francesa se atribuyó al Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción penal, de acuerdo con los principios de legalidad e imparcialidad, de modo que había de promover el proceso cuando entendiera que se habían producido unos hechos delictivos, instando su represión, y, al propio tiempo, debía pedir la terminación del procedimiento para quien considerase inocente, o solicitar su absolución al final del juicio. Se restituía de este modo el enjuiciamiento penal a la estructura que nunca debió perder, y quedaba garantizado que, ante la agresión que el delito entraña, la sociedad situaba a un valedor de los bienes públicos y de los intereses generales, que estaba fuera de la estructura judicial, para formular la acusación. Por tanto, el acusador no podrá en adelante enjuiciar y su función procesal se limitará precisamente a la de postular, a intervenir en el proceso desde una posición de parte, pidiendo la aplicación de la ley penal al caso concreto conforme entienda que se han producido los hechos, y de acuerdo con su visión y valoración de los mismos. Es decir, el acusador público interviene en el proceso y formula la acusación con un interés objetivo en la represión, aunque no pueda sustraerse al resultado de la actividad procesal y, al carecer de derecho o interés subjetivo o personal que defender en el proceso (por eso no se puede recusar al representante del Ministerio Fiscal, pero sí instar su separación del procedimiento), debe solicitar la absolución de quien considere inocente. Por su lado, al juzgador le está vedada cualquier intervención que pueda suponer ejercicio de acusación, de modo que no podrá formular imputación, ni introducir hechos nuevos en el proceso, sino que habrá de atenerse a lo alegado y probado por las partes. En este proceso penal, que tomó como referencia inicial el modelo inglés, el investigado, tradicionalmente considerado objeto del proceso, pasó a ser su protagonista y podía intervenir en él desde el momento en que se formulara la imputación por el instructor. Al propio tiempo, como consecuencia de la implantación del jurado, se modificó de un modo radical la forma de enjuiciamiento, que pasó El proceso penal 51 a convertirse en un proceso oral y público, de instancia única, en donde iba a regir el principio de libre valoración de las pruebas, pues no era exigible que los jurados se hubiesen de sujetar a las complejas normas legales de valoración probatoria entonces vigentes. En lo que se refiere a la respuesta pública ante la comisión de un hecho delictivo, la Revolución francesa atribuyó en un primer momento la función de iniciación del procedimiento penal y la investigación de los delitos al juez de paz, elegido por el pueblo, y creó la figura de los acusadores populares, precisamente por la desconfianza que suscitaban en los revolucionarios los comisarios o acusadores del Rey, que luego fueron suprimidos. El modelo procesal penal que se adopta definitivamente en la codificación napoleónica modificó de modo sensible aquella situación, pues el sistema ya había convertido a los jueces en funcionarios burocratizados. La inercia de los años revolucionarios y el control que ejercía de facto el Ejecutivo sobre los jueces y, por tanto, sobre la instrucción, permitió mantener el modelo de Juez de Instrucción, a quien se encomendaba realmente la dirección de las actuaciones de investigación de los hechos delictivos, al tiempo que se le sustraía la facultad exclusiva de iniciación del procedimiento. Ello era debido precisamente a la recreación de un órgano del antiguo régimen, el acusador oficial, el Ministerio Público, con el cometido esencial de diferenciar estructuralmente las funciones de acusación y decisión, de modo que obviamente ha de concedérsele intervención en la primera fase del procedimiento. La fase de investigación es característica propia del proceso penal, pues los acusadores desconocen normalmente la dinámica comisiva del delito perseguido, las circunstancias en que se produjo y las personas que participaron en el mismo, ya que, con carácter general, se habrá tratado tanto de ocultar la perpetración del delito como de destruir u ocultar los elementos o efectos del mismo, y las piezas de convicción que puedan indicar o acreditar las responsabilidades penales. La garantía de la imparcialidad del órgano que ha de dictar la sentencia penal, resolviendo en el proceso sobre la acusación, exige desde luego que se le preserve de posibles influencias derivadas de sus relaciones con los sujetos que intervienen en el proceso, a través de las tradicionales causas de abstención por consecuencia de las situaciones subjetivas del juzgador (parentesco, dependencia, interés o amistad). Pero a esa clásica imparcialidad se había de unir luego otra, derivada de la nueva estructura del proceso, que puede calificarse como imparcialidad objetiva, porque, en efecto, la garantía básica de la imparcialidad del juzgador puede verse amenazada o conculcada por su intervención en una fase anterior del procedimiento, en la que pudo o debió realizar cualquiera de las tres actuaciones que como juzgador le están absolutamente vedadas: formular acusación, aportar hechos a consecuencia de su investigación, o tomar conocimiento de las pruebas sin la imprescindible contradicción. En efecto, el que instruye queda inhabilitado para intervenir como juzgador decidiendo sobre la acusación planteada siempre que con anterioridad hubiera formulado por sí mismo una imputación, atribuyendo responsabilidad criminal 52 Víctor Moreno Catena a una persona aunque sea indiciariamente, o hubiera acogido la formulada por alguna de las partes. Una decisión de ese tipo, de la que normalmente se derivan graves consecuencias para el investigado, supone un avance o adelanto del resultado del proceso, y acredita un prejuicio de todo punto incompatible con la imprescindible imparcialidad del llamado a dictar sentencia, que se ha contaminado por la decisión que ha debido adoptar en la anterior fase procesal, puesto que el juzgador sólo debe tomar conocimiento de lo que es objeto del proceso cuando se haya implantado la dialéctica procesal y se hayan configurado las posiciones de parte. Esta pérdida de imparcialidad, que convierte al juez en personal o subjetivamente interesado en el resultado del proceso, se refuerza cuando debió ordenar durante la instrucción medidas cautelares, sobre todo de naturaleza personal que, al privarle de su libertad o limitarla, resultan ser materialmente idénticas a las penas; tales medidas, y la inevitable inclinación a sostener el anterior convencimiento, inhabilitan al instructor para decidir en definitiva sobre la pretensión penal. También queda inhabilitado el instructor para dictar sentencia si ha ordenado con anterioridad diligencias de investigación, sea por propia iniciativa o aceptando la instancia de las partes, puesto que tales decisiones implican el ejercicio de opciones para el descubrimiento de los hechos delictivos y, lo que es más importante, supone desechar otras posibilidades de lograr ese conocimiento, cualquiera que hubiera sido el resultado de las actuaciones. Por último, toda decisión judicial ha de basarse en una previa actividad probatoria y la resolución ha de derivar de la convicción que se obtenga del momento culminante del proceso penal: el juicio oral y público. Pues bien, durante la instrucción, con una intervención limitada de las partes, o con imposibilidad de hacerlo por no estar aún determinadas, no puede decirse que tenga lugar la práctica de verdaderos medios de prueba, que requieren tanto la presencia judicial como el escrupuloso respeto a una efectiva contradicción. De aquí que la decisión del proceso no pueda estar sustentada en una actividad probatoria practicada sin la presencia tanto del juzgador como de las partes y sin la imprescindible publicidad. El juicio oral y público es la garantía de la contradicción y de la igualdad de las partes, permite el control social de la actividad de los jueces, y representa por eso mismo el paradigma del nuevo modo de solventar el conflicto social creado por el delito. Lección 2 La estructura del proceso penal LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE DECLARACIÓN: 1. Introducción. 2. La fase de instrucción. 3. La fase intermedia: A) Su función. B) Características que definen esta fase. C) Órgano competente. D) Resoluciones que ponen fin a la fase intermedia. 4. La fase del juicio oral. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE EJECUCIÓN: 1. Características y competencia. 2. Intervención de las partes. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE DECLARACIÓN 1. Introducción El proceso penal tiene una estructura absolutamente distinta al resto de los procesos que se siguen en los demás órdenes jurisdiccionales. Tanto en el proceso civil, como en el laboral y en el contencioso-administrativo, la demanda, como acto de iniciación, pone en marcha un proceso en el que, bajo los principios de contradicción y de igualdad, se desarrollan actos alegatorios y actos probatorios que dan lugar de forma inmediata a la sentencia judicial, que es el acto que declara existente o inexistente el derecho ejercitado por el actor y que, en algunas ocasiones, puede conllevar la condena al cumplimiento de una obligación declarada existente. En definitiva, en estos procesos lo que se ventila es el derecho a la tutela judicial efectiva, que se concreta en la declaración de la existencia de un derecho o un interés material del que se pretende titular quien ejercita la acción o interpone la demanda. En el proceso penal, por el contrario, el derecho que se declara en la sentencia es el de imponer penas, que es claramente un derecho público; en cuanto derecho público, es de titularidad estatal; dicho en otras palabras, sólo el Estado puede imponer penas por la comisión de hechos criminosos, y sólo puede imponerlas en cuanto que es Juez. Por tanto, los que propician el inicio del proceso, mediante la denuncia o mediante la querella, no son titulares del poder o del derecho de imponer penas; lo son de otro derecho distinto que no es precisamente el que se reconoce en la sentencia final: son titulares del poder o del derecho de acusar. Así, pues, los ciudadanos, los perjudicados por el delito o el Ministerio Fiscal son titulares exclusivamente del derecho de acusar o del derecho de iniciar el proceso acusando a determinadas personas de la comisión de hechos que revisten carácter de delito. La coexistencia de estos dos derechos, el de penar y el de acusar, y la distinta titularidad de ellos ha determinado, una vez superada la filosofía que imponía el proceso inquisitivo, una estructura del proceso penal que es típica y exclusiva de este orden jurisdiccional, y que, como veremos en su momento, depende directa- 54 Valentín Cortés Domínguez mente de la vigencia en el mismo del principio acusatorio. Este principio, impide juzgar a nadie sin que previamente exista acusación, impide al órgano judicial juzgar sobre hechos distintos y a personas distintas de las acusadas, e impide, lógicamente, condenar por hechos distintos de los que han sido acusados. Así, pues, la existencia de aquellos dos derechos o poderes y la vigencia del principio acusatorio imponen una estructura en donde es necesario, dentro del proceso de declaración, una primera fase, que llamamos de instrucción, y una segunda fase, que vamos a llamar de enjuiciamiento; en la primera, se investiga si los hechos acusados merecen ser juzgados en la segunda fase, y lo merecen si, en principio, tienen apariencia de delito y pueden ser atribuidos a una persona concreta e individualizada; en la fase de enjuiciamiento, el órgano judicial, una vez decidido que efectivamente existe base para el enjuiciamiento, lo hace en un proceso público, que reúne todas las garantías constitucionales y que termina por sentencia firme. La primera fase, de investigación, o termina con una decisión judicial que es simple y exclusivamente reconocimiento de la existencia del derecho o poder de acusar y, por eso, se permite entrar en la segunda fase de enjuiciamiento, mediante un auto, que estudiaremos en su momento y que se llama de apertura del juicio oral, o termina con una resolución que no reconoce, de forma definitiva o provisional, que exista base suficiente para acusar, impidiéndose con ella entrar en el juicio oral; esa resolución recibe el nombre de auto de sobreseimiento libre o provisional. La doctrina, aplicando quizá un criterio más pedagógico que sistemático, ha distinguido entre la fase instructoria y la fase decisoria, o de enjuiciamiento, una llamada fase intermedia que puede individualizarse dentro de las normas de la Ley, y que comprendería aquellos actos que ponen fin teóricamente a la primera fase y permiten la entrada en la segunda. Desde este punto de vista, distinguimos, y estudiaremos a continuación, las tres fases en las que podemos dividir en el proceso de declaración penal: fase instructoria o instrucción, fase intermedia y fase de enjuiciamiento o de juicio oral. Sin embargo, el proceso para el enjuiciamiento rápido de los delitos y el procedimiento por aceptación de decreto no participa de esta estructura y se desarrolla, tal como se verá en su momento, de forma oral y en una sola vista, que puede dividirse, en su caso, en diversas sesiones. 2. La fase de instrucción La fase primera está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar a un juicio, es decir, a la fase de juicio oral. Si observamos lo que dispone el art. 299 de la LECrim, veremos cómo el legislador ha querido instituir esa primera fase con unos perfiles extraordinariamente claros: constituyen La estructura del proceso penal 55 el sumario (nombre que da el legislador a la instrucción en el proceso común), dice el artículo citado, «las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos» [STC 133/2000, de 17 de enero de 2000 (Tol 26500), de 31 de enero (Tol 82451) y 145/1988, de 12 de julio (Tol 109346), 32/1994]. Quiere ello decir que, en principio, en esa fase de instrucción se debe determinar si se han producido unos hechos, realizados por persona concreta (lo que establece la legitimación pasiva), que sean merecedores de un enjuiciamiento penal; por eso, estamos de acuerdo con ese sector doctrinal que afirma que la instrucción consiste en realizar las actuaciones necesarias para decidir si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona. Igualmente la lectura del citado art. 299 de la LECrim nos pone ante la evidencia de que la instrucción no sólo sirve para llevar a cabo las actuaciones necesarias a fin de decidir si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona, sino que es misión importantísima conseguir en esta fase judicial lo que en la Ley se llama el aseguramiento de las personas y de las responsabilidades pecuniarias de los que aparecen racionalmente como responsables de los hechos. En este sentido, en la instrucción se llevan a cabo actos que suponen restricción de los derechos de las personas y que tienden al aseguramiento no sólo de la sentencia que en su momento se pueda dictar, sino también al aseguramiento de la realización de los propios actos procesales. Por ejemplo, la detención de las personas, la prisión provisional o la libertad provisional, la privación del permiso de conducir o del derecho de sufragio pasivo, así como la entrada y registro de domicilios particulares u otros lugares, son actos instructorios, ya veremos que de naturaleza judicial (con excepción de la detención que puede ser gubernativa u ordenada por el Ministerio Fiscal), que están destinados a asegurar las resultas del proceso y, en determinadas ocasiones, a posibilitar la mera consecución de los actos procesales (piénsese en la detención como medio de poder tomar declaración ex art. 487 LECrim). Estas actuaciones, mutatis mutandis, tienen la misma naturaleza que aquellas otras que igualmente adopta el órgano encargado de la instrucción y que van destinadas a asegurar el resultado económico del proceso; en ambos casos podemos definirlas como medidas cautelares (véase más adelante la Lección 20). En este sentido, la aprehensión de cosas y bienes, el depósito de las mismas, la fianza, el embargo, la ocupación de bienes o la obligación de prestar pensiones provisionales como la del art. 765.1, son medidas, todas ellas que tienden a igualmente asegurar la decisión final de la causa en lo que se refiere, en este caso, a las resultancias económicas de la sentencia. 56 Valentín Cortés Domínguez Todas estas medidas cautelares forman parte principalísima de la instrucción y como tales están destinadas a posibilitar en la mejor de las condiciones el enjuiciamiento, en su caso, de las personas que aparecen como autoras de hechos que racionalmente pueden considerarse constitutivos de delito. 3. La fase intermedia A) Su función Hemos dicho anteriormente que, más por la aplicación de un criterio didáctico que por la aplicación de un criterio dogmático y sistemático, podemos distinguir y analizar una fase en el proceso penal que llamamos intermedia. Esta fase va desde el momento en que se cierra o se concluye la instrucción [a veces, mediante un auto que conocemos como de conclusión (art. 622 LECrim), otras sin denominación específica, como es el caso del art. 780.1, o art. 27.4 LOTJ] hasta el momento que el órgano judicial dicta, bien el auto de sobreseimiento provisional o libre, bien el auto de apertura de juicio oral. Sin embargo, en la LOTJ se ha optado por diseñar el proceso con tres fases claramente diferenciadas. El auto concluyendo la instrucción significa que el Juez de Instrucción ha decidido que no existe posibilidad alguna de realizar más actos de investigación, y que en el proceso ya existen los instrumentos imprescindibles para que las partes personadas en él puedan formular o no la acusación. Por su parte, el auto de sobreseimiento libre o provisional, (que más adelante veremos el sentido que tienen), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado, por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del juicio oral [vid. STC 191/2004, de 2 de noviembre (Tol 508781)]. En ese sentido, el auto de apertura del juicio oral significa que, según el órgano judicial, se dan las circunstancias para juzgar a alguien como acusado de la comisión de unos hechos que revisten el carácter de delito. Así pues, en esta fase intermedia lo que se decide es si existe o no el derecho o poder de acusar, o dicho en otras palabras, si existe base suficiente para la acusación. Si se llega al convencimiento que no hay base suficiente para la acusación, o ésta se retira, el proceso termina definitiva o provisionalmente, según los casos, mediante el auto de sobreseimiento; es decir, no se abre el juicio oral que es la fase adecuada para enjuiciar, para juzgar, al acusado: no hay enjuiciamiento porque no hay acusado, y no hay acusado bien porque no hay acusación, bien porque no existe base para ésta, o bien porque la que había se ha retirado. Si, por el contrario, tal como se ha dicho anteriormente, existe base para la acusación y se acusa, se abre el juicio oral para juzgar al acusado. Podemos, pues, decir que en la fase intermedia del proceso penal se juzga sobre el derecho o poder de acusar y sobre la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que permiten enjuiciar al acu- La estructura del proceso penal 57 sado, pero nunca sobre la absolución o la condena, pues eso es objeto del juicio oral y de la sentencia. La fase intermedia cumple además la función de depuración del procedimiento; el Juez puede inhibirse cuando estime que no es jurisdiccionalmente competente [art. 779.1.3ª LECrim, y STS de 3 de marzo de 2005 (Tol 617613)] puede, incluso determinar el procedimiento aplicable remitiendo la causa al competente [arts. 779.1.2ª y 4ª y 760 LECrim y 29 LOTJ, STS de 1 de septiembre de 1998 (Tol 205240)]. Es igualmente evidente que esta fase sirve para, en su caso, ordenar que se complemente la instrucción (art. 780, 631 LECrim y 29 y concordantes LOTJ). B) Características que definen esta fase En un principio, el legislador concibió esta fase alejada de la contradicción y de la igualdad; la lectura de los arts. 627 y 634-645 de la LECrim nos dan idea de que la decisión sobre el sobreseimiento, sea libre o provisional, o el auto de apertura de juicio oral, la toma el órgano judicial sin la participación del acusado; es decir, con el sistema original de la Ley se decide si se enjuicia o no a una persona sin que ésta pueda alegar lo más mínimo [sobre la participación del acusado en la fase intermedia, puede verse la STC 66/1989, de 17 de abril (Tol 80277)]. Con la reforma de la LECrim, que se produce en distintas etapas, pero que da lugar al procedimiento abreviado que hoy día tenemos (1967, 1988, 1992), la solución no cambió, porque se sigue todavía sin dar posibilidad de intervención en estos trámites a la persona sujeto de acusación. Si nos fijamos, el art. 780.1 de la LECrim establece claramente que el Juez ordenará que se trasladen las diligencias al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, no al investigado, para que soliciten la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa. Sólo una vez dictado el auto de apertura de juicio oral, el letrado de la AJ da traslado de las actuaciones al acusado para que presente escrito de defensa contestando a la acusación (art. 784.1 LECrim). También aquí se decide sobre la existencia de acusación sin que participe en los trámites el interesado, que ve como, primero, se concluye el sumario, y, segundo, se puede sobreseer o se puede abrir el juicio oral sin que pueda decir nada al respecto. El Tribunal Constitucional fue sensible a este problema y, a partir de su sentencia 66/1989, de 17 abril, ha venido exigiendo que en esta fase tenga el investigado la posibilidad de intervenir para contestar a la acusación formulada por las partes querellantes pidiendo el sobreseimiento o para conformarse con ella, e incluso para pedir la revocación del auto de conclusión al efecto de pedir nuevas diligencias. Siguiendo esta doctrina del Tribunal Constitucional, la LOTJ ha articulado una fase intermedia en el proceso del Tribunal del Jurado en la que rige en toda 58 Valentín Cortés Domínguez su extensión el principio de contradicción y de igualdad. Claramente rigen esos principios en el art. 29 de esta Ley, en el que se da la posibilidad al acusado de contestar al escrito solicitando la apertura del juicio oral pidiendo el sobreseimiento. Incluso la audiencia preliminar que se regula en los arts. 30 y ss. nos demuestra que estamos ante una fase procesal no solamente oral y concentrada, sino también ante un proceso claramente contradictorio que dará lugar, de acuerdo con el art. 32 de la LOTJ, a la apertura del juicio oral o al sobreseimiento en plena igualdad de las partes. En cuanto a la forma y al procedimiento de esta fase intermedia del proceso penal, en el proceso común y en el proceso abreviado es predominantemente escrita y, por el contrario, en el proceso por Tribunal del Jurado, es predominantemente oral, pues se concentra en una audiencia llamada preliminar. La Ley 13/2009 modificó el art. 627 y se obliga ahora a dar traslado a la defensa para instruirse y que puede solicitar nuevas diligencias o el sobreseimiento de la causa. C) Órgano competente En lo que se refiere al órgano judicial competente para la tramitación de esta fase intermedia nuestra Ley impone un sistema dual: En el proceso común, la fase intermedia se tramita y se decide no por el Juez de Instrucción sino por la Audiencia Provincial, que es el órgano encargado precisamente del conocimiento del juicio oral. De acuerdo con el art. 623 de la LECrim, una vez que se dicta el auto de conclusión del sumario (por tanto, de terminación de la instrucción), el Juez emplaza a las partes para que comparezcan ante la respectiva Audiencia Provincial que es la encargada de confirmar el auto de conclusión, en su caso, y de dictar auto de sobreseimiento o de apertura del juicio oral (art. 632 LECrim). Por el contrario, tanto en el proceso abreviado (art. 780 LECrim) como en el proceso del Tribunal del Jurado (art. 29 y ss. LOTJ), el órgano competente para el conocimiento de esta fase y, por tanto, para decidir la apertura del juicio oral o el sobreseimiento, es el Juez de Instrucción. Tanta diversidad después de tantas reformas legislativas carece de toda justificación; en el caso que estamos tratando parece más adecuado que sea el Juez de Instrucción quien funcionalmente tenga la competencia para decidir sobre el juicio de acusación, porque es quien tras la investigación efectuada puede llegar a la conclusión de que efectivamente existen bases suficientes como para poder abrir el juicio oral. En el proceso común, al darse la competencia funcional al mismo órgano que debe decidir sobre la condena o la absolución, se produce una unificación que puede perjudicar la imparcialidad del órgano judicial, La estructura del proceso penal 59 porque no son las mismas circunstancias las que determinan la existencia del derecho de acusar que las que puedan determinar la condena. Ello puede dar lugar a la contaminación de los magistrados integrantes de la Sala, si es que son las mismas personas quienes han dictado el auto de apertura del juicio oral y las que van a dictar la sentencia. D) Resoluciones que ponen fin a la fase intermedia Como ya hemos dicho la fase intermedia puede terminar mediante el auto de apertura del juicio oral o mediante el auto de sobreseimiento. El órgano judicial funcionalmente competente dicta auto de apertura de juicio oral [STS de 23 de octubre de 2000 (Tol 9393)] cuando no se producen los supuestos legales que determinan el sobreseimiento libre (art. 637 LECrim) o, en su caso, el sobreseimiento provisional (art. 641 LECrim). Igualmente, se dicta el auto de sobreseimiento cuando ninguna de las partes acusadoras mantiene la acusación, pidiendo cualquiera de las dos clases de sobreseimiento (arts. 642 y ss. LECrim para el proceso común, art. 782 LECrim para el proceso abreviado, art. 26 LOTJ para el proceso del Tribunal del Jurado). En estos supuestos, de acuerdo con la vigencia del principio acusatorio es imposible abrir el juicio oral si en el proceso no hay acusación. Remitimos a las lecciones correspondientes para estudiar los autos de sobreseimiento y el de apertura de juicio oral. 4. La fase del juicio oral El juicio oral es la fase procesal donde se enjuicia la conducta del acusado para condenarlo o absolverlo en la sentencia que pone fin al proceso (art. 742 LECrim). En el proceso penal no cabe, pues, la absolución en la instancia (vid. Exposición de Motivos LECrim). Esta fase se concentra en una o varios sesiones y se desarrolla bajo los principios de publicidad (art. 680 LECrim), contradicción, igualdad, aportación de parte aunque con matices (art. 728 en relación con el 729 LECrim) y bajo el principio de acusación [STS de 30 de abril de 2004 (Tol 434346)]. Quiere esto último decir que la conducta que se enjuicia, y que será merecedora de la absolución o de la condena, es precisamente aquella que ha sido objeto de acusación y, por tanto, de identificación en el auto de apertura del juicio oral y en los correspondientes escritos de acusación. El órgano judicial, pues, no puede enjuiciar otros hechos que los acusados y siempre que sean acusados; incluso no puede calificar esos hechos, al objeto de enjuiciarlos e imponer penas, de manera distinta a como lo hayan hecho las partes acusadoras, permitiéndosele calificaciones distintas sólo cuando se utilicen los cauces del art. 733, para el proceso común y proceso del Tribunal 60 Valentín Cortés Domínguez del Jurado, y los del art. 788.4, para el proceso abreviado, ambos de la LECrim [STS de 14 de febrero de 2000 (Tol 48028)]. El principio de acusación y el de contradicción hacen necesario que esta fase judicial empiece por el llamado escrito de calificación provisional, que no es sino el acto procesal por medio del cual se concreta la acusación, determinando los hechos que han de ser enjuiciados y solicitando la imposición de una pena, precisamente la correspondiente a la calificación jurídico penal que se propone. En razón de la vigencia del principio de contradicción, se da la posibilidad a la parte acusada de oponerse a la calificación y a las penas solicitadas o conformarse con las mismas, pero en cualquier caso dando entrada al debate jurídico penal. En el juicio oral se practican las pruebas que son pertinentes y necesarias, que al final el órgano judicial valorará, de acuerdo con lo que se establece en el art. 741 de la LECrim, apreciándolas según su conciencia, lo que no significa sino la aplicación del criterio de valoración de la prueba según la sana crítica y el sano juicio. El órgano judicial valora sólo las pruebas practicadas en el juicio y aquellas otras que tienen la consideración de prueba anticipada. Aunque con matices, podemos decir que el juicio oral es estructuralmente único tanto para el proceso común como para el abreviado y para el proceso del Tribunal del Jurado (vid. arts. 786 y 787 LECrim y art. 42 LOTJ) Por un defecto sistemático que se viene arrastrando desde la promulgación de la Ley, y que no ha sido subsanado en las distintas reformas que se han producido de la misma, dentro del juicio oral se pueden plantear las llamadas cuestiones previas, que están reguladas en el art. 666 LECrim [vid. para el juicio abreviado art. 786.2 LECrim y para el proceso del Tribunal del Jurado art. 36 LOTJ: STS de 15 de abril de 2000 (Tol 13059)]. Como se dice en otro lugar de esta obra esas cuestiones deberían tratarse previamente a la apertura del juicio oral, pues en realidad lo que impiden es no sólo el derecho de penar, sino previamente el derecho de acusar. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 1. Características y competencia El mandato del art. 117 de la CE, cuando define a la jurisdicción como la actividad que realizan los jueces y tribunales juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, es plenamente aplicable al proceso penal; más aún, no se concebiría un proceso penal sin una fase de ejecución perfectamente regulada, porque el proceso penal termina o con sentencia absolutoria o con sentencia condenatoria, que en todo caso necesita de ejecución. En el proceso penal no son posibles las sentencias me- La estructura del proceso penal 61 ramente declarativas ni constitutivas, por lo que la manifestación jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado no es una posibilidad sino una necesidad. Como en los demás órdenes jurisdiccionales, en el penal la competencia para ejecutar lo juzgado la tiene por mandato constitucional, que recoge el art. 985 LECrim, el juez o el tribunal que haya dictado la sentencia firme. Quiere ello decir que el competente funcionalmente para la ejecución es siempre el órgano judicial que dictó la sentencia, en su caso, en primera instancia. Sin embargo, las especiales circunstancias que rodean la ejecución de la sentencia firme de condena hacen imprescindible la presencia de otros órganos y funcionarios estatales que colaboran y permiten la ejecución misma. En el proceso penal, la ejecución no consiste como en los otros órdenes jurisdiccionales en ejercitar o posibilitar el ejercicio de derechos de contenido material; en el proceso que estamos estudiando la ejecución consiste esencialmente en la limitación del derecho fundamental de la libertad, lo que conlleva toda una serie de exigencias estructurales y funcionales que no pueden cubrir por sí mismos los jueces y tribunales que hayan dictado la sentencia firme. De aquí que junto al órgano judicial la Ley prevea la participación fundamental de los jueces de vigilancia penitenciaria y de los funcionarios de prisiones. Los primeros estarán encargados de vigilar no sólo que se cumple la pena durante todo el tiempo que debe ser impuesta, sino que se hace con las debidas garantías constitucionales y con el respeto a los derechos, que no tienen por qué sufrir limitaciones con ocasión de la ejecución penal. Los segundos, es decir, los funcionarios de Instituciones Penitenciarias, son los encargados de llevar a cabo las acciones necesarias, bajo las órdenes del juez o tribunal competente y del de vigilancia penitenciaria, para posibilitar la ejecución continuada de la sentencia penal. Son igualmente características propias del derecho que se ejecuta las que determinan que en el proceso penal no exista ejecución provisional; la prisión preventiva, tal como se dirá en otras partes de esta obra, no es ejecución de condena, pues ésta sólo se alcanza con la sentencia firme. La prisión provisional no es sino manifestación de una medida cautelar. 2. Intervención de las partes Supuestas las características especiales del derecho que se ejecuta (el derecho de imponer penas del Estado), la estructura de poderes en el proceso de ejecución es ciertamente particular. Así, las partes querellantes o acusadoras no tendrán ninguna intervención en la ejecución, pues de ellas no es el derecho que se ejecuta; tampoco la tendrá el ejecutado, quien no puede, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, por ejemplo, satisfacer el derecho que se ejecuta; el condenado no es sujeto de la ejecución sino su objeto, pues es quien se ve limitado en el derecho 62 Valentín Cortés Domínguez fundamental de la libertad. Siendo así, es el órgano judicial quien asume todos los poderes existentes en el proceso de ejecución, quedando las partes sometidas, prácticamente, a meros espectadores de la actividad judicial. Lo anterior no significa que a lo largo del tiempo que dura la ejecución de la pena el condenado no tenga intervención alguna o que el Ministerio Fiscal permanezca inactivo. El cumplimiento de la pena se hace de acuerdo con lo establecido en la Ley General Penitenciaria y con respeto absoluto a los derechos de la persona; es claro que el condenado podrá defender ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria esos derechos, o podrá ejercitarlos; y es igualmente evidente que el Ministerio Fiscal deberá defender la legalidad en esos supuestos, y llevará a cabo su función consultiva. Pero son actividades que, podríamos decir, no se refieren propiamente al proceso de ejecución, y sí a las circunstancias bajo las cuales deben regularse los derechos del penado mientras dura la pena. Sección segunda LOS SUJETOS DEL PROCESO Lección 3 La competencia CONCEPTO Y CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA: 1. Concepto y fundamento. 2. El orden jurisdiccional penal y sus tribunales. 3. Los criterios de determinación de la competencia y el derecho al juez natural. COMPETENCIA OBJETIVA: 1. Concepto. 2. La atribución de la competencia objetiva. COMPETENCIA FUNCIONAL: 1. Concepto. 2. Manifestaciones y distribución de la competencia funcional: A) Instrucción. B) Recursos devolutivos. C) Otras manifestaciones. CARÁCTER Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL: 1. Examen de oficio. 2. Denuncia de parte. COMPETENCIA TERRITORIAL: 1. Concepto. 2. Criterios de atribución. Los fueros: A) Fuero preferente: lugar de comisión. B) Fueros subsidiarios. CARÁCTER Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL: 1. Carácter de las normas sobre competencia territorial. 2. Examen de oficio. 3. Denuncia de parte: A) Tiempo. B) Procedimiento. 4. Las cuestiones de competencia. REPARTIMIENTO, CONSTITUCIÓN DE LOS TRIBUNALES Y DETERMINACIÓN DE LOS JUZGADORES. CONCEPTO Y CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA 1. Concepto y fundamento La potestad jurisdiccional consiste, según definición constitucional, en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y se atribuye de forma exclusiva a los juzgados y tribunales (art. 117.3 CE), que la ostentan en toda su plenitud. Como potestad del Estado y atributo de la soberanía «la jurisdicción es única», según establece el art. 3.1 LOPJ. Sin embargo, esto se refiere solamente a la jurisdicción como potencia y no supone, como es natural, que exista o deba existir un único tribunal; si así fuera, no cabría siquiera plantear el estudio de la competencia, porque a ese único tribunal se le habría de encomendar el conocimiento de todos y cada uno de los asuntos que se pudieran suscitar. Muy al contrario, la Constitución parte de la existencia de una pluralidad de órganos jurisdiccionales, y concreta el ejercicio de la potestad jurisdiccional, la jurisdicción como acto, disponiendo que se atribuye a los distintos tribunales determinados en la LOPJ y según las normas de competencia que las leyes establezcan. Aunque pudiera dar la impresión de que el legislador constituyente permite la institución de los tribunales a través de cualquier cuerpo legal, ya que el art. 117.3 de la CE hace referencia a los «Juzgados y Tribunales determinados por las leyes», el art. 122.1 de la CE es del todo concluyente, al exigir que sea la LOPJ, y no cualquier otra ley, la que regule «la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales». 66 Víctor Moreno Catena La competencia, como bien se ha dicho (GÓMEZ ORBANEJA), sería la medida de la jurisdicción y puede definirse como el conjunto de procesos en que un tribunal puede ejercer, conforme a la ley, su jurisdicción o, desde otra perspectiva, la determinación del tribunal que viene obligado, con exclusión de cualquier otro, a ejercer la potestad jurisdiccional en un concreto asunto. En palabras de la LOPJ, «los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en los casos en que les venga atribuida por ésta u otra ley» (art. 9. l). De aquí se infiere ya una primera observación: para la atribución de jurisdicción hay que estar a lo dispuesto en la LOPJ; sin embargo, la competencia y su distribución, respecto de cualquiera de los órdenes jurisdiccionales, se establecen tanto en la LOPJ como en las leyes que disciplinan el desarrollo del proceso. Los tribunales españoles del orden penal serán competentes para el enjuiciamiento de los hechos delictivos que se cometan en territorio español o a bordo de buques o aeronaves españolas y, además, los cometidos fuera de España en los casos previstos en los apartados 2 y 3 del art. 23 LOPJ. Por otra parte, la LOPJ reconoce el principio de persecución universal de ciertos delitos, es decir, con independencia del lugar en que se hubieran cometido y de las vinculaciones de los hechos o de las personas con España. El art. 23.3 y 23.4 regula estos supuestos en que delitos cometidos fuera de España podrán ser perseguidos por la jurisdicción española. La jurisdicción universal de los tribunales españoles se ha visto seriamente recortada con las últimas reformas, sobre todo la de la LO 1/2014, de 13 de marzo, aprobadas a raíz de seguirse en nuestro país algunos procedimientos penales contra dirigentes de importantes países extranjeros, aun cuando estas modificaciones se ampararon en la eficacia de la sentencia que en su momento pudiera dictarse y la posibilidad real de ser ejecutada. 2. El orden jurisdiccional penal y sus tribunales La pluralidad de tribunales se manifiesta en dos vertientes: la instauración de distintos tipos de tribunales (desde los Juzgados de Paz al Tribunal Supremo), y el establecimiento de varios tribunales del mismo tipo (excepción hecha del propio Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional). a) Desde la primera perspectiva, la diversidad de tipos permite al legislador establecer cuatro órdenes jurisdiccionales con órganos propios: civil, penal, contencioso-administrativo y social. El orden jurisdiccional penal, en concreto, se integra con los siguientes tribunales: – Juzgados de Instrucción y Juzgados Centrales de Instrucción (arts. 87 y 88 LOPJ). La competencia 67 – Juzgados de violencia sobre la mujer (arts. 87 bis y 87 ter LOPJ). – Juzgados de lo Penal y Juzgado Central de lo Penal (art. 89 bis LOPJ). – Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria (art. 94 LOPJ). – Juzgados de Menores y Juzgado Central de Menores (art. 96 LOPJ). – Audiencias Provinciales (art. 82 LOPJ). – Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 73.3 LOPJ). – Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (art. 65 LOPJ). – Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (art. 57 LOPJ). – Sala Especial del Tribunal Supremo (art. 61.4º y 5º LOPJ). Aun cuando los Juzgados de Paz tendrían competencia en materia penal de los juicios de faltas que les atribuya la ley (art. 100.2 LOPJ), la desaparición del Libro III del Código Penal, de las faltas, ha dejado sin contenido esta competencia, de modo que estos órganos carecen en la actualidad toda de competencia de enjuiciamiento en el orden penal, salvo la intervención en actuaciones penales de prevención o por delegación (art. 100.2). Estos distintos tribunales tienen atribuido el conocimiento de todas las causas y juicios criminales, con excepción de los que correspondan a la jurisdicción militar (arts. 9.3 de la LOPJ y 10 LECrim). Con recto criterio, la LECrim comienza disponiendo en su artículo 1º que «no se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino… en virtud de sentencia dictada por juez competente». En efecto, tanto la jurisdicción como la competencia constituyen los primeros presupuestos del proceso penal, que viene a ser el instrumento necesario a seguir y al que ha de someterse el Estado para actuar el ius puniendi. Así, con tal diversidad de órganos jurisdiccionales, los procesos penales pueden estructurarse con dos instancias, o bien con una sola y un recurso de casación. En España, a diferencia de lo que sucede en el proceso civil —regido tradicionalmente por el sistema de doble instancia—, el proceso por delitos ha estado basado desde la codificación en el modelo de un juicio oral —donde se practica la prueba para formar la convicción del tribunal— y de instancia única, caracteres que se ponderan de modo muy especial, como conquistas decisivas, en la Exposición de Motivos de la LECrim. En la actualidad es claro que la impugnación de la sentencia condenatoria debe considerarse como una garantía fundamental, de la que no se puede privar al orden penal, sobre todo en los procesos por delitos más graves, que es donde está en juego la libertad del acusado. En este mismo sentido apunta el art. 14.5 del Pacto Internacional de Nueva York de 19 de diciembre de 1966, de derechos civiles y políticos (y art. 2.1 del Protocolo nº 7 al CEDH), cuando establece que «toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior». Esta garantía se ha incorporado a nuestro ordenamiento 68 Víctor Moreno Catena con la reforma 2015 de la LECrim, que instaura un recurso de apelación precisamente en los procesos por delitos más graves, que era en los que no de permitía más impugnación que el recurso de casación. b) Desde la segunda perspectiva, la diversidad de tribunales admite también la institución de varios órganos jurisdiccionales del mismo tipo, excepción hecha del Tribunal Supremo, superior en todos los órdenes (art. 123 CE), y de la Audiencia Nacional, con sus respectivas Salas de lo Penal (esta última, con 4 Secciones). Así existirían, según la LOPJ y la ley 38/1988, de 28 de diciembre, de planta y demarcación judicial, con las oportunas actualizaciones (conforme a los datos que suministra el Consejo General del Poder Judicial referidos a 2011): – Tantos Juzgados de Instrucción como partidos judiciales se establecen en la Ley de planta y demarcación (431 partidos), aun cuando podrán crearse más de uno en cada partido (en la actualidad, 499 Juzgados de Instrucción y 1.046 Juzgados de Primera Instancia e Instrucción; ver art. 36 LOPJ). – Tantos Juzgados de violencia sobre la mujer como partidos judiciales, aunque algunos de ellos podrán atender a más de un partido (art. 4.1 de la Ley 38/1988, de demarcación y planta judicial, existiendo 106 Juzgados exclusivos). – 340 Juzgados de lo Penal, más 23 Juzgados de lo Penal exclusivos de violencia sobre la mujer y 17 Juzgados de lo Penal de Ejecutorias. – Uno o varios Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en cada provincia, aunque pueden extender su jurisdicción a dos o más provincias o tener un ámbito territorial menor (en la actualidad hay 50 de estos Juzgados). – Uno o varios Juzgados de Menores en cada provincia (en la actualidad, 82 en total). – Seis Juzgados Centrales de Instrucción. – Un Juzgado Central de lo Penal. – Un Juzgado Central de Menores. – Un Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria. – 50 Audiencias Provinciales (y en ellas, 100 Secciones Penales y 29 Secciones Mixtas). – 17 Tribunales Superiores de Justicia, con sus correspondientes Salas de lo Penal (y Civil). El panorama que se presenta permite que los órganos jurisdiccionales puedan situarse en un lugar próximo al ciudadano, y en número suficiente (o al menos tendencialmente suficiente) para hacer viable el acceso a la justicia y salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y los derechos procesales que reconoce el art. 24.2 CE (al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa, a la asistencia de abogado o a la información de la acusación formulada). La competencia 69 3. Los criterios de determinación de la competencia y el derecho al juez natural La existencia de varios tipos de tribunales integrantes del orden jurisdiccional penal responde a distintas circunstancias que van a definir los criterios de distribución de competencia para conocer de los procesos penales. a) Por una parte, la tipificación de infracciones penales de gravedad y reproche bien diferentes (clasificando los delitos como graves, menos graves y leves), así como la atribución de determinadas causas al conocimiento del jurado permite que el enjuiciamiento de las diferentes infracciones corresponda a distintos tribunales. Pero además, en el proceso penal se tiene en cuenta el cargo que ocupe o la función pública que desempeñe el investigado —cualquiera que sea el delito que se le impute— (ratione personae), para atribuir el conocimiento a un determinado tribunal. Esta distribución de los procesos penales para el enjuiciamiento en única o primera instancia (cuando se establecen dos) partiendo de la naturaleza o el tipo de infracción, de la cuantía de la pena que pudiera corresponderle o de la persona contra quien se dirige el procedimiento, es lo que se denomina competencia objetiva. b) Por otra parte, el modelo de proceso penal vigente en nuestro país comprende dos fases perfectamente diferenciadas y atribuidas ambas por el momento a la autoridad judicial: una primera de investigación de los hechos (que escapa de los específicos cometidos que en exclusiva atribuye la Constitución a los órganos jurisdiccionales, puesto que ni se juzga ni se hace ejecutar lo juzgado, y sólo en ocasiones la autoridad judicial actúa en garantía de derechos), y una posterior de enjuiciamiento de los hechos, a la que aquélla viene preordenada. A partir de este modelo procesal, junto con la apertura de recursos devolutivos contra las resoluciones dictadas en la instancia, habrá que determinar el órgano llamado a conocer en cada momento, fijado el tribunal competente para resolver de cada fase y de cada impugnación. A esta atribución se le conoce como competencia funcional, distribuyendo entre los tribunales del orden penal los diferentes cometidos que ha de asumir la autoridad judicial a lo largo del proceso. c) Finalmente, al existir generalmente varios tribunales del mismo tipo, competentes para el enjuiciamiento de los hechos delictivos (Juzgados de Instrucción, Juzgados de lo Penal, Audiencias Provinciales, y dentro de ellas, los tribunales de jurado), y al objeto de acercar la justicia a los ciudadanos, será preciso delimitar con carácter previo a quién corresponde la resolución de un concreto proceso, para lo cual la LECrim establece un único fuero general y excluyente: el del lugar de comisión del delito. Se trata de la competencia territorial. 70 Víctor Moreno Catena d) El conocimiento anterior a la iniciación de todo proceso penal de los tribunales que han de intervenir en él es requisito necesario para satisfacer el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto (pero no exactamente mediante ley orgánica, SSTC 95/1988, y 101/1984); la prohibición de tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad entiende el Tribunal Constitucional constituyen la garantía de la inexistencia de jueces ad hoc (SSTC antes citadas, así como las 18, 35 y 170/2000, 171/1994, 199/1987, y 47/1983). La aplicación rigurosa de los anteriores criterios puede conducir a tachar de inconstitucional, sin forzadas interpretaciones, la atribución de competencia para conocer de ciertos procesos a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, como en los casos del art. 65.1.c) de la LOPJ (donde se habla de conductas que «puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia») o en el artículo 65.1.d) del propio texto legal (que alude a ciertos delitos cometidos por «bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias»). El problema en estos supuestos no radica en una maldad intrínseca de la norma —en principio parece fácil adivinar de qué casos quiere el legislador que conozca la Audiencia Nacional, sino en que se basa en apreciaciones subjetivas e imprecisas para la atribución de competencia, y este planteamiento choca frontalmente a mi juicio con las exigencias constitucionales de la escrupulosa salvaguarda del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley que exige el art. 24.2 de la CE—. e) En ocasiones se ha querido marcar una diferencia entre la formulación constitucional española —derecho al juez ordinario predeterminado por la ley— y la utilizada en los textos constitucionales de otros países —derecho al juez legal o al juez natural—, señalándose que sólo en estos últimos casos el legislador constituyente exigía la concurrencia de un claro criterio de conexión entre el órgano jurisdiccional llamado a resolver el proceso por razón del territorio y el objeto litigioso —el hecho delictivo en el caso del proceso penal—. A mi juicio no puede compartirse esta concepción del derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 de la CE; es preciso entender que el derecho fundamental no constituye una norma en blanco que faculte al legislador ordinario para determinar de forma caprichosa la competencia de los tribunales, sino que ha de guiarse sin lugar a dudas por criterios objetivos que relacionen el hecho delictivo y el órgano que lo ha de enjuiciar. COMPETENCIA OBJETIVA 1. Concepto La competencia objetiva puede definirse como la distribución que hace el legislador entre los distintos tipos de órganos que se integran en el orden penal para el enjuiciamiento en única o primera instancia de los hechos por los que se procede. La competencia 71 Los parámetros utilizados son tres: de un lado se tiene presente si se inculpan como partícipes en los hechos delictivos a personas aforadas, cuyo enjuiciamiento se reserva a un determinado tribunal; de otro lado, se tiene en cuenta la clasificación de las infracciones en delitos, delitos menos graves y delitos leves; finalmente, se toma en consideración el tipo de delito y la cuantía de las penas. De la conjunción de todos estos criterios aparecerá el tribunal objetivamente competente. Conviene apuntar que el fuero personal prima en todo caso sobre el fuero material, y tal primacía debe sostenerse aunque en algún caso el tribunal competente con este criterio pueda parecer «superior» (arg. art. 272.II LECrim); esto sucedería, v.gr., con los Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas cuando el Estatuto haya atribuido la competencia al Tribunal Superior de Justicia; si fueran imputados por algún hecho delictivo del art. 65 de la LOPJ, atribuido a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el enjuiciamiento debe corresponder a la Sala de lo Penal del Tribunal Superior, fuero personal que atrae al establecido por razón del delito, y no a la Audiencia Nacional (v. Consulta 1/1985, de 4 de febrero, de la Fiscalía General del Estado). 2. La atribución de la competencia objetiva La competencia objetiva se distribuye del siguiente modo entre los diferentes tribunales del orden penal: a) Los Juzgados de Instrucción son competentes para el enjuiciamiento de los delitos leves que se cometan en el municipio donde tengan su sede (art. 14.1º LECrim), y podrán dictar sentencias de conformidad durante el servicio de guardia, en los términos del art. 801 de la ley procesal penal. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer serán competentes para el conocimiento y fallo de los delitos leves contenidos en los títulos I y II del libro III del Código Penal, cuando la víctima sea o haya sido la esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, del responsable, o se trate de descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o de menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género (art. 14.5 LECrim) , así como dictar sentencias de conformidad en los supuestos legalmente previstos (art. 87 ter 1.e LOPJ). b) A los Juzgados de lo Penal les corresponde el conocimiento y fallo de los delitos menos graves (castigados con pena privativa de libertad no superior a cinco años; con pena de multa, cualquiera que fuera su cuantía, o penas de otra naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años). Asimismo, son competentes para el conocimiento de los delitos leves, sean o no incidentales, cuando la comisión de este delito leve o su prueba estuviesen relacionadas con los delitos menos graves (art. 14.3º LECrim), sin perjuicio de la competencia del Juez de Instrucción de 72 Víctor Moreno Catena Guardia para dictar sentencia de conformidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 801. Ello no obstante, en los supuestos de competencia del Juez de lo Penal, si el delito fuere de los atribuidos al Tribunal del Jurado, el conocimiento y fallo corresponde a éste. A raíz de la LO 1/2004 se han creado los Juzgados de lo Penal especializados de violencia sobre la mujer, que son los competentes para conocer los asuntos instruidos por los Juzgados de violencia sobre la mujer (art. 89.2 LOPJ). c) El Juzgado Central de lo Penal tiene la misma competencia que los Juzgados de su misma denominación, pero respecto de los tipos delictivos cuyo conocimiento se atribuye a la Audiencia Nacional (arts. 65 y 89 bis.3 LOPJ). d) Las Audiencias Provinciales son competentes para el enjuiciamiento de los restantes delitos (art. 14.4º LECrim). La distribución de competencia entre los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Provinciales (lo mismo sucede entre el Juzgado Central de lo Penal y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) se hace en función de la pena que venga señalada abstractamente al delito imputado, con independencia de la solicitada por las acusaciones, según consolidada jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS de 21 diciembre 1998, 27 noviembre 1998, 8 febrero 1995, 30 abril 1994 y 10 noviembre 1992, y AATS de 2 noviembre 1994 y 9 octubre 1992; en contra, tomando en consideración la pena pedida, se había pronunciado la STS de 14 julio 1992, antes de la decisión adoptada con el concurso de todos los magistrados de la Sala de lo Penal del TS). Hay que tener en cuenta que cuando se enjuicie a una persona jurídica, a efectos de determinar la competencia, se atenderá a la pena legalmente prevista para la persona física, aunque el CP establezca que todas las penas previstas para las personas jurídicas tienen la consideración de graves (art. 33.7). En el ámbito de las Audiencias Provinciales, así como de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, el enjuiciamiento de ciertos hechos delictivos (art. 1 LOTJ) se realiza por un tribunal constituido con jueces legos presididos por un magistrado, el tribunal del jurado (competencia objetiva por razón de la materia, con independencia de la gravedad de la pena). El tribunal del jurado debe enjuiciar los siguientes hechos (art. 1.2 LOTJ): homicidio (arts. 138 a 140 CP); amenazas (art. 169.1º CP); omisión del deber de socorro (arts. 195 y 196 CP); allanamiento de morada (arts. 202 y 204 CP); infidelidad en la custodia de documentos (arts. 413 a 415 CP); cohecho (arts. 419 a 426 CP); tráfico de influencias (arts. 428 a 430 CP); malversación de caudales públicos (arts. 432 a 434 CP); fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a 438 CP); negociaciones prohibidas a los funcionarios (arts. 439 y 440 CP), e infidelidad en la custodia de presos (art. 471 CP). e) La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá del enjuiciamiento de los delitos previstos en el art. 65 de la LOPJ, y de los delitos de terrorismo (disp. transit. de la LO 4/1988, de 25 de mayo). La competencia 73 f) La Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tienen atribuida la instrucción y fallo en procesos penales contra aforados (arts. 57 y 73.3 LOPJ). COMPETENCIA FUNCIONAL 1. Concepto Habida cuenta de que a lo largo de la tramitación de un proceso penal pueden conocer, sucesiva o simultáneamente, distintos órganos jurisdiccionales, las normas sobre competencia funcional vienen a establecer con toda precisión los tribunales que han de intervenir en cada fase del procedimiento o en cada concreto acto procesal que se lleve a efecto: desde las primeras diligencias, pasando por la investigación de los hechos, por el acto del juicio, los recursos, las distintas cuestiones que a lo largo de todo el procedimiento puedan plantearse, hasta la total ejecución de la sentencia. La nota más significativa de la competencia funcional es su carácter automático y derivado, según el órgano de la primera instancia y el cauce procedimental que se esté siguiendo. Aunque puede parecer que la competencia funcional tuviera carácter originario y virtualidad propia, desligada de la competencia objetiva (v.gr., se dice en el art. 14.2º LECrim que será competente para la instrucción de las causas el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido), la competencia funcional tiene en realidad carácter derivado, dependiendo del tribunal que resulte territorial y objetivamente competente para resolver en un concreto proceso, como claramente se advierte en los recursos devolutivos o en la ejecución de la sentencia, y opera de forma automática. 2. Manifestaciones y distribución de la competencia funcional Ante todo debe significarse que —de forma similar a lo prevenido en el art. 55 de la LEC— la competencia para resolver todas las incidencias que puedan plantearse en la tramitación de un proceso penal se atribuye al propio órgano jurisdiccional que esté conociendo de la fase procedimental, instancia o recurso en que la incidencia se produzca (art. 9 LECrim). Además de algunas otras que se examinarán después, puede decirse que las principales manifestaciones de la competencia funcional en el proceso penal son, por una parte, la de distribuir los cometidos de instrucción y decisión entre dos órganos jurisdiccionales distintos, determinando el tribunal al que se le encomienda aquella función y, por otra parte, la de atribuir el conocimiento de los recursos 74 Víctor Moreno Catena devolutivos a un órgano diferente y superior del que dictó la resolución que se impugna. A) Instrucción Antes de iniciar un proceso, para que el actor pueda plantear con precisión al órgano jurisdiccional sobre qué reclama su pronunciamiento y contra quién se dirige, es preciso que él mismo se haya hecho una cabal idea de los hechos que va a presentar al tribunal postulando su resolución. En razón de los bienes jurídicos que se ventilan en un proceso penal, tanto de la sociedad como de los perjudicados u ofendidos, y de los propios sometidos al procedimiento por la comisión de hechos delictivos, se hace precisa una investigación oficial que exige en muchos casos la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales o la práctica de diligencias que asimismo conlleven restricciones a los mismos. El acusador ha de conocer con exactitud cuáles serán los hechos en que fundamentará su pretensión y, sobre todo, de los medios probatorios de cargo de que podrá valerse para destruir la presunción de inocencia. El acusado, por su parte, podrá preparar en esta fase una adecuada defensa, interviniendo en las diligencias que se practiquen y proponiendo, a su vez, las que considere conducentes para la salvaguarda de sus derechos. Tal investigación se encuadra dentro del proceso penal, a diferencia de lo que sucede en otros órdenes jurisdiccionales en los que la parte actora ha de determinar los hechos extra y preprocesalmente, y se atribuye por ahora tal cometido a la autoridad judicial, sin perjuicio de las funciones que a este respecto tiene encomendadas también el MF. a) En los juicios sobre delitos leves no se prevé una verdadera y propia instrucción o investigación oficial, sino la inmediata convocatoria a juicio una vez recibida la denuncia, al menos en el diseño del legislador. b) En los procesos por delitos menos graves y graves el conocimiento de la fase de plenario se define por las normas, ya expuestas, sobre competencia objetiva, en cuanto representa el momento del juicio propiamente dicho, formulándose entonces la acusación, practicándose las pruebas y dictándose la sentencia correspondiente. La competencia funcional para la fase de investigación, para formar el sumario o acordar diligencias en el procedimiento abreviado, se atribuye a los Juzgados de Instrucción (o a los Juzgados Centrales de Instrucción, cuando deba resolver sobre el delito de que se trate la Audiencia Nacional), bajo la inspección directa del Ministerio Fiscal (arts. 14.2º, 303 y 306 LECrim). Por su parte, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (art. 14.5.a) y b) LECrim) son competentes para la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género. Asimismo son competentes para la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior. La competencia 75 Los Juzgados de Paz (art. 100.2 LOPJ), hasta tanto intervengan en el sumario los de Instrucción, deberán practicar las primeras diligencias a prevención (arts. 303.1, 307 y 308 LECrim). Asimismo habrán de realizar las diligencias sumariales que, por delegación, les encomienden los Juzgados de Instrucción (art. 310 LECrim). c) En los procesos penales contra personas aforadas ha de partirse de que la competencia objetiva corresponde a unos órganos jurisdiccionales colegiados —Sala Especial o Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia—; respecto de ellos no se ha instituido específicamente un Juzgado en una posición jerárquica inmediatamente inferior a quien encomendar la instrucción, con independencia de que tanto la LOPJ como leyes anteriores atribuyeran a aquellos órganos superiores tanto la investigación como el fallo. Por tales motivos, y teniendo presente la doctrina de la STC 145/1988, la LO 7/1988 ha modificado los arts. 57, 61 y 73 de la LOPJ, disponiéndose ahora que cuando la Sala deba instruir y fallar se designará, conforme a un turno preestablecido, un instructor entre los miembros de la misma, quien no podrá formar parte de ella para el enjuiciamiento. B) Recursos devolutivos a) Apelación: El recurso de apelación puede interponerse contra las siguientes resoluciones: – Contra las resoluciones interlocutorias (autos) de los Juzgados de Instrucción, de lo Penal, Centrales de Instrucción y Centrales de lo Penal, en los casos determinados en la ley, conociendo de ellos, respectivamente, la Audiencia Provincial y la Audiencia Nacional (arts. 217, 220 y 766.1 LECrim; y arts. 65.5º y 82.1.2º LOPJ). – Contra las sentencias dictadas en primera instancia en los juicios por delitos leves, conocerá de la apelación la Audiencia Provincial resolviéndose el recurso por un Magistrado de ésta, actuando como tribunal unipersonal (art. 82.2 LOPJ). – Contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal y Centrales de lo Penal, para ante la Audiencia Provincial respectiva o ante la Audiencia Nacional (arts. 790 LECrim y 65.5º y 82.2º LOPJ). – Contra las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del jurado, ante la Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 846 bis a) LECrim). – Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por las Secciones de la Audiencia Nacional, en juicio oral, ante la Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (art. 846 ter LECrim, reforma 2015). b) Queja. El recurso de queja tiene una consideración distinta de la señalada para el proceso civil, en donde reviste siempre un carácter instrumental por inadmisión de la apelación o por denegarse la preparación de la casación; puede interponerse en el orden penal, además, con carácter autónomo frente a resoluciones interlocutorias dictadas por los órganos unipersonales que estén exceptuadas de la apelación. Procede: – Contra todos los autos interlocutorios de los Juzgados de Instrucción que no sean susceptibles de recurso de apelación; se habrá de interponer, respectivamente, ante la Audiencia Provincial y Audiencia Nacional (art. 218 LECrim). Sin embargo, en el proceso abreviado contra estos autos procede solamente recurso de apelación (art. 766). – Contra los autos de la Audiencia Provincial o Nacional que inadmitan el recurso de apelación, ante la Sala de lo Penal del TSJ o ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. 76 Víctor Moreno Catena – Contra los autos de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia o de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, por denegación del testimonio para recurrir en casación, que se habrá de interponer y será resuelto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (art. 862 LECrim). c) Casación. La competencia para conocer de los recursos de casación, tanto por infracción de la ley como por quebrantamiento de forma, se residencia exclusivamente en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. También conocerá esta Sala del TS del recurso de casación para la unificación de doctrina en materia penitenciaria (Disp. Ad. 5ª, regla 8ª LOPJ). Lo propio sucede con el mal llamado «recurso» de revisión. C) Otras manifestaciones a) Recusación. La competencia para instruir los incidentes de recusación de jueces y magistrados viene establecida en el art. 224 de la LOPJ. Para resolver sobre estos incidentes hay que estar a lo que dispone el art. 227 de la propia LOPJ. La competencia para instruir y resolver sobre la recusación de los letrados de la AJ viene determinada en el art. 446 de la LOPJ. b) Cuestiones de competencia. La resolución de las cuestiones de competencia se atribuye al superior jerárquico común de los órganos entre quienes se empeñe (arts. 51 LOPJ y 20 y 759.1ª LECrim; en aplicación concreta de este principio, arts. 60.1; 73.3.c); 82.5.a) y 87.1.b) LOPJ). Sin embargo, no puede promoverse cuestión de competencia entre órganos de distinto grado, decidiendo en todo caso el tribunal que sea superior (arts. 52 LOPJ y 21 y 759.2ª y 3ª LECrim). c) Ejecución de las sentencias. La competencia para la ejecución de las sentencias corresponde al órgano jurisdiccional que hubiese conocido del juicio (art. 9 LECrim) en primera o única instancia, que deberá resolver las incidencias que acaezcan durante la ejecución, a salvo la competencia del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, según se dirá. En esta fase del procedimiento, y para la refundición de condenas es competente el órgano que hubiera dictado la última sentencia (STS de 22 febrero 1994). Así, las sentencias dictadas en juicio por delitos leves se ejecutarán por el Juzgado de Instrucción que las hubiese dictado en primera instancia (arts. 977 y 984 LECrim); lo propio sucede con las recaídas en los procesos por delitos menos graves (art. 794.1). A pesar de la previsión legislativa de que «la ejecución de las sentencias en causas por delito corresponde al Tribunal que haya dictado la que sea firme» (art. 985 LECrim), es cierto que a continuación se viene a disponer que la ejecución de las sentencias recaídas en los procesos por delitos graves (dictadas, pues, por la Audiencia Provincial, Audiencia Nacional, Tribunal Superior de Justicia o la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo), corresponde al tribunal colegiado que la hubiese dictado la primera instancia (ya no se puede hacer referencia a la instancia única), sin perjuicio de haberse interpuesto recurso de casación y de que éste prosperase, debiendo en tal caso ejecutar la segunda sentencia del TS el órgano jurisdiccional que hubiese pronunciado la sentencia de primera instancia). En esta materia hay que hacer necesariamente referencia a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, instituidos en la LO 1/1979, de 26 de septiembre, general penitenciaria, y reconocidos en el art. 26 de la LOPJ, con atribuciones en materia de ejecución de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, y para resolver los recursos sobre las modificaciones que pueda experimentar el cumplimiento de las penas, salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de las normas de régimen penitenciario puedan producirse (arts. 76 LGP y 94 LOPJ). La competencia 77 d) Cooperación jurídica internacional. En este ámbito, los Juzgados de lo Penal tienen competencia para el reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias transmitidas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la UE, cuando deban cumplirse en territorio español, y también en esos casos, para el reconocimiento y ejecución de las resoluciones de decomiso transmitidas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea. Por su parte, los Juzgados Centrales de Instrucción se encargan de tramitación de los expedientes de ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega y de los expedientes de extradición pasiva, y conocen de las solicitudes de información entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la UE cuando requieran autorización judicial, en los términos previstos en la Ley. CARÁCTER Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL Las normas sobre competencia objetiva y funcional en materia penal —al igual que sucede en los restantes órdenes jurisdiccionales— tienen carácter absoluto (ATS 7504/2000); son de ius cogens y no pueden ser derogadas aunque mediara acuerdo de las partes (ver, sin embargo, los razonamientos de la STS de 11 octubre 1993); hasta el punto de que la falta de competencia puede provocar la nulidad del proceso (STS de 9 junio 1995). Como dispone el art. 8 LECrim, con carácter general y de aplicación para las tres clases de competencia (objetiva, funcional y territorial), «la jurisdicción criminal es siempre improrrogable». 1. Examen de oficio La naturaleza de derecho necesario de estas normas impone, como es lógico, el deber del órgano jurisdiccional de examinar o controlar de oficio su competencia. Esto significa, de un lado, que el propio tribunal ante el que se hayan iniciado o se estén siguiendo las actuaciones debe apreciar si es o no competente, aun cuando no hubiera precedido instancia o denuncia de parte; y supone al mismo tiempo que el órgano jurisdiccional que se considere competente ha de promover, también de oficio, la competencia (arts. 19 y 25 LECrim). No son ciertamente muchos los problemas que se plantean en la determinación de la competencia objetiva o funcional, tanto para el enjuiciamiento de hechos delictivos como para conocer de las distintas fases del proceso penal, salvo por los imprecisos criterios utilizados en la LOPJ para fijar la competencia de la Audiencia Nacional, que han provocado un buen número de cuestiones de competencia resueltas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Como principio y regla fundamental en la materia, no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre jueces y tribunales subordinados entre sí, de modo 78 Víctor Moreno Catena que el juez o tribunal superior habrá de fijar, en todo caso y sin ulterior recurso, su propia competencia, oídas las partes y el MF por plazo común de diez días. Una vez acordado lo procedente, recabará las actuaciones del juez o tribunal inferior o le remitirá las que se hallare conociendo (art. 52 LOPJ). Así pues, cuando algún tribunal entendiera que el conocimiento de un asunto no corresponde a un órgano jurisdiccional que sea jerárquicamente inferior, se limitará a ordenarle, previa audiencia del MF, que se abstenga de todo procedimiento y le remita las actuaciones (arts. 21 y 759.3ª LECrim). Por su parte, cuando se estuviera tramitando un sumario y el juez instructor considerase falta el hecho que hubiere dado lugar a la formación de la causa, al dictar auto de conclusión del mismo, mandará remitir el proceso al juez competente para sancionar aquella infracción, debiendo consultar este auto con la Audiencia, que lo habrá de aprobar (arts. 624 y 625 LECrim; nótese que normalmente será el propio Juez de Instrucción el competente para el enjuiciamiento de los delitos leves cometidos en su partido judicial). El art. 624 sigue refiriéndose a las faltas, con lo que estos preceptos, por el sistema que prevén han de considerarse inaplicables. Sin embargo, cuando el Juzgado de Instrucción entendiera que el conocimiento de las actuaciones corresponde a un órgano jurisdiccional superior (Audiencia, Tribunal Superior de Justicia o Tribunal Supremo) no le está permitido promover cuestión de competencia, sino exponerle, con remisión de los antecedentes necesarios y oído el MF, las razones que tenga para creer que le corresponde el enjuiciamiento del asunto (arts. 21, 303.V, 309 y 759.2ª). Los autos de los órganos jurisdiccionales acerca de su competencia son impugnables con carácter general, bien interponiendo recurso de apelación contra los dictados por los Juzgados de Instrucción, de lo Penal, Central de Instrucción o de lo Penal o las Audiencias Provinciales, cuando se inhiban en favor de otro tribunal, bien mediante el recurso de casación contra los dictados por el Tribunal Superior de Justicia a la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (art. 25 LECrim y STS de 10 diciembre 1980, AATS 3 de mayo de 2000, 12 de julio de 1999). El Tribunal Supremo, aduciendo el principio pro recurso, ha mantenido en una consolidada doctrina jurisprudencial que es recurrible la determinación de competencia sin conflicto previo (SSTS de 30 abril 1994, de 11 diciembre 1993 o de 22 noviembre 1993). 2. Denuncia de parte El carácter de derecho necesario de las normas sobre competencia objetiva y funcional implica también que las partes puedan denunciar tanto su falta como la inadecuación del procedimiento que se estuviera siguiendo. La competencia 79 Téngase presente que ahora no se abordan los problemas que plantea la competencia territorial y, por tanto, se trata de cuestiones entre órganos jurisdiccionales de distinto grado, o relativas al procedimiento aplicable para enjuiciar los hechos delictivos. Cuando las actuaciones se estuvieran tramitando ante un Juzgado o Tribunal objetiva o funcionalmente incompetente, el MF y las demás partes le podrán plantear en cualquier momento la cuestión para que remita lo actuado al inferior que resulte competente, exponga al superior las razones que tenga para creer que le corresponde el conocimiento del asunto, o se inhiba en favor de éste (ver art. 760). Esto no significa que a las partes les esté permitido utilizar para ello cualquier mecanismo procesal, sino precisamente los establecidos en la Ley con tal fin, de modo que les estaría vedado plantear ex novo en casación problemas competenciales que no fueron discutidos en un momento anterior (v.gr., STS de 12 septiembre 1994). Podrán, asimismo, dirigirse a quien entiendan que compete la práctica de las diligencias o el enjuiciamiento de los hechos, a fin de que éste ordene la remisión de las actuaciones recabando para sí el conocimiento de las mismas, si se trata de un superior del que estuviera actuando, o, en otro caso, le pueda exponer las razones que le asisten para considerarse competente (arts. 21.II y 759.3ª). En los procesos por delitos cuando, entregada la causa a las partes para calificación, considerasen éstas que los hechos son constitutivos de delito leve, lo pondrán de manifiesto al Juzgado de Instrucción, para que decida lo procedente. Si cuando se pasen las actuaciones a las partes para calificación consideran que los hechos son constitutivos de delito del que hayan de conocer los Juzgados de lo Penal, deberán promover declinatoria de jurisdicción, que será tramitada como artículo de previo pronunciamiento (art. 666.1º). Si se está tramitando la causa como proceso abreviado y entiende alguna de las partes que por la pena asignada a los hechos por los que se procede corresponde el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, el Juez de Instrucción señalará en el auto de apertura del juicio oral el órgano competente, sin que ello suponga cambio en el procedimiento (art. 783.1). Aunque no mude la competencia de los órganos jurisdiccionales, la denuncia de parte puede afectar al procedimiento que se hubiera de seguir y, a este respecto, dispone el art. 758 que se ha de acomodar el procedimiento a los trámites correspondientes en cuanto aparezca que el hecho se halla comprendido en los supuestos que toca enjuiciar por el proceso común o por el abreviado. Cuando en el juicio oral del proceso abreviado todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal se declarará éste incompetente para juzgar, dará por terminado el juicio y remitirá las actuaciones a la Audiencia (art. 788.5). 80 Víctor Moreno Catena COMPETENCIA TERRITORIAL 1. Concepto Por medio de las normas sobre competencia objetiva queda determinado el tipo de tribunal que debe conocer de un proceso penal en primera o en única instancia según la infracción penal de que se trate y de la pena que pudiera corresponderle. Pero, habida cuenta de que generalmente existe un buen número de tribunales del mismo tipo con un concreto ámbito territorial en donde ejercen la potestad jurisdiccional, es necesario precisar con exactitud y fijeza cuál sea el órgano llamado a resolver sobre cada proceso penal (el de Alicante o el de Zaragoza), para satisfacer de modo adecuado las garantías constitucionales. 2. Criterios de atribución. Los fueros Los criterios para adscribir territorialmente el conocimiento de un proceso a un concreto órgano judicial se denominan fueros, y ponen en relación a un determinado juzgado o tribunal con los hechos delictivos por los que se procede. A) Fuero preferente: lugar de comisión La LECrim establece con carácter preferente y exclusivo el fuero del lugar donde la infracción penal se hubiera cometido (forum delicti commissi). Sin embargo, como fácilmente se comprende, no siempre puede venir claramente determinado desde un principio el lugar en que el delito se hubiera cometido, sino que aparece como un dato más de la investigación; el locus delicti commissi ha de tomarse con carácter provisional y a los solos efectos de fijar la competencia por razón del territorio, sin que llegue a prejuzgar en definitiva cuál sea el órgano competente (como sucedería en el caso de que se estableciera un forum praeventionis), de modo que durante la instrucción la competencia territorial puede verse modificada (ATS de 12 marzo 1992). Así pues, para el conocimiento y fallo de los juicios por delitos leves serán competentes los Juzgados de Instrucción del término municipal en que se hayan cometido. Para la instrucción de los sumarios y la práctica de diligencias previas por delitos serán competentes los Juzgados de Instrucción del partido en que el delito se hubiera cometido. Para conocer el juicio respectivo, según la pena que se le atribuyera, serán competentes el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito se cometió, sin perjuicio de la competencia La competencia 81 del Juez de Instrucción de guardia para dictar sentencia de conformidad en los términos del art. 801 (art. 14.3º y 4º). Esta clara formulación legal presenta notables problemas a la hora de su aplicación práctica, porque no son pocos los casos (como en los delitos a distancia, en los supuestos de tentativa y delito frustrado, en los delitos de riesgo en que no se exige resultado, o en los delitos de omisión) en que el lugar de comisión del delito es de difícil determinación, constando todos los datos posibles, de modo que no se deberá acudir a los fueros supletorios del art. 15 de la Ley. Sin embargo, ningún cuerpo legal proporciona un criterio a seguir en tales supuestos; no lo hace la LECrim, pero tampoco el CP, al que desde luego interesa la cuestión, entre otras razones, para la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad (aprovechamiento de las circunstancias de lugar o tiempo, art. 22.2 CP); para establecer algún elemento configurador del tipo delictivo (morada, art. 202 CP), o para la aplicación territorial de la ley penal material (delitos cometidos en territorio español o en el extranjero). Para resolver la cuestión, se han sustentado doctrinalmente tres teorías: la de la actividad, la del resultado y la de la ubicuidad. Según la primera de ellas, el lugar de comisión del delito se identificaría con aquél en que aparezca o se exteriorice la voluntad delictiva. A tenor de la teoría del resultado, el delito se comete donde se consuma (AATS 1998/2000, 2067/2000, 7507/2000 y 1494/2001), siendo éste el criterio que sigue la jurisprudencia como norma general, por entender que resulta prevalente la producción del perjuicio y la proximidad de las pruebas (AATS 31 mayo 2000, 10 junio 1999, 21 enero 1998, de 9 julio y 20 enero 1981 o de 16 junio 1977). Para la teoría de la ubicuidad hay que entender que el delito se comete tanto donde se realizan los actos de ejecución como en el lugar donde se produce el resultado, debiéndose apreciar la estructura, naturaleza y presupuestos dinámicos y jurídicos de la infracción, y las circunstancias que concurren en cada caso; este criterio también ha sido utilizado por la jurisprudencia con diferente sentido (ver ATS de 26 marzo 1998), aplicándolo a los procesos penales en delitos continuados (ATS 1494/2001) o en las denominadas infracciones habituales o de hábito (ATS de 24 mayo 1972). Naturalmente, respecto de aquellos delitos cuyo conocimiento se atribuye a la Audiencia Nacional (art. 65 LOPJ) y, en su caso, al Juzgado Central de lo Penal (art. 89 bis.3 LOPJ), no se plantean problemas de competencia territorial al tener jurisdicción en toda España, por lo que resulta indiferente el lugar del territorio nacional o del extranjero en que el delito se hubiese cometido (en los casos de aplicación extraterritorial de la ley penal —art. 23 de la LOPJ— resultan competentes estos tribunales según el artículo 65.1º.e) de la propia LOPJ). Salvo cuando por razón de la índole de los delitos su conocimiento se atribuya a la Audiencia Nacional, si se trata de infracciones continuadas, o de las llamadas habituales o de hábito, que se deban en su modus operandi a una organización criminal o complejo 82 Víctor Moreno Catena delictivo, las manifestaciones aisladas que se produzcan en diversos territorios jurisdiccionales ceden en favor de la competencia del juez del lugar donde se desarrolle la principal actividad de la banda, o donde radique el centro de las actividades criminales y en el que se fraguaron los distintos delitos y se cursaron las órdenes y datos para su realización, por imponerlo así la defensa del principio de la unidad procesal, la economía del procedimiento y la necesidad de que en tan singular supuesto se dé prevalencia al centro de la empresa criminal, que atrae la competencia, eludiendo dividir la continencia de la causa, con riesgo de inseguridad y contradicción (STS de 25 octubre 1993 y AATS de 2 julio 1984, 24 mayo 1972, ó 9 enero 1948). También el TS ha sostenido en el caso de los delitos continuados que se entienden perpetrados en el momento en que se lleva a cabo la última acción agrupada a efectos de la unidad delictiva, por lo que el lugar de comisión de esta última acción será, por tanto, el lugar de perpetración de todo el delito y el que determine la competencia (ATS de 10 febrero 1999 y STS 855/1999, 7381/1999 y ATS 1494/2001). B) Fueros subsidiarios El locus delicti commissi representa el fuero preferente de atribución de la competencia territorial a los distintos tribunales del orden penal para el conocimiento de los distintos procesos. Sin embargo, no siempre cabe ab initio determinar con precisión tal lugar, en cuanto representa un dato o circunstancia que será preciso fijar por medio de la actividad procesal, e incluso puede resultar, al final de la investigación, que no conste el lugar en que se haya cometido el delito. Para estos supuestos, el legislador ha establecido una serie de fueros subsidiarios, ordenando jerárquicamente unos puntos de conexión para lograr la atribución de la competencia por razón del territorio a un concreto órgano judicial (ATS de 22 abril 1982). Por tanto, el tribunal que hubiera iniciado las actuaciones por desconocerse o no poderse determinar en un principio el lugar donde el delito se cometió, no resulta definitivamente competente, de modo que si este lugar apareciera fijado a lo largo del procedimiento, habrán de remitirse las actuaciones al Juzgado o Tribunal a cuya demarcación corresponda (por ser el fuero exclusivo y excluyente de cualquier otro) poniendo a su disposición los detenidos y los efectos ocupados (art. 15.III), de modo que la competencia territorial en la instrucción es provisional (ATS de 12 marzo 1993). De la misma manera, al otorgar el art. 15 una preferencia a los tribunales según el orden en que se enumeran los puntos de conexión, quien esté actuando, desde el momento en que resulte la existencia de uno anterior, deberá inhibirse en favor del de ese lugar y éste, a su vez, requerirle de inhibición. De suscitarse cuestión de competencia entre ellos, se decidirá dando la preferencia por el orden en que aparecen expresados (art. 15.II). Como fueros subsidiarios, haciendo competentes para conocer de la causa o juicio a los correspondientes tribunales, se establecen en el art. 15.I de la LECrim los siguientes: 1º) El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto pruebas materiales del delito (ATS de 31 mayo 1993). La competencia 83 2º) El del término municipal, partido o circunscripción en que el presunto reo haya sido aprehendido. 3º) El de la residencia del reo presunto. 4º) Cualquiera que hubiese tenido noticia del delito; bien porque fuera el primero que hubiera incoado diligencias (ATS de 10 julio 1992), bien porque empezara a conocer de la denuncia policial (ATS de 10 junio 1993). CARÁCTER Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL 1. Carácter de las normas sobre competencia territorial A diferencia de lo que ocurre en el orden jurisdiccional civil, las normas sobre competencia territorial en el proceso penal —como las que disciplinan la competencia objetiva y funcional— no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes; como dice el art. 8 LECrim «la jurisdicción criminal es siempre improrrogable». Por consiguiente, tanto habrán de examinar los órganos jurisdiccionales de oficio su propia competencia territorial, como podrán las partes y el MF promover una cuestión de competencia por razón del territorio. Las cuestiones acerca de la competencia territorial, al contrario de lo que sucede con las relativas a la objetiva o funcional, se suscitan en todo caso entre órganos judiciales del mismo tipo; por consiguiente, no se plantean problemas de esta naturaleza ni con el Tribunal Supremo ni con la Audiencia Nacional o el Juzgado Central de lo Penal —que son únicos en todo el territorio español—, pero tampoco respecto a los Juzgados Centrales de Instrucción porque, aun siendo varios, extienden su jurisdicción a toda España y la distribución de asuntos entre ellos se hace por medio de repartimiento. Cuando la cuestión surja en la fase de instrucción, cada uno de los Juzgados continuará practicando las diligencias conducentes a la comprobación del delito, y no sólo las urgentes y absolutamente indispensables, a la averiguación e identificación de los posibles culpables y a la protección de las víctimas, debiendo remitirse testimonio de lo actuado y comunicando las diligencias que cada uno de los Juzgados realice hasta que se dirima definitivamente la controversia (arts. 25.III y 759.1ª). En el proceso abreviado se previene que cuando un Tribunal o Juzgado rehusare el conocimiento de una causa o reclamara el conocimiento de la que otro tuviere, y haya duda acerca de cuál de ellos es el competente, si no resulta acuerdo a la primera comunicación que con tal motivo se dirijan, pondrán el hecho, sin dilación, en conocimiento del superior jerárquico, por medio de exposición razo- 84 Víctor Moreno Catena nada, para que dicho superior, oyendo in voce al Fiscal y a las partes personadas, decida en el acto lo que estime procedente, sin ulterior recurso (art. 759.1ª). 2. Examen de oficio En aplicación de lo dispuesto en el art. 25.I LECrim, «el juez o tribunal que se considere competente deberá promover la competencia»; asimismo, acordará la inhibición a favor del competente «cuando considere que el conocimiento de la causa no le corresponde, aunque sobre ello no haya precedido reclamación de los interesados ni del Ministerio Fiscal». a) Los Juzgados de Instrucción podrán promover y sostener la competencia en cualquier estado del juicio por delitos leves (art. 19.1º). Aunque la Ley exclusivamente hace referencia a los Juzgados Municipales —que en 1882 eran los competentes para el enjuiciamiento de los delitos leves—, desaparecidos al final de 1989 los Juzgados de Distrito y, con ellos, todo el sistema de Justicia Municipal hasta entonces vigente, y desaparecidas tanto las faltas en el Código penal como la competencia de los Juzgados de Paz para su conocimiento, hay que entender de aplicación para los Juzgados de Instrucción en los juicios por delitos leves las normas de procedimiento sobre cuestiones de competencia establecidas en la ley para los propios Juzgados de Instrucción porque el superior jerárquico es el mismo, de donde no se justificaría un diferente tratamiento procesal. b) Los Juzgados de Instrucción podrán también promover cuestión de competencia o sostener la propia durante el sumario (art. 19.2º). Aunque este precepto no ha sufrido modificación alguna desde su primitiva redacción en 1882, las normas procesales actualmente vigentes han introducido innovaciones de relieve en el procedimiento penal, estableciendo otra modalidad de investigación oficial en el proceso abreviado, de donde la facultad prevista en la LECrim y el deber de promover o sostener competencia ha de extenderse desde el momento de las diligencias previas (así, STS de 28 noviembre 1977) hasta la remisión de actuaciones al órgano competente para la celebración del juicio oral, cualquiera que sea el procedimiento que se esté siguiendo. c) Los Juzgados de lo Penal, al igual que sucede con los de Instrucción y las Audiencias, podrán promover y sostener competencias durante la sustanciación del juicio, aunque no venga así determinado expresamente en la Ley. d) Las Audiencias y las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, por su parte, podrán promover y sostener competencias durante la sustanciación del juicio (art. 19.3º). La competencia 85 3. Denuncia de parte El carácter de derecho necesario (ius cogens) de las normas sobre competencia territorial permite al Ministerio Fiscal y a las demás partes denunciar su falta. A) Tiempo Por lo que se refiere al momento en que se pueden plantear las cuestiones de competencia a instancia de parte, debe distinguirse: – El Ministerio Fiscal podrá promoverlas en cualquier estado de la causa (art. 19.4º). – El acusador particular o privado antes de formular su primera petición después de personado en la causa (art. 19.5º). – El procesado y la parte civil, ya figure como actora, ya aparezca como responsable, dentro de los tres días siguientes al en que se le comunique la causa para calificación (art. 19.6º). – En el juicio por delitos leves pueden las partes promover cuestión de competencia desde la citación hasta el acto de la comparecencia (art. 19.1º). Por más que la LECrim restrinja en el tiempo la actividad de las partes para promover cuestiones de competencia —excepción hecha del Ministerio Fiscal—, es lo cierto que, incluso fuera de los momentos legalmente establecidos (pero no como cuestión nueva en casación), los interesados pueden denunciar la incompetencia, tanto al órgano jurisdiccional que esté conociendo del asunto, como al que consideren competente, o al propio MF; todos ellos, de estimar fundados los motivos, deberán promover la competencia, inhibiéndose en el primer caso a favor del señalado por la parte, remitiendo oficio de inhibición en el segundo, o planteando inhibitoria o declinatoria si se trata del MF. Así hubo de reconocer el TS —ya en su auto de 19 junio 1946— que debe resolverse la competencia promovida por un detenido y aún no procesado desde el momento en que dos Juzgados se atribuyen el conocimiento de unas mismas actuaciones. Pero también ha entendido el Alto Tribunal que las cuestiones de competencia territorial han de llegar resueltas al juicio oral, pues en otro caso ha de considerarse precluida la posibilidad de impugnar la incompetencia (STS de 22 julio 1993). B) Procedimiento En cuanto al modo de denunciar la falta de competencia por las partes procesales, se abren dos vías: la inhibitoria y la declinatoria que, respectivamente, se plantean ante el órgano jurisdiccional que se reputa debe conocer del asunto, o ante el considerado incompetente que está sustanciando el procedimiento (art. 26). Si bien el legislador establece que el uso de uno de estos medios excluye absolutamente el del otro, así durante la sustanciación de la competencia como una vez que ésta 86 Víctor Moreno Catena se halle determinada (art. 26.II), es lo cierto que esta norma no puede ser aplicada con absoluta rigidez, pues aunque la parte hiciera uso sucesiva o simultáneamente de ambos, comoquiera que las cuestiones de competencia se suscitan en puridad entre dos órganos jurisdiccionales que la recaban para sí, debe decidirse en todo caso si resulta haberse empeñado y sostenido por los dos tribunales. Por tal motivo, aunque el art. 33 LECrim exija en principio que en el escrito proponiendo la inhibitoria se haga constar que no se ha empleado la declinatoria, se previene a continuación que «si resultase lo contrario será condenado en costas, aunque se decida en su favor la competencia o aunque la abandone en lo sucesivo». a) La inhibitoria ante los Juzgados de Instrucción en los juicios por delitos leves se propondrá sin necesidad de intervención de abogado (art. 969). El juez, oyendo al MF, si no la hubiera promovido, resolverá por medio de auto en el plazo de dos días si procede o no el requerimiento de inhibición; estimándolo, lo mandará practicar por medio de oficio, en el que consignarán los fundamentos del auto; si lo denegara podrá recurriese en apelación. b) La inhibitoria ante el tribunal sentenciador en procesos por delitos graves y menos graves se propondrá por escrito con firma de abogado, expresando que no se ha empleado la declinatoria. El tribunal, después de oír al MF —si no la hubiese propuesto— y a las demás partes que figuren en la causa que se estuviera tramitando ante él, dictará auto mandando librar oficio inhibitorio o declarará no haber lugar a ello (en este caso sólo procederá recurso de casación contra los dictados por las Audiencias, o de apelación contra los dictados por los Juzgados de lo Penal). Con el oficio de inhibición se acompañará testimonio del escrito por el que se propuso la inhibitoria, de lo expuesto por las partes y el MF y de lo demás que el tribunal estime conducente para fundar su competencia (arts. 34 a 36 que, si bien están referidos únicamente a las Audiencias, deben aplicarse a los Juzgados de lo Penal en procesos por delitos menos graves a falta de norma expresa). c) La declinatoria ante los Juzgados de Instrucción en los juicios por delitos leves habrá de proponerse en la misma forma que la inhibitoria, resolviéndose en el plazo de dos días previa audiencia del MF. El auto por el que se deniegue la inhibición «es apelable en ambos efectos para ante el Juzgado a quien corresponda resolver la competencia» (art. 32). Termina disponiendo este precepto que contra la resolución del Juzgado procederá el recurso de casación. La norma hay que entenderla tomando en cuenta que, suprimida la competencia de los Juzgados de Paz en materia penal, el tribunal competente para resolver la apelación será siempre una Audiencia Provincial. d) La declinatoria en el procedimiento abreviado se habrá de proponer en el escrito de calificaciones, resolviéndose sobre ella en el comienzo de las sesiones del juicio oral, momento en que las partes podrán exponer lo que estimen oportuno sobre el particular sin posibilidad de recurso, aunque cabe formular protesta y reproducir la cuestión en el recurso frente a la sentencia (art. 786.2). La competencia 87 e) La declinatoria en el proceso común se propondrá y sustanciará como artículo de previo pronunciamiento (arts. 45 y 666.1ª). f) En la LECrim no aparece regulado el procedimiento para plantear la inhibitoria ni la declinatoria ante los Juzgados de Instrucción en un momento anterior al juicio, por más que se legitime para su promoción al Ministerio Fiscal y al acusador particular (pero no al investigado o encausado ni a la parte civil: art. 19). En la práctica suele utilizarse la vía del artículo 23 de la Ley procesal: reclamar ante el tribunal superior que corresponda, planteando la incompetencia del Juzgado de Instrucción que estuviera conociendo de un sumario o actuando en la fase que precede al juicio oral (STS de 6 marzo 1994), o bien al que esté conociendo de un juicio por delito leve. Sin embargo, este precepto se refiere a la competencia objetiva y funcional, pero no a la territorial. 4. Las cuestiones de competencia Las cuestiones de competencia tienen lugar cuando dos órganos jurisdiccionales del mismo tipo pretenden conocer un mismo asunto o rehúsan el conocimiento por entender ambos que no les corresponde. En el primer caso nos encontramos ante una cuestión de competencia positiva; en el segundo ante una cuestión de competencia negativa. Las cuestiones de competencia en el proceso penal, con normas de carácter imperativo, han de ser promovidas mediante una resolución fundada, y es preceptiva siempre la intervención del MF (art. 3.8 EOMF y STS 23 abril 1982). Las cuestiones de competencia entre órganos de igual clase no afectan al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley (STS 8475/2000). De todos modos debe tenerse presente que, finalizada la instrucción, toda cuestión de competencia que se promueva suspenderá los procedimientos hasta la decisión de ella (art. 24 LECrim), lo que significa que si la competencia se cuestiona durante la instrucción cada órgano seguirá practicando diligencias (STS de 27 octubre 1994). Por tanto, de un lado, las cuestiones de competencia tanto pueden suscitarse debido al examen de oficio de la competencia territorial, como a instancia de parte, inhibiéndose cuando entiendan que no les corresponde el conocimiento de las actuaciones o del juicio, o expidiendo un oficio de inhibición para que el tribunal ante el que se esté siguiendo el procedimiento le remita las actuaciones. Por otra parte, sólo surge cuestión de competencia en los casos en que los tribunales entre quienes se plantee no accedan al requerimiento de inhibición recibido, o se nieguen a conocer de las actuaciones que les hubieran sido remitidas. A la vista de las actuaciones remitidas por los órganos judiciales entre quienes se empeñó la cuestión de competencia, y oído de nuevo el MF por un plazo de dos días, el tribunal llamado a resolverla dictará auto dentro de los tres días siguien- 88 Víctor Moreno Catena tes, determinando cuál de ellos resulta competente. Contra los autos dictados por los Juzgados de Instrucción y las Audiencias se dará recurso de casación. Contra los pronunciados por el TS no se da recurso alguno (arts. 31 y 43). El tribunal que resuelva la competencia podrá condenar al pago de las costas causadas en la inhibitoria a las partes que la hubiesen sostenido o impugnado con notoria temeridad, determinando en su caso la proporción en que deban pagarlas. De no haber especial condena en costas, se entenderán de oficio las causadas en la competencia (art. 44). La resolución de las cuestiones de competencia, tanto positivas como negativas, viene atribuida, según se ha dicho, al superior jerárquico común, inmediato o mediato de los tribunales que contienden (arts. 51.1 LOPJ y 20 y 46 LECrim). Así: – Las Audiencias Provinciales deciden las cuestiones de competencia suscitadas entre los Juzgados de Instrucción y de lo Penal de la provincia. – A la Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia corresponde la decisión de las competencias promovidas entre las Audiencias Provinciales de su territorio y, fuera de los casos señalados anteriormente, entre los Juzgados de lo Penal o de Instrucción de su circunscripción territorial. – La Sala de lo Penal del TS decidirá las cuestiones de competencia en los demás casos (arts. 20 y 46 LECrim, y 60.1, 73.3.d) y 82.5.a) LOPJ). REPARTIMIENTO, CONSTITUCIÓN DE LOS TRIBUNALES Y DETERMINACIÓN DE LOS JUZGADORES Una vez determinado el órgano jurisdiccional competente, según las normas estudiadas, y de acuerdo con los tres criterios objetivo, funcional y territorial, y contando también con las modificaciones que pudieran tener lugar por causa de la conexión entre distintas infracciones penales, puede que no quede sin embargo fijado definitivamente en todos los casos el concreto Juzgado o la Sección de la Audiencia o de la Sala que deba conocer de un asunto. En efecto, en los casos en que existan varios Juzgados de Instrucción o de lo Penal en una misma población, o varias Secciones en una Audiencia Provincial o en una Sala, hay que acudir a las normas del repartimiento y distribución de asuntos para saber el órgano que debe resolver de un asunto concreto. El reparto es una actividad de naturaleza gubernativa consistente en la distribución de asuntos o causas entre los órganos jurisdiccionales de la misma clase sitos en una misma población, o entre las distintas Secciones de un mismo Tribunal, de modo que la carga de trabajo de todos ellos resulte equivalente y se eviten La competencia 89 así excesos o descompensaciones en alguna de las Secciones o Juzgados. Así pues, en principio se trata de unas normas de puro gobierno interno de distribución del trabajo cuando existe una pluralidad de órganos jurisdiccionales con idéntica competencia objetiva y funcional en el mismo lugar. El TC ha declarado que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley y sólo puede ser revisada por ese tribunal en cuanto a su razonabilidad (AATC 113/1999, 90/2000 y SSTC 170/2000 y 115/2006) De acuerdo con la LOPJ, y el Reglamento 1/2000, de 26 de julio, de los Órganos de Gobierno de Tribunales, corresponde a las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, entre otras atribuciones, aprobar las normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de cada Sala (art. 152.1.1º LOPJ). Además, las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia deben aprobar las normas de reparto de asuntos entre las Secciones de las Audiencias Provinciales y Juzgados del mismo orden jurisdiccional con sede en la correspondiente Comunidad Autónoma (art. 152.2.1º LOPJ). Por su parte, los presidentes de los Tribunales y Audiencias tendrán la función de determinar el reparto de asuntos entre las Secciones del Tribunal, de acuerdo con las normas aprobadas por la Sala de Gobierno (art. 160.9 LOPJ). Lección 4 La conexión CONCEPTO Y EFECTOS EN EL PROCESO PENAL: 1. Concepto. 2. Conexidad subjetiva. 3. Conexidad objetiva. 4. Delitos cometidos por la misma persona. 5. Efectos. MODIFICACIÓN DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CONEXIÓN: 1. Competencia objetiva y conexidad. 2. Competencia territorial y conexidad. CONCEPTO Y EFECTOS EN EL PROCESO PENAL 1. Concepto El proceso penal, como instrumento a través del que se determinan y, en su caso, se castigan los delitos leves, ha de iniciarse cuando aparezca una acción u omisión dolosa o imprudente penada por la ley (art. 10 CP), de tal forma que en principio para la averiguación y enjuiciamiento de cada hecho delictivo, debe abrirse un procedimiento penal independiente; es decir, cada acción u omisión delictiva habría de dar lugar a un proceso penal y a un enjuiciamiento de la autoridad judicial competente. Esta es la consecuencia procesal de la evolución al Derecho penal liberal, cuando pasó de ser un Derecho penal de autor a convertirse en un Derecho penal del hecho. La consecuencia es doble: en primer lugar, los hechos delictivos sólo pueden ser juzgados una vez; en segundo lugar, cada hecho debe ser objeto de un procedimiento, con independencia o separación de los demás posibles delitos que haya podido cometer un presunto responsable penal. De este modo, si se estuvieran tramitando dos causas paralelas debería acordarse su acumulación, y si se llegaran a dictar dos sentencias por los mismos hechos una de las dos debe declararse nula, pues no cabría mayor aberración jurídica que la ejecución de ambas con el consiguiente doble castigo. Tan anómala situación puede plantearse bien a través de recurso de casación cuando alguna de las sentencias fuera susceptible de tal, o haciendo uso de la revisión penal, pues en otro caso se violaría el art. 25.1 de la CE; en efecto, si el TC entiende que se viola esta norma fundamental cuando se sanciona el mismo hecho como infracción penal por los tribunales de justicia y como infracción administrativa, con mayor razón habrá de entenderse infringida cuando tal doble sanción ha sido impuesta por la jurisdicción penal por unos mismos hechos (STS de 26 marzo 1990). Por la segunda de las consecuencias, el proceso penal debe depurar unos concretos hechos delictivos sin tener en cuenta los antecedentes, el historial o la vida 92 Víctor Moreno Catena del autor; precisamente tales interferencias dieron lugar a las inquisitiones generales, que el moderno Derecho penal rechazó de plano. Así pues, existiendo una pluralidad de hechos delictivos, cuando se dé entre ellos alguno de los criterios de conexión que el legislador establece, han de enjuiciarse en un mismo procedimiento y dictarse una única sentencia, cuyos pronunciamientos se extenderán a todos y cada uno de tales hechos. Tiene lugar la conexión entre distintos procesos cuando existan elementos comunes, bien en relación con los encausados (conexidad subjetiva), bien en relación con los hechos delictivos (conexidad objetiva) (ATS 250/2000, de 22 de mayo). Estos puntos de conexión se establecen tanto en aplicación de principios procesales (el de economía, o el de evitar sentencias contradictorias sobre cuestiones idénticas o análogas, rompiendo la continencia de la causa), como en aplicación de las normas materiales (los supuestos de concurso de delitos y los límites de las penas que se hayan de imponer: arts. 73 a 76 CP; ver STS de 10 noviembre 1982 y 29 noviembre de 2000; sin embargo, no puede hablarse de delitos conexos en los supuestos de concurso ideal, es decir, cuando una misma acción u omisión sea constitutiva de dos o más delitos: art. 77 CP, porque, siendo único el hecho, no cabría la apertura de varios procedimientos: STS 29 noviembre 2000). La conexidad subjetiva, según ha indicado el TS, se establece no sólo en función de criterios objetivos o cuantitativos; se debe tener en cuenta que la concentración en un solo proceso de los varios delitos que se imputen a una persona no es base suficiente para su acumulación, sino que se requiere que guarden analogía o relación entre sí, lo que en todo caso deberá ser valorado por el tribunal que en definitiva vaya a juzgar (STS 9950/2000). Asimismo, ha declarado que no existe conexidad cuando no queda perfectamente justificado que los hechos se cometieron por las mismas personas (STS 7258/2000). Conviene de todos modos tener presente que no todos los puntos de conexión tienen idéntica fuerza para exigir el enjuiciamiento único, de modo que cabe apreciar, en razón de la distinta fuerza del nexo entre los delitos, entre una conexidad necesaria y una conexidad por razones de conveniencia (STS de 5 marzo 1993, ATS 3 mayo 1999), hasta el punto de que, para enjuiciar los delitos conexos en el procedimiento abreviado, el art. 762.6ª LECrim permite al juez acordar la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento, y en el procedimiento ante el jurado no procede la conexión por delitos que escapan a su competencia, de acuerdo con el art. 1 de la LOTJ, por prohibirlo el art. 5.2 de esa Ley (STS 25 enero 1999); pero, si fuera imposible romper la continencia de la causa conocerá la AP y no el Jurado (STS 18 febrero 1999; excepción: concurso de malos tratos con homicidio —STS 29 noviembre 2000—). La conexión 93 Esta perspectiva ha llevado al legislador de 2015 a introducir una modificación relevante en el art. 17.1 LECrim, pues ordena que para investigar y enjuiciar varios hechos delictivos en la misma causa es preciso tomar en cuenta que la investigación y la prueba en conjunto de los mismos resulte conveniente para su esclarecimiento y la determinación de las responsabilidades; sin embargo, si el conocimiento de todos los hechos en un solo procedimiento supusiera excesiva complejidad o dilación, se deberán investigar y enjuiciar por separado. Esta solución normativa no puede obviar que hay supuestos de conexidad necesaria, en cuyo caso no tiene aplicación la complejidad o la dilación, salvo por imposibilidad material o jurídica de enjuiciar los hechos en un solo procedimiento. La modificación legislativa pretende salir al paso del fenómeno de los macroprocesos penales que en los últimos tiempos se han venido tramitando en nuestros tribunales (aceite de colza, Malaya, Gürtel, ERE, etc.) Sin duda estos procedimientos han tenido un gran impacto mediático que ha afectado sobre todo a los titulares de los Juzgados de Instrucción, pero han consumido un esfuerzo desmedido por parte de los tribunales, con unos autos inmanejables, para arrojar al final unos escasos resultados desde la perspectiva de la política criminal (la sentencia de instancia en el caso Malaya ocupó 5.408 folios; antes de la división del caso ERE en varias piezas, como venía pidiendo la Fiscalía, el número de investigados en esa única causa ascendía a casi 270; a la documentación del caso Gürtel solo se puede acceder, por su enorme volumen, a través de un especial servidor informático de difícil manejo). La LECrim enumera en su artículo 17 los supuestos de conexidad, y la jurisprudencia se ha planteado el carácter tasado o meramente indicativo que deba darse a dicha enumeración, inclinándose generalmente por una exégesis favorable al numerus clausus. Sin embargo, como reconoce la STS de 21 septiembre 1987, no faltan argumentos para la posición contraria, dado que «la razón misma de la conexidad material como criterio de competencia puede no agotarse en las previsiones expresas, y el texto del precepto no sólo no excluye otras posibilidades, sino que incluso parece admitirlas con la fórmula de que los supuestos enumerados «se consideran delitos conexos», como si otros pudieran serlo al margen de tal consideración explícita». 2. Conexidad subjetiva Como delitos leves y delitos conexos, por razón de conexidad subjetiva, han de considerarse (art. 17.1º, 2º y 6º LECrim): a) Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas. b) Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello. 94 Víctor Moreno Catena c) Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos. 3. Conexidad objetiva Se consideran delitos conexos, por razón de conexidad objetiva —establecida por motivos estrictamente teleológicos—, los siguientes (arts. 17.3º, 4º y 5º LECrim, norma esta última referida a los delitos leves incidentales en un proceso por delitos): a) Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución y b) Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos. c) Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto del delito antecedente. Se trata de supuestos que la doctrina engloba en el denominado concurso ideal de delitos impropio o medial, que se produce cuando un delito es medio necesario para cometer otro. En verdad en este tipo de concurso, que es propiamente un concurso real (STS 9950/2000), no hay un solo hecho, sino dos perfectamente diferenciados, aun cuando la conexión íntima entre los delitos cometidos, que es una relación teleológica de medio a fin, hace que el legislador les equipare al concurso ideal propiamente dicho, y así se establece que para determinar el límite de cumplimiento de las penas «lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra» (art. 77.1 CP). 4. Delitos cometidos por la misma persona Por razones estrictamente de conveniencia procesal, para optimizar la investigación y la prueba de unos hechos delictivos que no son conexos, pero que han sido cometidos por una misma persona, podrán conocerse en el mismo procedimiento si tuvieran analogía o relación entre sí cuando sea competente el mismo órgano judicial, a instancia del Ministerio Fiscal, siempre que no suponga excesiva dilación o complejidad (art. 17.3 LECrim). Se trata de un punto de conexión cuya apreciación parece que se deja al criterio del fiscal, sin que se admita la apreciación de oficio, pero sería preciso para estimarlo tener en cuenta tanto la identidad del investigado como que se trate de delitos semejantes, sean próximos los bienes jurídicos violados y exista cierta homogeneidad en el modo de actuar del agente, a la vista de estas circunstancias, y siempre que no se perjudique la causa por dilación o complejidad, se debería acordar esta suerte de acumulación, conexiva in bonam partem, sin otras exigencias superiores, con criterio amplio y beneficioso para el imputado, valorando también los principios de unidad procesal, economía del procedimiento y rapidez de la justicia, que faciliten la acumulación (ATS de 28 junio 1984 y SSTS de 23 febrero 1996, 28 febrero 1994, 27 mayo 1988, 15 marzo 1985, 10 La conexión 95 noviembre 1982 y 27 febrero 1975). Todo ello sin que, como dice la STS de 13 julio 1994, «la generosidad permita llevar la analogía a extremos rechazables por excesivamente ilógicos» (vid. también, entre otras, las SSTS 6 octubre 1994, 20 julio 1995, 27 febrero 1975; ATS 21 junio 1984), de modo que este criterio de conexión no permite, sin embargo, aplicarlo a grupos de delitos distanciados en el tiempo (SSTS de 6 mayo 1994, 2499/2001, de 15 de febrero; 1945/2001, de 21 de marzo; 7053/2001, de 25 de mayo, en la que se citan, entre otras muchas, las SSTS 125/1999, 3397/1999, 6657/1999, 8094/1999, 8771/2000, 4600/2001, 8797/2001 y 8803/2001). Por su parte, en el procedimiento abreviado se ha introducido un nuevo criterio determinante de la acumulación de hechos punibles en un solo procedimiento: se resuelven en el proceso abreviado los delitos leves que, aun no siendo incidentales, se imputen a los autores de los hechos enjuiciados, o a otras personas, cuando los hechos o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos (arts. 14.3º y 781.1 LECrim). En realidad, lo fundamental es considerar acumulables los delitos leves por el simple hecho de que su prueba esté relacionada con el delito o delitos que se enjuician, aunque su comisión se imputara a diferente autor; la norma viene inspirada, pues, en un principio de economía, para evitar que en el juicio por delitos leves deban recabarse testimonios de las actuaciones del proceso abreviado y viceversa. 5. Efectos En definitiva, lo que cabalmente se produce en los supuestos de conexión es una acumulación de distintos procesos en un solo procedimiento, de modo que todos los delitos serán resueltos en una sola sentencia, cuyos pronunciamientos se extenderán a todos y cada uno de los hechos enjuiciados. La conexión produce así un efecto procesal importante, que puede suponer una modificación tanto de las normas sobre competencia objetiva (e incluso sobre la jurisdicción) como de las normas sobre competencia territorial. La LECrim sólo ha tenido en cuenta la conexidad cuando resulte determinante de alguna de las modificaciones aludidas, por más que naturalmente la acumulación tenga importantes repercusiones procesales también cuando, de procederse separadamente por cada uno de los delitos, correspondiera el conocimiento al mismo órgano judicial. Pero de este problema no se ha ocupado el legislador, como tampoco lo ha hecho de la tramitación para proceder a la acumulación de los distintos procesos en curso, o de los medios para impugnar la indebidamente decretada, cuestiones todas ellas que aparecen huérfanas de regulación en nuestro ordenamiento. MODIFICACIÓN DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CONEXIÓN En los supuestos de delitos conexos normalmente se produce una alteración de las reglas generales sobre competencia objetiva o territorial (arts. 14 y 15 LE- 96 Víctor Moreno Catena Crim), además de que pueda incidir en la atribución de los procesos penales a la jurisdicción ordinaria o a la militar. 1. Competencia objetiva y conexidad En el caso de que los delitos conexos supongan modificación de la competencia objetiva han de seguirse, por su orden, las siguientes reglas: 1ª Cuando se encuentren imputadas en un proceso penal por delitos conexos personas con privilegio de fuero, la competencia para conocer de todos ellos se atribuye al órgano jurisdiccional a quien estuviera sometido el aforado (art. 272. II LECrim). 2ª Cuando, por razón de la especificidad de alguno de los delitos, deba conocer de él la Audiencia Nacional (o el Juzgado Central de lo Penal), su competencia se extenderá al conocimiento de los delitos conexos (art. 65.1º.II LOPJ). 3ª Cuando se trate de infracciones conexas con diversa consideración penal o procesal (delitos graves, menos graves y faltas), será competente para conocer de todas ellas el Juzgado o Tribunal al que corresponda la decisión por la infracción que tenga señalada pena mayor; es decir, la Audiencia Provincial o el Juzgado de lo Penal que corresponda aunque se encuentren en la misma circunscripción territorial (arg. art. 18.1º LECrim). Si los tribunales se hallaran en circunscripciones distintas se produciría también una modificación de las normas sobre competencia territorial pero, de igual modo, el conocimiento vendría atribuido al competente para el enjuiciamiento de la infracción con pena mayor. 4ª La competencia del tribunal del jurado se extiende al conocimiento de los delitos conexos, aunque de esta regla es preciso excluir el delito de prevaricación y aquellos que, aun siendo conexos, puedan enjuiciarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa (art. 5.2 LOTJ), siempre que los delitos conexos entren en el ámbito competencial del jurado. Conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 5 de febrero de 1999 se interpretó que «en los problemas de determinación de la competencia entre el Tribunal del Jurado y la AP en aquellos casos en los que se imputan a una persona dos delitos contra las personas, uno consumado y otro intentado, con el riesgo de romper la continencia de la causa, el enjuiciamiento corresponderá a la AP». 2. Competencia territorial y conexidad Cuando los delitos o delitos leves conexos vinieran atribuidos, en aplicación de los fueros legales, al conocimiento de tribunales del mismo tipo pero radicados en lugares distintos, se produce una derogación de las disposiciones sobre competen- La conexión 97 cia territorial (STS de 30 marzo 1995), y entran en juego las reglas del art. 18.1 de la LECrim, que aparecen ordenadas de modo jerárquico. Según este precepto, son jueces y tribunales competentes, por su orden, para conocer de las causas por delitos conexos: 1º) El del territorio en que se haya cometido el delito a que esté señalada pena mayor (AATS de 30 junio 1992, de 8 de junio de 1999, de 24 y 28 de marzo, 10 de abril, 29 de mayo, 17 de julio y 19 de septiembre de 2000, y de 21 de septiembre de 2001). Se exige en esta norma una prospección sobre la pena que en realidad sólo puede fijarse en la sentencia, de modo que el encaje en un tipo penal y la cuantía de la pena tendrán valor a los solos efectos de determinar la competencia, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva pueda dictarse. Para establecer la mayor o menor pena con que se castigan los delitos hay que acudir a la clasificación del art. 33 y a las precisiones del art. 73 del CP, partiendo de la pena señalada para el delito, con independencia de la que pueda ser solicitada por la acusación o impuesta en la sentencia en razón de circunstancias contingentes, como las modificativas de la responsabilidad o el grado de participación o ejecución (AATS de 11 marzo 1983 y 7 julio 1982). 2º) El que primero comenzara la causa en el caso de que a los delitos esté señalada igual pena (AATS de 5 y de 10 junio 1999, de 10 de abril y de 19 de noviembre 2000). Ha de entenderse por «comenzar la causa» la iniciación de cualquier actuación procesal que implique afirmación de competencia (GÓMEZ ORBANEJA), sea un sumario, sean diligencias previas o juicio de faltas. No obstante lo anterior, de acuerdo con el segundo párrafo del art. 18.2 LECrim, introducido por la LO 15/2003, y para dar preferencia a los Juzgados radicados en las capitales de provincia, se dispone que la competencia para conocer de los delitos conexos cometidos por dos o más personas en distintos lugares, si hubiera precedido concierto para ello, con preferencia a los indicados en el apartado anterior, la tiene el juez o tribunal del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia Provincial, siempre que los distintos delitos se hubieren cometido en el territorio de una misma provincia y al menos uno de ellos se hubiera perpetrado dentro del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia Provincial. 3º) El que la Audiencia de lo criminal o el Tribunal Supremo en sus casos respectivos designen, cuando las causas hubieren empezado al mismo tiempo, o no conste cuál comenzó primero. Es decir, corresponde al órgano jurisdiccional superior decidir la competencia; por tanto, además de las Audiencias Provinciales y del TS, la Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia también habrán de determinar el Juzgado de su territorio cuando no tengan otro superior común inmediato, o la Audiencia competente. Lección 5 Las partes procesales. Las partes acusadoras LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: 1. Concepto. 2. Clasificación. 3. Pluralidad de partes en el proceso penal. PARTES ACUSADORAS: 1. Concepto. 2. El Ministerio Fiscal: A) Concepto. B) Legitimación. C) Principios de actuación. El principio de oportunidad. D) Intervención del Ministerio Fiscal en el proceso penal. 3. Los ciudadanos como acusadores en el proceso penal: A) Capacidad y legitimación. B) Postulación. 4. El acusador popular. 5. El acusador particular. La víctima del delito. 6. El acusador privado. LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL 1. Concepto Aun cuando discuta la doctrina acerca de la existencia de verdaderas partes en el proceso penal, si se adopta como punto de partida que la parte es «quien pretende y frente a quien se ejercita la acción», no cabe duda alguna de que, al menos desde un punto de vista formal (y también material desde la óptica del acusado), ha de sostenerse que existen partes en el proceso penal. Por un lado, se hallan los sujetos que postulan en el proceso una resolución de condena, necesaria para abrir el juicio oral, las partes acusadoras: el Ministerio Fiscal y el acusador, bien ejerza la acción popular, bien sea ofendido por el delito e intervenga como acusador particular o privado, aunque ninguno de ellos sea el titular del ius puniendi (por esta razón un amplio sector de la doctrina los califica de «partes formales»). Por otro lado están las personas frente a quien se pide la actuación del Derecho Penal, por entenderles partícipes en la comisión de un hecho delictivo: el acusado, que sí es titular del derecho a la libertad y en todo caso se le considera como parte en sentido material. Desde luego nadie pone en duda la presencia de verdaderas partes cuando se trata de la pretensión civil de restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización de los perjuicios causados con los hechos delictivos, que la ley permite acumular al proceso penal, pronunciándose el tribunal del orden jurisdiccional penal sobre ambas. 2. Clasificación a) Con el sentido propedéutico de toda clasificación, interesa hacer referencia a la que atiende a la posición que ocupen los distintos sujetos en el proceso penal, sobreentendida de lo anteriormente expuesto. 100 Víctor Moreno Catena Desde esta perspectiva, cabe hablar de partes activas o acusadoras y partes pasivas o acusadas (aun cuando quepa acumular al proceso —de forma potestativa para el perjudicado— un objeto civil, la preponderancia del objeto penal aconseja utilizar los términos «acusadoras» y «acusadas» para referirnos a las partes). Partes acusadoras serían el Ministerio Fiscal, el acusador popular, el acusador particular, el acusador privado y el actor civil (este último viene al proceso ejercitando exclusivamente la pretensión de derecho privado). Partes acusadas serían, de un lado, la persona contra quien se dirige el procedimiento y que recibirá, según el estadio en que éste se encuentre, distintas denominaciones: investigado, procesado, encausado, acusado o condenado, y, de otro lado, el responsable civil, bien sea el propio acusado (art. 116 CP) o una tercera persona. b) Desde el punto de vista de la preceptiva intervención de unos u otros sujetos procesales, en relación con las partes acusadoras —ya que el acusado indudablemente siempre ha de existir—, es de hacer notar que en el proceso penal por delitos perseguibles de oficio (los llamados «delitos públicos») es parte necesaria el MF y puede intervenir también (parte contingente) cualquier español, haya sido o no ofendido por el delito, y los extranjeros, por los cometidos contra sus personas o bienes o las personas o bienes de sus representados (arts. 101 y 270 LECrim). En el proceso por delitos perseguibles sólo a instancia de parte (los llamados «delitos privados») es parte necesaria el acusador privado. c) Por último, de acuerdo con el objeto litigioso, cabe distinguir entre «partes penales», que serían quienes ejercen la acción penal o, más precisamente, la acusación y aquel contra quien la acusación se plantea. Por su lado, serían «partes civiles» quienes ejercen la pretensión civil derivada de los daños sufridos como consecuencia de los hechos delictivos. Pueden ser idénticos los sujetos que intervienen como partes penales y civiles, lo que sucede cuando el Ministerio Fiscal ejerce la acción civil, y el acusador particular reclama la reparación correspondiente; en la otra posición, el acusado es también, por regla general, responsable civil (art. 116 CP). Sin embargo, eso no quita para que se encuentren distintos sujetos en cada uno de los objetos —civil y penal— acumulados. Como se ha explicado, la pretensión civil es siempre contingente, puesto que el titular del derecho a la reparación puede renunciar a ella o reservarla para ejercerla en un proceso civil independiente; naturalmente que si se acumula la pretensión civil al proceso penal han de intervenir también una o varias personas como responsables civiles, frente a quienes dicha pretensión se ejercita. 3. Pluralidad de partes En el proceso penal pueden intervenir distintos sujetos en las diferentes posiciones de parte activa y pasiva. Las partes procesales. Las partes acusadores 101 a) Por lo que hace al objeto penal del proceso (la determinación de responsabilidad por los hechos delictivos), al no conferirse al MF el monopolio de la acción penal, cualquier persona, sea o no ofendida por el delito, puede constituirse como parte actora en el proceso en idéntica posición que el órgano público, formulando la acusación; de esta regla se exceptúan únicamente los procesos por delitos perseguibles sólo a instancia de parte, en que únicamente podrá intervenir como acusador el ofendido, aunque nada quita para que sean varios, pudiendo actuar cada uno de ellos con independencia de los demás (ver STC 32/1981, a propósito de lo establecido en el art. 113 LECrim). Se está en estos casos ante lo que un sector de la doctrina denomina litisconsorcio cuasinecesario; es decir, que, si bien no todos los legitimados están obligados a ejercitar la acción penal, la cosa juzgada de la sentencia que se dicte alcanza a todos los litisconsortes como si hubieran intervenido en el proceso. Lo dicho acontece tanto cuando la causa se siga por un solo hecho delictivo como cuando haya acumulación de objetos penales en los casos de conexidad. b) Puede existir también pluralidad de sujetos en la posición pasiva del proceso, como acusados, bien cuando haya distintos autores y partícipes en un solo hecho delictivo que ha de ser enjuiciado en un único proceso, bien porque, siendo distintos los hechos, deba resolverse sobre ellos en una misma sentencia por razón de la conexidad; en cualquier caso, debe decirse que no existe entre los distintos acusados ningún tipo de vínculo, ni deben correr igualdad de suertes. c) También respecto de la pretensión reparatoria ejercitada junto con la acción penal puede haber pluralidad de sujetos, distintos incluso de los acusadores y acusados, como cuando varios perjudicados se constituyen exclusivamente en actores civiles, o se dirige la restitución reparación o indemnización contra responsables diferentes del acusado. Cuando sean varios los responsables de un delito, el órgano judicial señalará la cuota de que deba responder cada uno de ellos (art. 116.1 CP). Esta disposición no tiene otra trascendencia que la de estimar, si el tribunal atribuye la responsabilidad civil de forma conjunta, que todos responden por partes o cuotas iguales, sin mengua de la solidaridad del art. 116.2 del CP, cuando el título de imputación sea el mismo e idéntico el grado de participación de los acusados (SSTS de 22 diciembre, 23 septiembre y 14 abril 1987). PARTES ACUSADORAS 1. Concepto Las partes acusadoras ocupan, como ha quedado dicho, la posición activa en el proceso penal, instando, durante la fase de instrucción, la práctica de las dili- 102 Víctor Moreno Catena gencias que sean necesarias para preparar el juicio y la adopción de las medidas precisas a ese fin, y formulando la acusación contra una persona determinada una vez abierto el juicio oral, habida cuenta de que no puede haber condena sin acusación (nemo iudex sine actore). Pero, además de determinar los hechos punibles y su calificación, señalando la persona a quien se considera responsable de los mismos y las penas en que hubiera incurrido (art. 650 LECrim), cuando el ofendido no renuncie o reserve el ejercicio de la pretensión de restitución, reparación o indemnización, en el derecho español se entenderá ésta utilizada en el proceso penal, bien por el MF —salvo en los delitos perseguibles sólo a instancia de parte—, bien por el ofendido o perjudicado, constituyéndose en parte procesal también en materia penal (acusador particular o privado), bien constituyéndose éste en parte a los solos efectos de pretender el efecto civil derivado de los hechos delictivos (actor civil). 2. El Ministerio Fiscal A) Concepto a) El Ministerio Fiscal es un órgano del Estado que tiene asignadas constitucionalmente las funciones de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social; tales funciones se ejercen por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, y con sujeción en todo caso a los de legalidad e imparcialidad (art. 124 CE). El Estado, que prohibió la autotutela de los derechos subjetivos por los particulares (impidiendo la venganza privada), asume el monopolio de la jurisdicción y el determinar las conductas que merecen un reproche social más acusado o un juicio de desvalor, tipificándolas como delitos en las leyes penales, para proteger la convivencia en sociedad. Pero el Derecho penal sólo puede actuarse a través del proceso, instrumento al que el Estado se somete, de tal forma que las penas únicamente pueden imponerse en sentencia dictada por Juez competente (art. 1 LECrim; en ningún caso, pues, a través de resoluciones administrativas). Con todo, para que exista proceso y ejercicio de la potestad jurisdiccional, es preciso que la actividad de los tribunales se promueva desde fuera de ellos, mediante el ejercicio de la acción (ubi non est actio, non est iurisdictio). Con el sistema acusatorio formal, o sistema mixto —que rige en nuestro enjuiciamiento penal—, se llegó a sustraer al tribunal la función de acusar que, Las partes procesales. Las partes acusadores 103 junto con la de juzgar, tenían atribuidas en el antiguo sistema inquisitivo, cumpliéndose las exigencias de petición de parte para proceder y dictar sentencia condenatoria. Sin embargo, el Estado no podía inhibirse de la persecución de los delitos, ni dejar exclusivamente en manos de los particulares, a quienes no cabía imponer este deber jurídico, la promoción de los procesos penales; por ello, el ejercicio de la acción penal ante los tribunales se residencia aunque, como luego se dirá, no con carácter exclusivo en un órgano público, el MF, a quien corresponde, según su Estatuto Orgánico, «ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y delitos leves u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda» (art. 3.4 EOMF); como dice la CE, deberá «promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley» (art. 124.1). b) El MF es un órgano público colaborador de la jurisdicción, que no forma parte del Poder Judicial —a pesar de que su Estatuto nos diga que está integrado en el mismo con autonomía funcional (art. 2.1)— porque de sus miembros no se predican las notas de independencia e inamovilidad como se hace respecto de los Jueces y Magistrados. Por eso, el art. 2.1 EOMF matiza ahora in fine (redacción de la Ley 24/2007) que «ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad». De aquí debe sostenerse que el MF nunca podrá llevar a cabo actuaciones jurisdiccionales: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; no podrá realizar actos de prueba en sentido propio, ni limitar el libre ejercicio de los derechos fundamentales en el ámbito reservado al Poder Judicial, ni incidir definitivamente en el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, dada la posición constitucional del MF, como defensor de la legalidad y actuando en el proceso penal bajo el principio de imparcialidad, es preciso convenir en que puede intervenir en el proceso asumiendo la titularidad de diligencias y actuaciones en una posición de preeminencia sobre las partes privadas. Los principios de organización del MF que tanto la CE como su Estatuto orgánico consagran son los de unidad de actuación y dependencia jerárquica. Por este motivo, teniendo en cuenta la tradición legislativa española y dado que el nombramiento del Fiscal General del Estado se hace a propuesta del Gobierno, se ha defendido por algunos que el MF es un apéndice del Ejecutivo, lo que no puede cabalmente sostenerse. Si bien es cierto que el Gobierno puede interesar actuaciones al MF, es el Fiscal General del Estado quien ha de resolver sobre la viabilidad o procedencia de lo interesado, exponiendo su resolución al Gobierno de forma razonada (art. 8 EOMF). 104 Víctor Moreno Catena B) Legitimación No se presenta problema alguno respecto de la capacidad ni de la postulación del MF en su intervención en los procesos penales. En cuanto a la legitimación, se le reconoce en nuestro ordenamiento al Fiscal para ejercitar la acción penal en todos los casos de delitos perseguibles de oficio, debiendo promover la acusación y entablar la acción civil aunque haya un acusador particular en el proceso. Los llamados delitos «semipúblicos» precisan denuncia previa de la persona agraviada —o de su representante legal— como presupuesto procesal para su persecución; una vez se haya producido ésta, el MF deberá intervenir como si de un delito perseguible de oficio se tratase. En la actualidad son de este tipo los delitos de reproducción asistida inconsentida (art. 162.2 CP); descubrimiento y revelación de secretos (art. 201 CP); abandono de familia e impago de alimentos (art. 228 CP); daños por imprudencia grave en cuantía superior a ochenta mil euros (art. 267 CP); delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 287 CP); delitos societarios (art. 296 CP); delitos leves de amenazas, coacciones, injurias o vejaciones injusta de carácter leve, o delitos leves de lesiones por imprudencia o de muerte por imprudencia leve (arts. 620 y 621 CP), salvo cuando tengan lugar en el ámbito familiar; falta de alteración de linderos de utilidad inestimable o que no exceda de cuatrocientos euros (art. 624 CP). En estos casos puede el MF denunciar los hechos, e iniciar así el procedimiento, cuando el ofendido sea menor de edad, o se tratara de persona incapaz o desvalida. Los delitos de agresiones sexuales, acoso o abuso sexuales son también perseguibles previa denuncia de la víctima, de su representante legal, o del MF cuando aquélla fuera menor, incapaz o desvalida; pero también podrán perseguirse, independientemente de la voluntad del ofendido, mediante querella del MF en ponderación de los legítimos intereses en presencia (art. 191 CP). Finalmente, los delitos de acusación o denuncia falsas son perseguibles bien por orden del órgano jurisdiccional que haya conocido de la infracción, bien por denuncia del ofendido (art. 456.2 CP). También cuando, en los casos permitidos por la ley, en los procesos por delitos o delitos leves semipúblicos contra menores o incapacitados se otorgara el perdón por el representante legal y el órgano jurisdiccional lo rechazara, deberá el MF continuar el procedimiento (art. 130.4º CP). Por último, no puede intervenir el MF cuando se trate de los delitos o delitos leves perseguibles sólo a instancia de parte (los llamados «delitos privados»), que en la actualidad han quedado reducidos a los de calumnia o injuria contra particulares, en donde se exige querella del ofendido o de su representante legal (art. 215 CP y art. 104.I LECrim). C) Principios de actuación. El principio de oportunidad Los principios que rigen la actuación del Ministerio Fiscal son los de legalidad e imparcialidad. a) Por el principio de legalidad el MF actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico vigente, dictaminando, Las partes procesales. Las partes acusadores 105 informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponiéndose a las indebidamente actuadas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan (art. 6 EOMF). Esto supone, pues, que el ejercicio de la acción penal se rige por un criterio estricto de sujeción a la ley, sin que pueda atender a criterios de oportunidad en su actuación dentro del proceso penal, de forma tal que desde el momento en que resulte la comisión de un hecho delictivo (típico, antijurídico, culpable y punible) perseguible de oficio, el MF (art. 105 LECrim) vendría obligado a ejercitar la acusación con independencia de cualquier consideración de política criminal o de las circunstancias personales del investigado. En el ámbito del proceso penal de menores se ha introducido el principio de oportunidad, que confiere al MF, tanto un limitado poder de archivo, como la posibilidad de obtener un sobreseimiento por la conciliación del agresor con la víctima o la inexistencia de interés público en la persecución (arts. 16.2, 18 y 19 LO 5/2000). Lo propio ha hecho la LO 1/2015, de reforma del Código penal, en el proceso de adultos para los casos de delitos leves. Al haber suprimido las faltas, se modifica la LECrim y se incorpora una nueva regulación del viejo juicio de faltas, ahora transformado en juicio sobre delitos leves. Para el enjuiciamiento de estas infracciones menores se atribuye al MF el ejercicio del principio de oportunidad. De forma casi clandestina y sin ningún debate ni anuncio previo, se introduce el principio de oportunidad que puede ejercer el Ministerio Fiscal para un buen número de infracciones menores. La innovación que representa el sobreseimiento por razones de oportunidad no ha sido suficientemente valorada y discutida. El legislador español, que incorpora con este giro dentro de las facultades del Ministerio Fiscal las que más comúnmente se comprenden en los países de nuestro entorno, ha modificado de manera casi subrepticia el principio de legalidad estricto, que se consideraba como una de las piedras angulares del sistema procesal penal español, al punto de entender que admitir lo contrario supondría una quiebra de principios constitucionales. Ciertamente la oportunidad se aplica en el proceso penal de adultos solo a los delitos leves, a los que tradicionalmente se han denominado «delitos bagatela», mientras que para el resto de infracciones penales sigue rigiendo el principio de legalidad o de obligatoriedad de ejercicio de la acción penal. La oportunidad que se ha introducido a través de la modificación del Libro VI de la LECRIM responde a algunas pocas reglas contenidas en la ley, realmente muy escasas, que reconocen un considerable margen de discrecionalidad a la actuación del Ministerio Fiscal, dejando en sus manos la conclusión de un proceso penal que ha incoado el juez de instrucción, que se trunca por la sola petición del acusador público ejercitando un principio de oportunidad puro, es decir, el proceso finaliza sin contrapartida y sin condición alguna que deba cumplir el denunciado para que se dicte el auto de sobreseimiento. 106 Víctor Moreno Catena b) Por el principio de imparcialidad el MF actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados (art. 7 EOMF). Conjugando este principio de imparcialidad con el de jerarquía, los arts. 22 a 28 de su Estatuto orgánico regulan las relaciones entre los fiscales superiores e inferiores y de todos ellos con las Juntas de Fiscales, así como el supuesto de incumplimiento por un fiscal de la orden de un superior por considerarla ilegítima. En virtud del principio de imparcialidad, el representante del MF, puesto que sólo hay uno (recuérdese la unidad de actuación y la dependencia jerárquica), habrá de cuidar en el proceso de que se consignen y apreciar él mismo todas las circunstancias, tanto las adversas como las favorables al investigado, instruyéndole de sus derechos mientras no se halle asistido de defensor (art. 2 LECrim). En razón también de este principio, el MF habrá de instar el castigo del culpable, formulando la acusación, cuando entienda que el investigado es criminalmente responsable, pero deberá solicitar la absolución de quien considere inocente, oponiéndose a la acusación que se hubiera ejercitado por otro, retirando durante el juicio oral su calificación provisional acusatoria y pidiendo la absolución, o llegando a interponer recurso en favor del reo (art. 957 LECrim). D) Intervención del Ministerio Fiscal en el proceso penal a) En primer lugar, puede el MF realizar diligencias autónomas de investigación de hechos delictivos con anterioridad a que se proceda a la apertura de un procedimiento por la autoridad judicial (art. 5 EOMF). b) En segundo lugar, como consecuencia de sus propias indagaciones o a la vista de las informaciones que le hubiere suministrado la policía, el MF puede presentar directamente un decreto acusatorio al Juzgado para su autorización y notificación al interesado, en los casos en que fuera procedente imponer la pena de multa, trabajos en beneficio de la comunidad o privación del derecho a conducir vehículos a motor, en el proceso por aceptación de decreto (arts. 803 bis a) y ss.) c) Asimismo el MF interpondrá la oportuna querella cuando estime que alguna persona es penalmente responsable de los hechos por los que se procede (art. 271 LECrim). d) De igual modo, podrá instar directamente el sobreseimiento de las actuaciones (o la continuación del juicio) en el procedimiento para el juicio sobre delitos leves, según se dispone en los arts. 963.1.1ª, 964.2 y 965.1.1ª LECrim. e) Aunque la investigación de los hechos presuntamente delictivos se encomienda a la autoridad judicial, al MF se le atribuye la inspección directa de los sumarios por delitos públicos, debiendo darles los instructores las noticias que les pidieren (arts. 306 y 324 LECrim y 4.I EOMF) y sin que la investigación pue- Las partes procesales. Las partes acusadores 107 da declararse secreta para ellos (art. 302.II LECrim). Los Jueces de instrucción, además de dirigir los testimonios de adelantos al Fiscal de la Audiencia, han de remitirle también testimonio de todas las resoluciones apelables, o referidas a diligencias periciales o de reconocimiento que le interese conocer para el ejercicio de su derecho como parte acusadora, de no poder notificárselos directamente (art. 646 LECrim). De otra parte, el EOMF atribuye al MF la función de «Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopción de las medidas cautelares que procedan y la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos o instruyendo directamente el procedimiento en el ámbito de lo dispuesto en la LO 5/2000 de la Responsabilidad Penal de los Menores, pudiendo ordenar a la Policía Judicial aquellas diligencias que estime oportunas» (art. 3.5º). f) Por lo demás, el representante del MF que actuase en el procedimiento podrá instar la práctica de las diligencias y la adopción de las medidas que repute necesarias para el buen fin de la investigación; por otro lado, está legitimado para impugnar, como las demás partes, las resoluciones judiciales contrarias a lo postulado por él. g) En la fase intermedia, podrá el MF pedir la conclusión del sumario y que sin más dilaciones se remita lo actuado al tribunal competente, cuando entienda que se han reunido los elementos suficientes para hacer la calificación (art. 622. II); asimismo podrá solicitar la revocación del auto de conclusión del sumario o su confirmación y, en este caso, el sobreseimiento si entiende que concurre alguno de los supuestos legalmente establecidos, o la apertura del juicio oral. En el proceso abreviado se prevé el pronunciamiento del MF acerca de la suficiencia de las diligencias previas para la formulación inmediata del escrito de acusación, solicitando la apertura del juicio oral, o bien el sobreseimiento de la causa o, de modo excepcional, la práctica de diligencias complementarias (art. 780.1 LECrim). h) Si el Juez o Tribunal decretara la apertura del juicio oral, procederá el Fiscal a formular escrito de acusación o de calificaciones, dirigido contra el encausado (arts. 649 y 781.1 LECrim); pero también habrá de pedir en este momento la absolución de quien considere inocente de la acusación que otro hubiese formulado. Durante el juicio oral y hasta la firmeza de la sentencia, la actuación de este órgano público es perfectamente equiparable a la que se establece para las restantes partes procesales, con excepciones que no son dignas de mención. Asimismo, el MF debe ejercer el control de la ejecución del fallo (arts. 3.9 y 4.II EOMF). i) Finalmente, como luego habrá ocasión de estudiar, el Fiscal deberá entablar la acción civil juntamente con la penal, haya o no en el proceso acusador particular, salvo que el ofendido renunciara expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización, o hubiera reservado su acción para ejercitarla en el proceso civil (arts. 108 y 112 LECrim). 108 Víctor Moreno Catena 3. Los ciudadanos como acusadores en el proceso penal A) Capacidad y legitimación a) A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, en el sistema español el Ministerio Fiscal no ostenta el monopolio de la acción penal. El Estado efectivamente no podía inhibirse de la persecución de los delitos, abandonando el ejercicio de la acción penal en manos de los particulares, pero tampoco ha parecido conveniente excluir a los ciudadanos o impedir su participación activa en el proceso penal, como si la punición de los delitos no le atañera de manera directa (y no sólo cuando se trata del perjudicado u ofendido, sino también a título de simple ciudadano). Esta solución legislativa, que ha merecido fundadas críticas, permite sin embargo conjugar todos los intereses posibles que inciden en un procedimiento penal, pues da entrada a la víctima para que pueda instar la sanción de la conducta que le ha dañado, a cualquier ciudadano que pretenda intervenir acusando, en la medida en que forma parte de la sociedad agredida por el delito, y no descuida la protección de la sociedad, de modo que corresponsabiliza en alguna medida a todos los componentes de la sociedad y al propio tiempo sirve de control a la actuación del Estado. Tres tipos de acusadores no públicos pueden intervenir en un proceso penal: el actor popular, el acusador particular y el acusador privado. La diferencia esencial entre ellos radica en el carácter contingente de los primeros y el carácter necesario del tercero, según el tipo de delito por el que se procede, el diverso título de su intervención procesal y las posibilidades de actuación que les asisten. b) Para el válido ejercicio de la «acción penal», la LECrim exige que el acusador tenga capacidad, es decir, capacidad para ser parte y capacidad procesal; así las cosas, el art. 102.1º prohibe ejercitar la acción penal a quien «no goce de la plenitud de los derechos civiles». Pues bien, según se ha estudiado para el proceso civil, se puede suplir la incapacidad por medio de los mecanismos que el derecho privado conoce, y el representante legal actuaría en el proceso en nombre de su representado y por el derecho de éste; sin embargo, en el proceso penal el presupuesto de la capacidad recibe un tratamiento distinto. En efecto, como la LECrim parte de que la acción penal es pública y que todos podrán ejercitarla (art. 101), es decir, concede legitimación popular para el ejercicio de la acción, carece de sentido permitir la intervención del menor de edad o el incapacitado como parte acusadora; si así fuera, el incapaz actuaría en el proceso por medio de su representante legal, de la persona que habría de suplir su incapacidad con arreglo a derecho; en tal caso, el representante realizaría las manifestaciones de voluntad como si fueran hechas por el representado-incapaz, solución que resulta inapropiada para la ley, cuando Las partes procesales. Las partes acusadores 109 al representante legal se le reconoce legitimación propia para el ejercicio de la acción penal porque goza de la plenitud de los derechos civiles. c) La legitimación activa recibe en el proceso penal un tratamiento singular, porque la titularidad del derecho de imponer penas, el ius puniendi, no pertenece al actor, es decir, ni al ciudadano que acusa ni tampoco al Ministerio Fiscal, sino al Estado, pero en tanto que Poder Judicial y se ejercita en la sentencia; por consiguiente, en el proceso penal no se actúa, como ocurre en el proceso civil, por un derecho propio, pues no existe un derecho a obtener una condena penal. Eso supone que la legitimación activa no se reconoce en el proceso penal a partir de la relación del actor con el derecho material, sino que responde a otros criterios y opera de manera distinta. Al Ministerio Fiscal se le reconoce legitimación activa en su consideración de defensor de la sociedad, como se ha explicado, pero el reconocimiento de legitimación a los ciudadanos responde a otros criterios y precisa de alguna precisión. El derecho de acción penal, interviniendo el ciudadano como parte acusadora en el proceso, se ostenta con total independencia de que el sujeto haya sido agraviado u ofendido por los hechos que se persiguen, o resulte completamente ajeno a los mismos. Se ejercita el derecho de acción popular, constitucionalmente reconocido (arts. 125 CE y 101 LECrim), que deriva de la naturaleza pública del delito e ignora la relación que pueda tener el actor con los hechos; por consiguiente, todos los españoles (y los ciudadanos comunitarios) están legitimados para promover un proceso penal y formular acusación. Esta legitimación por el mero hecho de ser ciudadano (uti cives) se confiere para la persecución de delitos públicos, de delitos perseguibles de oficio, que vienen a ser la mayor nómina de los tipificados en el Código penal. Por el contrario, cuando se trata del enjuiciamiento de hechos constitutivos de delitos privados —que sólo pueden perseguirse mediante querella del ofendido— o bien de delitos semipúblicos —que exigen de la previa denuncia del agraviado o de su representante legal— la legitimación activa sólo se reconoce al titular del bien jurídico afectado por el delito, es decir, quien ha sufrido el daño o el agravio, excluyendo la intervención del actor popular. Desde luego uno de los principales problemas que se han planteado ha sido el de la legitimación de las personas jurídicas para ejercitar la acción penal pública. Cuando la persona jurídica es directamente afectada por el delito (la sociedad anónima en cuyas oficinas se ha cometido un robo) su legitimación no plantea problema alguno, interviniendo entonces con el carácter de acusador particular; tampoco debe suscitar dudas la legitimación de la persona jurídica para instar la persecución de delitos relacionados con su objeto social (la asociación ecologista para acusar en un delito contra el medio ambiente; o la asociación de consumidores para instar el castigo de los responsables de una intoxicación alimentaria), porque entonces también intervienen como acusadores particulares en defensa de 110 Víctor Moreno Catena intereses asociativos específicos. Sin embargo, resulta más difícil reconocer legitimación a las personas jurídicas para el ejercicio de la acción popular, es decir, para intervenir como acusadoras en procesos penales sobre hechos con los que no guarden relación alguna. d) La intervención como acusadores de los ciudadanos se ve limitada en ciertos supuestos, en que la LECrim prohíbe el ejercicio de la acción penal. Con carácter general, fuera de la falta de capacidad de las personas físicas, no puede ejercitar la acción penal quien hubiera sido condenado dos veces por sentencia firme como autor del delito de denuncia o querella calumniosa (art. 102.2º LECrim), ni tampoco los Jueces y Magistrados (art. 102.3º LECrim). Sin embargo, la ley permite que uno y otros puedan ejercer la acción penal cuando se persigan hechos delictivos cometidos contra su persona o bienes o contra las personas o bienes de quienes estuviesen bajo su guarda legal (en cuyo caso se trataría de una acusación particular); asimismo, podrán ejercer la acción penal cuando el hecho delictivo se hubiera cometido contra la persona o bienes de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. Por otra parte, se prohíbe el ejercicio de acciones penales entre los cónyuges, ascendientes, descendientes o hermanos, pero podrán formular acusación cuando se trate de hechos cometidos por unos contra las personas de los otros, y además, los cónyuges entre sí por el delito de bigamia (art. 103 LECrim). B) Postulación En el proceso penal, las partes acusadoras han de comparecer debidamente asistidas de abogado y representadas por procurador, bien ejerciten la acción penal mediante la interposición de la oportuna querella (art. 277 LECrim), bien se muestren parte sin necesidad de ella. Como excepción, en los juicios de delitos leves no es preceptivo suplir la falta de postulación, de modo que la parte acusadora podrá comparecer por sí misma. 4. El acusador popular En los procesos por delitos o delitos leves perseguibles de oficio (los llamados «delitos públicos») cualquier ciudadano puede mostrarse parte activa junto al MF hasta el momento de la calificación (art. 101 LECrim), ejercitando la acción penal e interviniendo durante todo el procedimiento, desde la fase de investigación hasta el juicio oral, pudiendo además impugnar las resoluciones desfavorables a lo postulado por él. Por tanto, cuando se trata de delitos que sólo puedan perseguirse a instancia de parte, en el proceso no puede intervenir como acusador más que el ofendido, Las partes procesales. Las partes acusadores 111 sin que tenga entrada el Ministerio Fiscal y, mucho menos, el acusador popular. Cuando se trate de delitos semipúblicos, que requieren para su persecución de la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, una vez iniciado el procedimiento deberá intervenir el Ministerio Fiscal, pero la acusación popular no tiene cabida alguna, debiendo repararse en que el número de estos delitos ha crecido de un modo notable en los últimos tiempos. La acción popular surgió en España en el campo del proceso penal y para la persecución de ciertos delitos merecedores de un mayor reproche, o de una más amplia repercusión social. La Constitución de 1812 reconoció la acción popular para la persecución de los delitos cometidos por los jueces y magistrados en el ejercicio de sus funciones: el soborno, el cohecho y la prevaricación (art. 255). La acción popular se generalizó para todos los delitos públicos en la LECrim de 1882, tal vez como reacción frente al oscurantismo de siglos anteriores y frente al peso de la Inquisición y su propia dinámica procesal. Con la LECrim se quiso romper con la imagen caduca y desacreditada de nuestro proceso penal, como se expresa en la Exposición de Motivos. Por eso mismo se «otorga una acción pública y popular para acusar, en vez de limitarla al ofendido y sus herederos», y se mira a Inglaterra como modelo de Administración de Justicia, pues, según se dice, los españoles han sido educados durante siglos en el procedimiento escrito, secreto e inquisitorial, de modo que no tienen confianza en la justicia ni coadyuvan «activamente a su recta administración, haciendo como el ciudadano inglés inútil la institución del Ministerio Público para el descubrimiento y castigo de los delitos». Se trataba, pues, de poner a disposición de los ciudadanos un mecanismo honesto y pacífico de participación en la justicia penal, instando la persecución de las conductas que pudieran resultar socialmente más reprochables, que no tiene reflejo ni parangón en los otros ordenamientos jurídicos europeos continentales, con los que el Derecho español guarda semejanza. Sin embargo, como ya denunciara GÓMEZ ORBANEJA a mediados del siglo pasado, es inconcebible que se pueda abrir el juicio oral con la sola petición del acusador popular, en contra del criterio del Ministerio Fiscal, que es el representante de los intereses de la sociedad, e incluso en contra del criterio del propio ofendido por el delito, apareciendo entonces el acusador popular como una suerte de vengador justiciero, valedor de la persecución penal por encima de las instituciones y de los titulares de los bienes jurídicos afectados. Esta posición del acusador popular ha dado lugar en las últimas décadas a notables abusos, con el ejercicio de acciones populares por partidos políticos, por entidades públicas (apareciendo en el proceso penal Ayuntamientos que quieren expresar el dolor colectivo por delitos cometidos contra algún vecino), o por asociaciones (muchas veces creadas ad hoc con la sedicente finalidad de atajar la corrupción de todo el sistema político y económico, dando por sentado que la 112 Víctor Moreno Catena corrupción existe sin discusión, y que los mecanismos de nuestro sistema jurídico son ineficaces). Por su parte, la mayoría de las Comunidades Autónomas han aprobado leyes que autorizan a estas Administraciones a personarse como acusación popular en los procesos penales por delitos de violencia sobre la mujer que se sigan en su territorio, amparándose como título competencial en las particularidades del derecho sustantivo de las CCAA, lo que resulta sumamente discutible. Muy recientemente ha tenido lugar una seria limitación en el ejercicio de la acción popular, derivada de la interpretación y aplicación por el Tribunal Supremo del art. 782.1 de la LECrim, disposición comprendida en la regulación del procedimiento abreviado, que es la vía procesal por la que se tramitan la inmensa mayoría de los procesos penales por delito. Dispone este precepto que «si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa… lo acordará el juez». Pues bien, en la STS de 17 de diciembre de 2007 (caso de las cesiones de crédito del Banco Santander) se dice con toda claridad y razón que en el proceso abreviado, cuando es la acusación popular la única que solicita la apertura del juicio oral, y las otras partes acusadoras el sobreseimiento, el juez, preceptivamente, debe decretar dicho sobreseimiento, de modo que el juicio oral no se puede abrir con la sola petición de la acusación popular y contra el criterio del Fiscal. Sin atender a las exigencias del principio acusatorio, la Sala de lo Penal del TS ha modificado el anterior criterio en la sentencia de 8 de abril de 2008 (caso Atutxa), considerando que cuando se trate de intereses supraindividuales, donde no haya «perjudicados» y solamente concurran el Fiscal y el acusador popular, el criterio de aquél respecto de la apertura del juicio oral no es prevalente a la de éste. Por tanto, como en algún voto particular se concluyó (Varela) se produce una modificación de la doctrina sentada en la sentencia anteriormente citada, puesto que en ambos casos sólo existió petición de apertura de juicio oral por un acusador popular. La acción popular ha de ejercitarse siempre por medio de querella, y solamente por este medio, sea la que dé inicio al procedimiento, o se persone el acusador popular cuando el proceso estuviera comenzado. La querella se podrá presentar hasta el momento en que haya de formularse escrito de acusación, o escrito de calificación provisional, que marca el momento preclusivo para comparecer en el proceso como acusador, pues con posterioridad no sería admitido (arg. art. 110). 5. El acusador particular. La víctima del delito a) El acusador particular es la persona, física o jurídica, que por haber sido ofendido o agraviado por los hechos delictivos, se constituye en parte activa en el proceso penal instando el castigo del responsable criminal, con lo que su papel en el proceso parece estar teñido de una especie de sentimiento de venganza. Las partes procesales. Las partes acusadores 113 Su especial relación con el delito, su afectación directa como consecuencia del mismo, marca el hecho diferencial con el acusador popular. Se produce pues, una restricción de la legitimación, debida a la condición de víctima del delito que se atribuye al acusador; de aquí se sigue la exención, prevista en la LECrim, de constituir fianza (art. 281), a diferencia de lo que sucedía con la acción popular. Esta concepción de la acusación particular no permite reservarla sólo a los españoles, sino que obliga a extenderla también a los extranjeros. De aquí que pueda entrar en el proceso como acusador particular cualquiera, también los extranjeros, para perseguir los delitos que afecten a su persona o a la de sus representados o a sus bienes o a los de éstos (art. 270.II LECrim), y tampoco habrán de prestar fianza, salvo que no resultaran exentos en virtud de los tratados (Convenios de la Haya sobre acceso a la justicia) o por el principio de reciprocidad. El estatuto de la víctima del delito, aprobado por la Ley 4/2015, de 27 de abril, es una norma que transpone la Directiva 2012/29/UE a nuestro derecho interno, y extiende su ámbito de aplicación a quien ha padecido cualquier tipo de perjuicio como consecuencia de un delito, sea físico, material o moral, y no sólo a las víctimas directas sino también a las indirectas, como familiares o asimilados (art. 2). En esta ley se les reconoce el derecho a la protección, para garantizar su vida, su integridad, su libertad y su seguridad, así como su intimidad y su dignidad (art. 19), y se regulan un conjunto de medidas que se ordenan a estas finalidades. Asimismo se les reconoce el derecho a participar activamente en el proceso penal no solo ejerciendo la acción penal y la civil, y compareciendo ante las autoridades para proporcionarles las fuentes de prueba o las informaciones de que disponga (art. 11), sino también el derecho a recibir la notificación del auto de sobreseimiento si se hubiera dictado y la legitimación para recurrirlo (art. 12), así como a participar en la ejecución de la sentencia condenatoria (art. 13). También prevé la ley que las víctimas puedan acceder a los servicios de justicia restaurativa con el fin de lograr una adecuada reparación material y moral (art. 15). b) Se adquiere la condición de acusador particular con la interposición de la querella, aunque en el procedimiento abreviado pueden mostrarse parte en la causa sin necesidad de formalizar este escrito (art. 761 LECrim), pero sólo podrá comparecer como parte acusadora hasta el trámite de calificaciones provisionales o escrito de acusación, momento en que precluye la posibilidad de mostrarse parte en la causa, como establece el art. 110 LECrim. c) La condición de parte la pierde el acusador particular con el abandono de la querella, sin perjuicio de quedar sujeto a las responsabilidades derivadas de sus hechos anteriores (arts. 274.II y 276 LECrim). Precisamente la existencia de delitos semipúblicos, que exigen la iniciativa del ofendido o perjudicado por los hechos delictivos, mediante la denuncia o la querella, en los casos previstos en la ley el apartamiento del querellante por medio de la 114 Víctor Moreno Catena renuncia a la acción (que no perjudica más que al renunciante, art. 107 LECrim), o el perdón del agraviado o de su representante legal extinguen la responsabilidad criminal (art. 130.5º CP) y, con ello, se pierde naturalmente la condición de parte. d) Cuando el Estado o las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales sean perjudicadas por los hechos delictivos que dieron lugar al procedimiento, se mostrará parte en el mismo el Abogado del Estado o el Letrado de la Comunidad Autónoma o Corporación Local desde que tenga noticia de su incoación, ejercitando al mismo tiempo que la acción penal, la civil que proceda. Su intervención se sujetará a las disposiciones de la LECrim, poniendo especial cuidado de que se aseguren las responsabilidades pecuniarias. Para interponer querella a nombre del Estado, o para desistir de la misma, se precisará autorización, pero podrán, bajo su responsabilidad, modificar sus conclusiones provisionales o retirar la acusación, comunicándolo a los Servicios Jurídicos. 6. El acusador privado El acusador privado es la parte acusadora necesaria en los procesos penales por hechos delictivos perseguibles sólo mediante querella del ofendido, es decir, los delitos de calumnia e injuria contra particulares, en los que, además, queda excluida la intervención del MF. Estos procesos penales se han de iniciar en todo caso, como se ha dicho, a medio de querella, acto procesal que marca el punto de partida de las actuaciones y mediante la que el acusador privado se constituye en parte procesal. Sin nada que destacar respecto de la capacidad y postulación del acusador privado, el sistema de legitimaciones, por la naturaleza de los hechos y los bienes jurídicos que se protegen, resulta diferente. Se concede legitimación para ejercitar la acción penal en estos casos exclusivamente al ofendido por la calumnia o injuria, debiendo entenderse que si no estuviera en el pleno ejercicio de sus derechos civiles habría de actuar en el proceso quien supliera su incapacidad con arreglo a derecho (art. 215.1 CP). La condición de acusador privado se pierde por renuncia a la acción penal ejercitada (art. 106.II LECrim), acto procesal que pone fin al proceso en razón del poder de disposición que se le confiere, produciendo estos mismos efectos el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extinguiéndose la acción penal; asimismo, se prevé normativamente la extinción cuando se hubiera ejercitado la acción civil derivada de tales hechos (art. 112.II LECrim). Se pierde también la condición de acusador privado cuando expresamente éste se hubiera apartado de la querella o la hubiera abandonado tácitamente. Finalmente, por lo que hace a su actuación en el proceso, según ha podido deducirse de cuanto se acaba de referir, el acusador privado ha de instar el curso de Las partes procesales. Las partes acusadores 115 las actuaciones para que no se tenga por abandonada la querella, solicitando del órgano jurisdiccional la práctica de las diligencias que considere necesarias para fundar la acusación e interviniendo a lo largo de todo el procedimiento. Lección 6 La parte acusada EL INVESTIGADO: 1. Concepto. 2. La capacidad de las personas físicas. 3. La capacidad y la intervención de las personas jurídicas. 4. La legitimación. 5. Postulación. 6. Exenciones jurisdiccionales. LA AUSENCIA DEL INVESTIGADO: 1. Concepto. 2. Requisitoria. 3. Declaración de rebeldía. 4. Extradición activa. 5. La ausencia del acusado en el proceso abreviado y en el juicio por delitos leves. EL INVESTIGADO 1. Concepto El investigado es la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad, o en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena pueda ser de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de la sentencia. Nuestras leyes procesales importaron un término italiano para designar a este sujeto a lo largo de todo el procedimiento y hasta la sentencia de condena, denominándole imputado, sin diferenciar esencialmente entre el momento inicial en que por medio del atestado policial, o por la denuncia o querella, aparece identificado o designado en la causa; en ese momento no se ha producido aún actividad judicial alguna de verificación o corroboración de los hechos narrados y sin embargo esa persona deberá ser notificada de la incoación del procedimiento y se le faculta para intervenir en él. Por eso la reforma de la LECrim 2015, en el apartado V del preámbulo de la LO, introduce en nuestro sistema el término investigado en la primera fase del procedimiento y encausado cuando se hubiera formulado acusación, justificando estos cambios para evitar las connotaciones negativas y estigmatizadoras que la denominación de imputado aparejaba. El investigado desde el primer momento del procedimiento es parte, y a este propósito existen menos dudas en la doctrina, en cuanto actúa en el proceso por un derecho propio: su derecho subjetivo, sea el derecho a la libertad o sea un derecho diferente (a la libertad de circulación, o a su patrimonio); y es parte pasiva porque ocupa la posición contraria a quienes ejercitan la acción penal. Es, además, parte necesaria en el proceso; esta característica implica que, de no existir persona contra quien se dirija la acusación, no puede entrarse en el juicio y, por tanto, no cabe dictar sentencia condenatoria, de aquí que se considere como diligencia de investigación imprescindible su identificación y determinación. 118 Víctor Moreno Catena La condición de investigado en un proceso se adquiere desde el momento en que la autoridad judicial comunica a una persona que se están siguiendo actuaciones por la comisión de determinados hechos delictivos y se le atribuye una participación en los mismos. Esta condición se pierde cuando finaliza el proceso (si se dictó sentencia absolutoria, con la misma resolución; si la sentencia hubiera sido condenatoria el carácter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecución forzosa), porque en ese momento se ha decidido definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable penal o no; también se pierde cuando la autoridad judicial le aparta del procedimiento, sobreseyendo respecto de él en las actuaciones. El investigado ha sido en el modelo procesal penal nacido de la Revolución francesa el gran protagonista, pues en torno a su papel en el proceso, a sus derechos, se ha ido construyendo el actual modelo punitivo que permite imponer sanciones penales con la menor injerencia en la esfera de los derechos fundamentales del investigado y, cuando resulte imprescindible, rodeando la intromisión de todas las garantías. Así pues, el pasó de ser un mero objeto del proceso penal, relegado a soportarlo y a prestar la confesión, incluido el tormento, a convertirse en el sujeto fundamental del mismo, ocupando una posición inexpugnable para el ejercicio de su derecho fundamental a la defensa. El concepto y la consideración de la parte pasiva del proceso penal se ha visto profundamente alterada con la modificación del Código penal introducida por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, donde se establece expresa y claramente la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta solución legislativa responde a una corriente que se viene imponiendo en Europa en los últimos lustros, y supone un radical vuelco de nuestra tradición jurídica, basada en el principio de que el delito sólo podía ser cometido por un ser humano. Las personas morales no podían delinquir (societas delinquere non potest), porque se trata en realidad de una construcción jurídica que, con el fin de que pueda actuar en el tráfico, le da la apariencia y la forma de la persona humana a lo que no es más que una organización, que ha de actuar a través de personas físicas. 2. La capacidad de las personas físicas La capacidad para ser parte e intervenir en el procedimiento penal como sujeto pasivo la han ostentado tradicionalmente sólo las personas físicas, si bien en los últimos tiempos, por la evolución del propio fenómeno criminológico, se ha pasado a establecer la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, como se acaba de decir. Fuera de la exigencia de responsabilidad de las personas jurídicas, cuya capacidad debería regirse por las normas de derecho privado (aunque se han de resolver La parte acusada 119 los supuestos de entes que carezcan de personalidad jurídica), la capacidad la ostentan personas vivas (pues la muerte del investigado o encausado impide el nacimiento del proceso penal o le pone fin si ya hubiera comenzado), que tengan la aptitud necesaria para participar de modo consciente en el juicio, comprender la acusación formulada contra él y ejercer el derecho de defensa. Con ello ciertamente se desvincula el concepto de capacidad procesal con el de imputabilidad del derecho material, de tal forma que si llegara a formularse la acusación contra un inimputable (especialmente en el caso del menor de dieciocho años, art. 19 del CP), podrá el sujeto actuar válidamente en el proceso para alegar esta circunstancia y lograr la resolución judicial de inhibición en favor de los Juzgados de Menores, si no hubiera sido apreciada de oficio por el juez (art. 779.1 LECrim y art. 2 LO 5/2000). Sin embargo, otras dos causas de inimputabilidad que derivan de enfermedades mentales (la enajenación o el trastorno mental y la grave alteración de la conciencia de la realidad, art. 20.1º y 3º del CP, sobre estos conceptos ver SSTS de 7 mayo 2001, 19 mayo 2000, 5 noviembre 1999, 8 octubre 1998, 22 mayo 1997 3 mayo 1995, 26 septiembre 1994, 22 enero 1993, 24 febrero 1989, 10 mayo 1988, 20 y 27 abril 1987, y 12 febrero 1986), generan la incapacidad procesal del sujeto, pero no porque tengan esta consideración sustantiva, sino porque tales personas carecen de la aptitud necesaria para intervenir en el proceso y, naturalmente, no es posible suplir la incapacidad de la parte pasiva; es decir, la capacidad de comprender el significado del proceso penal (QUINTERO OLIVARES). Respecto de la enfermedad mental, distingue el legislador, por una parte, el caso en que el investigado hubiese cometido el delito en estado de demencia y, claro es, continúe con alteraciones psíquicas, previniendo entonces que se le someterá a observación médica y se recibirá información sobre su enajenación mental (arts. 381 y 382 LECrim), procediendo dictar, luego de concluido el sumario, auto de sobreseimiento libre por aparecer exento de responsabilidad criminal (art. 637.3º de la LECrim), sin perjuicio de acordar su internamiento en un centro psiquiátrico o educativo, pudiendo sustituir esta medida por alguna otra menos radical (art. 20.1º y 3º del CP; el problema estriba en que este precepto de la Ley material hace referencia al tribunal sentenciador para la imposición de las medidas alternativas, con lo que la jurisprudencia ha exigido la apertura del juicio oral, celebrándose por todos sus trámites aún cuando hubiere quedado acreditada ab initio la enfermedad mental). Cuando la demencia sobreviniera después de cometido el delito, una vez conclusa la investigación, el órgano jurisdiccional competente para el fallo ordenará el archivo de las actuaciones hasta que el investigado recobre la salud, y habrá de disponer alguna de las citadas medidas (art. 383 LECrim, precepto que ha de aplicarse cuando la enfermedad mental apareciera en otra fase del procedimiento; si ocurriera durante el juicio oral, provocará la suspensión de éste, art. 746.5º). 120 Víctor Moreno Catena b) La legitimación del investigado no es ciertamente una cuestión problemática, ya que toda persona se encuentra pasivamente legitimada en el proceso por el mero hecho de resultar acusada o investigada en un procedimiento penal, de modo que a partir de ese momento puede intervenir en él, procurando su defensa. Por eso mismo, cuando la imputación desaparece, desaparece también la legitimación pasiva, y el sujeto habrá de salir del procedimiento penal. 3. La capacidad y la intervención de las personas jurídicas La LO 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del Código Penal, introdujo ya en algún sentido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al disponer su responsabilidad solidaria con el administrador en el pago de las multas (art. 31.2), y, por otro lado, posibilitar medidas accesorias como la clausura, disolución, suspensión o intervención de la entidad, la privación del derecho a obtener beneficios fiscales y el decomiso de sus bienes (art. 374). Pero ha sido la LO 5/2010, de 22 de junio, lo que ha regulado de forma explícita la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento, disponiendo claramente su carácter y condición de responsables de hechos delictivos, con alguna modificación importante en la LO 1/2015. Serán responsables por delitos cometidos en su nombre, o por su cuenta y en su provecho, por sus representantes y administradores de hecho o de derecho, así como por los delitos cometidos por sus dependientes sobre los que no se hubiera ejercido el debido control (art. 361 bis). Esta misma reforma penal ha venido a establecer un catálogo de penas para las personas jurídicas, y mecanismos para evitar la continuidad de las actividades delictuales bajo otra forma jurídica. Un año después, la Ley 37/2011, ha modificado la LECrim para incorporar a las personas jurídicas como sujetos pasivos del proceso penal, estableciendo en sus aspectos más importantes el estatuto jurídico de este tipo extraño y advenedizo de nuevos responsables penales. En este punto, lo primero que se debe dejar sentado es que la responsabilidad se atribuye a las personas jurídicas, es decir, sólo a los entes a los que el derecho reconoce personalidad jurídica, de modo que cuando no cumplan los requisitos legales y carezcan de personalidad no podrán ser enjuiciados como responsables autónomos; en estos casos el CP establece que podrán responder conforme al art. 129 del CP, a través de las consecuencias accesorias a la pena, que se les pueden imponer. Apartándose del inicial proyecto del Gobierno, finalmente las personas jurídicas han recibido un tratamiento «humanizado», exigiendo la ley que se le haga saber la existencia del procedimiento y se le requiera para que designe un representante especial que intervenga en su nombre en las distintas diligencias, sin perjuicio de la preceptiva asistencia de abogado. La parte acusada 121 La verdad es que si la opción sustantiva ha sido la consideración de las personas jurídicas como responsables penales, exactamente del mismo modo que las personas físicas, no pueden merecer un trato diferente en su intervención en el proceso. Por consiguiente, deben recibir procesalmente la misma consideración que las personas físicas para el ejercicio del derecho de defensa en toda su amplitud, lo que supone que se le reciba declaración, que intervenga en las diligencias que le puedan afectar, que se le sujete al procedimiento, que formule escrito de defensa proponiendo la prueba de la que pretenda valerse, que intervenga en las sesiones del juicio oral, que se le reconozca el derecho a la última palabra, o que pueda plantear los oportunos recursos contra las resoluciones desfavorables. 4. La legitimación La legitimación del sujeto pasivo no es ciertamente una cuestión problemática, ya que toda persona se encuentra legitimada por el mero hecho de resultar acusada o investigada en un procedimiento penal, de modo que a partir de ese momento puede intervenir en él, procurando su defensa. Por eso mismo, cuando la imputación desaparece, desaparece también la legitimación pasiva, y el sujeto habrá de salir del procedimiento penal. 5. Postulación Como se estudiará en la Lección 9, al investigado-encausado se le reconoce el derecho de estar asistido de abogado que le defienda desde el primer momento (arts. 17.3 y 24.2 CE), derecho que la LECrim convierte en un deber estatal de proporcionarle un abogado defensor, en beneficio de quien se ve sometido a un procedimiento penal, y sea éste persona física o persona jurídica, de donde se sigue una obligada reforma de la Ley de asistencia jurídica gratuita en este punto. De ahí que el abogado deberá ser designado de oficio, si no lo hubiese nombrado el interesado, que habrá de ser informado de este derecho, desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada (art. 767). A diferencia de la preceptiva asistencia de abogado en todo momento, en el proceso penal la representación por procurador no resulta preceptiva hasta que el acusado haya de presentar escrito de defensa, en respuesta al escrito de acusación, y entonces, si el interesado no lo hubiera designado, se procederá a su nombramiento de oficio (art. 784.1). Por consiguiente, hasta ese momento procesal, una vez abierto el juicio oral, el abogado defensor tiene, por ministerio de la ley, habilitación legal para representar a su defendido (art. 768). 122 Víctor Moreno Catena Para el caso de imputación de personas jurídicas, el procurador adquiere una particular relevancia, puesto que su designación por la entidad imputada sustituye a la indicación de domicilio a efectos de notificaciones, y sea éste o el que resulte designado de oficio, el procurador de la persona jurídica recibirá todos los actos de comunicación, incluidos aquellos que la propia ley asigna carácter personal (art. 119.1.d). 6. Exenciones jurisdiccionales Imperativos de Derecho internacional público o de Derecho público interno excluyen, ya sea con carácter absoluto (en todos los casos) o relativo (sólo en concretas circunstancias y condiciones), a determinadas personas de la aplicación del sistema penal en atención a la naturaleza de la función o del cargo u oficio público que desempeñan; la exención se establece naturalmente como garantía del Estado democrático, y no en beneficio personal de quien lo esté desempeñando (SSTC 206/1992; 90/1985; 51/1985 y 61/1982). Estas limitaciones se configuran como auténticas exenciones de responsabilidad penal y, consiguientemente, exenciones de sometimiento a la jurisdicción, por lo que constituyen una quiebra del principio constitucional de igualdad de todos ante la ley, también ante la ley procesal (STC 51/1985). De ahí la ineludible necesidad de una suficiente justificación de las causas que motivan las desigualdades a que dan lugar, correspondiendo al TC el juicio de constitucionalidad sobre la legitimidad de las mismas, excepción hecha de las establecidas por la propia Constitución, para ratificar o no la concurrencia de las razones objetivas (interés constitucional general) que las justifican. Entre las exenciones de jurisdicción de Derecho internacional se encuentran los Jefes de Estado extranjeros y los mismos Estados soberanos en cuanto personas jurídicas de carácter público internacional (SSTS de 21 de octubre de 1991 y de 1 junio 1987). También los Agentes diplomáticos (Embajadores o Nuncios, enviados, Ministros o Internuncios, encargados de negocio y miembros del personal diplomático de la misión), los miembros de la familia que formen parte de su casa, así como el personal administrativo y técnico de la misión y sus familias (arts. 31 y 37 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 18 abril 1961). Junto a estas exenciones absolutas, en diferentes supuestos de relaciones internacionales se establecen exenciones relativas de jurisdicción, que alcanzan a algunos miembros, agentes o representantes de organismos e instituciones internacionales, como, entre otros, los miembros del Parlamento europeo y los representantes de la Asamblea consultiva del Consejo de Europa, los funcionarios y agentes de las Comunidades Europeas. La parte acusada 123 Por razones de Derecho interno, conforme al art. 56.3º CE, la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. La inviolabilidad del Rey supone un status personal de inmunidad frente a las leyes penales, justificada históricamente en el antiguo fundamento teocrático de la monarquía y, en la actualidad, en la utilidad que representa la neutralidad de la institución en el conjunto de los poderes del Estado. En el hipotético supuesto de que el Monarca cometiese un acto materialmente delictivo, parece que únicamente cabría aplicar el art. 59.2 CE: inhabilitación para el ejercicio de su autoridad reconocida por las Cortes Generales, pues de acuerdo con el art. 64.2 CE de los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden. Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones (arts. 71.1º CE, 10 Reglamento del Congreso de los Diputados y 21 Reglamento del Senado), lo que supone la irresponsabilidad jurídica absoluta en todos los órdenes jurisdiccionales y perpetua (ilimitada temporalmente), pero sólo respecto de las opiniones, orales o escritas, manifestadas en el ejercicio de sus funciones parlamentarias. Dichas funciones han de identificarse con las que son propias del Diputado o Senador, en tanto sujetos que conforman el órgano parlamentario, cuya autonomía se protege a través de esta garantía de la inviolabilidad: sólo en la medida en que participe en actos parlamentarios y en el seno de cualquiera de los órganos de las Cortes Generales o en actos externos que sean reproducción literal de un acto parlamentario. Además, durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara (art. 71.2º CE), con lo que se consagra una exención jurisdiccional condicionada temporalmente a la duración del mandato, pero materialmente absoluta, por cualquier tipo de infracción penal cometida o no en el ejercicio del cargo. Sin embargo, es posible alzar dicha exención a la persecución penal solicitando la correspondiente autorización a la Cámara respectiva (suplicatorio). La denegación, expresa o tácita, de la autorización para inculpar o procesar a un Diputado o Senador impide iniciar un ulterior proceso contra él por los mismos hechos, lo que en ciertos casos puede resultar un privilegio ciertamente desmesurado (v.gr., cuando se trata de hechos delictivos cometidos con anterioridad a su condición de miembro de las Cortes Generales). Por su parte, los parlamentarios de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas gozan de inviolabilidad (aún después de cesar en su mandato, añaden innecesariamente algunos Estatutos) por las opiniones manifestadas en los actos parlamentarios y por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo. Por último, los magistrados del Tribunal Constitucional no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones (art. 22 LOTC), y el Defensor del Pueblo y sus Adjuntos gozarán de inviolabilidad y no 124 Víctor Moreno Catena podrán ser juzgados en razón a las opiniones que formulen o los actos que realicen en el ejercicio de las competencias propias de su cargo (art. 6.2 LO 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo). Las figuras similares al Defensor del Pueblo y sus Adjuntos de las CCAA gozarán, durante el ejercicio de su cargo, de las garantías de inviolabilidad e inmunidad que se otorgan a los miembros de las Asambleas legislativas en los respectivos Estatutos de Autonomía (art. 1.1° de la Ley 36/1985, de prerrogativas y garantías de las figuras de las Comunidades Autónomas similares al Defensor del Pueblo y régimen de colaboración y coordinación de las mismas). LA AUSENCIA DEL INVESTIGADO 1. Concepto Durante toda la fase de investigación de los hechos delictivos, y una vez que se ha formulado la imputación, la presencia del sujeto pasivo en el procedimiento no es imprescindible y, caso de no ser habido, la instrucción se sustanciará sin él, pues estas actuaciones judiciales pueden cumplir perfectamente la finalidad de averiguar los hechos y de proporcionar los elementos necesarios para entrar en el juicio oral sin que el investigado intervenga en ellas; desde esta perspectiva (no así, desde la del derecho fundamental de defensa que la convertiría en posibilidad procesal), su comparecencia sería una carga procesal, imperativo del propio interés, que le impediría solicitar del instructor la práctica de las diligencias oportunas para fundar su defensa en el juicio. Sin embargo, como la instrucción se endereza también al aseguramiento de la persona del investigado para lograr su comparecencia en el juicio oral, el instructor debe citarlo —siquiera para ser oído—, o puede decretar contra él una medida limitativa de la libertad (detención, libertad provisional o prisión provisional), habiendo de permanecer a disposición de la autoridad judicial. No resultando imprescindible la presencia del sujeto pasivo a lo largo de las diligencias de investigación, en cambio, para celebrar el juicio oral, el acusado ha de estar físicamente presente o a disposición del tribunal durante sus sesiones; es decir, no puede celebrarse el juicio y dictarse una sentencia si el acusado ha sido declarado en rebeldía, aun con las importantes excepciones en el proceso abreviado y en el juicio por delito leve que luego se exponen. 2. Requisitoria La requisitoria es un acto del juez que ordena, en razón del deber de colaboración con la Administración de Justicia, la localización de un sujeto y la puesta a disposición del órgano judicial. Las requisitorias para el llamamiento y busca del La parte acusada 125 ausente (arts. 762.3ª y 4ª, 784.4, 835 y 846; para el caso de no ser hallada en su domicilio la persona cuyo ingreso en prisión provisional se hubiera decretado, art. 512) se expiden en diversas circunstancias: en primer lugar, cuando, al ir a notificarle al investigado cualquier resolución judicial, no fuere hallado en su domicilio por haberse ausentado de él, se ignore su paradero o no tuviese domicilio conocido; en segundo lugar, cuando, abierto el juicio oral en el procedimiento abreviado los acusados se hallaran en ignorado paradero sin hacer designación de domicilio o señalamiento de persona que reciba las notificaciones, o en cualquier caso si la pena excede de los límites señalados para poder celebrar el juicio en ausencia; asimismo, cuando el detenido o preso se hubiera fugado del establecimiento en que se hallaba custodiado, o cuando el que se hallare en libertad provisional dejare de concurrir a la presencia judicial los días señalados, o cuando sea llamado por el juez o tribunal. La requisitoria habrá de contener el nombre, apellidos, cargo, profesión u oficio, si constaren, del sujeto, y las señas por las que pueda ser identificado; los hechos delictivos por lo que se proceda; el territorio donde sea de presumir que se encuentra; la circunstancia que hubiera dado lugar a la expedición de la requisitoria; la cárcel donde deba ser conducido si se ha decretado su detención o prisión, y el plazo dentro del cual debe presentarse el ausente, bajo apercibimiento de que en otro caso será declarado rebelde y le parará el perjuicio a que haya lugar con arreglo a la ley (arts. 513 y 837). La requisitoria se remitirá a los jueces de instrucción en cuyo territorio hubiese motivos para sospechar que se halle la persona buscada, publicándose por edictos en los locales de los distintos órganos jurisdiccionales y en periódicos (arts. 512 y 838). En los procedimientos abreviados se previene la inserción de las requisitorias en las Órdenes Generales de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y, cuando el juez lo considere oportuno, su publicación en los medios de comunicación escrita (art. 784.4). Como es evidente, la requisitoria, la conocida como «orden de busca y captura» está pensada para su aplicación a las personas físicas que se ponen fuera del alcance de la justicia. La atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas ha exigido una modificación importante de la requisitoria, cuando se trata de traer a un proceso penal en curso a un ente moral. Sólo procederá ordenar una requisitoria cuando no se haya podido citar a la persona jurídica por falta de domicilio social conocido (art. 839 bis.1). La requisitoria contendrá en estos casos los datos identificativos de la entidad, el delito que se le imputa y su obligación de comparecer en la causa, fijándose un plazo para la comparecencia. En lugar de publicarse la requisitoria en las Órdenes Generales de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, se publicará en el BOE y, en su caso, en el BORME, o en un periódico o diario oficial relacionado con la persona jurídica reclamada (art. 839 bis.3). 126 Víctor Moreno Catena 3. Declaración de rebeldía Si no se presenta el buscado en el plazo señalado en la requisitoria o no fuese habido y presentado al juez que la expidió, se le declarará en rebeldía (arts. 834 y 837). Si el procedimiento estuviese en la fase de investigación cuando esta declaración se produce, se continuará hasta su fin, suspendiéndose entonces el curso de las actuaciones y archivándose los autos y piezas de convicción susceptibles de conservación y que no fueran propiedad de un tercero, puesto que si resultasen de propiedad de una persona que no resulte civil ni penalmente responsable, se le hará entrega de las mismas. Lo propio se hará cuando al ser declarado en rebeldía el procesado se hallare pendiente el juicio oral. En estos dos casos, cuando el rebelde se presente o sea habido, se abrirá nuevamente el procedimiento para continuarlo según su estado. Por otra parte, en el auto por el que se decrete la suspensión se reservará a la parte ofendida por el delito la pretensión civil para pedir la restitución, reparación o indemnización contra los que fueren responsables, a cuyo efecto no se alzarán los embargos ni se cancelarán las fianzas (arts. 840, 841, 843, 844 y 846). Si el condenado se hubiese fugado u ocultado después de serle notificada la sentencia y estando pendiente el recurso de casación, éste se sustanciará hasta la obtención de una sentencia definitiva, nombrándose al rebelde abogado y procurador de oficio y siendo firme la sentencia que recaiga. Lo mismo sucederá cuando, tras la notificación de la sentencia, interponga recurso de casación la representación del procesado o el MF (art. 845). Cuando sea una persona jurídica la imputada en el procedimiento, si no comparece en el plazo fijado en la requisitoria se la declarará rebelde, continuando los trámites del procedimiento hasta su conclusión (art. 839 bis.4). Es decir, a diferencia de lo que sucede con las personas físicas acusadas, en que el proceso se trunca en el momento del juicio oral (si la pena solicitada fuera de prisión de dos años o más, o de otra naturaleza de seis años o más, art. 786.1), cuando la acusada fuera una persona jurídica el juicio se celebrará aunque ésta no hubiera sido hallada, y recaerá en el abogado defensor, designado de oficio, la responsabilidad exclusiva de la defensa, sin contar con la acusada. 4. Extradición activa Cuando el investigado contra quien se haya dictado auto de prisión se hallara en un país extranjero, el juez o tribunal que conozca la causa, de oficio o a instancia de parte, podrá pedir al Gobierno que proponga su extradición (arts. 824, 825, 828 y 829 LECrim). Respecto a los países de la Unión Europea, el mecanismo utilizado será habitualmente el de la entrega en cumplimiento de una orden La parte acusada 127 europea emitida conforme a lo dispuesto en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales de la Unión Europea. Este sistema sustituye el de la extradición, que se fundamenta en un ejercicio de la soberanía del Estado requerido, esto es, el país donde se encuentre la persona cuya entrega se solicita, y se fundamenta en la entrega del reclamado por cooperación directa entre las autoridades de los Estados, suprimiendo el principio de doble incriminación (que el delito esté tipificado en el país requirente y en el requerido) en un listado de 32 delitos. La orden europea de detención y entrega, regulada inicialmente en la Decisión Marco de junio de 2002, se incorporó al Derecho español el año siguiente. Podrá instarse la extradición activa cuando el investigado, acusado o condenado por delito que deba perseguirse en España (art. 23 LOPJ) se hubiera refugiado en un país extranjero. Naturalmente, la petición de extradición procederá en los casos que se determinen en los Tratados o Convenios bilaterales o multilaterales de los que sea parte el Estado en que se hallare el reclamado; a falta de Tratado, cuando sea procedente según el ordenamiento del Estado a que se pide, y, en defecto de estos dos casos, cuando sea procedente según el principio de reciprocidad (art. 827 LECrim). En los últimos años nuestro país ha realizado un considerable esfuerzo para reforzar las posibilidades convencionales de extradición, a la vista de la actuación de una delincuencia internacional organizada, especialmente grave para la convivencia democrática cuando se trata de bandas terroristas. Se excusa la cita de los Convenios bilaterales, que haría demasiado prolija esta exposición, pero no puede por menos que mencionarse la ratificación del Convenio europeo de extradición y protocolos adicionales, aprobados en el marco del Consejo de Europa, sustituido para los países de la Unión Europea por la orden de detención y entrega. La resolución judicial por la que se acuerde pedir o denegar la petición de extradición revestirá la forma de auto, contra el que puede interponerse recurso de apelación si fuera dictado por un juez de instrucción (arts. 829 y 830). Cuando se acuerde pedir la extradición, el órgano jurisdiccional se dirigirá por medio de suplicatorio (en realidad sería más adecuado utilizar la forma de exposición, art. 196) al Ministro de Justicia por medio del Presidente de la Audiencia respectiva, o del Presidente del Tribunal Supremo si conociere de la causa su Sala de lo Penal o la Sala especial; este conducto deberá utilizarse salvo que pueda pedirse directamente por el juez o tribunal en razón de un Tratado (arts. 831 y 833 LECrim; ver también art. 276 LOPJ). De uno u otro modo, se habrá de remitir junto con la petición un testimonio en el que se inserte literalmente el auto de extradición y en extracto la pretensión o el dictamen del MF, y todas las diligencias de la causa necesarias para justificar la procedencia de la extradición (art. 832). 128 Víctor Moreno Catena Cuando se hace uso de la orden europea de detención y entrega las comunicaciones se realizan directamente por los órganos afectados, sin que medie una instancia política que haya de analizar la solicitud, como requirente o requerida, desde esa perspectiva, pues únicamente se parte de un análisis jurídico. 5. La ausencia del acusado en el proceso abreviado y en el juicio por delitos leves Aunque no comparezca el acusado al juicio en los procedimientos por delitos para los que se solicite pena de privación de libertad que no exceda de dos años, o de otra naturaleza que no exceda de seis años, y en los juicios por delitos leves, si ha sido citado con las formalidades prevenidas específicamente, se habrá de celebrar el juicio, sin que tenga lugar la declaración de rebeldía (arts. 775, 784.4 y 786.1, y art. 971 para los delitos leves). En ciertos casos le asiste al encausado en el proceso abreviado el derecho a renunciar al ejercicio de su defensa privada en el juicio oral, debiendo, en tal caso, celebrarse el juicio en su ausencia. La posibilidad de condena al «contumaz» queda legalmente condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos y requisitos. Todas estas previsiones relativas a la ausencia del acusado en el juicio no rigen cuando se trata del enjuiciamiento de personas jurídicas, pues cualquiera que sea la pena que se solicite y con independencia de que la acusada comparezca o no al acto del juicio, éste deberá celebrarse. Por lo tanto, no rige la contumacia para las personas jurídicas, que resultan gravadas con la carga de comparecer al juicio y articular su propia defensa, incluida la última palabra. El primero de los presupuestos es que durante el procedimiento se le haya requerido personalmente para que designe un domicilio y se le advierta de la posibilidad de efectuar un juicio en su ausencia (art. 775 y Resolución (75) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 21 mayo 1975); este domicilio servirá para la práctica posterior de las notificaciones, incluida la citación a juicio oral. En segundo lugar, para que sea admisible la celebración del juicio en ausencia del acusado es necesario que «la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años» (art. 786.1.II). Si no se hubiese efectuado la oportuna designación de domicilio, o si la pena solicitada excediera del límite aludido, el juez expedirá la oportuna requisitoria de búsqueda y captura ante su ausencia (art. 784.4). En cuanto a los requisitos, es de inexcusable observancia que el juicio oral se celebre con la intervención necesaria del abogado defensor del acusado ausente (art. 786.1). Las prescripciones son igualmente aplicables a los extranjeros, a quienes incluso se les permite la ausencia de España, siempre y cuando aseguren La parte acusada 129 debidamente las responsabilidades patrimoniales dimanantes de la comisión del delito (art. 765.2). Esta nueva normativa, que introduce por vez primera en nuestro país la figura de la contumacia, es respetuosa con la referida Resolución del Consejo de Europa. Ello no obstante, la práctica forense habrá de interpretar esta normativa de conformidad con dicha resolución y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se proyecta fundamentalmente en tres estadios procesales: en el momento en que se le requiere que designe un domicilio, en la fase del juicio oral y en el ejercicio de los recursos. En el primero de estos actos procesales, la citación para la práctica de la diligencia habrá de ser personal porque corresponde al Estado indagar el domicilio real del investigado a fin de citarlo personalmente cuando se le pueda imponer una pena privativa de libertad (STEDH de 12 febrero 1985 [casos Kolozza y Rubinat]); por consiguiente, el ofrecimiento de domicilio debe practicarse tal y como señala el art. 775 de la LECrim mediante comparecencia ante el letrado de la AJ y con exclusión de otras fórmulas de comunicación tales como el correo certificado. Esta diligencia, según establece el precepto, habrá de efectuarse en la «primera comparecencia», es decir, dentro de la fase instructora y, en cualquier caso, en un tiempo útil «para permitirle comparecer y preparar su defensa» como se dice en la aludida Resolución (75) 11, punto I.1. En segundo lugar, si en el momento de celebración del juicio oral no compareciera el acusado, el juez «dispondrá la suspensión del juicio si estima que la comparecencia personal del acusado es indispensable o que existen razones para creer que al imputado se le ha impedido la comparecencia» (R 75 (11) I.3); por lo tanto, si el juez de lo penal o la Audiencia tuvieran dudas fundadas sobre la posibilidad de que el encausado hubiera modificado su domicilio o, en definitiva, de que la citación a juicio no le ha podido llegar a su conocimiento debieran disponer la suspensión del juicio oral, no obstante la redacción del art. 786.1.II de la Ley procesal penal, y efectuar una segunda citación personal en su domicilio real y efectivo. Finalmente, los plazos para la interposición de los recursos «no deben empezar a correr más que a partir del momento en que el condenado ha podido tomar conocimiento efectivo de la sentencia pronunciada en su ausencia» (R 75 (11) I.6). Esta prescripción es escrupulosamente observada por el artículo 793 de la LECrim. Lección 7 Las partes civiles en el proceso penal EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL: 1. Los actores civiles: A) El Ministerio Fiscal. B) El acusador particular y el acusador privado. 2. El llamado «actor civil» en el proceso penal. LOS RESPONSABLES CIVILES: 1. Concepto y contenido. 2. Responsabilidad directa. 3. Responsabilidad civil subsidiaria. 4. La responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones Públicas. 5. La intervención del responsable civil en el proceso penal. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL 1. Los actores civiles Los hechos delictivos suelen generar consecuencias en el patrimonio de otro sujeto, la víctima, que es privada de una cosa propia (como en el delito de robo) o que padece el daño o el perjuicio que el delito provoca (como en el delito de lesiones o de incendio). En tales casos, como se explica en la Lección 10, la ley acumula en el proceso penal un doble objeto, pues a la depuración de la responsabilidad penal se une la exigencia de responsabilidad civil, salvo que la víctima, que es la titular del bien jurídico dañado, renuncie a exigir la reparación (porque no quiera reclamar o porque haya sido reparada extraprocesalmente) o la reserve para discutirla después de terminado el proceso penal. En todo caso, la pretensión reparatoria, para llegar a ser resuelta en el proceso penal, debe ser planteada por un actor (nemo iudex sine actore) que la sustente ante el órgano judicial. Pues bien, la LECrim legitima para el ejercicio de la llamada acción civil a diferentes sujetos: en primer lugar, al agraviado, pero también a sus familiares e incluso a terceros que deban ser indemnizados (art. 113 CP). Por consiguiente, la transmisión inter vivos del crédito reparatorio derivado de hechos delictivos no lleva aparejada la legitimación del acreedor para intervenir en el proceso penal como actor civil. Si el perjudicado falleciera con posterioridad a constituirse en parte en el proceso, se concederá a los herederos un plazo de treinta días para comparecer sosteniendo la pretensión civil, porque en otro caso se tiene por abandonada la querella (art. 276 LECrim). Pero, además de la propia víctima y de los terceros legitimados, el Ministerio Fiscal habrá de ejercitar las acciones civiles correspondientes en los procesos en que sea obligatoria su intervención. 132 Víctor Moreno Catena Por consiguiente, consideramos aquí como actor civil a todo órgano o persona que deduce en un proceso penal una pretensión patrimonial que trae causa de los hechos delictivos por los que se procede. Los actores civiles suelen ejercitar al propio tiempo la acción penal (el Ministerio Fiscal debe hacerlo siempre), es decir, que a la condición de «demandantes» de una pretensión civil contra quien deba reparar, unen normalmente el carácter de acusadores, instando el castigo del responsable de los hechos delictivos. Sin embargo, la ley autoriza para que el titular del bien jurídico lesionado por el delito comparezca en el proceso penal a ese solo título, de modo que se limita a exigir la responsabilidad patrimonial derivada de los hechos delictivos, sin formular acusación; a este «demandante» se le denomina «actor civil». Abierto el juicio oral, tanto el MF (cuando deba actuar la pretensión civil) y el acusador privado, como el acusador particular perjudicado por los hechos delictivos, deberán presentar escrito de calificación referido no sólo al objeto penal, sino expresando también «la cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que haya de ser restituida, así como la persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad» (art. 650). Cuando el actor civil intervenga exclusivamente para pretender la reparación, restitución o indemnización, limitará sus calificaciones a estos extremos (art. 651.II). A) El Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal deberá ejercitar la acción civil junto con la penal, salvo que expresamente la víctima haya renunciado a su derecho o manifieste que pretende ejercitarlo en un ulterior proceso civil (art. 112), en cuyo caso la actuación del MF se limitará a la depuración de las responsabilidades penales (art. 108). La legitimación del Ministerio Fiscal es una legitimación extraordinaria y por sustitución, pues interviene en nombre propio pero por un derecho ajeno, el de la víctima. Su intervención como parte civil es, además, necesaria pues ha de ejercitar la acción civil, como ordena la LECrim, «haya o no en el proceso acusador particular» (art. 108). La posición del MF como actor civil es singular en un doble sentido: por un lado, porque se halla subordinado a la voluntad del titular del bien jurídico lesionado: cuando éste renuncie a la reparación, o la reserve, desaparece su legitimación y no podrá ejercitar la acción civil, o se habrá de apartar de la que hubiere ejercitado. Por otro lado, porque en muchas ocasiones interviene el MF como parte civil junto con el titular del derecho a la reparación, y entonces tiene el deber legal de Las partes civiles en el proceso penal 133 plantear la acción civil con independencia de cualquier otra actuación procesal de la víctima que no sea la renuncia o la reserva; es decir, el MF habrá de actuar con autonomía, tanto en la fundamentación fáctica como jurídica de la pretensión civil, sin tener que sujetarse a los planteamientos procesales del titular del derecho, ni en cuanto a los criterios de imputación de la responsabilidad civil, ni en cuanto a su contenido o extensión, ni respecto de la cuantía de la reparación. No obstante, al tratarse de un derecho privado disponible, cuyo titular es la víctima, no parece que el Ministerio Fiscal pueda pedir más de lo que haya solicitado aquélla; en tal caso cabe entender que el tribunal que lo concediera habría incurrido en incongruencia extra petita, puesto que entonces el titular habría renunciado a cualquier cantidad por encima de lo que pidió (Así lo han declarado las SSTC 137/1996 y 91/1989; no obstante, en alguna ocasión, con criterios ciertamente discutibles, el ATC 1278/1988 ha considerado que no vulnera el derecho de defensa la concesión de una indemnización superior a la solicitada por la parte perjudicada, por haber tenido el responsable posibilidad de defenderse de ello). B) El acusador particular y el acusador privado Como se ha explicado en la Lección 5, el ofendido o perjudicado por el delito puede intervenir en el proceso penal como acusador, ejercitando la acción penal. Como la ley autoriza —y promueve— la acumulación de las consecuencias patrimoniales de los hechos delictivos en el propio proceso penal, resulta en buena lógica legitimado para demandar también la reparación el titular del bien jurídico lesionado. El art. 110 LECrim les legitima para el ejercicio de ambas acciones, cuando dispone que «los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa, si lo hicieren antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere». Así pues, además de la acusación, de la exigencia de responsabilidad penal, el acusador particular, como el acusador privado, podrán ejercitar en el mismo proceso la correspondiente pretensión reparatoria, con objeto de obtener frente al responsable civil la condena a la restitución, reparación o indemnización derivada de los hechos delictivos. 2. El llamado «actor civil» en el proceso penal A la parte procesal, titular de la pretensión de reparación, que ejercita únicamente la acción civil, refiere el legislador exclusivamente la denominación de actor civil, aunque las normas que rigen su actuación procesal son aplicables tanto al MF como al perjudicado que ejercite también la acción penal. 134 Víctor Moreno Catena La condición de actor civil se adquiere a través de una declaración de voluntad expresa realizada tras el «ofrecimiento de acciones», sin necesidad de formular querella (arts. 109, 110 y 783), o en cualquier otro momento antes del trámite de calificaciones, y se pierde si se produce la renuncia a la pretensión, la reserva expresa para ejercitarla en un proceso civil posterior, o se extinga la obligación de restitución, reparación o indemnización. Uno de los supuestos más comunes en que un sujeto queda afectado patrimonialmente por el delito es el de las Compañías aseguradoras, en la medida en que hubieran tenido que desembolsar la cuantía de la indemnización derivada de los hechos delictivos con anterioridad a la sentencia penal. En tales casos, conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de enero de 2007, la Sala de lo Penal del TS ha decidido que «cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado». No se establece particularidad alguna respecto de la capacidad del actor civil, debiendo intervenir en el proceso, en representación de los menores o incapacitados, quienes deban suplirla con arreglo a derecho (incluso cuando la incapacitación se produzca durante la tramitación del proceso, art. 276). Tampoco hay especialidad respecto a la postulación procesal que ha de regirse por las normas generales de la LECrim, con la única excepción del proceso penal de menores, en donde no es preceptiva la intervención del Abogado y Procurador (art. 64.11 LO 5/2000). La intervención del actor civil en el proceso penal, cuando deduzca únicamente la pretensión reparatoria, se habrá de limitar, durante la investigación, a instar las actuaciones conducentes a su determinación y aseguramiento, procurando la práctica de las diligencias encaminadas al mejor éxito de aquélla en la sentencia definitiva, lo que será apreciado discrecionalmente por el instructor (art. 320); señaladamente, podrá intervenir en las actuaciones relativas a las fianzas y embargos que tengan lugar en la pieza separada de responsabilidad civil (arts. 589 a 614, precepto éste que remite a las disposiciones de la LEC). Podrá el actor civil intervenir en el desarrollo de las sesiones del juicio oral en la medida y parte que sean necesarias para obtener la tutela de su derecho. Tras la práctica de las pruebas, cuando actúe exigiendo sólo la responsabilidad civil, informará tras el MF y el acusador particular, y antes que el defensor del acusado, limitando su informe a los puntos concernientes a ella (art. 735). Se encuentra legitimado, asimismo, para interponer los recursos que sean procedentes contra las resoluciones judiciales, pero sólo en cuanto puedan afectar a las restituciones, reparaciones o indemnizaciones (art. 854.II). Las bases de cálculo de la cuantía son susceptibles de ser revisadas en apelación y, en su caso, en casación (SSTS de 29 septiembre 2003, 22 octubre 1993, 27 mayo 1992 y 8 febrero 1991). Sin embargo, en principio no se admite la impugnación del quantum Las partes civiles en el proceso penal 135 indemnizatorio en vía casacional, puesto que éste es habitualmente el resultado de tasaciones judiciales que son consecuencia de apreciación de pruebas, que no pueden acceder al control de la casación. LOS RESPONSABLES CIVILES 1. Concepto y contenido Cuando en el proceso penal no se renuncia por el perjudicado a la pretensión reparatoria, o se la reserva para ejercerla en un proceso civil, el MF (salvo en delitos que no sean perseguibles más que a instancia de parte) habrá de plantearla juntamente con la penal, y el perjudicado podrá también ejercitarla, constituyéndose en acusador o simplemente en actor civil, porque en la sentencia se resolverán todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio (art. 742). Aparece así en el proceso penal una parte pasiva civil, de carácter contingente por cuanto queda dicho: el responsable civil, es decir, aquel contra quien se dirige la pretensión de restitución, de resarcimiento o de indemnización. Para el TC son admisibles matizaciones en la posición procesal de los responsables civiles, en la medida en que no rigen en su totalidad los principios y garantías propias de la exigencia de la responsabilidad penal, como sucede con el principio in dubio pro reo, que cambia por el principio in dubio pro damnato. La responsabilidad civil por hechos delictivos comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales (art. 110 CP), como se explica en la Lección 10. El régimen jurídico de la responsabilidad civil derivada del daño causado por hechos delictivos se establece en el CP (así, también, art. 1.092 CC), normas que son exclusivas y excluyentes de las propias del CC, aun cuando es preciso reconocer que la dualidad de conjuntos normativos no tiene una justificación plausible en la mayoría de los casos. De cualquier forma, cuando la sentencia fuera absolutoria porque los hechos no sean constitutivos de delito, habrá que acudir a los preceptos que determinan la responsabilidad por un ilícito de otra naturaleza (v.gr., para los ilícitos civiles, arts. 1.093 y 1.902 y ss. CC); si la sentencia fuera condenatoria serán de aplicación las disposiciones del CP, que también se aplicarán en los casos de exención de responsabilidad del art. 20 CP, y podrán también aplicarse estas normas penales cuando se haya extinguido la responsabilidad penal (muerte o indulto) o se haya paralizado el procedimiento penal (ausencia o demencia sobrevenida), de acuerdo con las modificaciones que el CP contiene (MONTÉS PENADÉS). 136 Víctor Moreno Catena 2. Responsabilidad directa a) La responsabilidad civil por hecho propio derivada de los daños o perjuicios que hubieren causado los hechos delictivos se hace recaer de forma directa en el que resulte responsable penalmente (art. 116 CP), sea como autor o como cómplice, si son dos o más los responsables, el tribunal señalará la cuota de que debe responder cada uno. b) Son también responsables civiles directos los terceros que hubieran participado por título lucrativo de los efectos de un delito o falta hasta la cuantía de su participación (arts. 122 CP y 615 LECrim). No se trata en realidad de un responsable civil, pues su obligación de reparar no proviene del daño causado sino del enriquecimiento injusto, o sin causa. La acción de enriquecimiento es distinta a la de resarcimiento, y pese a no existir previsión legislativa a ese propósito, se dice que constituye uno de los principios clásicos del Derecho civil. La previsión del CP es fundamental pues permite la incorporación al proceso penal de una pretensión diversa a la de responsabilidad aquiliana, de modo que puede venir al proceso quien de otro modo no podría ser llamado al mismo, pues nada tiene que ver con el daño causado. La limitación de la responsabilidad civil del receptador penal no deriva de la aplicación del art. 122 CP, que sólo se consideraba de aplicación a quienes desconocían la ilícita procedencia de los efectos (el llamado receptador civil) sino del juego del art. 116.1 CP (SSTS de 25 octubre 1999, 23 noviembre y 20 julio 1998, 15 diciembre 1995 y 27 junio 1988). c) Cuando se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por hechos delictivos cometidos por inimputables, no se extingue la pretensión de resarcimiento; la exención de responsabilidad penal no comprende la de la responsabilidad civil. La responsabilidad civil directa por hecho ajeno en estos casos, cuando se trate de anomalía o alteración psíquica o de quienes tengan alterada gravemente la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, recae también sobre las personas que los tengan bajo su potestad o guarda legal, siempre que hubiera por su parte culpa o negligencia, debiendo el juez graduar equitativamente la medida en que deban responder cada uno de los sujetos (art. 118.1.1ª CP). Sin embargo, tanto el ebrio como el intoxicado que estuvieran exentos de responsabilidad criminal son responsables civiles directos (art. 118.1.2ª). d) Cuando se declare la exención de responsabilidad criminal en caso de estado de necesidad, son responsables civiles directos por hecho ajeno las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les hubiera evitado si fuera estimable o, en otro caso, de acuerdo con el arbitrio del juzgador (art. 118.1.3ª CP). e) Cuando se declare la exención de responsabilidad penal por haber obrado el acusado impulsado por un miedo insuperable, habrán de responder principal- Las partes civiles en el proceso penal 137 mente de la pretensión reparatoria los que hubieran causado el miedo, y en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho (art. 118.1.4ª CP). En todos estos casos se previene que el juez o tribunal, al dictar sentencia absolutoria por estimar alguna de las causas de exención, procederá a declarar las responsabilidades civiles correspondientes, siempre que la pretensión reparatoria se haya ejercitado conjuntamente con la acción penal (art. 119 CP). Esta disposición representa un mecanismo de economía procesal que evita al perjudicado por un hecho delictivo acudir con posterioridad a un proceso civil para obtener la restitución, reparación o indemnización, en donde tendrían que aplicarse las normas del CP relativas a la responsabilidad civil. En tales casos, habiéndose solicitado el sobreseimiento libre por aparecer exento de responsabilidad penal el investigado, se continuará el juicio a los efectos de imposición de medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil (art. 782.1 LECrim), salvo cuando se trate de exención de responsabilidad por legítima defensa o por haber obrado en cumplimiento de un deber o en ejercicio de un derecho, oficio o cargo (art. 20.1º, 2º, 3º, 5º y 6º CP), pues en estos casos nos encontramos con causas de justificación que convierten la conducta en lícita. f) Por último, son responsables civiles directos, solidariamente con los que lo sean criminalmente y hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, los aseguradores que hubieran asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación del cualquier bien, empresa, industria o actividad cuando, como consecuencia de un hecho delictivo, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado; todo ello sin perjuicio del derecho de repetición del asegurador contra quien corresponda (art. 117 CP y art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato del seguro; sobre ello ver SSTS de 8 abril, 22 abril y 9 diciembre 2002, 22 junio 2001, 4 diciembre 1998, 21 septiembre 1997 y 25 octubre 1993). En el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 24 de abril de 2007 se ha planteado si debe condenarse a la entidad aseguradora de un vehículo de motor, con la que el responsable civil tiene concertado un seguro obligatorio, cuando derive de una responsabilidad penal dolosa por el hecho que origina el daño a indemnizar, y ha decidido que «No responderá la aseguradora, con quien se tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil, cuando el vehículo de motor sea el instrumento directamente buscado para causar daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor». 3. Responsabilidad civil subsidiaria Son responsables civiles subsidiarios, por insolvencia del que lo sea criminalmente, en primer lugar, los padres o tutores por los daños y perjuicios causados por los delitos que hubieran cometido los mayores sujetos a su patria potestad o 138 Víctor Moreno Catena tutela y que convivan con ellos, siempre que haya por su parte culpa o negligencia (art. 120.1º CP). También son responsables civiles subsidiarios los titulares de los medios de comunicación por los delitos cometidos utilizando éstos (art. 120.2º), pero serán responsables solidarios si se tratara de un delito de calumnia o injuria propagadas por la imprenta, radiodifusión u otro medio de eficacia semejante (art. 212). Asimismo, son responsables subsidiarios los titulares de establecimientos por los hechos delictivos que se cometan en los establecimientos que dirijan, siempre que por ellos mismos o por sus empleados haya mediado infracción de los reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad relacionados con el hecho punible, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción (art. 120.3º CP). Son responsables civiles subsidiarios por los delitos que hubieran cometido los empleados, dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios, las personas físicas o jurídicas dedicadas a cualquier tipo de industria o comercio (art. 120.4º CP). También lo son los titulares de vehículos por los delitos cometidos en su utilización por sus dependientes, representantes o personas autorizadas (art. 120.5º). Además, en caso de insolvencia del causante del miedo insuperable, que produce exención de la responsabilidad penal, responden subsidiariamente los que hubiesen realizado el acto (art. 118.1.4ª CP). Finalmente, los autores y los cómplices y los encubridores, cada uno dentro de su respectiva clase, serán solidariamente responsables entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las que correspondan a los demás responsables. Esta responsabilidad subsidiaria se hará efectiva, en primer lugar, en los bienes de los autores y después, en los de los cómplices (art. 116.2 CP). De todo ello podemos inferir, como dice el TS, que los principios ubi est emolumentum, ibi onus esse debet así como el de pertenencia a la organización económica y de creación del riesgo y, de modo más distante, las culpas in eligendo, in vigilando e in educando, constituyen el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria, la cual es consecuencia de la declaración de una previa responsabilidad civil principal ajustada a los dictados del art. 116.1 del CP. Pero, para que se genere la referida responsabilidad civil subsidiaria es menester que concurran, entre otros requisitos los siguientes: 1) que el infractor y presunto responsable civil subsidiario estén ligados por una relación jurídica o de hecho, por un vínculo, en virtud del cual el responsable penal principal se halla bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica de su principal o, al menos, la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza cuenten con beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y 2) que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle ins- Las partes civiles en el proceso penal 139 crito dentro de un ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas y en el seno de la actividad, cometido o tarea confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación (SSTS de 11 marzo, 3 junio, 22 y 31 octubre 2002, 22 septiembre y 2 octubre 2000 y 29 junio 1987). 4. La responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones Públicas El CP ha regulado los perfiles propios de la responsabilidad subsidiaria de las Administraciones Públicas derivada de los daños producidos por hechos delictivos cometidos por funcionarios públicos, que no aparecía específicamente contemplada en el anterior CP. La responsabilidad de los entes públicos presenta características singulares derivadas de un sistema dual de reparación: por un lado, la responsabilidad por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, reconocida por el art. 106.2 de la CE, que prevé el derecho a indemnización por toda lesión que los particulares sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, precepto que desarrolla esencialmente la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (arts. 139 a 143), o por el funcionamiento de la Administración de Justicia (art. 121 CE y arts. 292 y ss. LOPJ). Por otro lado, cuando el daño se causaba como consecuencia de hechos delictivos cometidos por funcionario público lato sensu, la reparación era exigible también en el proceso penal, como responsabilidad subsidiaria del ente público por la actuación de su «dependiente o empleado», pero sin una conexión directa entre los dos mecanismos de reparación que podían funcionar en paralelo y con total independencia, creando los consiguientes problemas incluso de enriquecimiento injusto. El art. 121 del CP aborda la cuestión pero mantiene el problema, pues parece otorgar una opción al perjudicado para acudir a la vía administrativa para exigir la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos, o bien para mantener la pretensión de resarcimiento dentro del proceso penal, si bien prohíbe expresamente la duplicidad indemnizatoria. La responsabilidad de las Administraciones Públicas se contempla como subsidiaria en el art. 121 CP, lo que constituye una lamentable excepción al régimen general de responsabilidad patrimonial establecido en el art. 106.2 CE y en los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, que establecen un régimen de responsabilidad civil directa y objetiva. Por tanto, no se alcanza a comprender que cuando los hechos sean constitutivos de infracción penal la Administración responda de forma subsidiaria, mientras que si no lo son responda de forma directa y objetiva. 140 Víctor Moreno Catena La responsabilidad subsidiaria de los entes públicos por hechos delictivos surge cuando éstos son cometidos por una persona con el carácter de «autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos», siempre que se den dos presupuestos: de una parte, que los hechos se produzcan en el ejercicio del cargo público que desempeñen y, de otra parte, que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados. 5. La intervención del responsable civil en el proceso penal a) Desde el momento de la inculpación judicial, y habida cuenta de que, como se ha dicho, la responsabilidad civil se atribuye primariamente al que resulte penalmente responsable, dispone la ley que cuando resulten de la investigación indicios de criminalidad contra una persona, se dictará auto ordenándole que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva resulten procedentes, decretándose en la misma resolución el embargo de bienes suficientes para cubrirlas si no se presta fianza y fijándose la cantidad, que no podrá bajar del importe probable incrementado en un tercio (art. 589 LECrim). Al mismo tiempo que el investigado interviene en el proceso para procurar su exculpación o su absolución por los hechos delictivos que se le imputan, es evidente que cuando la pretensión reparatoria se dirija contra él puede también actuar, oponiéndose a la misma, o defendiéndose de otro modo, lo que no plantea problema alguno. Dado que todas las diligencias relativas al aseguramiento de la responsabilidad civil se sustancian en pieza separada (arts. 590 y 764.1), habrá de darse intervención en ella al investigado, siendo supletorias las disposiciones de la legislación civil sobre fianzas y embargos (art. 614). b) El problema fundamental se encuentra cuando la responsabilidad civil, directa o subsidiaria, se atribuye a persona distinta del investigado. En ambos casos procederá el juez durante la investigación, por medio de auto, a exigirle que garantice la obligación reparatoria o, en caso contrario, el letrado de la AJ embargará con arreglo a lo dispuesto en el titulo IX de LECrim los bienes que sean necesarios, formando pieza separada. Si bien en el sumario común se exige la instancia de parte para acordar dicho auto, en el procedimiento abreviado se dispone que la indicación de la responsabilidad de un tercero pueda hacerse también de oficio (arts. 615 y 783.2). El tercero que aparezca como responsable civil en el proceso penal adquiere, pues, esta condición por adoptarse contra él alguna medida de aseguramiento de la responsabilidad, permitiéndosele intervenir tanto durante la investigación, en la pieza separada que se forme, como en el juicio oral, calificando por escrito los hechos. De este modo se preserva el principio de contradicción y se evita la indefensión, salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva. Las partes civiles en el proceso penal 141 El responsable civil debe ser llamado al proceso desde el instante mismo en que resulte indicado en las actuaciones, estando facultado el acusador para instar su citación y entrada en el procedimiento, de modo que la falta de citación del responsable civil produce su indefensión, resultando nula la sentencia que recayera. Conforme se señala en la STS de 2 octubre 1992, procede estimar la casación por haber omitido la notificación oportuna del auto de conclusión del sumario a los responsables civiles. Por otra parte, las SSTS de 26 junio 1993, 3 diciembre 1996, 6 abril 1998 y 2 octubre 2000 aborda el doble problema de la falta de consideración de un sujeto (en este caso, el Estado) como responsable civil y no haber sido, por tanto, citado al juicio, planteando el TS diversos problemas a tal propósito. En su intervención en el procedimiento puede el tercero oponerse desde luego al embargo que se hubiera trabado contra sus bienes (o a su consideración procesal de responsable civil, una vez prestada fianza), por medio de un escrito en donde aduzca las razones que tenga para que no se le considere responsable y las pruebas que pueda ofrecer a tal fin; de este escrito se dará vista al actor por tres días, proponiendo también las pruebas pertinentes en que apoyar su pretensión y, seguidamente, se procederá a su práctica, resolviendo el juez (arts. 616 a 618). En todas las demás actuaciones e incidentes que tengan lugar en la pieza de responsabilidad civil, podrá asimismo intervenir el tercero, aunque contra los autos resolutorios de los incidentes no se dará recurso con efecto suspensivo (arts. 619 y 621). En el juicio oral, a los responsables civiles se les dará traslado de la calificación de las partes acusadoras para que manifiesten por conclusiones numeradas y correlativas a la calificación que a ellos se refiera, si están o no conformes con cada una, o en otro caso consignen los puntos de divergencia (art. 652). En el proceso abreviado, se exige que en el escrito de acusación aparezcan determinadas las personas civilmente responsables y los demás pronunciamientos sobre entrega y destino de cosas y efectos (art. 781.1); abierto el juicio oral, por el juez de instrucción se dará traslado de las actuaciones a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusación para que presenten escrito de defensa (art. 784). Claro es que podrá intervenir en el desarrollo de los debates del juicio oral, e interponer los recursos que procedan contra la sentencia definitiva en cuanto afecte a la responsabilidad civil (art. 854). De todos modos, como entiende la jurisprudencia, el responsable civil subsidiario está legitimado para invocar la vulneración de un derecho fundamental personal de un procesado, pues su intervención no debe limitarse a sus derechos procesales en sentido estricto, sino que puede extenderse a los de la persona cuya conducta es el presupuesto de su responsabilidad (STS de 27 octubre 1995). Los responsables civiles asumen la condición de parte demandada en el proceso penal, de tal forma que su régimen de intervención, al no sufrir nunca los 142 Víctor Moreno Catena efectos de los pronunciamientos penales de la sentencia, es similar al del proceso civil declarativo ordinario. De ahí que resulte irrelevante la presencia o ausencia de esta parte pasiva en el proceso penal, siempre que haya sido emplazada con las debidas garantías; por esta razón se dispone que «la ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma no será por sí misma causa de suspensión del juicio» (art. 786.1.III). Si el tercero responsable no ha presentado escrito de defensa, se entiende que se opone al escrito de acusación (art. 784.1.II); no obstante, le estaría vedado al encausado asumir la defensa en juicio del responsable subsidiario. Resta finalmente hacer referencia a la actuación del responsable civil en cuanto pueda suponer el mantenimiento de posiciones o la defensa de intereses contrapuestos a otras partes y, particularmente, al acusado, sobre todo cuando la responsabilidad sea solidaria. El caso paradigmático es el de las compañías aseguradoras cuando adopten una posición acusadora, intentando probar alguna circunstancia que, de acuerdo con las condiciones particulares de la póliza, exima a la compañía de responsabilidad; debe entonces otorgársele consideración de parte activa y no pasiva y, particularmente, proveer el acusado de los instrumentos procesales necesarios para prevenir su indefensión (ver STS de 1 junio 1987), como se ha señalado, en el caso de intervención de las aseguradoras contemplado en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 30 de enero de 2007. Sección tercera LA ACUSACIÓN. LA INVESTIGACIÓN Y EL ENCAUSAMIENTO. LA DEFENSA Lección 8 La acusación y la investigación INTRODUCCIÓN. LA ACUSACIÓN: 1. El ejercicio de la acción penal como acusación. 2. La acusación pública, popular y privada. 3. La renuncia al derecho de acusar y el no mantenimiento de la acusación. LA INVESTIGACIÓN Y EL ENCAUSAMIENTO: 1. El reconocimiento judicial de la acusación: el encausamiento. 2. Efectos del encausamiento. 3. Comunicación de las resoluciones judiciales de encausamiento. INTRODUCCIÓN Aunque el derecho de imponer penas por la comisión de actos delictivos sea del Estado, quien, en cuanto Juez, lo ejerce a través de la función jurisdiccional penal, el proceso no puede iniciarse ex officio, por la sola voluntad del órgano judicial. Ha sido un logro de la civilización jurídica el hecho de que las legislaciones posteriores a la Revolución francesa se hayan adaptado de forma total a la vigencia del principio acusatorio que, como sabemos, impone que el proceso sea iniciado tras la petición de alguien ajeno al órgano judicial, es decir, de alguien distinto al titular del derecho de penar; en otras palabras, tras la petición de las partes acusadoras. Sin acusación, por tanto, no hay inicio del proceso y, podíamos añadir, que sin mantenimiento de la acusación a lo largo del proceso, no cabe ni la iniciación del juicio oral, ni, por supuesto, la imposición de pena alguna por parte del titular del derecho de penar. El concepto de acusación, lógicamente, exige como contrapartida el manejo del concepto de defensa; o, dicho de otra manera, frente al derecho de acusar, el derecho de defensa que se ejerce por la parte acusada de muy diversas maneras. No cabe, por tanto, proceso alguno que no esté pivotando sobre ambos derechos o sobre ambos conceptos. Si para imponer penas es necesario que alguien (legitimado para ello) acuse, también es imprescindible que el acusado tenga todas las posibilidades de defenderse. Sin embargo, el derecho de defensa no surge tanto porque haya acusación, o por el sólo hecho de que alguien acuse, como por el hecho de que la acusación sea admitida por el órgano judicial que investiga, encausando y atribuyendo así, al acusado la comisión de hechos acusados con trascendencia penal. Por tanto, junto al concepto de acusación el de encausamiento que hace imprescindible el de defensa. La acusación proviene de la parte acusadora; la imputación 146 Valentín Cortés Domínguez del órgano judicial que investiga; la defensa la ejerce el acusado-investigado; y la pena la impone el órgano judicial que juzga. LA ACUSACIÓN 1. El ejercicio de la acción penal como acusación Dice el art. 100 de la LECrim que de todo delito o falta nace la acción penal para castigar al culpable. Y, por su parte, el art. 270 afirma que todos los ciudadanos, hayan o no sido ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular. El Ministerio Fiscal también ejercita la acción penal en forma de querella (art. 271). La STC 34/1994, de 9 de marzo (Tol 82443) incluye la acción penal dentro del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y establece que mientras que el acusador popular tiene una legitimación derivada del artículo 125 CE y no precisa afirmar que es el ofendido por el delito para que se le reconozca el derecho a ejercitar la acción penal, la legitimación del acusador particular deriva directamente del art. 24.1 CE en cuanto que perjudicado por la infracción penal [en el mismo sentido STC 40/1994, de 15 de febrero (Tol 82448)]. Así pues, aunque de forma muy imprecisa e incompleta, la LECrim entiende que la querella es el ejercicio de la acción penal. No se olvide que también se inicia el proceso por denuncia, concebida en los términos que se deducen de los arts. 259 y ss; y, a veces, no hay inconveniente en que el proceso se abra por el órgano judicial tras recibir personalmente la notitia criminis como se deduce de lo dispuesto en el art. 358. Sin embargo, la utilización del concepto de acción penal nos puede llevar a equivocarnos radicalmente si, siguiendo los esquemas del Derecho procesal civil, pretendemos que la acción penal tenga paralelismo con el concepto de acción civil; este último concepto está ligado, tal como sabemos, al de pretensión. El actor civil, con la demanda, ejercita un pretendido derecho material del que afirma ser titular: el que solicita la declaración judicial de propiedad de un inmueble se pretende titular del derecho de propiedad y por eso solicita la reintegración patrimonial. Este esquema, como ya hemos dicho y diremos a lo largo de esta obra, es imposible de trasladar al proceso penal. El querellante (vid. art. 277) en absoluto ejercita un pretendido derecho a la pena; sólo acusa ante el órgano judicial la comisión de hechos que, entiende, son delictivos, para que actúe y los castigue; pero no pide el castigo, como una pretensión propia, ni lo puede pedir, porque ese derecho de imponer penas no es del querellante, sino del Estado, en cuanto que Juez, en cuanto que juzga. La acusación y la investigación 147 La acción penal, por tanto, es un puro concepto formal, en sí mismo instrumental, cuyo objeto y finalidad se reduce sólo y exclusivamente a acusar a alguien de la comisión de hechos punibles, para así poner en marcha el proceso. Es el poder de acusar o, si queremos, el poder de pedir el proceso. Por eso parece más conveniente hablar de acusación y no de acción penal. El ejercicio de la acusación (o si queremos de la acción penal) no se produce, como cabría pensar si utilizamos los esquemas del proceso civil, en un único acto; cabe decir, en este sentido, que se ejercita de forma escalonada, pues la estructura del proceso penal condiciona de manera total el ejercicio del poder de acusar. En efecto, la acusación inicial, que contiene la querella, no es suficiente por sí sola para que se castigue la comisión de hechos punibles. Para que la sentencia imponga una pena es imprescindible que la sospecha inicial, más o menos fundada, que contiene la querella, adquiera un mayor fundamento, lo que se consigue tras la investigación que se desarrolla en la fase instructoria; al final de esta fase es cuando resulta imprescindible reiterar el ejercicio del poder de acusar, solicitando al órgano judicial la apertura del juicio oral y, por tanto, el enjuiciamiento de la conducta del acusado, a fin de que se le imponga la pena que le corresponda. Por eso decimos que el poder de acusar se ejercita de forma escalonada: primero, en la querella; más tarde, en la solicitud de apertura del juicio oral, como contrapuesta a la petición de sobreseimiento. También por eso podemos decir que en la querella el ejercicio del poder de acusación se sustenta en la mera y simple sospecha de la comisión de un hecho delictivo, mientras que en la solicitud de apertura del juicio oral el poder de acusar se sustenta en algo más sólido como pueden ser los indicios racionales de criminalidad. 2. La acusación pública, popular y privada Nuestro sistema, en términos generales, configura la acusación como pública y popular, de tal forma que, al mismo tiempo, tanto el Ministerio Fiscal como cualquier ciudadano pueden acusar a una determinada persona de la comisión de hechos punibles. Se trata de un sistema original, a medio camino entre el sistema francés e italiano, en los que la acusación es pública (del Ministerio Fiscal) y el sistema anglosajón, en el que tradicionalmente se ha reconocido que la acusación es popular (es decir, de los ciudadanos). Obsérvese que existe una cierta confusión en la Ley (art. 101) entre lo público y lo popular, porque califica así a la acción (al derecho de acusar) que tienen todos los ciudadanos; nosotros creemos que la acusación es pública porque su ejercicio también corresponde a los órganos del Ministerio Fiscal, y que es popular si corresponde, tal como es el caso, al pueblo, es decir a los ciudadanos, ofendidos o no por el delito. En cuanto al alcance del término ciudadano, la STC 8/2008, de 21 de enero (Tol 1244613) reitera la posibilidad de que las administraciones públicas puedan ser titulares de la acción popular, señalando que nada impide la ampliación del término «ciuda- 148 Valentín Cortés Domínguez danos» a las personas jurídico-públicas a la luz del reconocimiento a las mismas de la titularidad en ámbitos específicos del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que no deja de ser censurable. El sistema introducido en nuestra Ley no afecta ni a la finalidad de la acusación ni tampoco a su unidad. Las acusaciones que puedan coincidir en un mismo proceso no determinan un carácter especial del proceso penal. Basta con que cualquiera de ellas se ejercite y se sostenga para que el proceso se incoe y prosiga, con las salvedades que veremos más adelante. Una acusación no excluye a la otra, ni por el hecho de que existan varias el proceso se ve más completado. En cualquier caso, se trata de un sistema legal que es criticable pues no aporta ventajas y sí algún inconveniente, como ya puso de manifiesto GÓMEZ ORBANEJA. El sistema de nuestra Ley fue criticado por GÓMEZ ORBANEJA por dos tipos de razones; el primero, porque no ofrece ninguna ventaja con respecto de aquellos sistemas continentales que estatuyen el monopolio del Ministerio Fiscal, aun cuando ofrecen mecanismos para evitar la inercia de éste, si no ejercita la acción penal cuando debe hacerlo (en Francia, por ejemplo, el perjudicado puede ejercitar la acción civil, con lo que de manera automática el Ministerio Fiscal tiene que ejercitar la acción penal; en Alemania se puede iniciar un procedimiento para determinar si el Ministerio Fiscal tiene o no que ejercitar la acción penal; en Austria, por poner un último ejemplo, los perjudicados pueden ejercitar la «acción penal» cuando el Ministerio Fiscal no lo hace). Lo que trata de conseguir la Ley española permitiendo la acción penal popular se consigue en otras legislaciones mediante una serie de mecanismos indirectos que hacen obligada en cualquier caso la intervención del Ministerio Fiscal. El segundo tipo de razones que ofrece GÓMEZ ORBANEJA se centra en el peligro que el sistema encierra, pues se va produciendo una paulatina privatización del proceso penal, que no es utilizado sino para obtener, por medio de un proceso más rápido que el civil, y menos costoso, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos; de otra parte, se presta el uso de la «acción popular» a una creciente utilización del «chantaje», en cuanto la amenaza de la querella y sus posibles consecuencias sirven para la obtención de sumas desorbitadas que tienden a costear los daños y perjuicios que una determinada acción criminosa haya podido ocasionar. Obsérvese, por último, que en materia societaria la criminalización de la violación de ciertos derechos del socio ha dado lugar a una progresiva disminución de procesos civiles sobre impugnación de acuerdos sociales, perturbándose de esa manera el campo jurídico en que se mueven los intereses societarios. Decir que la acusación es un poder (poder de acusar) no significa identificar ese poder con un derecho; la acusación como derecho sólo tiene sentido cuando es pública (en la terminología del art. 101), es decir, cuando corresponde a los ciudadanos, porque, cuando corresponde al Ministerio Fiscal, el art. 105 establece claramente que éste tiene la obligación de ejercitar las acciones penales que consideren procedentes. De esta norma se deduce que el Fiscal no ejercita propiamente un derecho cuando acusa, sino un poder-deber, que es tanto como decir una función, que es estatal. El Estado acusa a través del Ministerio Fiscal. Esta función está sometida al principio de legalidad y no de oportunidad, lo que no impide que, dado el principio La acusación y la investigación 149 de imparcialidad que caracteriza la actuación del Ministerio Fiscal, pueda éste no sólo no acusar y, por tanto, no interponer querella aunque así se le solicite, sino no mantener la acusación y pedir el sobreseimiento o, incluso, pedir la absolución en el juicio oral, cuando corresponda lo contrario, como se ha dicho en la Lección 5. La función de acusar del MF implica una serie de actuaciones, según se ha explicado, entre las que destacan la de promover la incoación del proceso penal, siempre que llegue a su conocimiento la notitia criminis, pudiendo incluso iniciar por sí mismo diligencias instructorias con la ayuda de la policía judicial; pedir la adopción de medidas cautelares personales y reales contra los acusados y, en todos los procesos, solicitar la apertura del juicio oral, aun cuando en este punto nuestra Ley entiende el principio acusatorio de forma inadecuada, hasta el punto que parece confundirlo con el principio dispositivo, tan alejado del proceso penal (vid. arts. 642, 644 y 645), y tan propio del proceso civil. Sólo cuando el ciudadano, perjudicado o no por el delito, acusa, ejercita un verdadero derecho formal al proceso, solicitando que sean investigadas y enjuiciadas determinadas personas por la comisión de hechos que se consideran delictivos. La doctrina habla, siguiendo la terminología que se deriva de la Ley (arts. 101, 270 y ss. y 761 y ss.), de acción particular y popular, propiamente dicha. El derecho de acusar cumple la misma finalidad procesal que la función de acusar, y se manifiesta y se ejerce lo mismo que ésta; claro está que con la excepción importante de que los ciudadanos no pueden, por sí mismos, llevar a cabo diligencias instructorias y de investigación de los hechos punibles, pues, en todo caso, deben pedirlas al órgano funcionalmente competente. Pero no siempre el derecho de acusar es predicable de y atribuible a todos los ciudadanos. En ocasiones el legislador reserva el ejercicio del derecho de acusación sólo y exclusivamente a las personas que han sido ofendidas o perjudicadas por el delito. Son los supuestos de la llamada acción penal privada (o de los llamados delitos privados y semipúblicos), que tan mal está regulada en el art. 104 LECrim; norma que, como es obvio, se remite al Código Penal (vid arts. 162, 191, 201, 215, 228, 267, 287, 296, 456.2, 620, 621 y 626, todos del CP). La remisión al CP nos pone ante una múltiple situación: a) De una parte, la de aquellos hechos delictivos (injurias y calumnias, siempre que el sujeto pasivo no sea un funcionario público y los hechos no se refieran a la actuación en el ejercicio de sus cargos) que sólo cabe enjuiciarlos tras la querella del perjudicado en procesos donde el querellante tiene la disposición total del derecho de acusación. Se trata de un derecho de acusar que pertenece en exclusiva al ciudadano y nunca al Ministerio Fiscal, pero siempre que el querellante sea el perjudicado. b) De otra parte, la de aquellos otros hechos delictivos contra los que no cabe proceder sino tras la correspondiente acusación del perjudicado, pero en donde éste no tiene, una vez iniciado el proceso, la disposición del derecho 150 Valentín Cortés Domínguez de acusar, de donde se deduce que si se retira la acusación puede mantenerla el Ministerio Fiscal (aunque no otros ciudadanos). c) Y, por último, la de aquellos otros casos en los que cabe que el Ministerio Fiscal, si entiende que quedan afectados los intereses públicos, puede interponer, junto a los perjudicados, la querella correspondiente (supuestos, por ejemplo de los arts. 191, 287 y 296). En todos estos supuestos, que indican una progresiva penalización del derecho privado —lo que es un gran error desde el punto de vista de la política legislativa— se parte de una idea que por fuerza tiene que tenerse en cuenta: dado que los intereses afectados son fundamentalmente privados, son los perjudicados, o los titulares de los derechos o intereses concernidos, los que deben tener el control de la acusación; control que cede cuando se puede vislumbrar un interés general difícil de enuclear, que naturalmente defiende el Ministerio Público y nunca el resto de los ciudadanos. En definitiva, en estos hechos delictivos se entiende que priman los intereses privados sobre los públicos, pues el bien lesionado, aun cuando se criminaliza su lesión, se entiende que es fundamentalmente privado y no público. 3. La renuncia al derecho de acusar y el no mantenimiento de la acusación El sistema híbrido que establece la LECrim en lo que se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal ejercitando la función de acusar, por un lado, y la dualidad que se establece en lo que se refiere a la intervención de los ciudadanos ejercitando el derecho de acusar, por otro lado, determina que el régimen de la renuncia al derecho de acusar tenga un tratamiento diverso según los casos. Nos detenemos en el problema de la renuncia a la acusación (al ejercicio de la acción penal, según la terminología legal) porque hemos dicho que no cabe proceso penal sin acusación y sin el mantenimiento de ésta hasta que no se abra el juicio oral. En lo que se refiere a los llamados «delitos públicos», nuestra Ley es terminante en el art. 106.I, en cuanto que claramente dice que esas «acciones» no se extinguen por la renuncia de la persona ofendida. Ello quiere decir que el derecho público de acusar y el derecho público de penar son independientes de la voluntad del ofendido por el delito. Ello es de todo punto lógico ya que, en puridad, el ofendido o el sujeto pasivo del delito no es titular de ninguno de los dos derechos; en cuanto al derecho de penar, sabemos que es del Estado en exclusividad; y en cuanto al «derecho de acción», sabemos que aun cuando sea también del ofendido o sujeto pasivo de ese delito, también lo es igualmente del resto de los ciudadanos y del Ministerio Fiscal [ver STS de 8 mayo de 2006 (Tol 935044)]. El tema hay que plantearlo en lo que se refiere a los llamados «delitos privados», a los que hace referencia el párrafo segundo del art. 106: «pero se extinguen por esa causa (es decir, la renuncia) las (acciones penales) que nacen de delito o La acusación y la investigación 151 falta que no pueden ser perseguidos sino a instancia de parte». En cualquier caso, en estos supuestos hemos visto la gradación que establece el legislador, en modo tal que sólo en los delitos de calumnias e injurias, y con las condiciones ya sabidas, cabe afirmar que existe una verdadera disposición del querellante sobre el derecho de acusar. Sólo en esos casos la renuncia del querellante es determinante de la finalización del proceso. Y en esos casos la renuncia se presume cuando se abandona la querella dentro de los supuestos de los arts. 275 y 276, o cuando se ejercita la llamada acción civil en solitario (art. 112.2). En todos los demás casos la renuncia no es determinante, porque, o bien el Ministerio Fiscal puede ejercer la función de acusar, o bien el derecho de acusar también lo ostentan otros ciudadanos. Distinto a la renuncia es el no mantenimiento de la acusación en el momento de terminación de la investigación sumarial o instructoria. Si el querellante no solicita la apertura del juicio oral, formulando acusación, el órgano judicial no lo puede abrir, por lo que necesariamente deberá archivar las actuaciones, porque éstas son consecuencia inevitable del principio acusatorio. Sólo en aquellos casos en los que la legitimación de la parte acusadora no es plural, el no mantenimiento de la acusación al final de la investigación sumarial o instructoria produce el efecto de terminar con el proceso; en los demás no sucede tal cosa, pues cualquiera de los acusadores puede mantener la acusación y ello es suficiente para que el proceso prosiga. Sin embargo hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo [vid. STS de 17 de diciembre de 2007 (Tol 1223036)] que restringe este principio al menos en el procedimiento abreviado, al interpretar literalmente el art. 782, negando la posibilidad de abrir el juicio oral cuando sea sólo el acusador popular quien mantenga la acusación, pidiéndose al mismo tiempo el sobreseimiento por el Ministerio Fiscal y, en su caso, el acusador particular. Aunque pueda considerarse una interpretación forzada a la luz del principio que se protege y desarrolla en el art. 642, el Tribunal Supremo considera que «esa exclusión de la acción popular en el art. 782.1. LECrim es una decisión consciente del Legislador, no es meramente arbitraria, tiene una justificación plausible desde el punto de vista constitucional, es razonable en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones. Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumeración es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal». Si bien es importante también atender a la STS de 8 de abril de 2008 (Tol 1279128) (caso Atutxa) que profundiza en los perfiles y límites de ejercicio de la acción popular en esta fase del proceso: «Por tanto, nuestro criterio de la legitimidad de la restricción fijada por el art. 782.1 de la LECrim, no puede extenderse ahora, como pretenden la defensa de los recurridos y el Ministerio Fiscal, a supuestos distintos de aquellos que explican y justifican nuestra doctrina. El delito de desobediencia por el que se formuló acusación carece, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. Traducción obligada de la naturaleza del bien jurídico tutelado por el art. 401 del CP es que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública que nace de la comisión de aquel delito. De ahí la importancia de que, en relación con esa clase de delitos, la acción popular no conozca, en el juicio de 152 Valentín Cortés Domínguez acusación, restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal. Como ya expresábamos en nuestra STS 1045/2007, 17 de diciembre, esta Sala no se identifica con una visión de la acción popular como expresión de una singular forma de control democrático en el proceso. La acción popular no debe ser entendida como un exclusivo mecanismo jurídico de fiscalización de la acusación pública. Más allá de sus orígenes históricos, su presencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal». LA INVESTIGACIÓN Y EL ENCAUSAMIENTO 1. El reconocimiento judicial de la acusación: el encausamiento Por el hecho de acusar, bien ejercitando tal derecho (los ciudadanos), bien ejerciendo la función estatal (Ministerio Fiscal), el acusado no se ve sometido, en principio, ni a la investigación sumarial, ni mucho menos al enjuiciamiento por la comisión de los hechos acusados. Podríamos decir que el poder de acusar debe ser reconocido judicialmente para someter al acusado al proceso. Y como el proceso penal es investigación y posteriormente juicio, es evidente que el reconocimiento de la acusación debe efectuarse no sólo al principio del proceso, sino que debe mantenerse durante la tramitación de la investigación instructoria y, sobre todo, debe producirse al final de la misma, dando paso al juicio oral. El reconocimiento de la acusación es, pues, también escalonado y, podíamos decir, progresivo, en el sentido de que el avance de la investigación dará lugar a actos judiciales de reconocimiento de la acusación, que cada vez aparecerá como más fundada, de donde el reconocimiento de la acusación cada vez tendrá más entidad e importancia. La nueva redacción que se ha dado, con la reforma de 2015, al art. 118 LECrim que ha introducido los conceptos de investigado y encausado, en sustitución del término imputado a lo largo de una gran cantidad de artículos en la LECrim, no sólo intenta poner fin a eso que se ha venido llamando «pena de telediario», sino que termina con la confusión legal que existía entre acusación e imputación. Ahora no puede haber duda de que la acusación es un acto de parte, que se debe mantener durante todo el proceso, que produce el efecto inmediato de poner al acusado en la posición procesal de poder ejercer el derecho de defensa frente a la investigación procesal judicial y, en su caso, consecuentes actos judiciales de encausamiento, es decir, de resoluciones que implican la producción de consecuencias procesales personales o patrimoniales del acusado: la prisión, la libertad provisional, el procesamiento, los embargos, las fianzas, etc. En el proceso ordina- La acusación y la investigación 153 rio, el procesamiento es quizá el acto inequívoco de encausamiento tras los actos investigadores que habían convertido al acusado en investigado y, a partir de ese acto judicial, en un acusado claramente encausado. Cuando el Juez reconoce el poder de acusar lo hace con actos de investigación y con actos de encausamiento en una gradación cualitativa que va desde admitir la existencia de la comisión de hechos con apariencia delictiva a la de hechos en los que se aprecian indicios racionales de criminalidad. El acusado se convierte, pues, en investigado y encausado por esos actos formales que conllevan el reconocimiento de que en los actos investigados existen indicios racionales de criminalidad. Sin estos actos del órgano judicial, a pesar de la acusación, no es posible ni el juicio, y ni siquiera, en ciertas ocasiones, la investigación judicial. El órgano judicial reconoce la acusación y, por tanto, imputa de muy diversas formas y con muy diversa intensidad a lo largo de la investigación instructoria [STS de 10 de octubre de 2001 (Tol 66757)]. Así: a) Encausa cuando admite a trámite la querella (arts. 309, 312 y 313): en esos casos acepta la acusación porque los hechos acusados constituyen, en su propio relato, hechos delictivos. b) Investiga cuando, tras la denuncia, se procede a la comprobación del hecho denunciado, si éste está identificado subjetivamente (arts. 269 y 309 bis). c) Encausa cuando en los procesos por delitos graves dicta auto de procesamiento (art. 384) al entender que existen indicios racionales de criminalidad contra la persona del acusado. d) Encausa cuando acuerda la detención (art. 404), la prisión provisional o la libertad provisional (arts. 502 y ss y 528 y ss.) con o sin fianza. e) Encausa cuando exige fianzas, u ordena embargos o cualquier otra medida cautelar real por responsabilidad civil directa, no subsidiaria (art. 589 y ss.). f) Por último, el órgano judicial encausa cuando ordena abrir el juicio oral para enjuiciar unos determinados hechos, cuya autoría se atribuye a una determinada persona, sobre los que existen indicios racionales de criminalidad. En todos estos actos judiciales de imputación, en unos con menos intensidad que en otros (lo que depende del curso de la investigación), el contenido del acto viene a ser el mismo: se atribuye a una persona determinada la comisión de unos hechos concretos, que o bien tienen apariencia delictiva o bien de ellos se tiene un razonable indicio de comisión y de criminalidad. Es decir, en todos ellos, por unas razones o por otras (para tomar declaración, para detener, para ordenar el ingreso en prisión, para procesar, para ordenar la libertad provisional, para, en fin, abrir el proceso), el órgano judicial atribuye formalmente la comisión de unos hechos a una persona concreta (la acusada) y da, a esos hechos, con mayor o menor intensidad, una trascendencia penal. 154 Valentín Cortés Domínguez De lo que llevamos dicho se puede deducir que no son verdaderamente encausamientos las acusaciones que puedan provenir de la policía o del Ministerio Fiscal, por mucho que se parezcan a la investigación judicial; sólo cuando el órgano judicial las asume se produce la verdadera imputación con los efectos que se derivan de la LECrim [ver STS de 19 de febrero de 2001 (Tol 31449)]. Pero es evidente que esas investigaciones, sobre todo la que puede llevar a cabo el Ministerio Fiscal, a la postre, pueden tener unos efectos parecidos a la imputación judicial, por lo que las garantías derivadas del derecho de defensa del acusado (aunque no imputado) deberán ser las mismas que las de éste. Todos estos actos judiciales de encausamiento no son excluyentes los unos de los otros. Pueden producirse todos o sólo algunos de ellos. Pero para que haya juicio es necesario que, en primer lugar, el órgano judicial impute, ordenando la formación del sumario o de las diligencias sumariales, lo que permite la actuación sumarial, y es igualmente imprescindible, en segundo lugar, que ordene la apertura del juicio oral, lo que permite la sentencia judicial, tras el juicio, en la que se condena o absuelve al acusado-investigado. El acto de imputación inicial sólo es posible si el relato de hechos que contiene la querella o la denuncia es en sí mismo un relato de hechos delictivos. El acto de encausamiento final sólo se produce si el órgano judicial, tras la investigación sumarial o instructoria, llega a la conclusión de que los hechos acusados revisten el carácter de delito y pueden haberse cometido por el acusado. Entre esos dos actos cabe toda esa gradación de actos de imputación a que hemos hecho referencia y que dependerán, en cualquier caso, de las circunstancias que sean conocidas o valoradas durante la investigación sumarial o instructoria. 2. Efectos del encausamiento La imputación produce un doble efecto: – De una parte, delimita el objeto de la instrucción impidiendo investigaciones generalizadas de la conducta del acusado (inquisitio generalis); igualmente delimita el objeto del juicio, tras la apertura del juicio oral, que es el reconocimiento concreto y último que se produce de la acusación, con la importancia que ello puede tener para temas como la litispendencia, la correlación de la acusación y sentencia y la preservación de los principios constitucionales de acusación y defensa [STC 126/2000, de 26 de mayo (Tol 26497)]. – De otra parte, desde el primer acto de encausamiento (admisión a trámite de la querella o apertura de diligencias tras la denuncia, atestado policial o investigación del Ministerio Fiscal), de acuerdo con el art. 118 de la LECrim, el acusado adquiere la posición procesal de imputado, en la que es pieza fundamental el nacimiento y ejercicio pleno del derecho de defensa, tal como se estudiará en la Lección siguiente. La acusación y la investigación 155 La redacción que la Ley 38/2002 ha dado al art. 767 implica que este status jurídico procesal también se adquiere desde el mismo momento de la detención, aunque sea practicada por la Policía Judicial u ordenada por el Ministerio Fiscal, e incluso desde el mismo momento en que se inicia la investigación preliminar contra persona determinada; desde ese momento, el acusado, que no es técnicamente un imputado, tiene el mismo derecho de defensa que éste y con el mismo contenido. 3. Comunicación de las resoluciones judiciales de encausamiento Por último, diremos que todos estos actos judiciales son siempre motivados y fundados, que en todo caso revisten la forma de auto; todos estos autos se estudiarán con detalle en las lecciones correspondientes. En este momento sólo nos cabe afirmar que como tal acto judicial debe ser comunicado al imputado de forma inmediata a fin, precisamente, de que pueda ejercitar el derecho de defensa con todas las garantías y sin dilación alguna. Por eso la notificación no es en este caso un derecho formal, sino sustancial, de donde se deduce que el órgano judicial ha de ser especialmente preciso y claro, debiendo concretar los hechos cuya comisión se le atribuyen, todo ello de forma que sea comprensible al imputado, ilustrándole de las posibilidades, medios y poderes que puede utilizar para defenderse, así como los derechos que comporta el ejercicio de este derecho [vid. SSTS de 7 de octubre de 2003 (Tol 324660) y 17 de mayo de 2002 (Tol 162255)]. En la Lección siguiente nos detendremos en todos estos aspectos para hacer de ellos el análisis que se merecen. Lección 9 El derecho de defensa 1. Concepto. 2. El ejercicio del derecho de defensa. La autodefensa y la defensa técnica: A) La autodefensa. B) El derecho a la asistencia de abogado. 3. Contenido del derecho a la asistencia de abogado. 4. Nacimiento y finalización del derecho de defensa. 5. La obligatoriedad de la asistencia de abogado. 1. Concepto El proceso penal es el único instrumento para actuar el Derecho penal, al que han de someterse tanto el Estado como el ciudadano, quien no puede renunciar a las garantías jurisdiccionales para autoimponerse una pena sin pasar por el proceso. Frente al derecho a la acusación, al ejercicio de la acción en el proceso penal (derecho a obtener la tutela judicial efectiva) cuyos titulares son las partes acusadoras, el ordenamiento jurídico inevitablemente ha de reconocer un derecho de signo contrario: el derecho del sujeto pasivo del proceso, del acusado o del investigado, a obtener también la tutela efectiva por medio de una adecuada defensa, derecho a repeler esta agresión que pone en cuestión sus bienes jurídicos más importantes, entre ellos, su libertad. Precisamente la defensa opera como factor de legitimidad de la acusación y de la sanción penal. Con tal perspectiva se pueden ordenar determinadas garantías para la tramitación del proceso (como la asistencia de abogado), que se convierten también en garantías de una recta Administración de Justicia para el investigado y luego encausado, y también para el ofendido; porque, trascendiendo de la simple esfera individual, atañe al interés general que el proceso sea decidido rectamente. Así entendido, el derecho de defensa, reconocido como derecho fundamental por la CE (art. 24.1: prohibición de indefensión; art. 24.2: derecho a la defensa) exige un presupuesto básico: el conocimiento de la responsabilidad que se le atribuye y la audiencia del investigado, la contradicción procesal, trasunto del derecho a un proceso con todas las garantías, con objeto de articular su adecuada intervención en el proceso, para lo que es requisito imprescindible conocer la acusación formulada contra él. El derecho a conocer la imputación, que se produce dando traslado de la resolución judicial al investigado, sufre alguna modificación cuando la imputación se dirige contra una persona jurídica, pues entonces la citación para comparecer se hará en el domicilio social y se requerirá a la entidad para que designe un representante, además de abogado y procurador, con la advertencia de que, si no lo hiciera, se designará de oficio. 158 Víctor Moreno Catena Además, el derecho de defensa se traduce en una serie de derechos instrumentales, también de rango constitucional: derecho a la asistencia de abogado, a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2). Por consiguiente, el ejercicio del derecho de defensa se concreta en las actuaciones de la persona que ve amenazada o limitada su libertad, precisamente por causa de un proceso penal. Desde la reforma del procedimiento abreviado por la Ley 38/2002, tanto el derecho a la información sobre la imputación como el derecho a la designación de abogado se han extendido hasta las diligencias realizadas por la Policía Judicial, de forma que puede decirse que el derecho de defensa se protege y garantiza en nuestro ordenamiento desde el mismo instante en que un órgano público inicia actuaciones de persecución penal contra persona determinada. La premisa para articular la defensa es el conocimiento de la imputación, y expresamente se obliga a la Policía Judicial a informar al investigado no detenido de los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten (art. 771.2ª), norma que es aplicable con carácter general. Al detenido ya está previsto ese deber de información en el art. 520.2, al disponer que toda persona detenida o presa será informada, de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten. De lo dicho puede extraerse ya una primera conclusión: el derecho de defensa ha de reconocerse no sólo cuando se haya formulado la acusación, dentro del juicio oral, sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra una determinada persona, imputándole la comisión de un hecho delictivo, y debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales. Por eso, el art. 118 de la LECrim dispone con acierto que «toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá, sin demora injustificada, de los siguientes derechos». El titular del derecho de defensa, derecho fundamental e inalienable, es el propio sujeto pasivo, aunque su ejercicio puede llevarse a cabo tanto por él mismo como por su defensor técnico, y a tal fin se reconoce el derecho a hacerse asistir de un abogado. En el caso de imputación de una persona jurídica, el derecho de defensa habrá de realizarse mediante el representante especialmente designado, figura introducida en la LECrim por la Ley 37/2011, cuya presencia en el procedimiento es compatible con la asistencia técnica de un abogado. El representante designado será quien intervenga en el procedimiento, incluso en las sesiones del juicio oral y quien podrá expresar la última palabra en nombre de la persona jurídica. El derecho de defensa 159 Así las cosas, la llamada por la doctrina «defensa material», es decir, una suerte de función pública o de deber de todas las autoridades y funcionarios que intervienen en el procedimiento penal de consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al investigado (ex art. 2 LECrim), no es en puridad ejercicio de defensa, porque con esa extensión perdería el concepto todo significado preciso, pues entonces la defensa aparecería encaminada más a la tutela del derecho objetivo, o a la actuación de la ley, que a la tutela de los derechos e intereses del sujeto pasivo del proceso. 2. El ejercicio del derecho de defensa. La autodefensa y la defensa técnica El derecho de defensa puede articularse y ejercerse de dos modos reconocidos así en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos: bien porque el investigado o encausado, por sí mismo, lleve a cabo actuaciones defensivas, bien porque se confíe a un técnico en derecho, a un abogado, la tarea de plantear en el procedimiento el modo en que mejor defender sus derechos. A) La autodefensa La autodefensa consiste en la intervención directa y personal del investigado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir la condena u obtener la mínima sanción penal posible. La autodefensa, como derecho a defenderse por sí mismo, aparece reconocida en textos internacionales ratificados por España (art. 14.3 PIDCP y art. 6.3 CEDH). Sin embargo, en la LECrim se potencia extraordinariamente la intervención del abogado en detrimento de la autodefensa, sin poner siempre al alcance del investigado los medios necesarios para llevarla a cabo. Entre las actividades que se permite realizar al investigado aparecen: la de proponer verbalmente la recusación cuando se encontrara incomunicado; asistir a las diligencias de investigación; nombrar peritos; solicitar ser reconocido a presencia judicial por quienes dirijan cargo contra él; proponer diligencias; proponer prueba anticipada; prestar declaración en el sumario cuantas veces quiera; pedir de palabra la reposición del auto elevando la detención a prisión; prestar conformidad con la calificación más grave; decir la última palabra en el juicio oral (arts. 58, 333, 336, 350, 356, 368, 396, 400, 471, 501, 655, 689, y 739 LECrim). Desde luego que la intervención más relevante del sujeto pasivo durante la instrucción es la de presenciar e intervenir en las diligencias de investigación y, sobre todo, en los actos de prueba anticipada que le afecten; esta previsión se adecua cuando la imputación recae en una persona jurídica, porque en ese caso la presencia o intervención se atribuyen al representante especialmente designado 160 Víctor Moreno Catena por la entidad, que podrá asistir acompañado del abogado; no obstante, la incomparecencia del representante no impedirá la celebración de la diligencia, que se sustanciará con el abogado (art. 120). B) El derecho a la asistencia de abogado Una de las manifestaciones más importantes del derecho de defensa es el derecho a la asistencia de abogado, garantizado constitucionalmente tanto en las diligencias policiales como en las judiciales (arts. 17.3 y 24.2 CE). Justamente por su formulación normativa (asistencia) la actuación del defensor no puede entrar en colisión con la voluntad del defendido, ya que el abogado que asume la defensa es un «alter ego» procesal, algo así como el oído y la boca jurídica de la persona a la que asiste. El abogado defensor es llamado a colaborar con esu patrocinado en el ejercicio del unitario derecho de defensa, y con ello se explica que el defensor deba gozar de total autonomía frente al juez y de una autonomía relativa o limitada frente al defendido, que no puede ser despojado o expropiado de su derecho de defensa, ni siquiera en favor de un abogado. Así pues, el derecho a la asistencia de abogado ha de consistir, primariamente, en la facultad de elección de un abogado de confianza, de la persona que el defendido considere más adecuada para ello. El papel que desempeña el abogado defensor de una persona jurídica resulta en ocasiones más trascendente si cabe, puesto que la LECrim le hace asumir la posición de representante de la misma cuando el especialmente designado no comparezca a los efectos de darle a conocer la imputación, que se hará por escrito o mediante entrega de una copia de la denuncia o querella (art. 1191.b y c). Comoquiera que el sujeto pasivo no puede ser considerado como un objeto del proceso, sobre el que pueda obtenerse, a cualquier precio, la verdad material, sino un auténtico sujeto procesal a quien el ordenamiento ha de otorgar todo el estatuto de la parte procesal, el abogado defensor no puede ser conceptuado como un «órgano colaborador de la Justicia». Es cierto que ésa es su naturaleza en algún ordenamiento, como el alemán (en donde se le denomina como Organ der Rechtspflege), lo que permitió reformas muy polémicas como la de la Ley Antiterrorista de 1987, que introdujo la institución de la exclusión del abogado de confianza (Verteidigerausschluss) y su reemplazo por uno de oficio cuando resulte sospechoso de colaborar con organizaciones terroristas, o bien la Kontaktsperregesetz de 1988, que autorizó la intervención de las comunicaciones de tales defensores con sus clientes. Es cierto también que en nuestro ordenamiento el art. 30 del Estatuto General de la Abogacía, RD 658/2001, de 22 de junio, establece la obligación de los abogados de cooperar con la Justicia, pero, so pena de sacrificar indebidamente el derecho de defensa, dicha colaboración ha de ser entendida en la medida en que se manifiesta coincidente con la tutela del derecho a la libertad de su patrocinado. Por esta razón, más que de El derecho de defensa 161 órgano colaborador, debe reclamarse a naturaleza de la defensa como parte procesal dialécticamente enfrentada a la acusación, cuya misión constitucional es hacer valer el derecho a la libertad del art. 17 CE. 3. Contenido del derecho a la asistencia de abogado La defensa penal, a diferencia de la civil, ofrece la singular característica de ser una parte dual, pues está integrada por dos sujetos procesales: el abogado defensor que ejercita la defensa técnica y su defendido que puede actuar su defensa privada o autodefensa. Ambas defensas se manifiestan coincidentes en un único objetivo, cual es el reiterado fin de hacer valer el derecho a la libertad, pero la causa a la que obedece dicho objeto es distinta: en tanto que el defendido ejercita su derecho a la libertad, la defensa técnica tiene una dimensión objetiva, pues ha de proteger la libertad en tanto que, siendo un valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE), está expresamente amparada en el art. 17 CE. Esta dimensión objetiva de la defensa penal ocasiona que el ordenamiento otorgue al defensor un cierto grado de autonomía que se manifiesta, en ocasiones, hasta condicionando determinadas actuaciones de su defendido (así, en la conformidad, cuando el defensor considera necesaria a la apertura del juicio oral en contra de la voluntad de su patrocinado, el art. 655.I y II hacen prevalecer la voluntad de aquél frente a la de éste). La autonomía del defensor no significa, sin embargo, exclusión de la autodefensa. El derecho de defensa no consiste en proveer al investigado de cualquier abogado, sino que guarda un orden sucesivo: tiene derecho, en primer lugar, a elegir su abogado de confianza para que le defienda en el proceso (arts. 24.2 CE y 6 CEDH) y tan sólo cuando no quiera ejercitar dicho derecho, o sencillamente reclame expresamente el nombramiento de un abogado del turno de oficio, es cuando intervendrá dicho defensor de oficio (art. 118.III y IV). Como excepción, se impone el abogado de oficio, sin posibilidad de que el defendido se haga asistir de uno de confianza en los casos de prisión provisional incomunicada (art. 527.a LECrim), lo que traduce una respuesta en los casos de delincuencia organizada y, singularmente, en los delitos de terrorismo (ver art. 520 bis). Desde esta perspectiva no es posible conceder una primacía a la figura del abogado (aunque doctrinalmente se haya llegado incluso a aproximar su posición a la del MF, configurándolo como un funcionario público o como un órgano de la Administración de Justicia); el abogado viene a asistir a su defendido, y precisamente en función de sus intereses individuales, realizando una función de apoyo técnico, sin virtualidad decisoria (el art. 1 del Estatuto General de la Abogacía, RD 658/2001, de 22 junio, dispone que la Abogacía es una profesión libre que se ejerce «por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y técnica jurídicas»). 162 Víctor Moreno Catena La doctrina del TEDH sobre el derecho de defensa ha supuesto avances muy importantes en su salvaguarda y promoción, estimando un número importante de demandas por vulneración del art. 6.3.c) del CEDH. Conforme a esta doctrina «el objetivo primordial del Convenio consiste en proteger derechos no teóricos ni ilusorios, sino concretos y efectivos» (STEDH de 9 octubre 1979 [caso Airey]), «de forma que el nombramiento de un abogado no asegura, por sí mismo, la efectividad de la asistencia que puede proporcionar al acusado» (STEDH de 24 noviembre 1993 [caso Imbrioscia]), y hay que evitar en el ordenamiento procesal la vigencia de un sistema de renuncias o excusas del abogado de oficio que pudiera provocar la falta de asistencia efectiva del defensor al acusado (STEDH de 13 mayo 1980 [caso Artico]), ya que no se trata de un mero nombramiento de abogado, sino que el Convenio exige la «asistencia» (STEDH de 25 abril 1983 [caso Pakelli]), por lo que las autoridades estatales han de cuidar que ésta sea concreta y efectiva (STEDH de 21 abril 1998 [caso Daud]). Ahora bien «el artículo 6.3, c) sólo obliga a las autoridades nacionales competentes a intervenir si la carencia del abogado de oficio aparece manifiesta o si se les informa de ello suficientemente de alguna otra manera» (STEDH de 19 diciembre de 1989 [caso Kamasisnki]). De todos modos, «el hecho de que el acusado, debidamente citado, no comparezca no puede —incluso sin excusa— justificar que sea privado del derecho a ser asistido por un defensor; compete a los tribunales el asegurar el carácter equitativo de un proceso y velar, por consiguiente, para que un abogado que asiste para defender a su cliente en ausencia de éste, pueda hacerlo» (SSTEDH de 22 de septiembre de 1994 [casos Lala y Pelladoah]). Así pues, «el derecho de todo acusado a ser defendido de manera efectiva por un abogado figura entre los elementos fundamentales de un juicio justo», de modo que «un acusado no pierde el beneficio por el solo hecho de ausentarse en los debates», y «aun cuando el legislador debe poder disuadir las incomparecencias injustificadas, no puede sancionarlas derogando el derecho a la asistencia de un abogado» (SSTEDH de 21 de enero de 1999 [caso Van Geyseghem]; de 8 de julio de 2004 [caso Pronk]; de 19 de mayo de 2005 [caso Vigroux]). La facultad, reconocida a lo largo del procedimiento, de designar libremente abogado de su elección admite, sin embargo, la excepción prevista en el art. 527 de la LECrim, donde se previene que mientras el detenido o preso se halle incomunicado su abogado será en todo caso designado de oficio, precepto acorde con la Constitución en cuanto traduce una medida de las que el legislador puede establecer en ejercicio de su poder de regulación del derecho a la asistencia letrada (AATC 155/1999, 105/1996, 64/1993 y SSTC 127/2000, 206/1991 y 188/1991). Por estos motivos en cualquier momento se puede revocar el nombramiento del defensor que hasta entonces estuviera asistiendo, y designar otro abogado. Claro es que el problema radica en las discrepancias con el abogado nombrado de oficio, por lo general a personas sin medios económicos suficientes para satisfacer El derecho de defensa 163 los honorarios de un abogado de confianza; la situación española exige a este propósito una inmediata intervención del legislador que pueda paliar los supuestos en que haya efectiva contradicción de intereses entre defensor y defendido, haciendo que la asistencia sea real y se preste en debida forma, y evitar los supuestos de renuncia infundada del abogado de oficio. La LECrim condiciona material y formalmente dicha renuncia en el procedimiento abreviado a fin de evitar que, en la práctica, puedan producirse situaciones virtuales de indefensión. Por tales causas, habrá que entender como debidamente justificadas la imposibilidad material (v.gr., la ausencia) o física (la enfermedad) del abogado de oficio. Más discutible resulta la mera «objeción de conciencia» a asumir una defensa de oficio determinada, si se piensa que, tal y como está estructurado el turno de oficio, la adscripción al mismo es voluntaria (art. 45 del Estatuto General de la Abogacía, RD 658/2001, de 22 de junio) y que la filosofía a la que tienden las normas reguladoras de la defensa de oficio descansan en su consideración como un «servicio público». En todo caso, como ha sentado también el TC, el derecho fundamental a la asistencia de abogado no puede desembocar en una designación formularia, sino que es preciso extremar las cautelas para que la defensa sea real y efectiva y no meramente formal e ilusoria (SSTC 148/1998, 105/1999, 13/2000, 221/2000, 18/1995, 162/1993, 132/1992 y 178/1991). 4. Nacimiento y finalización del derecho de defensa El derecho defensa nace con la apertura de la investigación y finaliza con la obtención de una resolución firme de terminación del proceso. Esto es lo que nos vienen a indicar los arts. 118.I y 767 de la LECrim. El primero de los preceptos citados conecta el nacimiento del derecho de defensa con la atribución inicial de responsabilidad, al establecer que «toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa», pasando a determinar, a continuación, cómo se manifiesta la imputación: bien desde el primer acto de iniciación del proceso en el que se determine el sujeto pasivo (póngase en relación la frase «desde que se le comunique su existencia» del art. 118.1 con el número 5 del mismo precepto que obliga a dar traslado inmediato al presunto responsable de la denuncia o querella), bien desde la detención o adopción de cualquier otra medida cautelar (las cuales siempre tienen como fumus boni iuris la existencia de una imputación), bien desde su procesamiento. Hasta la Ley 38/2002, la garantía de la defensa se establecía en todo momento, y resultaba obligatoria desde la detención y, en caso de no haberse producido ésta, desde que el proceso llegara a un determinado estado, fijado comúnmente en la apertura del juicio oral; hasta entonces el investigado no detenido podía hallarse por su propia y libre decisión sin abogado que le asistiera. Así pues, nuestra ley procesal venía reconocien- 164 Víctor Moreno Catena do y garantizando al no detenido el derecho a la asistencia de abogado desde que se concreta la imputación, asistencia que era preciso solicitar, salvo que la causa llegara a estado en que necesitara el consejo del abogado o pretendiera interponer un recurso, en cuyo caso se le designaría de oficio (art. 118). La LECrim venía exigiendo siempre la presencia de un defensor junto al detenido cuando se producía su detención (art. 520.2.c), y cuando se procedía a la apertura del juicio oral, momento en que se habilitará de abogado y procurador al acusado si no los tuviese (art. 652.II). Actualmente se exige la presencia de un defensor junto al presunto responsable no sólo desde la detención, sino desde que resultare la imputación de un delito contra persona determinada (art. 767), es decir, cuando de cualquier modo la presunta responsabilidad penal se haya logrado individualizar, incluso en actuaciones preprocesales. Como dispone el precepto, «desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado». La trascendencia de este precepto es enorme; no se refiere sólo a las diligencias judiciales, sino que garantiza e impone el derecho de defensa por medio de un abogado también en las diligencias policiales y en las que se lleven a efecto por el Ministerio Fiscal, pues no puede interpretarse de otro modo la exigencia legal. No puede pensarse en que tanto la Policía Judicial como el Ministerio Fiscal recaben de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio si no lo hubiere nombrado ya el interesado, si no es para que intervenga precisamente en las actuaciones que se estuvieran llevando a cabo ante ellos, en esos momentos previos a la intervención del instructor. Además la LECrim configura ese derecho como de ejercicio obligatorio, de modo que si el interesado no designa un abogado de su elección, quien esté practicando las diligencias deberá recabar de inmediato su nombramiento por el Colegio respectivo. En todo caso, el abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido, sin que resulte necesaria la intervención de Procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral (art. 768 LECrim). El derecho a hacerse asistir de abogado se extiende a todo el procedimiento, es decir, hasta la obtención de una resolución estable que le ponga término (v.gr., un auto de sobreseimiento o de archivo) o hasta el momento de la sentencia firme; de este modo, el abogado de oficio habrá de continuar prestando sus servicios en la instancia o en el recurso en que haya sido designado, sea en la primera instancia, en la segunda o en el procedimiento del recurso de casación. El derecho de defensa 165 La asistencia de abogado se extiende hasta la ejecución, aunque no necesariamente por parte del mismo abogado de instancia. 5. La obligatoriedad de la asistencia de abogado Además de reconocerse el derecho del investigado de hacerse asistir de un defensor, la defensa técnica resulta obligatoria en el proceso por delitos (no en el juicio por delitos leves) desde que aparezca una acusación o una imputación, es decir, desde que en las diligencias practicadas por cualquiera de los órganos públicos de persecución penal (Policía Judicial, Ministerio Fiscal o juez instructor) aparezca dicha imputación contra persona determinada es necesario designarle abogado, sea porque se haya procedido a su detención (art. 520.2.c) y 520.5) sea que la imputación se concrete de otro modo. No obstante, la preceptiva asistencia de abogado defensor no exige su efectiva intervención en todas las diligencias del procedimiento penal. Este régimen de asistencia obligatoria de abogado ha de considerarse irreprochable desde el punto de vista constitucional, porque no supone en su formulación (cosa distinta es lo que pueda pasar en la realidad) quebranto alguno del derecho fundamental, aunque tampoco viene exigido por él, y representa una opción legislativa tendente a salvaguardar mejor el derecho de defensa. Sin embargo, cuando el presunto responsable no quiera defenderse y adopte conscientemente una actitud pasiva y de rechazo de todo abogado (que podría ser en definitiva un medio de defensa), y aun así el ordenamiento le impusiera la presencia de un defensor, éste vendría al proceso actuando un legítimo mecanismo de autoprotección del sistema, para que se vean cumplidamente satisfechas las «reglas del juego» de la dialéctica procesal y de la igualdad de las partes, paliando la inferioridad en que pueda encontrarse el defendido por falta de conocimientos técnicos, de experiencia forense, de serenidad, o por imposibilidad física de actuar, funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvolvimiento del proceso en interés de su patrocinado. De todos modos, lo que no puede admitirse es que la obligatoriedad de la asistencia letrada genere en el defendido una carga que menoscabe su posición procesal. La reciente jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la asistencia de abogado debe garantizarse también en los procedimientos en que no es preceptiva siempre que el interesado lo solicite. La doctrina constitucional ha sentado la extensión del derecho a la asistencia de abogado incluso en los procedimientos en que no resulta obligatoria, considerando que «el hecho de que la intervención de Letrado no sea preceptiva en un proceso determinado, con arreglo a las normas procesales, no priva al justiciable del derecho a la defensa y asistencia letrada que le reconoce el art. 24.2 CE, pues el carácter no preceptivo 166 Víctor Moreno Catena o necesario de la intervención del Abogado en ciertos procedimientos, no obliga a las partes a actuar personalmente, sino que les faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, pero permaneciendo, en consecuencia, el derecho de asistencia letrada incólume en tales casos, cuyo ejercicio queda a la disponibilidad de las partes, lo cual conlleva, en principio, el derecho del litigante que carece de recursos económicos para sufragar un Letrado de su elección, a que se le provea de abogado de oficio, si así lo considera conveniente a la mejor defensa de sus derechos, siendo procedente el nombramiento de abogado de oficio cuando se solicite y resulte necesario» (SSTC 92/1996, 212/1998, 152/2000, 22/2001, 215/2002, 211/2003 y 262/2005). Sección cuarta EL OBJETO DEL PROCESO PENAL Lección 10 El objeto del proceso penal 1. La pretensión punitiva del Estado. 2. La pretensión de las partes acusadoras. 3. La identificación del objeto del proceso: la identificación del hecho a efectos procesales. 4. Otros elementos configuradores del objeto del proceso. 5. El objeto civil del proceso penal. 1. La pretensión punitiva del Estado En nuestra Introducción dijimos que el fin del proceso es la preservación del ordenamiento jurídico; desde ese punto de partida, el fin del proceso penal es la preservación del ordenamiento jurídico penal. Dicho en otras palabras, en el proceso penal se pretende declarar el derecho a la imposición de una sanción penal, de una pena criminal, en virtud de la comisión de un hecho punible, pero sólo en el caso de que exista ese derecho; ésta es, pues, la manera de tutelar y preservar el Derecho penal. El derecho a la imposición de penas criminales es exclusivamente del Estado; sólo el Estado (en cuanto que órgano judicial) tiene la legitimidad, la soberanía y el imperium necesarios para castigar penalmente los hechos punibles que así son reconocidos como tales en el Código Penal. Podríamos decir, pues, que el objeto del proceso penal es una pretensión punitiva del Estado, lo que es tanto como decir que utilizamos el proceso penal con la única finalidad de que se declare la existencia de ese derecho del Estado a la imposición de la pena criminal. El fin del proceso penal, pues, se consigue mediante la declaración del derecho de penar del Estado, reconociendo o no la existencia, por tanto, de la pretensión punitiva; e, igualmente, mediante la ejecución de la sentencia de condena, de acuerdo con lo que se establece en las leyes penales y en las leyes procesales. En consecuencia, en el proceso penal sólo existen pretensiones declarativas de condena y pretensiones ejecutivas, sin olvidar las pretensiones cautelares que existen y tienen sentido en función de la mejor consecución y tutela de las anteriores pretensiones. 2. La pretensión de las partes acusadoras El esquema formal que anteriormente hemos planteado, que puede ser similar al que en su momento expusimos en nuestro Derecho Procesal Civil, sin embargo no tiene ninguna concomitancia, fuera de la anterior, con lo que ya sabemos es predicable del objeto en el proceso civil. Obsérvese que el art. 399 LEC, cuando 170 Valentín Cortés Domínguez regula la estructura de la demanda, que es el acto de parte inicial del proceso civil, establece que el actor fijará con claridad y precisión lo que pida, lo que es tanto como decir que fijará con claridad y precisión su pretensión; esa pretensión encierra una mera declaración, una declaración con condena, o es una pretensión constitutiva, pero en todos y cada uno de los casos tiene su base en la existencia y el ejercicio de un pretendido derecho material subjetivo. Si examinamos los actos procesales que dan inicio al proceso penal, y que serán estudiados en la Lección 12; en concreto, si examinamos la denuncia y la querella como actos de parte, y de parte activa, llegaremos a la conclusión de que en estos actos que inician el proceso penal no se ejercita ninguna pretensión, ni de declaración, ni de declaración de condena, basada en un pretendido derecho material de imponer penas. Los arts. 259 y ss., referidos a la denuncia, en absoluto imponen al denunciante que exponga de forma clara y precisa lo que se pide, porque con la denuncia no se pide nada, sino simplemente se pone en conocimiento del Juzgado la perpetración de hechos que el denunciante considera delito; hasta tal punto que el único efecto directo que produce la denuncia (art. 269) es el de la comprobación del hecho denunciado. Si examinamos los artículos referentes a la querella (arts. 270 y ss.), y en concreto nos detenemos en el art. 277, nos daremos cuenta que tampoco se exige al querellante que exprese de forma clara y precisa lo que, a la postre, se va a conseguir con el proceso; si con el proceso se consigue, al final, y en su caso, una sentencia condenatoria que impone una sanción penal por la comisión de un hecho punible, el art. 277.6ª sólo exige al querellante que pida que se admita la querella, se practiquen las diligencias que se estimen oportunas para la comprobación del hecho, se proceda a la detención o prisión del presunto culpable o se le exija la fianza de libertad provisional y el embargo de sus bienes para cubrir la oportuna indemnización de daños y perjuicios. Esto indica que la Ley no exige que el querellante, pida en la querella, que es el acto que inicia, en su caso, el proceso penal lo que se puede conseguir con la sentencia: la condena del culpable. El querellante, pues, pide algo distinto, al igual que le sucede al denunciante. Sabemos, en efecto, que el proceso penal tiene una estructura peculiar y especial, en sí muy distinta al proceso civil. Y esa diferente estructura viene dada por el hecho de que en el proceso penal si bien se tutela el derecho del Estado de imponer penas por la comisión de hechos punibles, lo que realmente se ejercita por aquellos que están legitimados activamente para iniciar el proceso no es, por supuesto, un pretendido derecho de imponer penas, sino, previamente, un poder de acusar la comisión de hechos punibles a fin de que el Estado (Juez) imponga las penas correspondientes. Los ciudadanos, y el Ministerio Fiscal, tienen el poder de exigir al Estado que administre justicia penalmente y que, en consecuencia, se impongan penas a los autores de los hechos punibles. Desde este punto de vista, el «derecho de acción penal» adquiere un contenido y un significado que están muy lejos de lo que se entiende por acción civil, porque la acción penal no es la pretensión o alegación de un derecho propio para su declaración en sentencia judicial, ni siquiera una exigencia de protección jurisdiccional o de tutela judicial efectiva con ese El objeto del proceso penal 171 contenido, sino una pretensión de exclusivo y absoluto orden procesal, cual es la afirmación del nacimiento del derecho del Estado a imponer penas por conductas que son punibles o, lo que es lo mismo, una pretensión de existencia del poder de acusar, una pretensión acusatoria que, como tal, es absolutamente formal y está desligada de cualquier existencia de derechos materiales y, por consiguiente, de la titularidad del derecho de penar. La existencia de estos dos derechos, el derecho de imponer penas y el derecho o poder de acusar, y los distintos titulares que tienen ambos, impone la estructura del proceso penal. Sabemos que en éste existen dos fases claramente delimitadas, que conocemos con el nombre de fase instructoria y fase del juicio oral, aunque, doctrinal y en ocasiones legalmente, pueda identificarse una tercera que conocemos como fase intermedia. Pero, en definitiva, el hecho de que el titular del derecho de penar sea el Estado, en cuanto juez, que sólo puede ejercer su derecho en la sentencia, imponiendo penas tras el correspondiente juicio, y el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico los procesos penales no se puedan iniciar de oficio, ha dado lugar a que sean terceros, distintos al Estado-Juez, quienes estén legitimados para poner en marcha el proceso penal ejerciendo, tal como hemos dicho, no el derecho de penar sino el poder de exigir al Estado que imponga las penas que sólo a él corresponde ejercitando su propio derecho, acusando, para ello, a alguien de la comisión de hechos punibles. En este sentido, la fase instructoria es el proceso sobre la acusación, el proceso donde se dilucida la pretensión acusatoria de los legitimados para iniciar los procesos penales (ciudadanos y Ministerio Fiscal); en la fase del juicio oral, por el contrario, se decide la pretensión punitiva del Estado, que se reconoce o se rechaza en la sentencia que pone fin al proceso. 3. La identificación del objeto del proceso: la identificación del hecho a efectos procesales De lo dicho hasta ahora se comprenderá que la pretensión acusatoria de las partes acusadoras no es, de ninguna de las maneras, el objeto del proceso penal, ni es parte integrante del mismo. Es sólo un antecedente lógico y necesario para la configuración del objeto del proceso penal; sin acusación no hay proceso penal, pero el proceso penal no ha sido creado para reconocer o no la pretensión acusatoria, sino para imponer o no penas por la comisión de hechos punibles, acusados previamente; por lo que el objeto del proceso penal es sólo la pretensión punitiva del Estado-Juez, siendo el proceso el único cauce válido para dilucidar la legitimidad de su ejercicio. 172 Valentín Cortés Domínguez La vigencia del principio acusatorio impone que no pueda iniciarse y proseguirse el proceso penal sin que alguien, distinto al Juez, acuse a un tercero de la comisión de hechos punibles y mantenga a lo largo del proceso esa acusación. Ese mismo principio impone que el órgano judicial no pueda enjuiciar a alguien sino por los hechos acusados, de modo que tiene que haber una perfecta correlación entre acusación y sentencia, en el sentido de que la sentencia no puede enjuiciar hechos no contenidos en la acusación [ver, entre otras, SSTS de 30 de mayo de 2008 (Tol 1333388) y de 3 de noviembre de 1995 (Tol 403038)]. De aquí la necesidad de tener claros los elementos identificadores del objeto del proceso, pues nos permitirá no sólo evitar procesos sin acusación, sino juicios fuera de la acusación y, lo que es igualmente importante, evitará juzgar dos veces los mismos hechos (cosa juzgada) y enjuiciarlos en procesos contemporáneos (litispendencia), amén de que hará o no posible la acumulación de acciones, determinando y configurando la competencia material y territorial (art. 17) y hará necesario, en su caso, la apertura de nuevas diligencias sumariales, si es que se acusan o investigan hechos distintos (art. 301). De cuanto llevamos dicho y, sobre todo, teniendo en cuenta que lo que se acusa es la comisión de hechos punibles para que el Estado imponga las penas correspondientes y teniendo, asimismo, en cuenta, que lo que se castiga penalmente son hechos o conductas punibles, parece claro que la identificación del objeto del proceso se tiene que hacer necesariamente tomando en consideración los hechos acusados y las personas acusadas. Por eso podemos decir, en principio, que existe identificación entre dos objetos procesales cuando existe identidad en el sujeto pasivo de la persecución y en los hechos [véase STS de 21 de enero de 2008 (Tol 1294008)]. La identidad en el sujeto pasivo de la persecución no presenta ninguna dificultad; sí la tiene cuando pretendemos identificar los hechos, cuestión a la que dedicaremos las líneas que siguen. En primer lugar, tenemos que decir que la unidad o pluralidad de objetos procesales y, por tanto, de los hechos, no depende en ningún caso de valoraciones jurídicas: si el acusado, por ejemplo, mató un pato, hay identidad de objeto, aun cuando se considere que tal hecho puede calificarse como hurto, como daños o como infracción de la Ley de caza. El hecho es el mismo: se trata de haber dado muerte a un pato de propiedad ajena. En segundo lugar, aunque un hecho se distingue de otro en atención al acaecimiento histórico producido, el objeto procesal no se puede identificar haciendo sólo referencia a la realidad histórica, pues si varía ésta no por sólo eso el hecho acusado pierde su identidad; si, por ejemplo, alguien es acusado de coger para sí un billete de 500 euros que estaba encima del escritorio de su jefe, la identidad del objeto procesal no se pierde si, más tarde, resulta que no era un billete de 500 eu- El objeto del proceso penal 173 ros, sino cinco billetes de 100 euros, y que éstos no estaban encima del escritorio, sino encima de la consola del despacho del jefe. Estas dos observaciones nos ponen ante la evidencia de que la identificación del objeto procesal, o del hecho, nos aparta tanto del hecho normativo (hecho igual a crimen o a delito) como del hecho natural, pues, en este último caso, se comprenderá que es difícil determinar qué elementos de la realidad histórica tienen que permanecer inalterables para considerar que el hecho no cambia. Autores como BETTIOL o GÓMEZ ORBANEJA desarrollaron el esquema de BELING y llegaron a la conclusión de que la identificación del objeto procesal no se podía hacer sin tener en cuenta, además del hecho (conducta), el resultado del mismo, entendiendo por éste la lesión de un bien jurídico concreto. Obsérvese que la conducta, en sí misma, desligada e independiente del resultado, no es identificador suficiente, porque la misma acción o conducta natural se realiza cuando se dispara y se mata a un pájaro, como cuando esa acción a quien mata es a una persona o rompe un jarrón de porcelana china del siglo XIV. En esos casos, a efectos procesales, no cabría decir que estamos ante los mismos hechos, pues los resultados son evidentemente distintos, ya que lesionan diversos bienes jurídicos. Así, si hay coincidencia de ambos elementos es claro que existe identidad fáctica; pero también la hay si existe identidad de, al menos, uno de ellos: la lesión del mismo bien jurídico. Esta conclusión es importante para aquellos casos como la autoría, complicidad, encubrimiento, participación, en los que es posible pasar de una categoría a otra sin que se viole el principio acusatorio o el principio de correlación entre acusación y sentencia pues, siendo evidentemente distintas las conductas, los resultados son los mismos, pues se viola el mismo bien jurídico de hecho. Desde el punto de vista procesal, podríamos decir, por tanto, que existe identidad de hechos cuando existe coincidencia de los actos típicos de ejecución o cuando los bienes jurídicos ofendidos o lesionados son los mismos. Ya veremos que de esta manera se podrá explicar con suficiente claridad y éxito el problema de la cosa juzgada y de la correlación entre acusación y sentencia en los supuestos del delito continuado, permanente, complejo, habitual o en otros supuestos. Esta manera de identificar el objeto del proceso permite comprender en su justo y limitado sentido la posibilidad de cambiar las calificaciones penales de los hechos a lo largo del proceso («calificaciones provisionales» al principio del juicio oral; «calificaciones definitivas» al final del juicio oral) y las que tiene el órgano judicial para condenar los mismos hechos por un delito distinto del calificado por las partes acusadoras, sin que ello suponga la quiebra del principio acusatorio. Cabe citar en este punto las consideraciones que realiza la STS de 19 de junio de 2007 (Tol 1106861): «En efecto el objeto del proceso penal son los “hechos delictivos” y no su “nomen iuris” o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor recuerda la STS 257/2002 de 18 de febrero, no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la 174 Valentín Cortés Domínguez pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente investigados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones». 4. Otros elementos configuradores del objeto del proceso Si el objeto del proceso no es posible identificarlo por el delito, o por la calificación jurídica penal de los hechos imputados, tal como ha quedado dicho anteriormente, sí que es cierto que la configuración del hecho como delito determina lo que pueda ser objeto de la pretensión punitiva. La pretensión punitiva no tiene sentido sino en función de la comisión de un delito, al llevarse a cabo una actividad penalmente ilícita. En tal sentido, la culpabilidad, que es la esencia del delito, implica que, además de los hechos, entren en la configuración del objeto del proceso circunstancias que están fuera de los propios hechos; así, las circunstancias de la antijuridicidad (y, por tanto, las causas de justificación), el dolo, la culpa, las causas personales de exención y extinción de la pena, las de atenuación y agravación de la misma, son todos ellos elementos que necesariamente deben configurar el objeto del proceso y condicionan la existencia de la pretensión punitiva del Estado. Por igual razón, entran dentro del objeto del proceso lo que llamamos condiciones de procedibilidad (art. 666) que serán estudiadas en su momento, porque su existencia o no determina el derecho de penar del Estado, no tanto porque eliminen la punibilidad como por el hecho de que, previamente, si existen, impiden el proceso, y si no hay proceso no hay pena. Aunque si se conocen durante el juicio oral, realmente dan lugar a la absolución, por lo que, a la postre, se convierten en causas de extinción de la punibilidad. También forman parte del objeto del proceso penal las cuestiones prejudiciales, que serán estudiadas en la Lección siguiente. 5. El objeto civil del proceso penal Ocasionalmente el proceso penal puede tener un objeto civil; es lo que se puede denominar la pretensión civil reparatoria, aunque nunca separadamente del objeto penal, pues el hecho ilícito penal puede generar un daño patrimonial a la El objeto del proceso penal 175 víctima que es necesario reparar o, en ocasiones, el hecho ilícito penal determina la necesidad de reintegración patrimonial que se ha visto menoscabado por aquél. Por excepción, ordena la LECrim (art. 782.1) que se siga el proceso penal para la imposición de medidas de seguridad y para el enjuiciamiento de la acción civil cuando se hubiera solicitado el sobreseimiento y fuera procedente por alguna de las causas de exención de la responsabilidad penal (excepto en caso de legítima defensa o de cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, oficio o cargo). Tanto el art. 100 de la LECrim como el art. 1.092 del CC expresan, aunque defectuosamente, el fenómeno que estamos acotando, pues es evidente que del delito no nace la acción reparatoria, como tampoco hay obligaciones civiles que nazcan de los delitos. Esa responsabilidad no nace porque el hecho sea delito, sino porque el hecho produce el daño o porque el hecho implica un menoscabo patrimonial a la víctima. Lo que ocurre es que si el hecho ilícito es calificado como delito en la sentencia, y hay condena penal, entonces cabe que en dicho proceso y en la misma sentencia se juzgue sobre la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito [SSTS de 15 noviembre de 2002 (Tol 229774) y de 2 de abril de 2003 (Tol 275488)]. Nuestra Ley da normas concretas para la exigencia de esta responsabilidad civil, y así el art. 108 establece que el Ministerio Fiscal ha de entablar la acción penal junto con la civil, a no ser que el ofendido haya renunciado expresamente a la reparación; y que, ejercitada la acción penal por el ofendido, se entiende que se ejercita la civil, a no ser que se haya renunciado o se haya reservado su ejercicio para el proceso civil correspondiente (art. 112). El Ministerio Fiscal cuando ejercita la acción civil reparatoria actúa en nombre propio pero por un derecho y por un interés ajeno. La intervención del Ministerio Fiscal no impide la del perjudicado, al que necesariamente (art. 109) deberá el letrado de la AJ «ofrecer» el ejercicio de las acciones civiles, que es tanto como ilustrarle de los derechos civiles que ostenta de reparación, de indemnización o de restitución. La intervención procesal del perjudicado no evita ni impide la del Ministerio Fiscal, pero sí que la subordina, en cuanto el derecho a la reparación, a la restitución o a la indemnización es privado y subjetivo y, de forma exclusiva y excluyente, dependerá de la absoluta voluntad y disposición de su titular que se ejercite y que se mantenga en el proceso penal. La STC 12/2002 de 28 de enero (Tol 258557) establece que «en nuestro Ordenamiento, el proceso penal no queda limitado al ejercicio y conocimiento de la acción penal a través de la cual se manifiesta el ius puniendi del Estado; por el contrario, en el proceso penal puede ejercitarse y decidirse también la acción civil dirigida a satisfacer la llamada responsabilidad civil ex delicto, es decir, la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito que es constitutivo de delito o falta. Además, el legislador, por razones de economía o de oportunidad, considera que ejercitada la acción penal se entiende utilizada también la acción civil, de forma que salvo que el perjudicado por el hecho delictivo haya renunciado a la acción civil o se haya reservado expresamente esta acción para ejercitarla después de terminado el proceso penal en el correspondiente juicio civil 176 Valentín Cortés Domínguez (art. 112 LECrim), la Sentencia que ponga fin al proceso penal, en el caso de que sea condenatoria (y excepcionalmente, cuando sea absolutoria en los supuestos del art. 118 del Código Penal) deberá pronunciarse también sobre la responsabilidad civil ex delicto. A este fin, el Ministerio Fiscal está obligado, haya o no acusador particular, a ejercer la acción civil, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado las acciones civiles (art. 108 LECrim)». En cualquier caso, el ejercicio de la acción penal impide el ejercicio separado de la acción civil, y determina la suspensión del proceso civil empezado (art. 111). Existe, pues, una subordinación de la jurisdicción civil respecto de la penal; ello se funda en el principio «le criminel tient le civil en état», que significa que la realización del interés privado no se debe anticipar ni anteponer a la justicia penal, cuya función y finalidad es pública; a ello se une la consideración práctica de que en el proceso penal se satisfacen los dos intereses, lo que el proceso civil no podría alcanzar ya que sólo tutela el interés privado. En cualquier caso, es importante hacer notar que la acción civil que se ejercita en el proceso penal es siempre la acción civil reparatoria, que coincide claramente con la acción de responsabilidad extracontractual recogida en nuestro art. 1.902 del CC, aun cuando su fundamentación jurídica haya que buscarla en el art. 1.092 del CC. Esta pretensión civil, sea meramente reparatoria o restitutoria (devolución de los efectos robados a un propietario, por ejemplo), se identifica como las acciones civiles de condena, teniendo su centro objetivo en la realización del hecho y en la producción del daño o en el menoscabo patrimonial. Desde el punto de vista subjetivo, el hecho ilícito puede haber perjudicado o dañado a distintas personas, por lo que todos ellos tendrán acción individualmente, distinta a la de los demás. En ocasiones, la acción de restitución comprenderá la de nulidad de ciertos contratos o negocios que se hayan podido realizar con las cosas o derechos sacados del patrimonio de la víctima por acción directa del hecho ilícito [STS de 15 noviembre de 2002 (Tol 229774)]. El problema que se presenta en relación con el objeto civil se centra principalmente en el tema de la eficacia que pueda desarrollar la sentencia penal sobre futuros procesos acerca de dicha acción. Es evidente que la sentencia que acoge la acción, o aquella otra que, extrañamente, no declare el derecho a la indemnización habiendo declarado el derecho de penar, pasa en autoridad de cosa juzgada. En ello no existe el menor problema. Distinto es el caso planteado por el art. 116, que establece la eficacia de la sentencia penal absolutoria por inexistencia del hecho sobre la sentencia civil, en el sentido de que determina la extinción de la acción civil. El problema ha sido ampliamente debatido por la doctrina, yendo las opiniones desde mantener que se produce eficacia de la cosa juzgada penal sobre la civil, a consideraciones más técnicas, como la tesis de la sentencia con fuerza probatoria, o de la sentencia subjetivamente compleja, la preclusión, o el efecto preclusivo del proceso. En la Lección correspondiente sobre la cosa juzgada resolveremos estos problemas, que ahora sólo quedan enunciados. Lección 11 Las cuestiones prejudiciales 1. Planteamiento. 2. Punto y cuestión prejudicial. 3. El surgimiento de la cuestión prejudicial. 4. Las llamadas cuestiones prejudiciales no devolutivas: a) Cuestión prejudicial-causa prejudicial. B) No son determinantes de la existencia del delito. C) Conocimiento y efectos. 5. Las causas prejudiciales: A) Planteamiento. B) Los casos excepcionales de los artículos 4 y 6 de la LECRIM. C) Los supuestos del artículo 5. D) Suspensión del proceso y ejercicio de la acción civil. E) La eficacia de la sentencia civil en los supuestos del artículo 5 de la LECrim. 6. Tratamiento procesal: A) Quien puede proponerlas. B) Momento de proposición. C) Suspensión del proceso. 1. Planteamiento Las cuestiones prejudiciales están reguladas en la LECrim entre la norma general que establece el principio de la legalidad procesal y las normas que regulan la competencia. Desde una óptica legislativa la ubicación legal de las cuestiones prejudiciales es buena ya que el legislador tenía que salvar el problema que se presenta en los supuestos en los que la pena [que necesariamente se ha de imponer de acuerdo con las normas procesales establecidas en la LECrim (art. 1); y por los jueces y tribunales competentes (arts. 8 y ss.)] depende no sólo de hechos materiales, objetivamente aprehensibles, sino también de conceptos, relaciones y situaciones jurídicas de otros órdenes jurídicos distintos del penal (STS de 5 noviembre 1991). Son innumerables los tipos penales que están construidos con la utilización de elementos constitutivos que se relacionan o se incardinan en relaciones jurídicas civiles, mercantiles, administrativas, laborales, etc. Y no son pocos los supuestos en los que, por ejemplo, los elementos modificadores o excluyentes de la responsabilidad penal son propiamente relaciones de ese tipo. En todos esos casos, para determinar el contenido de la sentencia es preciso aplicar tanto normas penales como normas jurídicas de distinto orden, aun cuando sea de forma indirecta. Lo que el legislador regula en los arts. 3 al 7 de la LECrim es precisamente el régimen de aplicación y conocimiento de las normas que regulan esas relaciones jurídicas y su declaración, así como los efectos que producen. Está claro, pues, que las cuestiones prejudiciales se pueden y se deben estudiar sistemáticamente dentro del apartado dedicado al objeto del proceso penal, pues cuando no son devolutivas integran claramente el objeto. Sin embargo, también es cierto que las cuestiones prejudiciales cuando se convierten en causa prejudicial, determinan un no menos claro fenómeno procesal que hay que utilizarlo en lo que podríamos llamar límites o ámbito objetivo de 178 Valentín Cortés Domínguez orden jurisdiccional penal, puesto que estamos estudiando el fenómeno que se produce en el proceso penal. A nosotros nos ha parecido que en nuestro Derecho procesal penal la cuestión prejudicial es fundamentalmente un problema atinente al objeto del proceso, que muy difícilmente puede dar lugar a un problema de límites jurisdiccionales. Por eso, los estudiaremos en esta parte del programa. 2. Punto y cuestión prejudicial El principio general establecido por la LECrim se concreta (art. 3) en el mandato de que el juez penal, a los solos efectos de la represión, tiene jurisdicción para resolver las cuestiones civiles o administrativas, o de cualquier otro orden jurídico, siempre que éstas estén ligadas de forma íntima con el tipo penal de cuya aplicación se trata. Este antiguo mandato de la LECrim ha sido posteriormente acogido de forma general y para todos los órdenes jurisdiccionales por el art. 10 de la LOPJ, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo [STS de 20 enero 1996 (Tol 406200)] ha puesto de manifiesto la complementariedad de ambas regulaciones. Ahora nos interesa detenernos en el término propuesto por el legislador ordinario: cuestiones. Porque, en efecto, no siempre que el legislador usa conceptos o términos de órdenes jurídicos distintos al penal para integrar el tipo penal, o para eximir o limitar o agravar la responsabilidad penal, estamos ante una cuestión prejudicial que deba ser tratada conforme al sistema ideado por el legislador. Cuando el art. 305.2 del CP, por ejemplo, utiliza el concepto «hecho imponible», al igual que cuando el art. 234 del CP utiliza el concepto «cosas muebles», introduce en el tipo penal elementos constitutivos que no son estrictamente penales, que pertenecen al Derecho Tributario o al Derecho Civil o a la teoría general del Derecho, pero que en cualquier caso no admiten una declaración judicial, puesto que son definiciones legales, lo mismo que no cabe contradicción sobre el carácter de «mueble» de un bien, ni sobre lo que sea «hecho imponible» en el orden civil o contencioso administrativo, tampoco cabe cuando esos conceptos deben ser utilizados, con aplicación de las normas correspondientes, por jueces de orden penal. En esos supuestos, el juez no aplica la norma en sentido jurisdiccional (juzgando); simplemente introduce conceptos jurídicos en su juicio lógico, en su sentencia. Para que se aplique el sistema del art. 10 de la LOPJ y 3 y ss. de la LECrim, la norma jurídica penal debe integrar en su supuesto de hecho elementos jurídicos de otros órdenes que sean cuestionables, es decir, que sean capaces por sí mismos de integrar el objeto de un litigio civil, administrativo, tributario o laboral y, por tanto, el objeto del proceso penal. Normalmente cuando la ley penal hace referencia a elementos extrapenales para definir los tipos penales, aquéllos son cuestiones, es decir, puntos jurídicos cuestionables y capaces de integrar el objeto de cualquier litigio jurídico. Para no salirnos de los ejemplos escolásticos, el concepto jurídico de «derecho de información» de un socio, que utiliza el art. 293 del CP, puede ser cuestión en el sentido del art. 3 y ss. de la LECrim, porque efectivamente cabe un Las cuestiones prejudiciales 179 pleito para que el juez decida si se ha violado o no el derecho de información que tiene cualquier accionista de una sociedad anónima. Esas cuestiones se llaman prejudiciales, quizá por inercia, porque su resolución es previa a la decisión final del juez. Su decisión siendo previa a la determinación sobre la culpabilidad o inocencia son, sin embargo, parte del juicio que debe hacer el juez para condenar o absolver; en ese sentido no son previas al juicio, sino determinantes, como elementos del tipo, de la condena, de la absolución [véase la STC 176/1991, de 19 de septiembre (Tol 80588)], o del agravamiento de la pena. 3. El surgimiento de la cuestión prejudicial La cuestión prejudicial, a pesar de la dicción del art. 3 de la LECrim, no depende de que sean «propuestas» por las partes o por el juez; surgen como cualquier elemento de tipo penal, sea constitutivo, impeditivo o excluyente. En consecuencia, el órgano judicial para determinar la condena y dentro de ésta la pena debe ir solucionando todos los pasos, puntos o cuestiones que son «previos» a aquella, sin necesidad de que se «propongan» en el sentido civil que tiene este término. Lo mismo que el juez debe decidir si el hecho natural de disparar el arma de fuego sobre una persona causó lesiones o la muerte, debe decidir si entre el agente, por ejemplo, de la violencia física y la víctima existe o existía una relación de paternidad o de parentesco capaz de integrarse en el concepto amplio de «convivencia familiar», art. 173,2 CP reforma 2015. Lo anterior no quiere decir que las partes (fundamentalmente la parte acusada) no puedan alegar a lo largo del proceso la existencia o inexistencia de relaciones jurídicas de otros órdenes jurídicos, que deberán ser apreciadas en sentido estricto al igual que cualquier otro elemento del tipo penal que pueda ser puesto en duda o negado por cualquiera de las partes durante el proceso. La jurisprudencia del TS, de forma constante, ha venido manteniendo que las cuestiones prejudiciales han de proponerse o plantearse como artículos de previo y especial pronunciamiento [art. 666 LECrim; entre otras SSTS de 9 noviembre 1970, 3 octubre 1983, 30 abril 1990 y de 23 de noviembre de 1998 (Tol 238635)]. 4. Las llamadas cuestiones prejudiciales no devolutivas A) Cuestión prejudicial-causa prejudicial La doctrina ha distinguido entre cuestiones prejudiciales devolutivas y no devolutivas [véase por todas la STS de 16 de febrero de 2006 (Tol 856230)]. Con ello se incurre en una imprecisión terminológica que es bueno deshacer. En efecto, se entiende por cuestiones prejudiciales no devolutivas aquellas que 180 Valentín Cortés Domínguez resuelve el juez penal en su sentencia (regla general del art. 3, y casos especiales de los arts. 4.II y 6), y por cuestiones prejudiciales devolutivas aquellas otras que deben ser resueltas por el juez del orden jurisdiccional que corresponda según sea la naturaleza de la cuestión propuesta (arts. 4.I y 5). Sin embargo, en este segundo caso, ya no nos encontraríamos ante una cuestión prejudicial sino ante una «causa prejudicial»: es decir, ante una decisión previa de un juez distinto, que debe ser tomada como base de la decisión del juez penal. De igual modo, una cuestión prejudicial no puede calificarse como no devolutiva, pues, en esencia, nunca puede ser devolutiva. Por tanto, desde el punto de vista de la naturaleza son distintas, e igual cabe decir de los efectos jurídicos que cada decisión comporta. Desde este punto de vista, la terminología empleada por la LOPJ (art. 10) («asuntos») es mucho más apropiada y menos conflictiva. B) No son determinantes de la existencia del delito La regla general establecida en la LOPJ (art. 10) es que a los solos efectos de la sentencia que se ha de dictar, el juez penal puede conocer de asuntos de otro orden jurisdiccional. Esta regla se completa con lo establecido en la LECrim (art. 3 en relación con el 4.I): siempre que la cuestión no sea determinante de la culpabilidad o de la inocencia debe ser resuelta por el juez penal en el proceso penal. La STC 278/2000, de 27 de noviembre (Tol 81714) desestima el recurso de amparo interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una «cuestión prejudicial devolutiva» de naturaleza civil, de la que dependía la concurrencia de un elemento básico del tipo delictivo de estafa, declarando que «en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente». C) Conocimiento y efectos Al no depender la existencia del delito de la resolución de esas cuestiones, sino todo lo más una distinta calificación jurídica o una circunstancia atenuante o agravante, no existe inconveniente para que el juez penal las resuelva. Se comprende, pues, que no es tanto el principio de la unidad de jurisdicción lo que impone la solución global de los problemas jurídicos en la sentencia penal, como la poca importancia práctica que tiene la cuestión en sí misma considerada. Las cuestiones prejudiciales 181 La resolución de la cuestión prejudicial por el juez penal comporta una triple necesidad: a) De una parte, el juez la resolverá aplicando las normas jurídicas materiales atinentes al caso, distintas a las penales (art. 7), como no podría ser de otro modo, pues en caso contrario el órgano judicial contravendría el principio de legalidad (art. 1.1 y 7 CC). b) Por imperativo del art. 1 de la LECrim aplicará las normas procesales penales; ello supone, en lo que más interesa, la aplicación de normas procesales penales atinentes a la prueba y su valoración, así como la ausencia de las reglas sobre la carga de la prueba de otros órdenes jurisdiccionales. Con ello no sólo se cumple con el mandato legal, sino que se consigue una unificación de criterios procesales para la determinación de la existencia de todos los componentes del tipo penal. c) Por último, las cuestiones son resueltas por el juez penal a los solos efectos de la represión (art. 3), o a los solos efectos prejudiciales, tal como dispone el art. 10 LOPJ, lo que quiere decir que la decisión tomada por el juez penal sobre la cuestión extrapenal no pasa nunca en autoridad de cosa juzgada Esta limitación de efectos es propia de cualquier resolución sobre una cuestión prejudicial sea cual sea el orden jurisdiccional en el que se suscite. En realidad, el planteamiento o el surgimiento de una cuestión prejudicial no es nunca ejercicio de derechos, sino el mero hacer valer relaciones jurídicas que se incorporan como elementos «fácticos» del supuesto de hecho de una determinada norma jurídica, de cuya aplicación se trata. En el orden penal, al no ejercitarse los derechos que conllevan las cuestiones y al no resolverse éstas conforme a las normas procesales correspondientes al orden jurídico concreto, es imprescindible que no pasen en autoridad de cosa juzgada, pues eso comportaría entonces una clara indefensión. La STS de 21 de enero de 2008 (Tol 1294008) establece que «a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim. en cierta manera hoy muy relativizadas por el art. 10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes». 5. Las causas prejudiciales A) Planteamiento Siempre que la relación o situación jurídica extrapenal sea determinante de la existencia o inexistencia del delito debe ser decidida por el juez del orden jurisdic- 182 Valentín Cortés Domínguez cional que corresponda (art. 4.I). En igual sentido, siempre darán lugar a causa prejudicial las cuestiones referentes a la validez del matrimonio y a la supresión del estado civil (art. 5). La regulación legal es dual y responde a principios diversos que hoy pueden aparecer como carentes de rigor [SSTS de 27 de septiembre de 2002 (Tol 222674) y de 15 de julio de 2002 (Tol 203097)]. B) Los casos excepcionales de los artículos 4 y 6 de la LECrim En lo que se refiere a las cuestiones que determinen la existencia o inexistencia del delito es evidente que el legislador ha preferido que sean resueltas extrapenalmente, pensando en lo decisivo de su resolución: si depende de su resolución la existencia de delito, no es ilógico que la cuestión se resuelva por los jueces adecuados, y con el proceso adecuado a su naturaleza. Sin embargo, la propia regulación legal nos demuestra que el legislador no va más allá de la mera formulación del principio. En primer lugar, se concede un plazo muy corto para que el interesado acuda al juez competente para plantear la cuestión en causa independiente (art. 4.I); pasado el plazo sin acreditar la interposición de la correspondiente demanda (art. 4.II), el juez penal levanta la suspensión del proceso y lo continúa hasta sentencia, lo que conlleva la resolución en ésta de la cuestión prejudicial. Por consiguiente, el juez penal tiene una fácil jurisdicción sobre cuestiones que en principio le están vedadas. En segundo lugar, aun cuando se planteara la demanda en el proceso correspondiente en el plazo marcado en el artículo 4.II, la resolución dictada por el juez del orden jurisdiccional correspondiente nunca vincula con efectos de cosa juzgada al juez penal, por lo que es indiferente, a la postre, que la cuestión sea resuelta por el juez penal o por otro distinto. Sólo cuando la resolución de la cuestión da lugar a una sentencia constitutiva puede decirse que el juez penal se ve vinculado por la sentencia extrapenal. Pero en estos supuestos la sentencia extrapenal tiene la eficacia de hecho jurídico o la constitutiva, por completo distintas a la cosa juzgada. El mismo criterio de flexibilidad sigue el legislador cuando se trata (art. 6) de la cuestión referente al derecho de propiedad o cualquier otro derecho real sobre inmuebles; en estos supuestos, si el derecho aparece fundado en títulos auténticos o en actos indubitados de posesión pueden los jueces penales resolver las cuestiones dentro del proceso penal. En definitiva, tanto en un caso (art. 4) como en otro (art. 6) el legislador defiende sólo formalmente el principio de la diversidad de jurisdicciones; pero no sustancialmente, puesto que todo está pensado para que el juez penal resuelva con los mismos criterios todas las cuestiones «fácticas» que componen el supuesto de Las cuestiones prejudiciales 183 hecho del tipo penal, lo que es concorde con la vigencia de los principios de inmediación y de valoración probatoria que rigen en el proceso penal. C) Los supuestos del artículo 5 El art. 5 de la LECrim difiere el conocimiento de las cuestiones sobre y sobre la supresión del estado civil de forma necesaria al juez civil [STS de 1 de diciembre de 1990 (Tol 457924)]. Ello, además de no admitir excepciones de ningún tipo, significa que la decisión del juez civil vinculará («y su decisión servirá de base a la del tribunal de lo criminal») al juez penal. Por las razones que exponemos a continuación la norma no tiene prácticamente ninguna vigencia. a) En lo que se refiere a la validez del matrimonio, no existe delito alguno en nuestro ordenamiento cuyo supuesto fáctico esté integrado, entre otros elementos, por la validez del matrimonio, ni existen circunstancias modificativas de la responsabilidad que directa o indirectamente se refieran a la validez de matrimonio. Conviene distinguir entre validez del matrimonio y existencia de éste. La existencia del matrimonio puede ser un punto prejudicial de muchas decisiones penales. La resolución de este punto prejudicial se hace mediante la utilización del medio probatorio documental que es el acta de matrimonio o la certificación registral. Cuando la existencia del matrimonio se hace cuestión podría ser resuelta por el juez penal a los solos efectos de la represión en los supuestos del art. 4.II. Pero así como la existencia del matrimonio, por tanto la concurrencia de una sentencia judicial constitutiva disolviéndolo o anulándolo, puede tener importancia en determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad y puede ser determinante de la existencia de delito, como el de bigamia (art. 217 del CP) o de distintas calificaciones jurídico-penales, no es por el contrario pensable que se produzca una cuestión prejudicial sobre estas materias, pues bastará probar la inexistencia del matrimonio, en todo caso, a través de los instrumentos propios del Registro Civil. La producción de la cuestión en buena técnica nunca debería dar lugar a una causa prejudicial, pues fuera cual fuese el resultado de la decisión judicial, al ser constitutiva sólo produce efectos desde el momento en el que se dicta por lo que es irrelevante a los hechos anteriores, que son precisamente los que se juzgan en el proceso penal. Si la existencia del matrimonio es irrelevante y no puede ser en buena técnica una causa prejudicial en el proceso penal, mucho menos cabe decirlo de la validez del matrimonio, que no aparece como elemento fáctico ni directo ni indirecto de ningún tipo penal. b) Distinto es el problema del segundo supuesto recogido en el art. 5: la supresión del estado civil. En nuestro Código Penal no existe una figura delictiva que podamos llamar de supresión del estado civil. Sin embargo, si queremos darle sentido al art. 5, debemos entender que esa figura se refiere a la filiación. Así, la norma podría aplicarse a los supuestos contemplados en el art. 220.2, 3 y 5 del CP, en los que se producen supuestos no tanto de supresión del estado civil, como de modificación del estado civil o de la filiación que corresponde por naturaleza. 184 Valentín Cortés Domínguez En estos supuestos, la determinación del estado civil que corresponde por naturaleza puede depender en ciertos casos de sentencias civiles de carácter constitutivo, aunque en otros el hecho de la filiación puede ser probado con las correspondientes inscripciones del Registro Civil. D) Suspensión del proceso y ejercicio de la acción civil La existencia de una causa prejudicial determina la suspensión del proceso penal hasta la resolución de aquélla por sentencia firme. Cierto sector doctrinal ha insistido en el problema que surgiría del hecho de que la parte legitimada no ejercitara la acción interponiendo la demanda en el proceso cuya resolución se busca como prejudicial; se dejaría, por así decir, la justicia penal en sus manos. Sin embargo, éste es un problema ficticio, puesto que hemos visto que el art. 5 en lo que se refiere a la «validez del matrimonio» no tiene aplicación alguna, y en lo que se refiere a la «supresión del estado civil», si le damos el sentido que hemos visto, la acción, en su caso, por imperativo del art. 129 del CC será ejercitada por el Ministerio Fiscal. E) La eficacia de la sentencia civil en los supuestos del artículo 5 de la LECrim La eficacia de la sentencia civil, prejudicial a la penal, en los supuestos examinados en art. 5 no es la de cosa jugada; es simplemente la eficacia constitutiva o la de sentencia como hecho jurídico. 6. Tratamiento procesal La doctrina se ha planteado con acierto los tres problemas que surgen de la existencia de causas prejudiciales: quién puede proponerlas, en qué momento se proponen y qué efectos produce la proposición de las mismas. A) Quién puede proponerlas En lo que se refiere a quién tiene el poder de proponer las causas prejudiciales, conviene recordar en este momento lo que ya se ha dicho a lo largo de este tema. La cuestión prejudicial que deviene causa prejudicial no existe por el hecho de que alguien la proponga; surge, por el contrario, como cualquier otro elemento «fáctico» del tipo penal. Si esto es así, la cuestión, y por consiguiente la causa, puede «proponerse» por las partes o por el propio órgano judicial de oficio. La solución contraria no tiene posible defensa ni apoyo en la lógica ni en el propio ordenamiento procesal y material penal. Las cuestiones prejudiciales 185 B) Momento de proposición Siendo las cuestiones «propuestas» prejudiciales para la existencia o inexistencia de delito, se pueden plantear hasta el mismo momento de la declaración de tener por concluso el juicio para sentencia (art. 740; véase sin embargo la circular de la Fiscalía de 30 abril 1988 y la STS de 30 abril 1990). Es más, lo lógico es que la cuestión no surja con todo rigor sino tras la calificación provisional y los debates del juicio oral, pues será entonces, lógicamente, cuando sepamos con toda claridad si realmente el elemento extrapenal tiene o no la incidencia que la ley exige. La suspensión del juicio en esos casos vendría apoyada, incluso, por el art. 746.1º. [STS de 23 de noviembre de 1998 (Tol 238635)]. Por las mismas razones, siendo la resolución de la causa prejudicial elemento esencial de la condena, no cabe, a nuestro entender, el planteamiento de la cuestión en la fase sumarial; y no tanto porque la LECrim se refiere siempre al tribunal (no lo hace al instructor) como por el hecho de que el instructor no tiene poder de decisión sobre la materia. Aunque sí cabría que el Juez Instructor propusiese a la Audiencia o al Juez de lo Penal la suspensión del proceso, y se acordara cuando el procesamiento o la acusación dependan de la existencia del elemento extrapenal y no existan indicios lo suficientemente racionales de su existencia en la instrucción como para proceder al procesamiento o a la acusación sin más. En los procesos que admiten apelación, la cuestión prejudicial puede reproducirse en segunda instancia. En casación no cabe el planteamiento de ninguna cuestión prejudicial, pues claramente no estamos ante una instancia, sino ante un recurso de nulidad; por esa misma razón cabe recurso de casación contra la sentencia que se haya dictado sin observar las normas legales referentes a las cuestiones prejudiciales (art. 849.1º), aunque no cabe recurso de casación contra las resoluciones (auto) en los que se resuelva admitir o desechar dichas cuestiones (entre otras, véanse las SSTS de 3 octubre 1983 y de 30 abril 1990). C) Suspensión del proceso El efecto que produce el planteamiento de una cuestión prejudicial ex arts. 4 y 5 es la suspensión del proceso. El auto de la Audiencia o del Juez de lo Penal no admite recurso alguno, ni siquiera el de casación (art. 848.I). La suspensión, en los supuestos del art. 4, es sólo por dos meses y se convierte en indefinida si en ese plazo se acredita la interposición de la demanda correspondiente. En los supuestos del art. 5 la suspensión es indefinida, levantándose cuando se haya obtenido la sentencia firme. Parte segunda LOS PROCESOS PENALES Sección primera LA INICIACIÓN DEL PROCESO Lección 12 Modos de iniciación del proceso penal LA INICIACIÓN DE OFICIO: 1. La «notitia criminis». 2. La denuncia: A) La denuncia como «notitia criminis». B) La denuncia como acto de conocimiento. C) La denuncia como deber ciudadano. D) La denuncia como derecho. 3. Estructura y requisitos de la denuncia. 4. El atestado policial. LA INICIACIÓN A INSTANCIA DE PARTE: LA QUERELLA: 1. Concepto de querella. 2. La querella como acto de acusación. Contenido: A) Relato de hechos B) Determinación de la persona del acusado. C) Solicitud de diligencias y de admisión de la querella. 3. Clases de querellas: A) Clasificación. B) La denuncia del Ministerio Fiscal. C) Los requisitos de interposición. D) La fianza. E) El abandono de la querella. 4. La admisión a trámite de la querella. LA INICIACIÓN DE OFICIO 1. La «notitia criminis» La vigencia del principio acusatorio determina que en nuestro Derecho, en líneas generales, no quepa iniciar el proceso penal de oficio, siendo necesario, por tanto, que alguien, de los que la Ley entiende están legitimados activamente, pida la iniciación del proceso, acusando de la comisión de unos hechos delictivos a una tercera persona. Sin embargo, este principio necesariamente debe ser matizado en su aplicación práctica; y ello por dos razones. La primera, porque pudiera ocurrir que el órgano judicial conozca de la realización de hechos delictivos por sí mismo o por terceras personas, y repugnaría a la defensa de los intereses públicos, que protege precisamente el Derecho Penal, que no se pudiera «procesalizar» la situación por el hecho de que nadie de los posibles legitimados acuse formalmente, siendo desconocedores de los hechos. La segunda razón, porque en no pocas ocasiones podemos encontrarnos que conocemos la realización de actos punibles, conocemos sus resultados, pero, en cambio, no conocemos quién es la persona autora de los mismos; en estos casos, hacer depender la existencia del proceso de un acto formal de acusación contra una determinada persona, sería tanto como negar la posibilidad de investigar, pues de eso se trata en la fase instructoria o sumarial del proceso. Por eso, la Ley permite que los procesos penales empiecen, en lo que se refiere a la fase sumarial o instructoria, siempre y cuando el órgano judicial tenga conocimiento del hecho delictivo, bastando con ello, o, si queremos utilizar la terminología doctrinal adecuada, cuando tenga una notitia criminis. En muchas ocasiones, pues, el órgano judicial iniciará el procedimiento sin que nadie se lo pida, cuando tenga la notitia criminis (art. 308), que le puede llegar por 192 Valentín Cortés Domínguez conocimiento directo, o por recepción de una denuncia o de un atestado policial [ver STS de 28 de febrero de 2007 (Tol 1050608)]. La iniciación de oficio del proceso, tras recibir el juez la «noticia del delito», no evita la vigencia del principio acusatorio; por eso el art. 308 impone al letrado de la AJ el deber de comunicar al Fiscal de la respectiva Audiencia la iniciación de las diligencias [STS de 17 de diciembre de 2007 (Tol 1235298)], con la finalidad, claro está, de que éste ejerza su función de acusar mediante la realización de los actos típicos de acusación (querella y demás actos). Por demás, sin el acto formal de acusación proveniente del Ministerio Fiscal o de cualquier ciudadano legitimado, si bien el órgano judicial podrá iniciar el proceso, no podrá proseguirlo, pues la acusación no sólo es necesaria al principio de la investigación, sino fundamentalmente, al final de la misma y durante la misma, solicitando actuaciones concretas que el órgano judicial no podrá llevar a cabo sin que sean pedidas por el acusador (por ejemplo, la prisión provisional, art. 539, II y III). Por tanto, podemos hablar de un debilitamiento de la vigencia del principio acusatorio, pero con efectos muy limitados en el tiempo y con reducida trascendencia procesal. 2. La denuncia A) La denuncia como «notitia criminis» De lo dispuesto en el art. 259 y ss. de la LECrim se deduce con toda claridad que la denuncia es un sistema apto para trasladar la notitia criminis al Juzgado. El art. 269 establece el deber del Juzgado de realizar cuanto sea necesario para la comprobación del hecho denunciado, absteniéndose de todo procedimiento sólo cuando no revistiera carácter de delito o la denuncia fuera manifiestamente falsa. Como se sostiene en las SSTS de 24 de julio de 2000 (Tol 862715), y STS de 2 de diciembre de 2003 (Tol 352274) «procede la inadmisión a trámite de la denuncia al amparo de lo establecido en el art. 269 LECrim, por no revestir los hechos caracteres de delito y ello porque la denuncia carece de un relato de hechos precisos, se limita a apuntar unos datos, (…) se insinúa que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de tráfico de influencias. La denuncia debe ser archivada pues los hechos que se reflejan en la misma no son constitutivos, en modo alguno, de delito y lógicamente para abrir una investigación penal se precisa de unos indicios verosímiles y fundados y no una vaga y genérica sospecha». En definitiva, la norma del art. 269, puesta en relación con el art. 308, quiere decir que la denuncia de un hecho con apariencia delictiva pone al juez en la necesidad de instruir, averiguar e investigar la veracidad de los hechos denunciados para que, en su caso, se presente por el Ministerio Fiscal o por tercera persona la querella y mantenga posteriormente la acusación. Modos de iniciación del proceso penal 193 B) La denuncia como acto de conocimiento La denuncia, tal como está configurada, es un acto de conocimiento o de ciencia. El denunciante pone en conocimiento del órgano judicial, o de la autoridad correspondiente, unos hechos que entiende son constitutivos de delito, pero con ello ni pide nada, ni está obligado a nada (a no ser a la veracidad en el relato, art. 264). No es, por tanto, un acto de voluntad ni es manifestación formal del derecho de acusar que tiene cualquier ciudadano, porque ese derecho implica la solicitud y, por tanto, una manifestación de voluntad de que se proceda judicialmente contra alguien para que, a la postre, reciba el castigo penal merecido. Ello no evita que, en muchas ocasiones, quien denuncia lo que desea íntimamente es que se proceda contra el denunciado, pero formalmente la denuncia no abarca petición alguna, y menos de orden procesal, pues, como decimos, se denuncia sólo y exclusivamente para poner en conocimiento del juez, o de la autoridad competente, la realización de unos hechos que, en principio, para el denunciante, son constitutivos de delito. Al ser un acto de ciencia o de conocimiento, no es exigible a personas que no tienen, en teoría, las condiciones intelectivas necesarias para expresar el conocimiento y para calibrar la punibilidad de los hechos objeto de denuncia. Por eso, el art. 260 exime del deber de denunciar a los impúberes o a los que no lo son pero no tienen pleno uso de razón. C) La denuncia como deber ciudadano La denuncia es fundamentalmente un deber ciudadano que la Ley impone a todos los que presenciaran o tuvieran conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo [art. 259 y siguientes, véase la STC 56/2003, de 24 de marzo (Tol 254941) y la STS de 18 de mayo de 2007 (Tol 1092895)]. Como tal deber, su incumplimiento puede dar lugar a la imposición de una sanción pecuniaria, prevista en la LECrim (art. 259, que en realidad es muy poco relevante: de 25 a 250 pesetas), que se impone en el propio proceso penal, y que en algún caso puede derivar en sanción penal si la inactividad denunciadora fuera valorada como actividad típica penal (por ejemplo, encubrimiento). Del deber general de denunciar están exentos, además de aquellos que, por sus condiciones mentales o por su desarrollo intelectivo, no tienen completo uso de razón, los que por razones de matrimonio o parentesco (art. 261) parece lógico eximirlos del mismo. La Ley exime del deber de denunciar al cónyuge, a los ascendientes y descendientes consanguíneos y colaterales hasta el segundo grado. 194 Valentín Cortés Domínguez El deber general de denunciar se refuerza en aquellos supuestos en donde el conocimiento de la comisión de hechos delictivos se tiene con ocasión del ejercicio de una profesión, oficio o cargo público [STC 152/2001, de 2 de julio (Tol 12992)]. En esos supuestos, además de otro tipo de responsabilidad, se puede incurrir en responsabilidad disciplinaria (vid. art. 262). Este deber no afecta a los profesionales que están amparados por el secreto profesional jurídico (Abogados y Procuradores); tampoco afecta a los eclesiásticos que estén vinculados por el llamado secreto de confesión. D) La denuncia como derecho La denuncia deja de ser un deber para convertirse en derecho en los supuestos amparados en el art. 105, y en todos los procesos penales para perseguir los llamados delitos semipúblicos. En estos casos, la denuncia es un derecho de los perjudicados por el delito, cuyo ejercicio condiciona la querella del Ministerio Fiscal; éste que no puede actuar sin la previa denuncia del ofendido, porque frente al interés del Estado de imponer penas prima el interés del perjudicado de preservar su intimidad o lo que considere son sus intereses privados (ver los supuestos en la Lección 5). 3. Estructura y requisitos de la denuncia La denuncia no requiere una forma especial; se puede hacer en nombre propio o en nombre de tercero [si se tiene poder especial para ello, ver STS de 14 de marzo de 20003 (Tol 242713)] y puede revestir la forma escrita, o incluso puede hacerse oralmente (art. 265), aunque en este caso, lógicamente, se documentaría levantando el acta correspondiente (art. 267). Pero el contenido esencial de la denuncia es el relato de los hechos presuntamente delictivos, por lo cual exige la Ley que en ella se detallen de la manera más precisa los hechos objeto de la denuncia. La Ley quiere (arts. 266, 267 y 268) que la persona del denunciante quede, en cualquier caso, perfectamente identificada; que, en todo caso, éste firme la denuncia escrita, o el acta en la que se recoge la formulada oralmente [STS de 22 de octubre de 2004 (Tol 520312)]. En la denuncia, como ya dijimos, no se pide nada; ni siquiera que se investiguen los hechos (art. 264), porque aun cuando así se hiciere, el efecto de comprobación que se produce (art. 269) no es por la petición y sí por simple mandato legal. La comprobación no es obligada cuando los hechos denunciados no revistieran carácter de delito en la simple descripción que de ellos se haga (art. 269). Modos de iniciación del proceso penal 195 La denuncia hay que formularla (art. 264) en el Juzgado de Instrucción o de Paz del lugar en que se presente, o ante el Ministerio Fiscal o ante un funcionario de las Fuerzas o Cuerpos de seguridad del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Corporaciones Locales. 4. El atestado policial Nuestra Ley permite que la Policía Judicial lleve a cabo lo que se ha venido llamando «instrucción preliminar», que es una investigación, evidentemente no jurisdiccional, que realiza la policía cuando llega a su conocimiento la comisión de hechos que pueden revestir carácter delictivo. Se trata, como ya se estudiará, de una investigación que, por supuesto, no sustituye a la judicial, que es incompatible con ésta, y que se lleva a cabo precisamente para ofrecer al órgano judicial la información fáctica adecuada, ordenada y comprobada, de la comisión de hechos con apariencia de delito. Esa información que puede tener muy distintas fuentes (la meramente policial, la de personas que presenciaron los hechos, la de técnicos que hayan podido informar sobre la naturaleza o el modo de ser de las cosas) se reúne en un conjunto documental que llamamos atestado policial. El atestado cumple las funciones y tiene la naturaleza de denuncia [vid. arts. 286, 292, 297, 770 y 772.2; vid. SSTS de 20 de septiembre de 1990 (Tol 458210) y de 25 de septiembre de 2000 (Tol 7331) y SSTC 24/1992, de 14 de febrero (Tol 80639) y 111/1999, de 14 de junio (Tol 81170)]. Es reiterada jurisprudencia (vid., por todas, STS 21 noviembre 2002) que el obligado punto de partida al respecto es la regla del art. 297 LECrim., según la cual «los atestados (…) se consideran denuncias para los efectos legales», es decir, simple comunicación al juez de la notitia criminis con el fin de que éste lleve a cabo una averiguación destinada a comprobar si tiene o no fundamento. Esta limitada virtualidad procesal de la actividad de la Policía halla coherente proyección en lo que dispone el art. 714 LECrim., cuando sólo autoriza el uso de las declaraciones prestadas en el sumario y con fines de control de veracidad, en caso de divergencia entre el contenido de las mismas y el de las producidas en el juicio oral (posibilidad extensiva al supuesto en que esa clase de contraste se haya producido entre las manifestaciones del sujeto pasivo del proceso realizadas en esos dos momentos procesales, conforme ha declarado reiteradamente el TS, por todas, SS 6 abril y 13 junio 1994 y 25 septiembre 1995) [STS de 4 de diciembre de 2006 (Tol 1026914)]. LA INICIACIÓN A INSTANCIA DE PARTE: LA QUERELLA 1. Concepto La Ley identifica la querella con el ejercicio de la acción penal (art. 270) y con el inicio del proceso (fase sumarial); por eso el art. 303 dice, al socaire de quien 196 Valentín Cortés Domínguez sea competente para instruirlo, que se puede abrir de oficio o a instancia de parte, siendo la querella el único medio instrumental para hacerlo de esta última forma. Desde esta doble identificación, podemos decir, en principio, que la querella es un instrumento formal y escrito de ejercitar el poder de acusar. Es, por tanto, un acto formal de acusación. Igualmente podemos decir que es el acto procesal de parte que da inicio al proceso penal, por tanto, la presentación de la querella es la manera de iniciar el proceso a instancia de parte [STC 21/2005, de 1 de febrero (Tol 570206)]. 2. La querella como acto de acusación. Contenido Como acto de acusación la querella es fundamentalmente una declaración de voluntad, aunque encierra, en sí misma, una declaración de conocimiento. Pero, al contrario que la denuncia, que era exclusivamente un acto de ciencia, en la querella se ponen en conocimiento del órgano judicial una serie de hechos delictivos, no sólo para que aquel los conozca y los compruebe, sino para, basándose en ellos, pedir el encausamiento y, posteriormente, el inicio del proceso contra alguien al que se le acusa formalmente de la comisión de los mismos. Como tal acto de acusación debe reunir unas condiciones mínimas que a continuación expresamos: A) Relato de hechos Debe relatar unos hechos con apariencia de delito; es decir, la narración de los mismos, por sí misma, nos debe poner frente a unos hechos típicamente penales, con independencia de su comprobación posterior. Sólo así puede ser considerada acto de acusación, pues si se refiriera a hechos no delictivos no cabría hablar de acusación en sentido técnico jurídico; la denuncia de hechos no típicos no es, ni puede ser, acusación penal. Por eso, el art. 313 permite al Juez no admitir a trámite la querella cuando «los hechos en que se funde no constituyan delito». No siendo delito, no hay acusación, y no habiendo acusación no cabe abrir el proceso, dado que tampoco habría notitia criminis [ver SSTC 240/2005, de 10 de octubre (Tol 736215), 33/1989, de 13 de febrero (Tol 80244) y 138/1997, de 22 de julio (Tol 252314)]. Debe contener el escrito un relato circunstanciado del hecho acusado, englobado en sus coordenadas de tiempo y espacio (art. 277). Esta especificación es sumamente importante, pues desde el momento en que la querella, como efecto procesal, produce la litispendencia, habrá que estar a esa identidad para impedir que surja otro proceso por el mismo hecho acusado. Ello quiere decir que son a esos hechos a los que hay que acudir para delimitar la materia del proceso que se ha puesto en Modos de iniciación del proceso penal 197 marcha. No será posible salirse de ellos en el curso de la investigación, ni más tarde en el curso del juicio oral, pues en caso contrario se estaría violando el principio acusatorio, que excluye tanto la extensión del proceso a otros hechos realizados por el acusado que no estén contenidos en la querella, como a personas no acusadas. Esto no significa que durante el proceso no puedan completarse los hechos que fueron objeto de acusación, sino que se impide que el objeto primitivo establecido en la querella quede posteriormente modificado. B) Determinación de la persona del acusado En la querella hay que determinar la persona a la que se acusa, aportando todos los datos necesarios para su identificación (art. 277). Una querella dirigida contra personas desconocidas no es propiamente una querella, sino una denuncia. La querella, en cuanto que acto de acusación, debe contenerla, y ésta no existe desligada de los sujetos que la suponen: el acusado (querellado) y el acusador (querellante); ambos tienen que estar, pues, perfectamente identificados. A pesar de los términos en los que se expresa el art. 277, en la práctica frecuentemente se presentan querellas ante al órgano judicial en las que no se especifica el nombre del querellado, sencillamente porque en el momento de presentarse se desconoce quién es la persona responsable de los actos que se acusan. La indeterminación de la persona del querellado no hace, por eso, inadmisible la querella; antes al contrario, la querella, en cuanto vehículo de la notitia criminis, debe ser admitida, precisamente para que se inicie la investigación que haga posible la identificación de la persona responsable. La indeterminación subjetiva de la acusación en la querella no impide, pues, la investigación para la concreción de la identidad del acusado, pero, si se mantiene en el tiempo, imposibilita la apertura del juicio oral y da lugar al llamado sobreseimiento provisional (art. 641), porque, en definitiva, sin una acusación concreta no puede haber imputación y, como consecuencia, no puede abrirse el juicio oral. C) Solicitud de diligencias y de admisión de la querella La querella, como tal acto de acusación debe contener la petición de que se realicen determinadas diligencias sumariales, tendentes a la averiguación de los hechos y a la seguridad (aseguramiento) de acusado y sus bienes. También debe contener la petición de que se admita la querella. La petición de que se admita la querella es superflua, en el sentido de que, aun cuando no se expresara esa petición, la querella sería admitida cuando los hechos relatados constituyan objetivamente un delito y, naturalmente, siempre que el juez ante quien se presenta tenga competencia para ello (art. 313). Pues bien, aunque sea una petición superflua, es lo que distingue a la querella como acto de acusación, de los demás medios de empezar el sumario. Sin esa petición, y la de 198 Valentín Cortés Domínguez realizar determinadas diligencias, no hay querella y no hay acusación. De aquí que antes dijéramos que la querella, por esas circunstancias, era un verdadero acto de voluntad. También se piden la realización de determinadas diligencias sumariales en la querella que hay que indicar; esa petición no vincula en absoluto al juez, que o bien puede denegarlas (podrán pedirse de nuevo en el juicio oral: art. 314) si son consideradas contrarias a la Ley, innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella (art. 312), o bien puede ordenar otras de oficio, aun cuando no hayan sido pedidas por el querellante (art. 315.II). Las diligencias sumariales son, pues, efecto de la admisión de la querella, pero no necesariamente efecto de la petición del querellante. En consecuencia, la querella, como es deducible de cuanto llevamos dicho, abre el proceso y produce el efecto de la litispendencia. Si bien la querella es acto de acusación, no es el único que se produce en el proceso, aun cuando sí es el primero, pues también son actos de acusación la solicitud de medidas cautelares contra el acusado, la petición de procesamiento y, por supuesto, la petición de apertura del juicio oral, que es absolutamente fundamental para enjuiciar al acusado [vid. STS de 18 de marzo de 2005 (Tol 619673)]. 3. Clases de querellas A) Clasificación Todas las querellas tienen el mismo contenido, la misma estructura, la misma forma escrita y producen los mismos efectos. Por tanto, es indiferente quién las presente y contra quién vayan dirigidas. Desde el punto de vista pedagógico, podemos distinguir, al igual que hace la Ley con las acciones penales, entre querellas públicas, que serían las presentadas por el Ministerio Fiscal, querellas populares, en las que el querellante será cualquier ciudadano, ejercitando la acción popular, y querellas particulares y privadas, que serían las presentadas por las personas ofendidas por delitos, sean éstos públicos o semipúblicos, o se trate de los incorrectamente llamados delitos privados. B) La denuncia del Ministerio Fiscal A pesar de que la LECrim, en los términos que se han expuesto, sólo autoriza la presentación de la acusación por el Ministerio Fiscal en forma de querella, como dispone de forma terminante el art. 271, una práctica tradicional, sancionada en la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1897, y luego autorizada Modos de iniciación del proceso penal 199 en la Memoria de 1974 (Consulta nº 8), permite al Fiscal que cuando reciban una denuncia y carezcan de elementos bastantes para formular querella, remita la denuncia al Juzgado de Instrucción, con indicación de las actuaciones que considere procedente practicar. Esta alternativa parece haber sido incorporada al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal por la reforma de la Ley 14/2003, cuyo art. 5 dispone que «el fiscal podrá recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo». C) Los requisitos de interposición La diferencia de tratamiento legal, según sea la clase de querella de que se trate, se aprecia en los requisitos que exige la Ley para interponerla eficazmente. Así, las querellas que acusan hechos calificados como delitos privados, deben ir acompañadas necesariamente del acta judicial de haberse intentado el acto de conciliación, como instrumento de reparación jurídica y económica del hecho criminoso (vid. 278; vid. también arts. 191 y 251 CP). En los delitos de injurias o calumnias (vid. art. 279) además, el querellante deberá presentar la licencia del juez o del Tribunal, cuando el delito se haya cometido en el juicio. D) La fianza En la querella interpuesta por los particulares, cuando éstos no son los perjudicados, la Ley exige (art. 280) la prestación de fianza, que se ha de hacer al momento de la interposición de la querella. La prestación de fianza se exige para responder de los daños y perjuicios derivados del proceso, es decir, los que tienen su causa directa e inmediata de la prosecución de un proceso, iniciado por querella, y que termine en archivo, sobreseimiento o absolución. En los delitos de asesinato o de homicidio, la Ley extiende el concepto de perjudicado a los herederos y, en todo caso, a los parientes consanguíneos y afines hasta el segundo grado. Sobre la constitucionalidad de la fianza se puede ver la STC 79/1999 de 26 de abril (Tol 81145). E) El abandono de la querella Existe diversidad de tratamiento legal en lo que se refiere a la posibilidad de abandono del ejercicio de la querella y a los efectos que este abandono produce. Mientras que el apartamiento o abandono, expreso o presunto (art. 278 y 275), en los supuestos de querellas populares o particulares no determina, por sí mismo, la terminación del proceso, el abandono de la querella privada determina, por sí mismo, la finalización del proceso. 200 Valentín Cortés Domínguez Obsérvese que la Ley establece la posibilidad de abandonar la querella sólo y exclusivamente en los supuestos de la querella particular o popular (art. 274) y en los supuestos de la querella privada (arts. 275 y 276), aunque sea con los efectos distintos anteriormente señalados. Por el contrario, la Ley no prevé la posibilidad de abandonar la querella cuando ésta es pública, es decir, cuando es interpuesta por el Ministerio Fiscal, ya que éste (art. 105) tiene el deber de presentarla, sometido al principio de legalidad, sin que le sea permitido valorar la oportunidad, ni de presentarla, ni, mucho menos, de abandonarla. El Ministerio Fiscal no tiene más posibilidad, si es que entiende que los hechos acusados no merecen su enjuiciamiento, que pedir el sobreseimiento, que como tal, en teoría, es una petición que tiene que ser reconocida por el órgano judicial (cfr. art. 642 y ss). Por el contrario, el abandono de la querella por el querellante particular y por el querellante privado es posible ya que el ejercicio de la querella es para ellos un derecho [STS de 24 de febrero (Tol 850063)]. Cuando el querellante particular abandona la querella, el proceso sigue su curso, pues el Ministerio Fiscal ha tenido que ejercitar «la acción penal» presentando querella pública (art. 105). Sin embargo, cuando el querellante privado se aparta de la querella o la abandona, sea por inactividad (diez días, después del plazo establecido por el juez para que pida lo que a su derecho convenga), sea por muerte del querellante, seguida de la falta de personación de sus herederos (arts. 275 y 276), el proceso se extingue, porque en estos casos el Ministerio Fiscal no puede acusar, aunque los hechos se hubieran producido. El querellante que abandona, en todo caso, se ve sujeto a las posibles responsabilidades que haya podido contraer por el hecho de haber interpuesto la querella. 4. La admisión a trámite de la querella La querella que reúne los requisitos legales mínimos anteriormente expuestos, debe ser admitida a trámite por el Juez. La admisión se produce por medio de auto, que, en cuanto tal, debe ser fundado [la STS de 25 de octubre de 2007 (Tol 1213954) dictada acerca de un auto por el que se inadmite querella por falta de Jurisdicción de los tribunales españoles, y el ATS de 17 de enero de 2005 (Tol 862739) inadmite la querella por falta de competencia]. El auto de admisión a trámite de la querella es el primer acto formal de imputación que, por lógica, se produce en el proceso y pone al acusado en el status procesal de investigado con todos los derechos que se derivan del art. 118 de la LECrim. Sección segunda LA FASE DE INSTRUCCIÓN Lección 13 La fase de instrucción 1. Función. 2. Características que definen esta fase. 3. Órgano encargado de la instrucción: A) La competencia del juez de instrucción. B) La intervención del Ministerio Fiscal. C) La intervención de la policía judicial. 4. Clases de instrucción: A) La instrucción judicial. El sumario. Las diligencias previas. B) La instrucción preliminar. Caracteres. C) La instrucción preliminar de la Policía Judicial. D) La instrucción preliminar del Ministerio Fiscal. 5. La instrucción como procedimiento: A) Introducción. B) Circunstancias comunes a los procesos de instrucción. C) Los actos instructorios. D) Eficacia probatoria de los actos de investigación: supuestos excepcionales. E) Los actos aseguratorios. 1. Función Tal como vimos en su momento, el proceso penal tiene una estructura absolutamente distinta al resto de los procesos de los demás órdenes jurisdiccionales. La coexistencia de dos derechos, el de penar y el de acusar, y la distinta titularidad de ellos, ha determinado una estructura del proceso penal que es típica y exclusiva de este orden jurisdiccional, que depende directamente de la vigencia en el mismo del principio acusatorio. Este principio, entre otras cosas y tal como ya hemos estudiado, impide juzgar a nadie sin que previamente exista acusación. Por eso, tal como ya dijimos es necesario, dentro del proceso penal, una primera fase, que llamamos instrucción, diferenciada conceptual y funcionalmente de una segunda fase que llamamos juicio oral; en la instrucción se investiga si los hechos acusados merecen ser juzgados en la segunda fase o juicio oral, y lo merecen si, en principio, tienen apariencia de delito y pueden ser imputados a una persona concreta e individualizada. Por tanto, la fase de instrucción está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio. Según el art. 299 de la LECrim constituyen el sumario (nombre que da el legislador a la instrucción en el proceso común) las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. Lo que significa, igualmente, que la instrucción no sólo sirve para llevar a cabo la investigación, sino que es misión importantísima conseguir en esta fase judicial lo que en la Ley se llama el aseguramiento de las personas y de las responsabilidades pecuniarias de los que aparecen racionalmente como responsables de los hechos, por lo que, como veremos, se llevan a cabo actuaciones que suponen restricciones de los derechos de las personas y limitaciones en la administración, o disposición, de los bienes de las personas acusadas; medidas todas ellas 204 Valentín Cortés Domínguez que podemos definirlas como cautelares. Todas estas medidas cautelares forman parte principalísima de la instrucción y como tales están destinadas a posibilitar, en la mejor de las condiciones, el enjuiciamiento, en su caso, de las personas que aparecen como autoras de hechos que racionalmente pueden considerarse constitutivos de delito. 2. Características que definen esta fase Sólo entendiendo a la instrucción como anteriormente ha sido definida cabe comprender una serie de características de la misma que están inmersas en las normas de nuestra Ley, características, todas ellas, contrarias u opuestas a las que rigen el verdadero juicio; así: – Las actuaciones no son predominantemente orales y no están regidas por el principio de concentración El carácter marcadamente escrito de esta fase del proceso no sería posible, de acuerdo con nuestra Constitución, si estuviésemos en presencia de una verdadera fase decisoria y enjuiciadora de tipo procesal. Al ser la instrucción una fase preparatoria del juicio oral, se admite que en ella rija el principio de la escritura o, si queremos, el principio de la documentación a ultranza de todas y cada una de las diligencias practicadas, porque esa será la única manera de poder decidir en su momento si, con base en actuaciones pasadas y quizás lejanas en el tiempo, se abre o no la otra fase procesal destinada al enjuiciamiento del acusado. Por el contrario, la LOTJ ha introducido una cierta oralidad en la instrucción que se completa lógicamente con la concentración en una o varias comparecencias. Esta concentración en verdad se compadece poco con lo que es la esencia de la instrucción, es decir, con la investigación, que rara vez permitirá que todos los actos se desarrollen al mismo tiempo (vid. arts. 25 LOTJ y 505 LECrim). – Las diligencias instructorias, por mucho que otra cosa parezca, no son actos probatorios Los actos probatorios se desarrollan sólo y exclusivamente en el juicio, salvo contadas excepciones (los casos de prueba anticipada y los de prueba preconstituida, que estudiaremos más adelante), y van encaminados a demostrar la existencia de unos hechos que darán lugar a la absolución o la condena. En cambio, las actuaciones instructorias van encaminadas fundamentalmente a determinar las circunstancias que posibilitarán en el futuro abrir o no el juicio oral; de ahí que nuestro legislador, ya en el siglo pasado, y nuestro Tribunal Constitucional en la La fase de instrucción 205 actualidad, hayan insistido en la necesidad de cumplir en todos sus extremos lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. Por tanto, las actuaciones instructorias no cumplen, en principio, función alguna en el juicio y, desde luego, no son la base de la sentencia [vid., por todas, la inicial STC 31/1981, de 28 de julio (Tol 110833) y las posteriores SSTC 10/1992, de 16 de enero (Tol 80926) y 344/2006, de 11 de diciembre (Tol 1021620)]: «el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes»). – En la instrucción rige el principio de investigación de oficio En efecto, en la instrucción el órgano encargado de la misma actúa de oficio, sin necesidad de que su actuación sea pedida por las partes: así, lleva a cabo las diligencias instructorias que estime convenientes para la realización de la función de la instrucción y conseguimiento del fin de la misma y, sobre todo, lleva a cabo importantísimas medidas que podemos calificar como cautelares. En el juicio oral, sin embargo, rige el principio de aportación de parte, de modo que sólo en pocas ocasiones puede el órgano judicial practicar pruebas de oficio. – Las actuaciones instructorias son secretas Este secreto (arts. 301, 302 y concordantes LECrim) no tendría sentido ni justificación constitucional si realmente la instrucción fuese enjuiciamiento; tiene sentido en cuanto que posibilita que las personas que están sometidas a esa investigación no sufran con la publicidad de ésta más perjuicios de los necesarios, pues pudiera darse el caso de que tras la investigación de la notitia criminis se llegase racionalmente bien a la conclusión de que los hechos investigados no revisten el carácter de delito, o bien, revistiendo ese carácter, no puedan ser imputados racionalmente a la persona acusada. De esa manera el secreto de las actuaciones instructorias ayuda a conservar el honor y el buen nombre del acusado y lo aleja del daño que puede producir la publicidad, por lo que así entendido es un bien para el acusado. La pena de banquillo que sufren hoy día gran cantidad de acusados, que son condenados por los medios de comunicación antes, incluso, de que lo sean por sentencia, si es que se produce finalmente la condena, se evitaría si en la práctica se pusiera gran cuidado en mantener el secreto de las actuaciones instructorias; es evidente que ese cuidado no existe y que no se exigen las responsabilidades disciplinarias y penales que están contempladas en el art. 301. Véase la STC 216/2006, de 3 de julio (Tol 964397). 206 Valentín Cortés Domínguez Junto a este fin, es evidente que el secreto en la instrucción tiende a garantizar el éxito de la propia investigación. La Ley (art. 301), impone el secreto, primordialmente, frente a todas aquellas personas que no participan en el propio proceso; por eso, tanto el art. 302, como el 776.3, vienen a decir que es derecho de las partes tener el conocimiento más exacto de lo que se actúa dentro de esta fase sumarial; pero eso no impide que, bien a instancia de parte, bien de oficio (art. 302.II), se pueda acordar el secreto para todas y cada una de las partes personadas, con exclusión del Ministerio Fiscal (art. 4.1 EOMF). La decisión del órgano judicial tiene que estar motivada y debe basarse en razones de aseguramiento de la investigación y, por ser una excepción, el secreto absoluto de sumario debe estar limitado en el tiempo (un mes como máximo), aunque una corruptela muy extendida permite que con sucesivas prórrogas se pueda alcanzar un periodo muy dilatado de secreto sumarial, lo que puede vulnerar derechos fundamentales de las partes, en concreto el derecho a un proceso público y, por consiguiente, el derecho de defensa [ver STC 12/2007, de 15 de enero (Tol 032874) y STS de 15 de marzo de 2007 (Tol 069837)]. En realidad, la única cautela que taxativamente establece la Ley es que el secreto habrá de alzarse necesariamente con diez días de antelación a la conclusión del sumario (art. 302.II). – Tiempo de las actuaciones instructorias Las modificaciones introducidas en nuestra legislación procesal penal en 2015, en concreto en el art. 324 de la LECrim, han consagrado en ella una leve aplicación del principio de la limitación temporal en la práctica de los actos instructorios, reduciendo el periodo de instrucción, en principio, a seis meses de duración, a no ser que aquella fuera calificada por el juez como «instrucción compleja»; en ese caso la instrucción podrá dilatarse por un tiempo de dieciocho meses prorrogables, como máximo, en otros tantos, siempre que así lo pida el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas y el juez entendiere que concurren razones que lo justifiquen. Estos supuestos, abiertos a cualquier interpretación, y el hecho de que esos plazos se interrumpen cuando se declara el secreto de las actuaciones sumariales (y lógicamente cuando se acuerde el sobreseimiento provisional) hacen que la limitación temporal sea más una desiderata que una realidad. Únase a esto que los casos establecidos en el art. 324,2, reforma 2015, que se califican como instrucción compleja, de gran amplitud e imprecisión, permitirán en no pocas ocasiones a los juzgados proseguir como hasta ahora con investigaciones judiciales interminables en el tiempo La fase de instrucción 207 3. El órgano encargado de la instrucción A) La competencia del Juez de Instrucción En nuestra legislación, al contrario de lo que ocurre en otros ordenamientos, la fase de instrucción es de competencia del juez de instrucción (art. 14.2º). No han cuajado, pues, en nuestra LECrim los aires ciertamente modernos que van dirigidos a conceder la fase instructoria al MF. La fundamental reforma introducida en nuestra legislación por la LO 7/1988, denominada de los Juzgados de lo Penal, no llegó a configurar al MF como órgano instructor; tampoco lo ha hecho la más reciente reforma introducida por la Ley 10/1992 sobre medidas urgentes de reforma procesal o la producida por la LOTJ; ni tan siquiera la del año 2002. Quiere ello decir que, de forma reiterada, nuestro legislador ha creído que es mejor solución que sea el órgano judicial quien lleve a cabo toda esta fase, dejando al MF en la situación que ya tenía con anterioridad a estas reformas, en cuanto que fiscalizador de los actos instructorios y animador de la instrucción defendiendo los derechos fundamentales de los acusados y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Ello no obstante, no podemos olvidar que la reforma de la LO 7/1988 permitió, en el art. 773 de la LECrim, que el MF llevara a cabo lo que podemos denominar instrucción preliminar, que ha merecido un refrendo expreso en el art. 5 del EOMF (redactado por la Ley 14/2003, de 26 mayo). Esta opción legislativa, (único órgano instructor, el juez de instrucción) no tiene desde el punto de vista jurídico un fundamento serio e incontestable. Antes al contrario, todo parece indicar, si hacemos un análisis constitucional de las instituciones instructorias, que es factible dejar al MF la realización de cuantas diligencias estimase oportunas para que se pudiera decidir por el juez si es o no conveniente abrir el juicio contra determinada persona, y dejar en manos del juez todas aquellas decisiones que, dentro de las que componen la instrucción, suponen una limitación de los derechos de las personas [ver STC 41/1988, de 24 de febrero (Tol 80899)]. La coincidencia, en esta instrucción hipotética y deseable, del MF y del Juez de Instrucción permitiría que el órgano judicial actuara siempre bajo el principio acusatorio y posibilitaría una fase instructoria con plena vigencia del principio de contradicción. B) La intervención del Ministerio Fiscal Tal como ha quedado dicho anteriormente (ver Lección 5), el Ministerio Fiscal es parte en la instrucción y, sobre todo, es el órgano fiscalizador de la instrucción (véase los arts. 306 y 324); y ello en dos sentidos: en un primero, en cuanto el art. 773 de la LECrim impone al MF la tarea de impulsar y simplificar la tramitación de la instrucción instando la realización de cuantas diligencias estime convenientes, pero sobre todo exigiendo la terminación de la instrucción cuando «estime que se han practicado las actuaciones necesarias para resolver sobre el ejercicio 208 Valentín Cortés Domínguez de la acción penal»; y en un segundo sentido, porque el MF vela «por el respeto de las garantías procesales del imputado y por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito (art. 773). Lo que, en definitiva, no es sino manifestación de lo establecido en los arts. 1 y 3 del EOMF [ver SAN de 26 de septiembre de 2005 (Tol 702626)]. Así pues, el MF no es una parte acusadora más. Es algo menos que el órgano instructor y mucho más que una parte, porque entre otras cosas puede dar a la Policía Judicial instrucciones generales o particulares para el más eficaz cumplimiento de sus funciones (art. 773.1), y a cuantos funcionarios constituyen la Policía Judicial las órdenes e instrucciones procedentes en cada caso (art. 4.4 EOMF), pudiendo, tras la reforma 2015, vid. arts. 803,bis a y ss., tramitar lo que se llama el proceso por aceptación de decreto, que estudiaremos en su momento, que trasciende claramente las funciones acusadoras e investigadoras propias del Ministerio Fiscal. C) La intervención de la Policía Judicial La Policía Judicial actúa en la investigación, bien a prevención, es decir de oficio para averiguar la comisión de los hechos delictivos cometidos en el territorio de su demarcación (arts. 284, 770 y 796) o bien actúa de acuerdo con las órdenes recibidas del órgano judicial y del MF (arts. 286 y ss. y 773). En el primer caso, la Policía Judicial lleva a cabo lo que podemos llamar investigación preliminar [STS de 17 de junio de 1999 (Tol 14279)]; en el segundo, lleva a cabo verdaderas diligencias instructorias si actúa bajo las órdenes del juez de instrucción; si lo hace bajo las órdenes del MF su investigación es igualmente preliminar (art. 773). 4. Clases de instrucción A) La instrucción judicial: El sumario. Las diligencias previas. Las diligencias urgentes Nuestra LECrim regula una fase instructoria para el proceso común (arts. 299648); otra distinta para el llamado proceso abreviado (arts. 774 y ss.); otra para el proceso ante el Tribunal del Jurado (arts. 24 y ss. LOTJ) y una última para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (art. 797). En realidad, lo que establece la Ley es una serie de normas generales reguladoras de la fase de instrucción que están, en principio, dedicadas a la fase instructoria del proceso común, y una serie de especialidades que están recogidas en las normas correspondientes a los títulos segundo y tercero del libro IV y de la LOTJ. Estas especialidades, con independencia de lo que en su momento se dirá, están La fase de instrucción 209 dirigidas fundamentalmente a propiciar un proceso mucho más rápido evitando trámites y diligencias que la práctica judicial han demostrado que propician una instrucción lenta y dilatada en el tiempo; baste leer lo que está regulado en los arts. 762 y ss. y 796 y ss. LECrim para darse cuenta de esta voluntad legislativa. A la fase de instrucción que está regulada para el proceso común la Ley la llama sumario y así, ya hemos visto, el art. 299 empieza por decirnos que todas esas actuaciones que lleva a cabo el órgano judicial constituyen el sumario. Por el contrario, la instrucción que se lleva a cabo en el llamado proceso abreviado recibe el nombre de diligencias previas, denominación que tiene su origen en una legislación felizmente derogada; y diligencias urgentes es la denominación que emplea el art. 797 para el enjuiciamiento rápido. La LOTJ habla de instrucción. Desde el punto de vista cuantitativo la doctrina en ciertas ocasiones habla de instrucción judicial sumaria o abreviada, pero ello no debe entenderse como característica definitoria esencial. En efecto, el hecho de que la investigación que se haya de realizar no sea especialmente dificultosa, bien porque los hechos delictivos entren en alguno de los supuestos de delitos flagrantes, bien porque sean de gran simplicidad o sean confesados por el acusado, o bien porque la prueba de los mismos aparezca con evidencia, no implica diferencia alguna en la naturaleza y en la estructura de la instrucción. Al contrario que algún sector doctrinal, no creemos que haya que diferenciar entre una llamada instrucción sumaria, o abreviada o urgente, y la instrucción ordinaria. Por su propia esencia, la instrucción, cierto que con unas limitaciones que vienen impuestas no sólo por la Ley (por ejemplo véase art. 324), sino también por la propia jurisprudencia del TC y del TS, no tiene señalado un tiempo concreto de duración [SSTS de 29 de octubre de 1998 (Tol 149809) y de 29 de diciembre de 2005 (Tol 839423)]. Como se trata de practicar las diligencias pertinentes para estar en condiciones de decidir si se abre el juicio contra determinada persona, será en relación con la dificultad de esa investigación como podamos determinar igualmente la duración de la misma. Si, por ejemplo, el inculpado confiesa la realización de los hechos, y éstos son claros y evidentes, o si el acusado es detenido mientras que comete el hecho delictivo, o si la demostración de los hechos no requiere de grandes averiguaciones porque aparecen como evidentes, la instrucción durará menos en el tiempo y requerirá de menos diligencias instructorias. Todo lo contrario ocurrirá en aquellos casos en que por las circunstancias personales o fácticas de lo acontecido sea mucho más difícil llegar al convencimiento racional de que los hechos acusados han sido realizados por una determinada persona. Por tanto, la instrucción podrá calificarse, aunque impropiamente, de sumaria cuando las circunstancias de los hechos lo permitan, y no lo será cuando las circunstancias lo impidan. Las llamadas «diligencias urgentes» del art. 797 y siguientes constituyen una instrucción; son, por esencia, «sumarios» en el sentido que estamos diciendo. 210 Valentín Cortés Domínguez Ahora bien, las características de los hechos que se investigan determinan que éstos puedan ser concretados en el espacio temporal de un servicio de guardia del Juzgado (art. 799). B) La instrucción preliminar. Caracteres Distinta a la instrucción judicial es la que podemos denominar instrucción preliminar. Esta es llevada a cabo por la Policía Judicial o por el MF antes de la iniciación del proceso penal. Como ya ha quedado dicho, en el proceso común a esta instrucción podemos llamarla «diligencias de prevención», y se realiza por la Policía Judicial (vid. arts. 286 y concordantes). Características importantes de esta clase de instrucción son las siguientes: a) En primer lugar, se trata de una instrucción que sólo puede llevarse a cabo en los supuestos en los que no exista sobre los mismos hechos una instrucción judicial en marcha. En efecto, el art. 773.2 establece taxativamente que cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos. En lo que se refiere a la instrucción preliminar que pueda llevar a cabo la policía judicial, es evidente que del art. 282 y ss., del art. 770 y ss. y del art. 796 se deduce que su actuación no tiene más misión que recoger todos aquellos datos sobre los delitos públicos que se cometieren en su territorio para ponerlos a disposición de la autoridad judicial, por lo que su actuación cesa, dejando de ser instrucción preliminar, en el momento que hay en marcha una instrucción judicial, pasando entonces a ser la Policía Judicial mero instrumento de esta instrucción. b) En segundo lugar, la instrucción preliminar no es en ningún caso necesaria; es claro que la notitia criminis puede llegar directamente a la Policía Judicial o al MF, poniendo en marcha los mecanismos de los arts. 282 y 773 y 796, pero no es menos cierto que la notitia criminis puede llegar directamente al juez instructor, interponiendo ante él la denuncia o la querella; en estos casos no es posible que exista instrucción preliminar al existir la judicial, por lo que queda claro su carácter eventual. c) Por último, la instrucción preliminar no tiene en ningún caso carácter jurisdiccional, pues ni la Policía Judicial ni el MF son órganos jurisdiccionales. Ello no impide que tanto la Policía Judicial como el MF en la realización de su actividad tengan la obligación de llevarla a cabo con absoluto respeto de los derechos constitucionales de las personas sometidas a la investigación y con cumplimiento de las normas legales (arts. 297.III, 771 y 796). La fase de instrucción 211 C) La instrucción preliminar de la Policía Judicial Los actos de instrucción de la Policía Judicial, en cuanto instrucción preliminar, se reducen a los que están comprendidos en los términos amplios del art. 282 de la LECrim. La Policía Judicial tiene la obligación de averiguar la comisión de delitos públicos en su territorio, para lo cual podrá realizar las diligencias que sean necesarias y que tiendan no sólo a descubrir a los delincuentes, sino a recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito que pudiesen estar en peligro de desaparecer. En ese sentido, la Policía Judicial puede detener al sospechoso de haber cometido un delito; con las limitaciones que estudiaremos en su momento; puede interrogar a las personas que tengan relación con la comisión de los hechos; puede intervenir objetos, cosas o bienes; puede en casos excepcionales practicar entradas y registros en domicilios particulares; en definitiva, puede realizar cuantas actuaciones sean necesarias para comprobar el delito y la identidad de sus autores y que estén admitidas por la Ley, pero siempre dentro de los límites objetivos y temporales determinados en la Ley. Toda la actividad policial se refleja en un documento que se llama atestado que debe entregarse al órgano judicial en el momento en que éste inicie la instrucción judicial o en el momento en que sea requerido para ello por el órgano judicial. El atestado, en cuanto tal, cumple las funciones y tiene la naturaleza de denuncia y en casos excepcionales puede incluso ser medio probatorio. [Véase arts. 286, 292 y ss., 297, 770 y 797.1; véase sobre la naturaleza del atestado, entre todas, las SSTS de 20 de septiembre de 1990 (Tol 458210) y 25 de septiembre de 2000 (Tol 7331) y SSTC 24/1992, de 14 de febrero (Tol 80639) y 111/1999, de 14 de junio (Tol 81170)]. La modificación del art. 284, reforma 2015, ha matizado la obligación de la policía judicial de enviar el atestado a la autoridad judicial. Puede conservar el atestado, a disposición del Ministerio Fiscal o del Juez, cuando no exista autor conocido del autor del delito, salvo que se trate de delitos contra la vida, integridad física, contra la libertad, delitos sexuales o de corrupción; o que se practiquen cualesquiera diligencias transcurridas 72 horas que hayan producido resultados o que el Ministerio Fiscal o autoridad judicial soliciten la remisión del atestado. D) La instrucción preliminar del Ministerio Fiscal En lo que se refiere al MF, el art. 773 de la LECrim le da la posibilidad amplísima de iniciar y completar lo que llamamos instrucción preliminar, naturalmente con excepción de aquellas actuaciones que tienen un exclusivo carácter judicial. 212 Valentín Cortés Domínguez a) En primer término, el MF puede recibir denuncias; cuando tenga noticia de un hecho con apariencia delictiva, practicará u ordenará a la Policía Judicial la práctica de las diligencias conducentes a la comprobación del hecho o de la responsabilidad de quienes hubieran participado en el mismo. A este fin, tras la práctica de las diligencias que considere necesarias para la comprobación de los hechos o de las personas de los responsables, instará de la autoridad judicial la incoación de las correspondientes diligencias previas remitiéndole lo actuado y poniendo a su disposición los efectos del delito y al detenido, si lo hubiere. Cuando el hecho no revista los caracteres de delito decretará el archivo de las actuaciones; en tal caso lo comunicará a quien hubiere alegado ser ofendido o perjudicado para que pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción (arts. 773.2 y 5 EOMF). b) En segundo lugar, y como se desprende de lo ya dicho, el MF puede asimismo practicar u ordenar las diligencias que estime pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, a cuyo fin depende de él la Policía Judicial en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (art. 126 CE y arts. 283, 284 y 287 a 289 LECrim; las unidades de Policía Judicial se pueden adscribir al MF, art. 30.2 de la LO 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y RD 769/1987, de 19 junio). Tales diligencias podrán ser ordenadas o practicadas por el MF siempre que por imperativo constitucional no estén reservadas a la autoridad judicial (arts. 17.2 CE; 773 LECrim y 5.II EOMF), bien por tratarse de resoluciones limitativas de derechos fundamentales, como la prisión provisional, la entrada y registro, el secuestro de publicaciones, grabaciones u otros medios de información, o la suspensión y disolución de asociaciones (arts. 18.3, 20.5 y 22.4 CE), bien en los casos de prueba preconstituida durante la fase de investigación. Como fácilmente puede comprenderse, la práctica de dichas diligencias de investigación ha de hacerse con un escrupuloso cumplimiento de las garantías procesales previstas para las realizadas a presencia de la autoridad judicial. c) Estas diligencias de instrucción preparatoria del Fiscal habrán de tener una duración proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de seis meses, salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado. Transcurrido el oportuno plazo, si la investigación hubiera evidenciado hechos de significación penal y sea cual fuese el estado de las diligencias, el fiscal procederá a su judicialización, formulando al efecto la oportuna denuncia o querella, a menos que resultara procedente su archivo (art. 5 EOMF). d) En el proceso penal de menores el MF ha pasado a asumir la dirección de la instrucción, pudiendo practicar la totalidad de los actos instructorios que no conllevan limitación alguna de los derechos fundamentales (arts. 16 y 23 LO 5/2000). La fase de instrucción 213 5. La instrucción como procedimiento A) Introducción De lo que llevamos dicho se podrá deducir, sin ninguna dificultad, que la instrucción, que es una fase del proceso penal, es en sí misma un procedimiento o, dicho de otra manera, que todas las actuaciones que se llevan a cabo en la fase de instrucción están reguladas por la Ley, estableciéndose un procedimiento judicial que ha de seguir el juez de instrucción. En su momento estudiaremos todos y cada uno de los actos que se producen tras la presentación de la denuncia (o atestado policial) o la interposición de la querella, y los actos judiciales que ponen fin a esta instrucción, cerrando y terminando definitivamente el proceso o abriendo el juicio oral. Ahora nos interesa exponer, aunque sea muy brevemente, de una parte, las condiciones generales que afectan a todos los procedimientos de instrucción y que, en consecuencia, determinan su propia manera de ser o naturaleza. De otra parte, las distintas clases de actos que se desarrollan en la instrucción y que, en principio, podemos decir que son instructorios y aseguratorios. B) Circunstancias comunes a los procesos de instrucción Las circunstancias comunes a todos los procesos de instrucción son las siguientes: a) La nueva redacción que se le ha dado al art. 17 LECrim, reforma 2015 («cada delito dará lugar a la formación de una única causa») ha permitido derogar el art. 300, que ha quedado sin contenido con esa reforma. Lo que ahora se establece, quizá con más orden sistemático, es lo que estaba regulado anteriormente: es decir, el principio de que de cada delito de que conozca la autoridad judicial será objeto de un solo sumario, con excepción de lo que se refiere a los delitos conexos que se tramitarán en un solo proceso y, por tanto, en un solo sumario (véase, sin embargo, lo que establece para la instrucción en el proceso abreviado el art. 762.6ª). Cuando la Ley habla de «delito» quiere decir realmente «hechos» con apariencia de delito. La doctrina está de acuerdo en que esta exigencia de la Ley no es meramente formal, sino que tiene un hondo contenido sustancial. En efecto, lo que el legislador pretende evitar es que las instrucciones se conviertan en investigaciones generales sobre la actuación de los presuntos delincuentes, lo que está muy en consonancia con la vigencia en nuestro proceso del principio acusatorio; de ahí que se ponga límite a la instrucción judicial, concentrando ésta en la investigación de unos hechos concretos y no de otros que puedan surgir con ocasión de aquélla, aunque bien entendido que si de la investigación surgiere la realización de otros hechos presuntamente delictivos nada impedirá que se incoe otro procedimiento con todas las garantías establecidas en la Ley. 214 Valentín Cortés Domínguez b) La LOPJ (art. 184), al igual que la LECrim (art. 201), establecen el principio de que para los actos de investigación todos los días son hábiles, con independencia de que sean laborales o feriados. Se hace así una distinción importante con las demás actuaciones judiciales, sean penales o no, que como sabemos sólo se practican en los días laborables, de lunes a viernes, y dentro de las horas hábiles que establece la LOPJ. La razón de esta especialidad no es otra que posibilitar una investigación eficaz y, sobre todo, propiciar que los actos instructorios no se prolonguen más allá de lo estrictamente necesario, para lo cual la realización de aquéllos debe permitirse incluso en los días y horas no hábiles según la LOPJ. c) El que la instrucción signifique investigación de las circunstancias de los hechos, y de las personas que puedan resultar criminalmente responsables, impone como lógica consecuencia que el órgano judicial lleve a cabo, bien de oficio o bien a instancia de parte, únicamente aquellas diligencias de investigación que no sólo sean legales, sino que sean necesarias y pertinentes. Ello quiere decir que al Juez no le está permitida la realización de cualquier tipo de diligencia, y que no tiene obligación de aceptar la práctica de toda diligencia que sea pedida por las partes personadas en el proceso. Las limitaciones establecidas en los arts. 311 y 312 de la LECrim son, pues, importantes e imprescindibles de cumplir. C) Los actos instructorios Para que el fin que se pretende conseguir con la instrucción pueda alcanzarse, es necesario realizar toda una serie de actos de investigación, o actos instructorios. Con ellos se pretende averiguar si existen fundamentos y razones suficientes como para enjuiciar a una determinada persona de la realización de unos actos que, en principio, tienen apariencia de delito. Estos actos instructorios, o de investigación, son realizados, fundamentalmente, a instancia de las partes acusadoras, que necesitan quebrar la presunción de inocencia que asiste a todos los acusados. De la existencia de la presunción de inocencia se deriva necesariamente la posibilidad de que, en la instrucción, se puedan realizar actos de investigación tendentes a consolidar dicha presunción y, por tanto, a negar virtualidad a la acusación llevada a cabo por las partes acusadoras. En razón de la existencia de acusación y de la de presunción de inocencia, la Ley permite (art. 277.5º) que las partes acusadoras soliciten la práctica de las diligencias (actos instructorios) que sean necesarias para la investigación de los hechos; y de otra, permite en el art. 302, y también en el art. 299, que el acusado pida, por su lado, la práctica de todas aquellas diligencias que coadyuven a la defensa de sus intereses. Al mismo tiempo, como lógica consecuencia de los derechos constitucionales que quedan afectados, la Ley impone en el art. 2 a los órganos de La fase de instrucción 215 la instrucción que lleven a cabo no sólo las actuaciones tendentes a fijar la culpabilidad del acusado, sino también a determinar la inocencia del mismo. Estos actos instructorios pueden ser realizados de oficio por el juez; téngase en cuenta que el órgano judicial tiene la obligación de iniciar la instrucción cuando tenga conocimiento de la comisión de un hecho que revista los caracteres de delito (art. 308 y concordantes); obligación que igualmente tiene la policía (art. 282 y ss.), a los efectos de conformar el atestado policial. Como en esta fase del procedimiento rige de forma atenuada el principio acusatorio, nada impide que el órgano judicial pueda llevar a cabo de oficio cualquier acto instructorio que tienda a la averiguación de los hechos que han sido acusados. Los medios a través de los cuales se lleva a cabo la investigación son muy variados. La Ley regula lo que llama el reconocimiento de las personas en rueda (art. 369 y ss.); las declaraciones indagatorias y el interrogatorio judicial (arts. 385 y ss.); la declaración de terceras personas o testigos (art. 410 y ss.); la inspección de las cosas y de los lugares por el órgano judicial (arts. 326 y ss. y 778); la entrada y registro de los lugares (arts. 545, 574 y concordantes). Igualmente se consigue el fin de la investigación con la intervención de los agentes de la autoridad encubiertos (art. 282 bis) y con la intervención de técnicos, cuyo conocimiento sea necesario para la resolución de distintos problemas que se produzcan en la investigación —los peritos— (art. 335 y concordantes). Junto a todos estos medios de investigación la Ley permite asimismo que se investigue mediante la intervención de las comunicaciones personales, sean éstas de la clase que sean (art. 579), la circulación y entrega vigilada de drogas, en los delitos de narcotráfico (art. 263 bis); por último, la Ley permite llevar a cabo una serie de actuaciones para la identificación y conservación del cuerpo del delito (art. 334 y concordantes), así como para la investigación de determinadas conductas, mediante la utilización de métodos alcoholimétricos y la videovigilancia (LO 4/1997). Todos estos medios son, en principio, métodos de investigación que tienden a posibilitar la apertura del juicio oral, mediante la fijación de unos hechos que, con apariencia de delito y atribuibles claramente a una determinada persona (la acusada), sean susceptibles de enjuiciamiento, para, en su momento, ser objeto de imposición de sanción penal. Pero también tienden a posibilitar el sobreseimiento, porque la instrucción tiene también como finalidad asentar la presunción de inocencia que asiste a todas las personas. D) Eficacia probatoria de los actos de investigación: supuestos excepcionales Aunque los medios enumerados anteriormente son en principio medios de investigación, en determinadas ocasiones, siempre que se abra el juicio oral, además de sustentar la investigación y permitir la imputación, pueden ser verdaderos me- 216 Valentín Cortés Domínguez dios de prueba. En efecto, aunque el art. 741 establece de forma clara y contundente que el órgano judicial sólo puede basar su sentencia en las pruebas que se practiquen en el juicio, de donde cabe deducir que estos medios de investigación no son medios probatorios, puede ocurrir, sin embargo, que por la propia naturaleza de las cosas sea imposible repetir en el juicio lo llevado a cabo en la fase sumarial como medio de investigación. Imaginémonos el caso de un testigo en peligro de muerte: en este caso, la posibilidad de que no sea factible tomarle declaración en el juicio, ya como testigo en sentido técnico jurídico, exige una solución para que su declaración no sólo sea un mecanismo que haga posible la investigación, sino que pueda incluso fundamentar la condena o la absolución. En otras ocasiones, la imposibilidad de repetir el acto de investigación, para convertirlo en acto probatorio, vendrá dada por la propia irrepetibilidad de los hechos que han sido investigados y que se pretenden probar; imaginémonos la investigación desarrollada en la entrada y registro de un local, o los actos llevados a cabo por el Juez para la intervención de las comunicaciones personales, o la entrega vigilada de drogas o todos aquellos actos que van destinados a la investigación, identificación y conservación del cuerpo del delito [ver STS de 4 de octubre de 2005 (Tol 731512)]. En otras ocasiones, será la propia naturaleza del medio de investigación lo que determine que igualmente sea medio de prueba; es el caso de todos aquellos actos de investigación que han consistido en la incorporación de documentos a la instrucción. Por la propia esencia de las cosas deberán ser considerados igualmente medios de prueba (medio de prueba documental), siempre que se reproduzcan oralmente mediante la lectura en el juicio oral. En todos estos casos, la imposibilidad de practicar la prueba en el juicio oral, mediante la utilización de aquellos medios que fueron utilizados para investigar, determina que la Ley, en estos casos excepcionales, permita que dichas investigaciones tengan efectos probatorios, siempre que se realicen en unas condiciones formales, tanto procesales como constitucionales, en la que queden salvaguardados los derechos del acusado. En estos casos, es imprescindible la intervención del juez y la vigencia del principio de contradicción, siempre que ésta sea posible. E) Actos aseguratorios El art. 299 de la LECrim establece que constituyen el sumario (la instrucción) no sólo los actos instructorios, o de averiguación, sino aquellos otros que tienden a asegurar las personas y las responsabilidades pecuniarias de los acusados. Este bloque de actos instructorios está compuesto por los que podemos llamar actos aseguratorios o medidas cautelares. Lógicamente la adopción de estas medidas cautelares es competencia exclusiva del órgano judicial, pues con ellas se afectan derechos fundamentales de la La fase de instrucción 217 persona y se modifica el régimen de administración, o incluso de disposición, de determinados bienes del deudor, o, en último término, se producen embargos y fianzas que determinan una variación en el régimen del patrimonio del acusado. En estas medidas de carácter personal o de carácter patrimonial confluyen todas las características de las medidas cautelares, dado que con ellas se pretende asegurar la posible ejecución de la sentencia de condena que pueda dictarse al final del proceso, con base en la existencia de una apariencia del derecho (en este caso, del derecho de penar del Estado) y en la existencia del peligro que se produce por el retardo natural en la tramitación de los asuntos, peligro que se centra en hacer ilusoria, no sólo la pena que se pueda imponer sino, por las circunstancias que determinan la naturaleza concreta del proceso penal, la propia tramitación de este proceso, que normalmente no se puede sustanciar en rebeldía del acusado. Como medidas de carácter personal la Ley regula la detención (arts. 489 y ss.), la prisión provisional (arts. 502 y ss.), la libertad provisional (arts. 528 y ss.), la privación del permiso de conducir vehículo a motor (art. 529 bis), la prohibición de residir en determinados lugares o de aproximarse a ellos (art. 544 bis), la suspensión de cargos públicos (arts. 384 bis LECrim y 383 y 384 LOPJ) y, además de otras, medidas que suponen la suspensión de actividades para empresas o establecimientos (art. 129.2 CP). En lo que se refiere a las medidas cautelares patrimoniales, la Ley prevé la posibilidad de que el juez adopte las tendentes a la conservación de las cosas relacionadas con el delito (art. 334 y concordantes); y aquellas otras que están destinadas a asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en el procedimiento, como pueden ser la fianza, el embargo, la ocupación de bienes o cosas o, incluso, la dación de pensión provisional en determinados supuestos (véanse arts. 589 y ss. y normas concordantes). Lección 14 La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción DETERMINACIÓN DEL INVESTIGADO: 1. La inexcusable determinación del investigado en la instrucción. 2. La eficacia de la diligencia de identificación. 3. El reconocimiento en rueda: A) Concepto. B) Requisitos. 4. Otros métodos de identificación: A) El reconocimiento fotográfico ante la Policía. B) La identificación por fotografías o grabaciones de los hechos. C) La identificación por la voz. D) La identificación dactiloscópica. E) La identificación por marcadores de ADN. 5. Determinación de las circunstancias personales del investigado. LAS DECLARACIONES DEL INVESTIGADO EN LA INSTRUCCIÓN: 1. Naturaleza y función de las declaraciones del investigado. 2. Las garantías en las declaraciones del investigado: A) La declaración en calidad de investigado. B) La asistencia letrada. C) La información de derechos. D) La práctica de la declaración. 3. La citación para ser oído. 4. La declaración indagatoria. 5. El reconocimiento de los hechos en la instrucción. DETERMINACIÓN DEL INVESTIGADO 1. La inexcusable determinación del investigado en la instrucción Una de las finalidades esenciales de la fase de instrucción es la determinación de la persona a quien se atribuyen los hechos, pues sin ello se frustra la función que el proceso penal está llamado a cumplir y queda sin sanción el delito que se hubiera cometido, ya que sin una precisa determinación del investigado, contra quien dirigir la acusación, no se puede entrar en el juicio. No faltan supuestos en que viene establecida desde el inicio de las actuaciones la identidad, como cuando la notitia criminis incluye la indubitada fijación del presunto responsable de los hechos delictivos (v.gr., el detenido in fraganti), con lo que se identifica a un concreto sujeto, con indicación de todas sus circunstancias. Pero en la mayoría de las ocasiones la persona que ha realizado o intervenido en los hechos delictivos no aparece en absoluto determinada, o lo es con muy poca exactitud. Es más: casi dos terceras partes de los procesos penales que se incoan en nuestro país son archivados, sin que nadie resulte enjuiciado, precisamente por desconocimiento del autor de delito, de forma que, aun habiéndose producido un hecho delictivo, el sistema penal no consigue depurar la responsabilidad. Ha de practicarse en la instrucción una diligencia de identificación cuando no aparezca suficientemente determinado el presunto responsable en el vehículo que traslada al juez la notitia criminis. Cuando el acto que da lugar a la incoación del proceso penal es un atestado policial, es decir, la denuncia de la policía, o una querella del Ministerio Fiscal, presentados ante el juez tras la oportuna investigación 220 Víctor Moreno Catena preliminar de estos órganos públicos, éstos también habrán intentado determinar la identidad del presunto responsable utilizando los mismos mecanismos que luego se ponen a disposición del instructor (reconocimiento en rueda, fotografías, dactiloscopia, análisis biológicos, etc.); pues bien, si logran establecer la identidad del presunto responsable de forma incontestable resultará inútil por reiterativa toda ulterior diligencia ante el juez instructor dirigida a identificar a la persona del responsable. Por consiguiente, si no se plantean dudas acerca de la persona del presunto responsable, nada autorizaría una diligencia de reconocimiento, que se debe acordar, sin embargo, cuando no aparece con toda claridad quién haya podido ser el que intervino en los hechos delictivos, es decir, cuando el instructor, los acusadores o el mismo investigado conceptúen necesaria la diligencia (art. 368), con el fin de despejar toda duda a ese respecto y poder dirigir la acusación contra quien ha participado realmente en el desarrollo del delito. Puesto que no se puede pasar a la fase intermedia ni al juicio oral si no existe una persona determinada como presunto responsable de los hechos, cuando su identidad no aparece establecida desde el principio de la instrucción, dispone la LECrim diferentes medios para llegar a fijar e identificar durante la fase instructoria a la persona que podrá ser acusada. Aunque nada prevea la ley, es evidente que puede haber dudas acerca de la identificación de una persona jurídica que deba ser imputada, en cuyo caso su determinación ha de seguir un régimen diferente al previsto para las personas físicas y se habrán de utilizar también unos mecanismos distintos. La investigación será eminentemente documental y desde luego no le serían de aplicación ni el reconocimiento en rueda, ni las identificaciones por fotografías, por voz o por marcadores de ADN. La diligencia de identificación de personas en la vía o lugares públicos, que pueden realizar los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad en sus funciones de indagación y prevención delictiva, viene regulada en el art. 16 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. A los efectos que aquí interesan, se podrá requerir la identificación de una persona cuando existan indicios de que ha podido participar en la comisión de una infracción, en cuyo caso los agentes podrán realizar las correspondientes comprobaciones en la vía pública e incluso requerirles, si no hubiera sido posible la identificación, para que les acompañen a las dependencias policiales con ese fin, informando de las razones del requerimiento y sin que la práctica de esa diligencia pueda exceder de seis horas. Llama la atención que para la práctica de esta diligencia la Ley de seguridad ciudadana excluya expresamente las «formalidades de la detención» (art. 19), previsión normativa que tiene difícil encaje en la Constitución, porque parece degradar a una simple formalidad las garantías de una medida de invasión del derecho fundamental a la libertad, y eso es grave; pero más grave es la exclusión si atendemos a las garantías que La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 221 serían de aplicación —sobre todo de rango constitucional—. Dado que la propia Ley de seguridad ciudadana establece un plazo máximo inferior al previsto para la detención y exige que se informe al requerido de las razones que asistan a la policía para realizar la diligencia, quedaría fuera la aplicación de la garantía de la asistencia de abogado, lo que constitucionalmente debe cuestionarse cuando se trata de una limitación o privación del derecho a la libertad ambulatoria protegido en el art. 18 de la CE. 2. La eficacia de la diligencia de identificación Todo eso no significa que la identificación del responsable durante la instrucción se convierta en un dato incontestable ni, mucho menos, que haya de quedar definitivamente fijado en la sentencia. Como es natural, la identificación durante la instrucción está sometida, como todos los actos de esta fase del procedimiento penal, a la discusión y a la prueba en el acto del juicio; así pues, aunque se hubiera determinado inicialmente, y sin ninguna vacilación, a una persona como responsable de los hechos delictivos, nada obsta para que su defensa, y su absolución en la sentencia, se fundamente precisamente en un error en la identificación, por no haber sido el acusado quien intervino realmente en los hechos, que incluso pueden no ser cuestionados en el juicio. Sin embargo, no cabe desdeñar la trascendencia de esta identificación sumarial, puesto que las ulteriores diligencias de instrucción, incluidas las posibles medidas cautelares, se habrán seguido contra la persona reconocida y no son frecuentes ni la retractación ni la duda sobre la identidad de quien ha sido reconocido. En todo caso, el reconocimiento sumarial resulta una diligencia trascendente, sobre todo cuando se hace a través de testigos, por medio del reconocimiento en rueda, pues por su propio carácter no parece posible su repetición en el momento del juicio. Por tal motivo, resulta imprescindible extremar las garantías y, por eso mismo, el art. 520.6.b) de la LECrim exige que el abogado intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto su defendido (que cuando tal cosa sucede suele encontrarse detenido), si bien esta garantía es habitualmente incumplida, y ello con la anuencia del Tribunal Supremo (STS 19 de febrero de 2001). Como se trata de una diligencia irrepetible, y habiéndose cumplido las garantías procesales, el reconocimiento sumarial puede tener valor por sí mismo para el juicio y la sentencia, al facilitar uno de los elementos necesarios para la imposición de la pena, la determinación de la persona autora del delito (es decir, la autoría). Eso no quita para que, después de que el testigo señaló en la instrucción a una persona como presunto responsable, en el momento del juicio se le vuelva a pedir que le reconozca; en tal caso, habida cuenta del tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos y de las transformaciones que haya podido sufrir la persona del acusado, puede resultar prácticamente imposible el reconocimiento; cabe que entonces el testigo tenga dudas o sencillamente no logre identificarle. 222 Víctor Moreno Catena Ahora bien, la imposibilidad de reconocimiento o la duda del testigo en el juicio, no hace perder valor alguno a la diligencia sumarial, que puede ser valorada en la sentencia y servir de elemento que sustente la condena del acusado, sobre todo cuando se trata de un momento muy alejado en el tiempo, de tal forma que, si la diligencia se practicó con todas las garantías procesales, podrá servir como prueba de la participación del acusado en los hechos. La ratificación en el juicio oral de la identidad es en sí la prueba que puede dar lugar a la convicción del tribunal; sin embargo, dadas sus especiales características, en muchas ocasiones es imposible la ratificación y las diligencias sumariales son traídas a juicio oral. La imposibilidad ha de ser relevante, en este sentido, la STS de 25 de febrero de 2008 absolvió a un miembro del GRAPO acusado de asesinar a un policía por no acudir a juicio la testigo principal. De todos modos, en la mayoría de los casos el reconocimiento por el testigo no debería tener una relevancia decisiva, sino valorarse como un indicio; la participación del acusado en los hechos debería estar acreditada por elementos probatorios adicionales a la simple declaración identificatoria de un testigo, dada la poca fiabilidad de los medios de prueba basados en la pura percepción sensorial. 3. El reconocimiento en rueda A) Concepto El reconocimiento en rueda es el medio más tradicional para lograr la identificación de una persona, que se hace a través de testigos. Consiste en el examen visual por parte de quien ha presenciado los hechos; ante él se sitúan varias personas de similares características físicas, con el fin de que señale y determine, a la vista de todas ellas, cuál fue precisamente la persona que vio participando en el delito. Se trata en todo caso de una diligencia exclusivamente sumarial, pues se realiza para identificar al posible delincuente y sirve como punto de partida de la investigación. Esta diligencia, por su propio carácter y naturaleza, es inidónea y atípica para ser practicada en el juicio oral (SSTS de 6 junio 1999, 14 y 15 febrero 1995), de manera que, de proponerse como medio de prueba en los escritos de acusación o defensa, ha de ser tachada de impertinente (STS de 22 febrero 1991). B) Requisitos a) El art. 369 de la LECrim establece los requisitos que han de cumplirse para que la diligencia de reconocimiento en rueda produzca sus efectos, además de los La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 223 que han sido fijados con acierto por la jurisprudencia tanto del TC como del TS (pueden verse, por todas, la STC 19/1993 y la STS de 12 julio 1988), y que hacen referencia a las garantías constitucionales que deben respetarse en todas las diligencias instructorias: fundamentalmente la presencia de letrado y, por supuesto, la presencia judicial; sin embargo, la jurisprudencia ha venido dando validez a la verificada, con asistencia letrada, ante la Policía y ratificada posteriormente ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral (STS de 29 abril 1997). La Ley exige que esta diligencia se practique poniendo a la vista del testigo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes; de esta manera, y desde un punto en el que no pueda ser visto, que debe determinar el juez, se preguntará al que deba de reconocer si se encuentra en la rueda o en el grupo de personas aquella a quien hubiese hecho referencia en sus declaraciones, exigiendo la Ley que en caso afirmativo la designe de forma clara y determinada. La Ley establece unas garantías que son necesarias para que pueda producirse la inculpación de una determinada persona que permita la apertura del juicio oral, sin que existan dudas razonables de la persona que deba ser acusada; como se dice en la STC 19/1993, de lo que se trata es de precisar con exactitud la persona frente a la que se realizan determinadas imputaciones, pues el fin de la diligencia de reconocimiento en rueda no es otro que permitir la determinación del investigado que aparece como un mero «objeto de la percepción visual del observador» (ATC 494/1983). El número de distractores (personas no sospechosas y de apariencia similar al sospechoso) no está determinado por la LECrim, pues en el artículo 369 se hace referencia a «otras» personas, a diferencia de la Ley procesal militar, donde se establece un mínimo de 5 distractores. Aunque la diligencia puede ser válida con el sospechoso y sólo dos distractores, ese reconocimiento sería poco garantista, y en la práctica se suele acompañar al sospechoso de tres distractores. Si fueren varias las personas que han de reconocer al investigado, se procederá a tantos reconocimientos por separado cuantas sean las personas. Por el contrario, si son varias las personas a reconocer se puede realizar la diligencia en un solo acto (art. 370), lo que debería incrementar el número de distractores. b) El letrado de la AJ levantará acta del reconocimiento en la que se recogerá los nombres de todos los que hubieren intervenido en la rueda (art. 369.II). c) En cualquier caso, como advierten las SSTC 164 y 205/1998, y 19/1993, se exige que acuda al proceso como testigo la persona que en su momento hizo el reconocimiento, pues ésta es la única manera de que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, derecho que le está reconocido en el art. 6.3.d) del CEDH (ver STC 22 mayo 2001 y STS 19 junio 1998). Esto es, resulta precisa su ratificación en el juicio oral para adquirir valor proba- 224 Víctor Moreno Catena torio de cargo, pues «dicha diligencia sin ratificación en el juicio oral no es suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (SSTC 10/1992, 282/1994, 283/1994, 103/1995 y 148/1996), [mientras que] la identificación en el juicio por testigos presenciales, sometidos al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorada por el tribunal sentenciador con inmediación, sí reúne las condiciones de una prueba de cargo idónea a los referidos efectos» (STS de 8 noviembre 1996); y es prueba de cargo incluso mediante lectura de dicha diligencia en caso de imposibilidad de que comparezca el testigo (STS de 19 diciembre 1994). 4. Otros métodos de identificación A) El reconocimiento fotográfico ante la Policía En la instrucción preliminar practicada por la Policía Judicial suele utilizarse como medio de comprobación de la identidad del presunto culpable, cuando no se ha producido su detención, el reconocimiento fotográfico, no regulado normativamente, y que consiste en colocar ante el testigo que hubiera presenciado los hechos fotografías de personas de las características físicas que aquél hubiera descrito con el fin de que llegue a reconocer a quien se está buscando. Como puede comprenderse, se trata de una técnica policial de investigación que permite centrar la atención sobre una persona y sirve como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio (SSTS de 2 noviembre 1994, 23 enero 1995 y 6 de marzo de 1997). Claro es que este reconocimiento tiene un valor muy relativo, en primer lugar, porque al testigo solamente se le muestran fotografías de personas «fichadas», es decir, se le exhibe un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que, por su modus operandi pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue (STS de 19 diciembre 1994), lo que limita obviamente el ámbito de las personas sujetas al reconocimiento; en segundo lugar, porque falta la garantía de la contradicción al no estar presente en ese reconocimiento el abogado defensor. Por tanto, al tratarse de una diligencia policial, que se incorporaría al atestado, tendrá el simple valor de una denuncia, y habría de ser no sólo ratificada ante el instructor, sino que, una vez determinado el investigado y comparecido en el procedimiento, resultaría pertinente practicar un reconocimiento en rueda ante el juez. Como se dice en la STC 40/1997, la diligencia de reconocimiento fotográfico, «puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía» (STC 36/1995, entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado, sin embargo, puede ser una diligencia que provoque identificaciones erróneas, por más que sean ratificadas posteriormente en la rueda. La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 225 Para garantizar la falta de contaminación, deberían mostrarse únicamente álbumes homogéneos; sin embargo, el Tribunal Supremo ha admitido la muestra de unas pocas fotografías, siempre que al menos sean cinco, y de las mismas características (STS 31 de diciembre de 2001). B) La identificación por fotografías o grabaciones de los hechos Cabe identificar también al investigado mediante fotografías obtenidas en el momento en que los hechos se produjeron o por medio de grabaciones videográficas, siempre que se hubieran obtenido sin vulnerar la dignidad o la intimidad de las personas afectadas. Este medio de determinación del investigado está admitido por la jurisprudencia (SSTS de 6 mayo 1993, 7 febrero 1994, 6 abril 1994 o 5 mayo 1997), si bien tanto el TS como el TC han ido estableciendo las oportunas cautelas para evitar intromisiones en la esfera de los derechos fundamentales (señaladamente la intimidad y la dignidad), así como para garantizar su valor probatorio, de forma que no se permita la manipulación de la fotografía o de la grabación. Conforme señala la STS de 5 mayo 1997, la validez de esta prueba supone que no se vulneren derechos esenciales, tales la intimidad o la dignidad de la persona o personas afectadas por la filmación llevada a cabo previa autorización judicial en los casos en que sea esta necesaria, o por los particulares, Policía Judicial, Cuerpos de seguridad privada, etc., cuando la misma no sea precisa. Así pues, es válida y correcta la captación en general de imágenes de personas sospechosas recogidas en la vía pública de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone fundadamente que se está cometiendo un hecho delictivo, pues ningún derecho queda vulnerado en estos casos; del mismo modo, sin autorización judicial se puede hacer la filmación en los espacios, lugares o locales libres y públicos, y también en establecimientos oficiales, bancarios o empresariales, pero nunca en los domicilios o en los lugares privados o considerados como tales como, por ejemplo, los reservados de los aseos públicos. En todo caso, corresponde a los jueces determinar la legitimidad de un medio de tan gran actualidad y evitar el trucaje, la manipulación o la distorsión de las cintas de vídeo grabadas, que se evitará no sólo por medio de la técnica más depurada sino también si la prueba se practica, a través de lo que las partes hayan solicitado, en el juicio oral con publicidad e inmediación, incluso con la visualización de las mismas y la intervención pericial oportuna en los casos en que sea necesario. La reforma de 2015 regula con detalle, como veremos en su momento, la captación de imágenes y sonidos, que también serán hábiles para lograr la identificación de una persona. 226 Víctor Moreno Catena C) La identificación por la voz Aunque no se trata de un medio frecuente de determinación del presunto responsable, no faltan casos en que ésta se ha logrado precisamente por el reconocimiento de la voz. En caso de que no se hubiera registrado la grabación de voz del presunto delincuente hay que tomar con cautela este reconocimiento, pues resulta poco fiable el sentido del oído frente a la vista para distinguir una persona de otra (salvo en el caso de los invidentes, por ejemplo). Por eso tiene la consideración jurisprudencial de un elemento subsidiario a la identificación por los rasgos corporales de la persona (STS de 17 febrero de 1992). Cosa distinta sería el registro de la voz en un soporte físico, pues entonces las grabaciones de la voz podrían ser cotejadas por medios periciales técnicos con la voz del investigado, lo que permite con un elevado grado de precisión determinar la fuente de la voz. D) La identificación dactiloscópica Consiste este medio de determinación del presunto responsable en el cotejo de la huella dactilar encontrada en el lugar de los hechos con la del investigado, pues los puntos característicos de las huellas dactilares, las variedades de crestas papilares, que vienen a ser de cinco a diecisiete, permiten con una elevadísimo grado de fiabilidad determinar la identidad de quien dejó su huella en algún lugar u objeto. El resultado de este cotejo será un informe de naturaleza pericial que se incorporará a las actuaciones y podrá ser contradicho y discutido por la defensa. La jurisprudencia viene exigiendo que haya ocho o diez puntos o características comunes entre la huella encontrada en el lugar del crimen y la indubitada, con igual emplazamiento morfológico y topográfico, y sin ninguna desemejanza natural entre ellas (SSTS de 15 junio y 4 julio 1988, 25 noviembre 1989, 4 julio y 7 septiembre 1990). Por supuesto, si son varias las huellas obtenidas, «pueden perfectamente complementarse para servir de base más válida a esa cuestionada autoría del hecho enjuiciado» (STS de 25 de noviembre de 1989). El valor de la prueba dactiloscópica para identificar a una persona es muy elevado y descansa en dos leyes fisiológicas, corroboradas por la opinión científica y por una amplia casuística: de un lado, la absoluta e inequívoca singularidad de cada huella dactilar y, de otro, su invariabilidad a lo largo de la vida humana, desde el embrión hasta la destrucción de la piel. Nada obsta para que esta prueba se practique antes de la incoación del proceso penal por la Policía, en cuyo caso deberán respetarse las garantías procesales, entre otras, recoger las pruebas y conservarlas para el juicio oral si fuera posible La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 227 (arts. 326 y 334), así como describir los vestigios que se hubieran encontrado, que se acompañarán al informe lofoscópico. E) La identificación por marcadores de ADN Por último cabe determinar la persona del investigado a través del análisis del ADN, que se basa en el polimorfismo genético individual, tiene un alto o altísimo poder de diagnóstico individual. La identificación por marcadores genéticos de ADN es prácticamente exacta, con un escasísimo y despreciable margen de error. La dificultad para realizar la identificación por este medio radica, por lo general, en la obtención de una muestra de la persona sospechosa para analizarla y compararla con la recogida en el lugar del delito, o en el cuerpo de la víctima. Esta diligencia se ha incorporado a nuestra LECrim en el párrafo segundo del art. 363 que permite al juez de instrucción, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN, pudiendo ordenar los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal adecuados, con respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Ante la estrechez de las medidas y las posibilidades de identificación a través del análisis de parámetros de ADN, en la LO 10/2007 se ha creado la base de datos nacional de parámetros de ADN para identificación criminal y de personas desaparecidas, y se han ampliado y concretado las facultades de obtención de la muestra. En la Disposición Adicional tercera de esta ley se atribuyen facultades a la policía para obtener y procesar muestras de personas sospechosas, detenidas o encausadas por delito grave, o por delito de los enumerados en el artículo 3 de la misma ley. Habrá de acudirse a la autorización judicial conforme a la citada ley y al art. 363 cuando el sujeto no prestara su consentimiento para la toma de la muestra. Una vez establecido el perfil de ADN del sujeto (a través de una muestra indubitada), se almacenará en la base de datos nacional y se comparará con los perfiles obtenidos de muestras encontradas en el lugar de los hechos o del cuerpo del delito (muestra dubitada) o con los perfiles de otras muestras dubitadas almacenados en la base relativas a delitos no resueltos. Por su parte, cuando el detenido se opusiera a la recogida de muestras mediante frotis bucal, el juez podrá imponer la ejecución forzosa de la diligencia, autorizando a la policía a utilizar las medidas coactivas mínimas indispensables y proporcionadas a las circunstancias que respeten la dignidad del detenido. 228 Víctor Moreno Catena 5. Determinación de las circunstancias personales del investigado Por lo general, el investigado de nacionalidad española se identifica por medio del DNI que, de acuerdo con la Ley orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana, acredita por sí solo la identidad de una persona. En caso de extranjeros, la identificación se realizará por medio del pasaporte o cédula que tuviera. Por lo tanto, la constancia «con la minuciosidad posible, de las señas personales del procesado, a fin de que la diligencia pueda servir de prueba de su identidad» (art. 374) ha quedado ampliamente superada y la reseña carece de sentido en la actualidad. Otra de las circunstancias relevantes de la persona del investigado es la edad, señaladamente que hubiera superado los 18 años en el momento en que se produjeron los hechos delictivos, pues por debajo de esa edad la competencia para el enjuiciamiento se atribuye al Juzgado de Menores. Pues bien, para determinar la edad se estará a la certificación de nacimiento expedida por el Registro Civil, pero se prescindirá de este certificado cuando no ofreciere duda la identidad y conocidamente tuviere la edad de 18 años (arts. 376 y 762.7ª). Con escaso sentido, prevé la Ley que se traigan al procedimiento informes de conducta sobre el investigado y recibir declaración sobre esa conducta (arts. 377 y 378); estas previsiones resultan anacrónicas por dos razones: en primer lugar, porque el objeto del proceso es el enjuiciamiento de unos hechos concretos y no de la vida pasada de una persona, de modo que su comportamiento anterior debe resultar irrelevante si en verdad se ha terminado con el Derecho Penal de autor; en segundo lugar, porque la conducta pasada es irrelevante desde el punto de vista de la represión, pues la ley penal no considera esos antecedentes de conducta como una circunstancia que modifique la respuesta sancionadora. Diferente resulta la consideración de los «antecedentes penales», que es preciso traer a la causa reclamándolos del Registro Central de Penados y Rebeldes (art. 379), puesto que el Código Penal tiene en cuenta las anteriores condenas de una persona a los efectos de la determinación de la pena, por la reincidencia, e, incluso, para modificar el tipo de infracción. Nada prevé la ley acerca de la determinación de las circunstancias personales del investigado cuando se trata de una persona jurídica, pero parecería necesario traer a los autos, al menos, una certificación del Registro Mercantil donde figure inscrita la sociedad, o del Registro de Asociaciones o Fundaciones donde se haya inscrito, en la que se incluyan sus estatutos. Para el caso de las sociedades civiles que no se hubieran inscrito se deberían traer al procedimiento penal sus estatutos. La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 229 LAS DECLARACIONES DEL INVESTIGADO EN LA INSTRUCCIÓN 1. Naturaleza y función de las declaraciones del investigado La LECrim dispensa un tratamiento especial a las declaraciones que pueda prestar el investigado a lo largo de la instrucción, pues tanto por su naturaleza como por su finalidad representan unas actuaciones procesales con perfiles propios. En efecto, la LECrim de 1882 tenía muy cercana en el tiempo la vigencia del proceso penal inquisitivo, que con ella precisamente se destierra de nuestro sistema procesal, y esa circunstancia se manifiesta en el número, contenido y ubicación de los preceptos dedicados a las declaraciones de los procesados, que eran precisamente la base esencial del enjuiciamiento inquisitivo. Los arts. 385 a 409 regulan estas declaraciones estrictamente como actos o diligencias de investigación de los hechos delictivos (así, se prestan «para la averiguación de los hechos», art. 385; las preguntas «se dirigirán a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos del procesado», art. 389; se le interrogará sobre «la procedencia de objetos, su destino y la razón de haberlos encontrado en su poder», art. 391), entre las que se incluye por último la «confesión» del presunto responsable (art. 406). No se puede desdeñar la naturaleza de las declaraciones que el investigado pueda prestar en la instrucción como actos de investigación, que pueden esclarecer cumplidamente todos los hechos que se persiguen. Este carácter permite que excepcionalmente se pueda asumir una declaración incriminatoria como prueba de cargo en el momento de la sentencia, siempre que se haya realizado respetando todas las garantías y sea llamado a declarar en el juicio, aunque en ese momento modifique la declaración instructoria o se retracte de lo que entonces declaró. Dicho carácter está muy presente en la práctica de las diligencias de instrucción preliminares y, sobre todo, en la instrucción policial, que precisamente persigue la respuesta más inmediata al conflicto social, con la determinación del presunto responsable y el esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, el cambio que supone la aceptación de un proceso penal acusatorio (o acusatorio formal, o mixto), en donde el investigado se convierte en el protagonista del proceso, abandonando el papel de mero objeto de la investigación, inevitablemente ha de acarrear consecuencias en la consideración de sus declaraciones. Así pues, las declaraciones que pueda prestar el investigado, sea en una instrucción preliminar, sea ante el juez de instrucción, tienen esencialmente naturaleza de un acto de defensa y, como tal, han de ser consideradas. Por eso mismo, el art. 396 previene que se le permita «manifestar cuanto tenga por conveniente para su exculpación o para la explicación de los hechos». Ante la imputación, pues en 230 Víctor Moreno Catena tal concepto se le toma declaración, le asiste el derecho de defenderse, y lo podrá hacer precisamente dando su propia versión de los hechos que se investigan y explicando, si lo considera conveniente, su eventual intervención en los mismos. Precisamente como acto de defensa, aunque las declaraciones del investigado sean manifestación de un acto de conocimiento sobre hechos, la ley debe rodearlas de especiales cautelas y garantías, que van desde la preceptiva asistencia de abogado a la cumplida información acerca de sus derechos. Todo eso no quita para que el investigado, precisamente ejercitando su derecho a la defensa, pueda reconocer los hechos o conformarse con lo pedido por la acusación; la conformidad es una actuación procesal que recibe un tratamiento específico en la Ley, según estudiaremos en la Lección 22. 2. Las garantías en las declaraciones del investigado Todas las declaraciones que pueda prestar el sujeto pasivo de un procedimiento penal deben hacerse con un escrupuloso respeto de un conjunto de garantías que tienen carácter esencial, por lo que su quebrantamiento invalida la práctica de la declaración y lo que se hubiera obtenido en ella carece de toda eficacia procesal, como prueba de valoración prohibida (SSTC 186/1990 y 135/1989). A) La declaración en calidad de investigado En primer lugar, la declaración ha de prestarse en calidad de investigado; esto significa que se le ha de hacer saber, ya desde el momento en que se le llama a declarar, que la citación se hace en esa condición, porque un acusador o el juez le consideran responsable de unos hechos delictivos, de modo que desde el principio y antes de acudir a prestar declaración quede despejada cualquier duda al respecto. Eso no quita para que en los momentos iniciales de la instrucción, cuando no están aún definidas las posiciones y las posibles responsabilidades, sea frecuente que el órgano encargado de la misma, en su intento por esclarecer de inmediato los hechos, pueda llamar a declarar a determinadas personas por considerar que tienen conocimiento de los hechos, pero sin imputarles responsabilidad alguna. Así pues, en ese concepto son citados como testigos. Sin embargo, si en esos casos se llega a advertir, a medida que avance el interrogatorio, que el declarante pudo haber tenido participación criminal en los hechos, deberá suspenderse la actuación para, una vez informado de sus derechos como investigado y asistido de su defensor, iniciar una nueva diligencia (SSTC 19 y 51/2000 y 153/1999, y SSTS de 8 marzo 1996 y 5 octubre 1994). La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 231 Cuando se produce la imputación de una persona jurídica, su declaración sólo puede prestarse por una persona física; a este fin, la Ley 37/2011, modificando la LECrim, ha introducido en ésta un art. 409 bis, en donde se prevé la declaración del representante especialmente designado por la persona jurídica, asistido de su abogado. En este precepto se regula ciertamente una declaración, a diferencia de lo previsto en el art. 119, donde se establece una información a la persona jurídica sobre su imputación. La intervención en el procedimiento del representante especialmente designado genera no pocas dificultades, de acuerdo con la escasa regulación actual, pues no se aborda ni el problema de las incompatibilidades o conflictos de intereses del designado con la propia persona jurídica, ni el problema de los conocimientos del representante, salvo para hacerlo incompatible con la condición de testigo. En efecto, el art. 786 bis.1, dentro del juicio oral en el procedimiento abreviado, dispone que no se podrá designar como representante de una persona jurídica «a quien haya de declarar en el juicio como testigo». Esta norma es de dudosa constitucionalidad, porque deja en manos de las demás partes del proceso, sobre todo de las partes acusadoras, la elección y designación del representante de una persona jurídica, primando los intereses de las demás partes sobre el interés y el derecho fundamental a la defensa del acusado. No se puede compartir el que parece ser el criterio legal porque, a la postre, debe colocarse a la persona jurídica y a su representante en la misma posición procesal, y se le debe aplicar el mismo estatuto, que el de la persona física investigada, de manera que si se acepta que un investigado que conozca los hechos y no quiera declarar está en su derecho de no hacerlo porque la CE lo ampara, lo propio debe decirse respecto del representante que designe una persona jurídica imputada. Parece que la ley concibe al representante especialmente designado como un sujeto fungible, que se designa libremente por la persona jurídica, pero de lo dispuesto en la ley se deduce que deberá ser una sola persona. Pues bien, esta designación debe recaer en la persona física que más convenga a los intereses defensivos de la propia persona jurídica, y sólo de ella; si el ordenamiento ha decidido establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas no debiera poner restricciones a la libertad de defenderse del modo que mejor entienda, de la misma manera que una persona física puede diseñar su estrategia defensiva como considere oportuno; así pues, será carga de la persona jurídica designar a la persona que resulte más adecuada: si conoce los hechos porque, si le conviene, podrá declarar; si los desconoce, porque no dará información incriminatoria. En todo caso, como no podía ser de otro modo, el representante de la persona jurídica podrá negarse a declarar, reconociéndole la ley el derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable (art. 409 bis). De todos modos, la ley dispone que si el representante especialmente designado no comparece a prestar declaración no se realizan más diligencias en su busca; 232 Víctor Moreno Catena simplemente se tiene por celebrado el acto, entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar (art. 409 bis.II). B) La asistencia letrada La declaración del investigado sólo puede prestarse a presencia de su abogado defensor, sea éste de confianza o designado de oficio. Como dispone el art. 767, desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. Se convierte así la presencia de un abogado defensor, tanto en la instrucción preliminar de la policía o del MF, como en la instrucción judicial, en un requisito de validez de la declaración que preste el investigado (ver Lección 9). De todos modos, el art. 520.8, reforma 2015, permite la renuncia a la asistencia de abogado en caso de detención por delitos contra la seguridad del tráfico, por lo que en tales supuestos, se haya o no practicado una detención, el investigado puede comparecer en la instrucción y prestar declaración sin la asistencia de abogado. C) La información de derechos El investigado debe ser informado, de manera que le sea comprensible, de los derechos que le asisten en su declaración: por un lado, el derecho a conocer la imputación, es decir, los hechos que se le atribuyen, incluso aunque se haya decretado el secreto de las actuaciones, pues en otro caso se estaría sorprendiendo al declarante y violentando su derecho defensa en relación con lo dispuesto en el art. 118. Como dispone el art. 775, «en la primera comparecencia el juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan». Por otro lado, el letrado de la AJ le informará de sus derechos y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones. Desde luego que el investigado tiene derecho a declarar u optar por negarse a declarar, pero en el Derecho español, cuando decide prestar declaración, no pierde su status procesal y se asimila a los testigos con los deberes que les son propios, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos, como el norteamericano. En nuestro Derecho puede contestar a las preguntas que se le formulen o guardar silencio; puede contestar a unos y negarse a responder a otros; esclarecer los hechos o, en ejercicio de su derecho a la defensa, introducir dificultades en la investigación; puede responder verazmente o alterar la realidad, y el ordenamiento no sanciona su falsa declaración. Por lo tanto, carecía de sentido la norma del art. 387, precepto finalmente derogado en la reforma de 2015, que mandaba al juez exhortar al investigado a decir verdad y advertirle que debía responder de una manera precisa, clara y conforme a la verdad a las preguntas que se le hicieren. La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 233 La información adquiere tal relevancia en el efectivo ejercicio del derecho de defensa que ha sido objeto de regulación por la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, que ha sido transpuesta por medio de la LO 5/2015, de 27 de abril, que modifica, entre otros preceptos, los artículos 118, 302, 520 y 775 LECrim e introduce los arts. 123 a 127 del mismo texto legal, formando un capítulo sobre el derecho a la traducción e interpretación. A través de la posterior reforma de la LECrim de 2015 se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2013/48/UE, disponiendo el art. 118.1.a), en una nueva redacción de la reforma del mes de abril, que el investigado tiene «derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyen, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados. Esta información será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa». D) La práctica de la declaración La declaración del investigado debe realizarse oralmente, aunque en razón de las circunstancias el juez puede permitirle que redacte una contestación por escrito a su presencia sobre puntos difíciles de explicar (art. 390), lo que resulta ciertamente excepcional. La declaración se presta a base de un interrogatorio de preguntas, que habrán de ser directas, y que tenderán a averiguar tanto las circunstancias del hecho y de su autor (art. 389.I) como permitir la defensa del investigado (art. 396), sin que por ningún concepto se le puedan hacer preguntas capciosas o sugestivas (art. 389.II). La declaración estará presidida y dirigida por el juez, y a ella serán citados el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras personadas cuando la instrucción no se hubiera declarado secreta. El juez dará inicio al interrogatorio, formulando las preguntas que estime oportunas, dando paso con posterioridad al Ministerio Fiscal y al resto de las acusaciones que hubieran comparecido, para que puedan dirigir al investigado las preguntas que consideren convenientes. Finalmente se dará la palabra al abogado defensor para que pueda intervenir en el acto, pidiendo a su defendido aclaraciones sobre los extremos a los que hubiera respondido o planteando cuestiones nuevas que sean pertinentes a la investigación y a la defensa del investigado, a quién en todo caso se le permitirá manifestar lo que considere conveniente para su exculpación o para la explicación de los hechos (art. 396). Las respuestas habrán de ser de viva voz, aunque podrá consultar cuadernos o notas, de acuerdo con las circunstancias (art. 390). 234 Víctor Moreno Catena De la declaración se levantará el acta correspondiente, que contendrá las declaraciones que hubiera dictado por sí mismo el investigado o las que el juez haga constar (art. 397), pudiendo el declarante leer la declaración o en otro caso lo hará el letrado de la AJ (art. 402), firmando la diligencia todos los que hubieran intervenido en el acto (art. 404). El investigado podrá prestar declaración cuantas veces quiera y el juez deberá recibirla inmediatamente (art. 400), y además deberá evacuar las citas que hubiera hecho y las diligencias que propusiera (art. 396). El interrogatorio debe realizarse sin presiones, en un ambiente de total libertad y entereza de ánimo de quien está prestando declaración, de modo que si presenta signos de haber perdido la serenidad de juicio se habrá de suspender el interrogatorio durante el tiempo necesario para descansar y recuperar la calma (art. 393). 3. La citación para ser oído La confusión entre las diferentes situaciones o estadios por los que puede pasar el investigado durante el procedimiento ha hecho perder en buena medida su sentido a la diligencia de la citación para ser oído prevista en el art. 486 de la LECrim. Aun cuando esta diligencia se regule en el mismo Título que la detención y la prisión provisional, no se trata de medida cautelar alguna; no es una citación cautelar, por mucho que si el llamado no comparece a la presencia judicial, o alega causa justa que se lo impida, se pueda convertir la orden de comparecencia en orden de detención (art. 487). Se trata simplemente de la convocatoria de la persona a quien se atribuye la comisión de hechos delictivos por una parte personada en el procedimiento —sea por el Ministerio Fiscal, sea un acusador, bien popular, particular o privado—, pero contra quien no resulta de las actuaciones un fundamento de su responsabilidad suficientemente sólido a juicio del instructor. En tal caso, como la imputación de parte es más débil, y no ha resultado necesaria su detención, la ley considera preferible que el juez le oiga para recibir las explicaciones que tenga por conveniente ofrecer, con carácter previo a decidir si le imputa o le deja fuera de la investigación. El conocimiento público de todas las actuaciones de la instrucción, y el tratamiento de las diligencias sumariales por los medios de comunicación —que presentan a todo aquel que es llamado a comparecer ante un juez de instrucción como si ya estuviera condenado por sentencia firme—, han desvirtuado en la práctica este acto, que razonablemente venía regulado en la LECrim como un acto de defensa. De este modo, la citación para ser oído ha perdido en la actualidad todo su sentido, y la persona a quien se alude en cualquiera de los medios a través de los cuales se traslada al juez la notitia criminis (atestado policial, denuncia o La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 235 querella), viene a ser citado a presencia judicial no para explicarse y exculparse, sino para prestar declaración en calidad de imputado, y ahora de investigado. En cualquier caso, la citación para ser oido presupone la existencia de alguna indicación de culpabilidad contra él, sea porque la plantee una parte acusadora, sea porque resulte de las actuaciones (art. 488). Por consiguiente, el citado en este concepto acudirá a la presencia judicial garantizándole todos sus derechos de defensa, señaladamente el derecho a conocer los hechos que se le atribuyen, el derecho a la asistencia de defensor de modo preceptivo y haciéndole saber las garantías que se van a respetar en su declaración. Tal vez sea precisamente la similitud del status procesal de quien es citado sólo para ser oído y de quien es encausado judicialmente lo que ha dado lugar a la confusión de esas dos situaciones jurídicas, que exigen una clarificación en la práctica de los tribunales y de la información sobre los procesos penales, y a la que el legislador sale al paso con la reforma de 2015, eliminando el concepto legal de imputado y sustituyéndolo por el de investigado, en una primera fase del procedimiento, y encausado, una vez que se formula una acusación. 4. La declaración indagatoria Individualiza la Ley la primera declaración del investigado, que se la conoce como declaración indagatoria. La característica esencial de esta diligencia es permitir el pleno ejercicio del derecho de defensa de la persona a quien el juez de instrucción imputa, más allá que la investigación o indagación sobre los hechos. La primera declaración indagatoria se toma una vez que se dicta el auto de procesamiento (en el proceso común) contra una persona, o ésta es citada en la calidad de investigado porque el juez le atribuye esa condición al haber admitido una denuncia o una querella (en el proceso abreviado), y en tal concepto le interroga. Por eso la LECrim previene que se le pregunte por sus señas de identidad: «nombre, apellidos paterno y materno, apodo, si lo tuviere, edad, naturaleza, vecindad, estado, profesión, arte oficio o modo de vivir, si tiene hijos, si fue procesado anteriormente, por qué delito, ante qué Juez o Tribunal, qué pena se le impuso, si la cumplió, si sabe leer y escribir, y si conoce el motivo por el que se ha procesado» (art. 388). En todo caso, la declaración indagatoria es un acto imprescindible para abrir el juicio oral, que por supuesto ha de seguir al auto de procesamiento en el proceso común, en el plazo de 24 horas si el procesado estuviera detenido (art. 386), y que también ha de practicarse en el proceso abreviado, pues no se puede preparar el juicio oral sin haber tomado declaración a la persona a quien se imputan los hechos (art. 779.1.4ª). 236 Víctor Moreno Catena Cuando se impute a una persona jurídica, dispone el art. 409 bis que la declaración del representante especialmente designado irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización; en realidad el contenido de esta declaración del representante de la persona jurídica es enteramente equivalente al de la indagatoria, de acuerdo con lo establecido al respecto en el art. 389. A pesar de la previsión de la LECrim, la declaración indagatoria debe ser asumida como un acto de defensa y no como un acto de indagación en provecho de la acusación, aunque si el investigado (o el representante de la persona jurídica) quisieran prestar declaración, su contenido podrá ser utilizado por las partes acusadoras en lo que pueda convenirles. 5. El reconocimiento de los hechos en la instrucción La declaración del sujeto pasivo del proceso penal puede tener un contenido muy diverso: desde negar los hechos, introducir otros, pero también cabe que simplemente los reconozca como ciertos. En este caso, de acuerdo con la regla 5ª del art. 779.1, si, en cualquier momento de las diligencias previas, «el investigado asistido de su abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial, y éstos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites previstos en el art. 801, mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los arts. 800 y 801». Por tanto, en cualquier momento y en caso de delitos con pena de prisión no superior en abstracto a los tres años, el reconocimiento de los hechos a presencia judicial exige del Juez que convoque al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que manifiesten si formulan escrito de acusación con la «conformidad del acusado», en cuyo caso se iniciarán diligencias urgentes (enjuiciamiento rápido), de acuerdo con los arts. 800 y 801. Sin embargo, la transformación de procedimiento que se opera a partir del reconocimiento de hechos no implica, como afirma el precepto, la incoación de diligencias urgentes, porque el propio reconocimiento permite obviar la instrucción; de aquí que en realidad se continúan las actuaciones por los trámites del juicio rápido, ya que, además, el art. 779.1.5ª se está remitiendo a los trámites previstos en los arts. 800 y 801, que no están en sede de diligencias urgentes (arts. 797 a 799), sino en la de preparación del juicio oral o fase intermedia. El momento inicial para reconocer los hechos se puede situar en la primera comparecencia ante el Juzgado de Instrucción, sin necesidad de que las diligencias La determinación del investigado y sus declaraciones en la instrucción 237 previas lleguen a practicarse. La finalidad del art. 779.1.5ª es la obtención de una sentencia inmediata de conformidad (arts. 800.2 y 801), obviando la fase de instrucción, partiendo del propio reconocimiento de los hechos como acto unilateral y personalísimo, y de la solicitud de apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal y las partes personadas, tras este reconocimiento. Sin embargo, hay en el precepto una contradicción conceptual evidente, al disponerse que el reconocimiento de hechos provoca que las partes acusadoras y el Ministerio Fiscal puedan manifestar si formulan escrito de acusación con «la conformidad del acusado», en cuyo caso se procederá conforme a los arts. 800 y 801. La ley no impide que en los procedimientos en que resulte imputada una persona jurídica, el representante especialmente designado pueda reconocer los hechos, en cuyo caso el procedimiento puede seguir por los trámites del enjuiciamiento inmediato si los hechos son de instrucción sencilla, con las consecuencias de la reducción en un tercio de la pena solicitada, como se prevé en el art. 801.2. Hay que entender que la convocatoria inmediata al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras viene referida a la mera solicitud de apertura del juicio oral (art. 800), y no a la formulación del escrito de acusación de acuerdo con una conformidad que aún no se ha prestado. Lo contrario supondría que la solicitud de apertura del juicio oral queda implícita en la manifestación de que se va a presentar escrito de acusación conforme con el reconocimiento de hechos, solución que va en contra de la necesidad de oír a las partes para que manifiesten su voluntad expresa sobre la procedencia de dicha apertura (art. 800.1), y que, además, confunde toscamente tanto del concepto de reconocimiento de los hechos, que no tiene por qué referirse a la pena, como el concepto de la conformidad, como aceptación tanto de los hechos como de la pena solicitada. Por tanto, se queda a la espera de que se preste la conformidad propiamente dicha, que como es lógico debe formularse expresamente, y sería perfectamente posible que en ese momento el acusado no se conformara. Entender que el reconocimiento de hechos equivale a la conformidad, además de suponer una inaceptable confusión conceptual, implica aceptar la validez de una conformidad tácita o implícita, sobre la que se plantearían serias dudas constitucionales, teniendo en cuenta que la voluntariedad de este acto de postulación implica dos cosas, como son la libertad de realizar el acto de la conformidad, y la de dotar al mismo de cierto contenido procesal. Realmente la posible transformación en juicio rápido debería haberse mantenido al menos para los delitos castigados hasta con cinco años de prisión (ámbito del juicio rápido que por falta de presupuestos alternativos no puede tramitarse inicialmente por la vía de los arts. 795 y ss.), que es el ámbito competencial del Juez de lo Penal, en lugar de limitarlo por la penalidad a los tres años, generando serias dudas la aplicabilidad a estos casos de la reducción prevista en el art. 801.2. Lección 15 Actos de investigación 1. Identificación y conservación del cuerpo del delito: A) Concepto y finalidad. B) Recogida y descripción. C) Conservación y puesta a disposición del órgano judicial. D) Destrucción. 2. La autopsia. 3. Pruebas alcoholimétricas. 4. Inspecciones corporales. 5. La videovigilancia. 6. Inspección ocular. 7. Declaraciones testificales: A) Concepto. B) Citación. C) Comparecencia. D) Forma y documentación. 8. Los confidentes policiales. 9. La pericia en la instrucción. 1. La identificación y conservación del cuerpo del delito A) Concepto y finalidad Bajo la expresión de cuerpo del delito se comprenden conceptos y actuaciones muy diversas, porque tanto hace referencia a las armas, a los instrumentos o los efectos que puedan tener relación con el delito, como a la persona misma que sufre sus consecuencias, o incluso con esa denominación la Ley se refiere a las cosas objeto de delito como, por ejemplo, las cosas robadas, objeto de hurto o de estafa; es decir, que engloba cualquier tipo de referencia a los rastros visibles que puede dejar cualquier hecho delictivo (RAMOS MÉNDEZ). Pues bien, entre las diversas actuaciones que la Ley regula bajo la rúbrica «Del cuerpo del delito» (arts. 334 a 367), pueden distinguirse, con AGUILERA DE PAZ, el cuerpo del delito en sentido estricto, los instrumentos para su ejecución y las piezas de convicción. El cuerpo del delito en sentido estricto viene siempre referido a la persona o cosa objeto del mismo, contra la cual iba dirigido el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos. Los instrumentos, también llamados piezas de ejecución, designan los medios u objetos a través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito. Y, finalmente, se denominan piezas de convicción a todos los objetos, huellas y vestigios que, no siendo lo uno ni lo otro, tienen relación con el delito y pueden servir para la comprobación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho criminal. Son denominados, por otra parte, efectos judiciales, ciertos elementos relacionados con el delito vinculados al proceso, y comprenden aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un proceso penal (art. 367 bis), que podrán ser realizados anticipadamente e incluso destruidos (el Capítulo II bis en el que se regula esta actividad es consecuencia de la trasposición de la Decisión Marco de 2003 sobre ejecución en la Unión Europea de resoluciones de embargo y aseguramiento de prueba). 240 Víctor Moreno Catena Todo ello indica que los delitos pueden incidir sobre cosas o personas de muy distinta manera, de modo que lo importante no es tanto llegar a un concepto de cuerpo de delito, sino comprender que en torno a lo que se llama cuerpo de delito la Ley regula una serie de diligencias que es imprescindible llevar a cabo para la buena marcha de la investigación y del juicio oral; en definitiva, para aportar al proceso una serie de objetos inanimados que sirvan para atestiguar la realidad de un hecho, todo ello como piezas de convicción (art. 688; ver STS de 6 abril 1987). Así pues, la LECrim establece una serie de diligencias, y esto es lo importante, destinadas a conservar o destruir o realizar de forma controlada todos aquellos elementos materiales que pueden haber configurado la manera de ser o la manera de llevarse a cabo el delito. La conservación, necesaria para realizar después la oportuna valoración en el juicio oral, implica previamente la recogida de datos y objetos, la descripción de las situaciones de tiempo, de lugar y de modo, el depósito, en su caso, de las cosas; es decir, una serie de actuaciones para que en el futuro el órgano decisor pueda dictar su sentencia sabiendo en todo caso qué cosas o qué personas han sido el objeto de delito y en qué circunstancias de modo, lugar y tiempo lo fueron. La realización anticipada o la destrucción de alguno de los efectos se justificarán en la pérdida de valor del bien o en la ilegalidad del bien, al no ser de lícito comercio (por ejemplo, drogas) o su peligrosidad, respectivamente. Como señalaba la Consulta 2/1986, de la Fiscalía General del Estado, la indisponibilidad de los efectos del delito cumple «una doble función: en el orden procesal atribuye al Juez un eficaz control sobre los objetos y en un plano sustancial los sujeta al eventual comiso. Esta adquisición para el proceso penal de las cosas pertenecientes al delito, tiene asignados fines probatorios y conservativos, lo que presupone que han de permanecer durante el proceso a disposición del Juez o Tribunal». B) Recogida y descripción Se debe hacer una descripción detallada de la situación concreta en la que se produjeron los hechos, lo que exige recoger, como dice el art. 334, las armas, los instrumentos o cualquier tipo de efecto que se halle en el lugar en que se cometió el delito, en sus inmediaciones o en poder del delincuente o de cualquier otra persona conocida. Implica igualmente, en el supuesto de que sean personas las que han sufrido el delito (arts. 335 y 355), que se describa detalladamente su estado y las circunstancias en las que se ha podido encontrar al momento de la comisión. Comporta también que, en los supuestos de robo, hurto o estafa, se concrete y se detalle la preexistencia de las cosas que han sido objeto del delito (arts. 364 y 365). Como es natural, cuando por las circunstancias en que se produjeron los hechos, los instrumentos y efectos del delito no pudieran conservarse hasta la llegada del instructor, o se tratara de actuaciones que no requiriesen la intervención Actos de investigación 241 judicial, la Policía Judicial, al realizar actos de investigación antes de la iniciación del proceso, tiene la obligación de recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, aunque, eso sí, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial, como ordena el art. 282.I, último inciso, y el art. 770.3ª. Porque la Policía Judicial ha de acudir de inmediato al lugar de los hechos y realizar precisamente una serie de diligencias tendentes a la conservación del «cuerpo del delito»: fotografías o soportes de reproducción de imágenes, recogida y custodia de efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro; toma de datos de las personas que se encuentren en el lugar de los hechos, o intervención del vehículo (art. 770). En los supuestos de muerte violenta o sospechosa de criminalidad, y siempre que sea necesario, se procederá, con carácter previo a la autopsia, al reconocimiento del cadáver por medio de testigos (arts. 340 y 341). Se trata de una manifestación más de la necesidad de «describir» el cuerpo del delito que en el caso concreto no se consigue sino con la identificación, a fin de que se sepan las circunstancias personales del fallecido. Incluso prevé la Ley (art. 342) que cuando no fuese posible la identificación del cadáver por medio de testigos, ordenará el juez que se recojan todos los efectos personales con que se le hubiese encontrado a fin de que puedan servir oportunamente para hacer la identificación posterior. La propia mecánica de las diligencias que son necesarias realizar para la recogida de objetos, de cosas o de cuerpos, así como la descripción de lo que circunda el lugar de la comisión del delito, y el levantamiento del acta necesaria para su posterior utilización en el juicio oral, impondrán en no pocos casos la intervención de peritos (art. 336) o la prestación de testimonios de aquellas personas que hubiesen estado presentes en el lugar de comisión de los hechos (art. 337) que completarán, formando parte de ellas, la diligencia de inspección ocular que necesariamente ha de llevar a cabo el órgano instructor (véanse arts. 326 y ss.) Desde luego que en el caso de seguirse el proceso por la muerte de una persona deberá procederse al levantamiento del cadáver por el juez de instrucción, por más que tras la reforma introducida por la LO 15/2003, éste podrá autorizar al médico forense que asista en su lugar, adjuntándose en este caso a las actuaciones un informe con la descripción detallada del estado, identidad y circunstancias del fallecido (art. 778.6). C) Conservación y puesta a disposición del órgano judicial Recogidos los efectos del delito, la Ley establece unas normas generales relativas a su conservación durante la instrucción, impidiendo reclamaciones o tercerías para su devolución (art. 367), que no se hará hasta después del juicio o el 242 Víctor Moreno Catena archivo de la causa (art. 620). A este respecto se han incorporado a la LECrim los arts. 367 bis al 367 septies. Al propio tiempo establece la ley la necesidad de que esas cosas se encuentren a disposición del tribunal en todo momento del proceso: en la instrucción obran incorporadas a las actuaciones y podrán ser tenidas a la vista cuantas veces fuera necesario; concluida la instrucción se deberán remitir las piezas de convicción al órgano del enjuiciamiento (arts. 622, 626), de modo que durante el juicio oral sean colocadas en el local en que se celebre (art. 688), para que puedan ser reconocidas por los testigos (art. 712) y examinadas por el propio tribunal (art. 726); además, en el proceso común, al sustanciarse la fase intermedia ante la Audiencia y habiéndosele remitido las piezas de convicción, podrán ser examinadas por el Ministerio Fiscal y las partes al tiempo de la instrucción (art. 629) y de la calificación (art. 654). Por la propia finalidad que cumplen las piezas de convicción, habrán de colocarse, eso sí, en el local donde se celebre el juicio el día señalado para dar principio a las sesiones (art. 688), de modo que puedan ser examinadas por quien haya de formarse la convicción acerca de los hechos. D) Destrucción A pesar de que la regla general es la conservación para el proceso de todos los instrumentos y efectos del delito, el art. 367 ter autoriza al juez que decrete su destrucción cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia. Esta resolución habrá de revestir forma de auto y ser suficientemente motivada. Con todo, exige la Ley el cumplimiento de ciertas cautelas y garantías: en primer lugar, se deberán dejar muestras suficientes de lo que se destruye, con el fin de que se puedan realizar ulteriores análisis o comprobaciones; en segundo lugar, se deberá dar previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende; en tercer lugar, se habrá de extender una diligencia en la que conste la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los mismos, diligencia que puede levantarse con fotografías o documentos gráficos; por último, debe dejarse constancia del valor de tasación de los efectos cuando su fijación no fuese posible después de la destrucción. Aunque la LECrim se refiere específicamente a la destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y a efectos intervenidos en relación con la comisión de delitos contra la propiedad intelectual o industrial, estas normas sobre destrucción de instrumentos o efectos del delito son aplicables a cualquier elemento intervenido. Actos de investigación 243 Cuando los objetos intervenidos fueran de lícito comercio, el juez podrá proceder a su realización cuando fueran perecederos, cuando su propietario hiciera expreso abandono de ellos, cuando su conservación supusiera un gasto desproporcionado, cuando su conservación fuera peligrosa, cuando el transcurso del tiempo supusiera una importante pérdida de valor o de utilidad, y cuando el propietario requerido no hiciera manifestación alguna (art. 367 quáter). La realización se podrá llevar a efecto a través de entrega a entidad sin ánimo de lucro o Administración Pública, a través de persona o entidad especializada o por medio de pública subasta. Si el bien se realizase, se consignará el producto de la venta y quedará afecto al pago de responsabilidades civiles y costas (art. 367 quinquies). 2. La autopsia La LECrim obliga a que en todos los supuestos de muerte violenta o sospechosa de criminalidad se proceda a la autopsia del cadáver antes de su enterramiento o incineración; incluso aunque por la inspección exterior del cadáver pueda presumirse la causa de la muerte (art. 343 en relación con el art. 340). Sin embargo, este criterio se modifica sustancialmente para el proceso abreviado, pues el juez puede acordar que no se realice la autopsia si el Médico Forense, o quien haga sus veces, puede dictaminar la causa de la muerte sin necesidad de practicar aquélla (art. 778.4). En definitiva, lo que quiere la Ley es que en las diligencias conste un informe pericial acerca de las circunstancias y causas de la muerte, dando preeminencia a la autopsia sobre cualquier otro método de investigación, pero en ningún caso imponiéndolo si no es necesario. La autopsia es un examen de la anatomía del cadáver, tanto exterior como interior, que va destinada a informar sobre el origen del fallecimiento y de las circunstancias que rodearon a éste (art. 343); es, por tanto, un método de investigación pericial a partir del examen del cadáver. La autopsia la realizan los médicos forenses, aunque nada impide que puedan hacerla igualmente los facultativos que designe el instructor (art. 343), a presencia de éste o de un delegado, levantando el letrado de la AJ el acta correspondiente (art. 353.II). Se realiza en el local público designado al efecto, que normalmente son los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses (art. 479 LOPJ), aunque la Ley permite que el órgano judicial disponga que la autopsia se practique en el sitio que estime por conveniente, incluso en el domicilio del fallecido siempre que así se pidiese por la familia y no perjudicase «al éxito del sumario» (art. 353 LECrim). 244 Víctor Moreno Catena Este acto de investigación, por su irrepetibilidad, se convierte en un acto de prueba preconstituida que, para poder extender sobre ella su conocimiento el tribunal sentenciador, precisa ser intervenida por el Juez o su delegado con la fe pública del letrado de la AJ (art. 353) e introducida en el juicio oral a través de la lectura de documentos (art. 731; ver SSTC 141/2001, 40 y 97/1997, 32/1995 y 140/1991, y SSTS de 31 mayo 1999 y 27 febrero 1997). 3. Pruebas alcoholimétricas Los riesgos que para el propio conductor de un vehículo, para sus ocupantes y para todos los usuarios de una vía pública, que se concretan en más de 1.100 fallecidos cada año, además de los heridos con gravísimas secuelas que se producen como consecuencia de los accidentes padecidos en la circulación vial, han sensibilizado especialmente a la sociedad, que poco a poco toma conciencia del problema y que ha dado lugar a un endurecimiento de las penas a través de la LO 15/2007. Entre las imprudencias más conocidas, que son un factor esencial de riego y siniestralidad, destaca la conducción de vehículos bajo los efectos de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, que ha dado lugar a su tipificación específica (art. 379 CP), agravada ahora como conducción con temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o la integridad de las personas si la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas se produce con un exceso desproporcionado de velocidad respecto de los límites establecidos (art. 380.2 CP). Como medida de prevención autoriza la ley que la policía de tráfico (estatal, autonómica o local) realice aleatoriamente controles entre los conductores para verificar si están circulando con tasas de esas sustancias superiores a las permitidas, que en alcohol son, con carácter general, de 0,25 miligramos en aire espirado o de 0,50 gramos por litro de sangre, no estableciéndose un mínimo en la legislación penal, donde es sancionable la conducción bajo los efectos del alcohol, atribuyéndose unos límites objetivos de 0,6 mlgr/l en aire respirado o de 1,2gr/l en sangre a partir de los cuales la sanción penal del art. 379 se producirá con independencia de que el alcohol o la droga afectaran la conducción, y que puede suponer la prisión de 3 a 6 meses, o incluso la prisión hasta 2 años si concurre con exceso de velocidad, de acuerdo con el artículo 380. Estas pruebas se harán también cuando se hubiera producido un accidente de circulación. Como sanción administrativa se contempla para una tasa de entre 0,25 y 0,5 la pérdida de 4 puntos del permiso de conducción, que se eleva hasta 6 cuando es de más de 0,5. Actos de investigación 245 El sometimiento a los controles de alcoholemia o drogas es obligatorio, de modo que la negativa acarrea, por un lado, la inmediata inmovilización del vehículo y, por otro lado, una sanción penal de privación de libertad de 6 meses a un año y prohibición de conducción de vehículos de motor de uno a cuatro años (art. 383 CP). Para acreditar el grado de impregnación etílica o influencia de drogas, existen instrumentos de medición, cuyo uso no viene regulado en la LECrim, sino en la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial, cuyo art. 12.2 previene que la prueba se hará normalmente por la comprobación del aire espirado con un alcoholímetro, o mediante análisis de sangre u orina; de ser positiva la primera medición por espirómetro, se hará una segunda, de comprobación o contraste y a la vista de su resultado cabría realizar el análisis de orina o sangre en un centro médico a solicitud del interesado, o porque se ordenase por la autoridad judicial. De resultar positivas estas pruebas se hará constar en el atestado, así como el procedimiento seguido, las características técnicas del aparato utilizado y las incidencias o alegaciones que se hubieran producido. El test acredita solamente el grado de alcohol de una persona, pero no uno de los hechos típicos, que es la conducción «bajo los efectos» del alcohol, es decir, que el alcohol influya o se proyecte en la conducción (STC 22/1988 y STS de 22 febrero 1991). Esta circunstancia es irrelevante a efectos penales tras la modificación de 2007, pues se atribuye riesgo objetivo a la situación de conducción con un determinado nivel de alcohol en sangre o aire espirado, pudiendo incluso ser castigada una persona con un nivel inferior pero que condujera bajo los efectos del alcohol o la droga. La prueba de alcoholemia y de control de nivel de los efectos de la droga está llamada a desempeñar un papel importante en el momento del juicio y la sentencia, pues objetivamente acredita una determinada ingesta de alcohol o de drogas. Por eso mismo, los agentes que la practiquen deberán hacerlo con respeto de todas las garantías, utilizando elementos de medición homologados y dando cuenta en el atestado de todas las incidencias, pero, sobre todo, cumpliendo con el deber de información a quien se somete a la prueba de las consecuencias de la misma y de las posibilidades que ofrece la ley, tanto de que se practique la segunda prueba de espiración de aire para contraste, como en someterse voluntariamente a un análisis de orina o de sangre. Aunque el tipo delictivo sanciona también la conducción bajo los efectos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, lo cierto es que, a pesar del voluntarismo de la ley, la aplicabilidad del test alcoholimétrico a la detección de estas sustancias «en cuanto sea posible» no tiene virtualidad, y se están desarrollando medios específicos para hacer el análisis correspondiente en el lugar de 246 Víctor Moreno Catena los hechos, y aunque no todas las unidades policiales tienen a su disposición estos test, sin embargo pueden ser ordenados cuando las circunstancias lo requieran. 4. Inspecciones corporales Para el descubrimiento de los hechos delictivos pueden utilizarse las inspecciones corporales, que consisten en el reconocimiento del cuerpo de una persona por parte de una autoridad o agente sin realizar una injerencia física en el inspeccionado, es decir, se trata del examen de la situación externa del sujeto sometido a la diligencia. Esta medida no queda condicionada a la previa autorización judicial, sino que puede realizarla de propia autoridad la Policía en su instrucción preliminar, siendo de hecho el modo habitual en que la diligencia se realiza, puesto que responde a las exigencias de un inicial momento de recepción de la notitia criminis. Como se acaba de apuntar, la inspección corporal es una medida de investigación de los hechos delictivos, es decir, que su práctica sólo puede derivar de un conocimiento —todo lo sumario o indiciario que se quiera, pero conocimiento al fin y al cabo— de unos hechos con apariencia delictiva. Por tanto, hay que rechazar por ilícita toda inspección corporal que no responda a una previa sospecha de la comisión de un delito y que no haya relacionado previamente al sujeto al que se pretende someter a reconocimiento con los hechos investigados; cronológicamente los indicios sobre la persona que se inspecciona han de preceder a la práctica de la diligencia. De un modo mucho más genérico, la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, regula la práctica de registro y comprobación en personas, bienes y vehículos (art. 18), así como de registros corporales externos (art. 20), diligencias para las que se excluyen expresamente en esta ley las «formalidades de la detención» (art. 19), que aquí supondría la exclusión del derecho a la asistencia de abogado. Siempre que se trate de una inspección corporal, cualquiera que sea la forma en que se manifieste, si el inspeccionado voluntariamente se somete a la diligencia es obvio que no existe problema alguno, y la inspección se habrá practicado con toda licitud (STS de 28 junio 1991). En tal caso, cuando se hubiera obtenido información relevante o se hubieran descubierto huellas o efectos del delito, la Policía podrá utilizar su resultado y también se podrá incorporar al proceso penal. Ahora bien, cuando la persona a la que se le plantea la realización de la inspección de su cuerpo se resiste y no accede al requerimiento, habrá que ver si con la forma en que se pretende practicar se llega a producir una intromisión en la esfera de algún derecho fundamental, o no resulta afectado ningún derecho de esta clase. Como fácilmente se comprende, el derecho fundamental que puede resultar Actos de investigación 247 afectado por una diligencia de inspección corporal es el derecho a la intimidad personal del art. 18.1 CE. Pues bien, si en razón de la concreta modalidad de inspección resultara afectado el derecho a la intimidad, por la específica garantía con que se tutelan los derechos fundamentales, es imprescindible que una ley orgánica haya habilitado la intromisión, pues de otro modo se producirá una irremisible vulneración del derecho. En el segundo caso bastará con la previsión genérica que el art. 282 LECrim contiene, imponiendo a la Policía la obligación de que practique las diligencias necesarias para comprobar los delitos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro. Para analizar los problemas que puede plantear la práctica de las inspecciones corporales debe tomarse en consideración que, como ha señalado la jurisprudencia, existe un deber cívico de colaborar con los poderes públicos cuando actúan en el ámbito de sus competencias, y de someterse a las normas de policía en una sociedad democrática, a pesar de las incomodidades que tal sometimiento llegue a representar, máxime si se parte, como hemos dicho, de la existencia de indicios que aconsejen la realización de la inspección corporal. Habida cuenta de esta habilitación general para la práctica de la diligencia, el límite estará en el ámbito de protección que los derechos fundamentales representan y, sobre todo, en las habilitaciones legales específicas para afectarlos. En el referido artículo 20 de la Ley de seguridad ciudadana se prevé la práctica de registros corporales externos y superficiales de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que ese registro puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación encomendadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El citado precepto exige que, salvo en una situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes el registro se practicará por una persona del mismo sexo y en lugar reservado si se dejan a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, procurando afectar lo menos posible a la intimidad y a la dignidad de la persona (art. 20.2). El registro corporal, cuando no cuenta con el consentimiento del afectado, puede exigir algún género de compulsión, que se autoriza en el art. 20.3, aun cuando estas medidas de compulsión deban ser solamente las indispensables y respetando los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Cabría conceder el mismo tratamiento que a los registros corporales externos a los exámenes radiológicos, y entender que el sometimiento a un reconocimiento por un aparato de rayos X, o a otra prueba de similares características, salvo que por enfermedad o por las circunstancias físicas de la persona la inspección pueda poner en riesgo su vida o su integridad física (como en caso de embarazo, en que se pueden producir malformaciones en el feto), se le puede imponer en aplicación 248 Víctor Moreno Catena de lo dispuesto en la Ley de seguridad ciudadana y los resultados se entenderán válidamente obtenidos. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 5 febrero 1999 ha considerado que «cuando una persona —normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero— se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos.» (vid. STS 1831/1999, de 22 de diciembre). Sin embargo, otras medidas como las inspecciones que requieren examen de zonas íntimas del cuerpo, como un tacto rectal o vaginal, que puede resultar un medio de investigación especialmente pertinente en el caso de tráfico de drogas, cuando se sospecha que la persona ha ingerido la sustancia convenientemente acondicionada o la ha colocado en el conducto vaginal, no pueden recibir la misma consideración. Es evidente que en estos casos el derecho fundamental a la intimidad resulta afectado y que también se puede considerar afectada la dignidad de la persona (a la que alude el art. 10 CE); por esta razón es necesario aprobar una previsión normativa que regule con la necesaria precisión de las inspecciones corporales que lleguen a afectar a derechos fundamentales, autorizándolas cuando el legislador las considere necesarias y rodeándolas de las garantías suficientes. Así pues, no puede compartirse la doctrina constitucional que permite ordenar estas medidas al juez de instrucción mediante resolución motivada (STC 37/1989), porque siendo el cumplimiento de esos requisitos condición necesaria cuando se afectan derechos fundamentales, no es suficiente para satisfacer las exigencias constitucionales, ya que falta la norma legal habilitante: que la injerencia esté prevista por la ley, como dispone el art. 18.2 CEDH. A partir de la modificación legislativa de 2003 se prevé expresamente la autorización por parte del juez para la toma de muestras que permitan la obtención de un perfil de ADN del sospechoso, llevándose a cabo a través de las medidas de inspección o intervención corporal necesarias. También es posible la toma de medidas por la policía sin autorización judicial si el sujeto no muestra su oposición, de acuerdo con lo dispuesto en la DA 3ª de la LO 10/2007. 5. La videovigilancia La videovigilancia ha sido regulada por la LO 4/1997, de 4 agosto, desarrollada por el RD 596/1999, de 16 abril, y es una actividad policial reglada, que resulta válida sólo dentro de los esquemas normativos por los que se rige, de modo que fuera de ellos quien la realice incurrirá en responsabilidad penal, administrativa y civil, debido a la trasgresión de derechos fundamentales que la actividad supo- Actos de investigación 249 ne. Consiste esta medida de investigación en la realización de filmaciones de la actividad diaria de las personas que, bajo el principio de la proporcionalidad, en su doble versión de idoneidad y de intervención mínima (art. 6), no supone una violación de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad familiar o a la propia imagen (art. 2 LO). Por su parte, en el art. 22 de la LO 5/2015, de seguridad ciudadana, se autoriza genéricamente a la autoridad gubernativa y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a grabar a personas, lugares u objetos mediante cámaras de videovigilancia fijas o móviles. La instalación de videocámaras se autoriza por la autoridad administrativa, previo informe favorable de una comisión presidida por un magistrado (art. 3); pero por motivos de urgencia o de imposibilidad de obtener la autorización administrativa, la Policía Judicial puede instalar videocámaras móviles, dando cuenta al máximo responsable provincial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 5.2). Con independencia de otras finalidades, solamente nos interesa en esta obra examinar la trascendencia que para el proceso penal puede tener la instalación de videocámaras móviles o fijas, y grabar o filmar, incluso con sonido, la actividad de las personas. Es claro que esa actividad, regulada en la Ley, será normalmente presumarial, en el marco de una actividad policial, de forma que, a efectos preventivos, las Fuerzas de Seguridad del Estado instalen videocámaras para prevenir la comisión de delitos, teniendo trascendencia procesal exclusivamente cuando se graben o filmen actos con apariencia de delito. Una vez incoado un proceso penal, la instalación de videocámaras fijas o móviles para filmar la actividad de personas sobre las que se tenga la sospecha de actividad delictiva no suele resultar pertinente ni útil, aunque por supuesto es posible acordarla si se entendiera que con ello se podrían obtener resultados para la instrucción. Así pues, la videovigilancia no suele ser ordenada por el juez de instrucción, sino que éste se «encuentra» con la grabación sin haberla ordenado, porque así se lo comunican las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que han de hacerlo en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que se hubiera grabado imágenes de un posible delito, acompañando el soporte original íntegro de la grabación (art. 7.1). Se podría decir que estamos ante una notitia criminis adaptada a los tiempos modernos, que se transmite al juez a través de un medio o mecanismo reglado, que se pretende inocuo desde el punto de vista constitucional por decisión del legislador, aunque la imagen o el honor resulten afectados. El juez debe valorar esta notitia criminis como cualquier otra que pueda llegar a su conocimiento. En los casos excepcionales, es decir, en los supuestos en los que el Juez ordena la videovigilancia, la grabación o filmación no es tanto la aportación de la notitia 250 Víctor Moreno Catena criminis que posibilita la apertura de las diligencias sumariales, como una diligencia de investigación judicial, que se obtiene para el proceso. Cuando la grabación o filmación pueda afectar a la intimidad de una persona, como si se pretendiera hacer en el interior de un domicilio, sólo será válida si estuviera precedida de una resolución judicial motivada, o fuera consentida por el afectado (art. 6.5). Las grabaciones se conservarán mientras el proceso penal se esté sustanciando y resulten objeto de investigación o de prueba (art. 8.1), y los interesados podrán pedir su visionado o cancelación (art. 9.2). A la falta de regulación de esta materia sale al paso la reforma de la LECrim de 2015, que incorpora a la ley procesal el art. 588 quinquies a), donde se atribuye a la Policía Judicial la facultad de captar en espacios o lugares públicos imágenes de la persona investigada si fuera necesario para lograr su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos, aunque esta diligencia pueda afectar a terceros, sin necesidad de obtener previamente autorización judicial. 6. Inspección ocular La inspección ocular es un medio de investigación directo, ya que entre lo investigado y el órgano judicial no hay interpuesto medio humano o material alguno, y está regulada en los arts. 326 a 333 LECrim. Al contrario de lo que ocurre, por ejemplo, con las declaraciones testificales o con los documentos, en donde la persona o el documento es el medio a través del cual el órgano judicial se forma su criterio o llega a conclusiones en orden a la investigación, cuando se trata de la inspección ocular es el Juez quien directamente se relaciona con lo investigado. La Ley regula la inspección ocular únicamente para examinar el lugar en donde se haya perpetrado el delito o los sitios colindantes, es decir, en aquellos casos en que el delito se ha cometido en un lugar físico determinado (art. 326), refiriéndose a los vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito. El que la Ley la califique como ocular, no quiere decir que la inspección que hace el juez se reduzca sólo al sentido de la vista, pues estará presente en su inspección con todos y cada uno de sus sentidos, de tal modo que tendrá que trasladar al acta (art. 332), todas sus impresiones, y no sólo las percibidas por la vista. La inspección ocular tiene una gran relación con las diligencias generales tendentes a la conservación del cuerpo del delito. Podríamos decir que en gran parte la finalidad de esa inspección es recoger y conservar todos esos vestigios y pruebas materiales para que se puedan utilizar en el juicio oral, incluidas las huellas o vestigios para el análisis biológico (art. 326). Pero igualmente la inspección va Actos de investigación 251 dirigida a la constancia para el futuro, por eso el párrafo segundo de dicho artículo ordena que se describa el lugar del delito, el sitio y el estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de las habitaciones o, añade algo importantísimo, y todos los demás detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa, lo que da idea de que para el legislador es una diligencia que se dirige no sólo a posibilitar la acusación, en su caso, sino la absolución o la condena. Para la descripción puede ser conveniente levantar un plano de situación o tomar fotografías (art. 327), así como grabar el estado de las cosas en soporte videográfico para su ulterior reproducción. Junto con la diligencia de inspección ocular, puede el juez ordenar, cuando lo considere útil a los fines de la investigación, la diligencia de reconstrucción de los hechos, es decir, el intento de reproducción del desarrollo de las actuaciones criminales en el mismo escenario en que se produjeron en su día. La inspección ocular, al igual que ocurre en el proceso civil con la prueba de reconocimiento judicial, puede ir acompañada de la realización de medios de investigación a través de peritos (art. 328), de testigos, o incluso de personas que no merecen ni una ni otra calificación y que hubiesen sido halladas en el lugar del delito, a las que se tomará declaración, porque ello pueda ser importante para la determinación de lo que pudo ocurrir aun cuando no hubiesen presenciado los hechos. 7. Declaraciones testificales A) Concepto Aunque materialmente pudiera afirmarse que la diligencia de investigación consistente en el examen de una persona ajena al procedimiento para que preste una declaración de conocimiento no difiere de la prueba de testigos realizada en el juicio oral, es obvio que procesalmente son por completo distintas, tanto desde el punto de vista de su finalidad, como teniendo en cuenta su valor, como por el procedimiento que se ha de seguir en ambos casos. En efecto, las declaraciones testificales que se hayan de prestar durante la investigación están preordenadas a la averiguación de los hechos, a la determinación de las personas responsables y a la ordenación de otras diligencias. Por el contrario, la prueba propiamente dicha, la practicada en el juicio oral o, en ocasiones, como prueba anticipada, pretende formar el convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos por los que se procede, transmitiendo al juez lo que el testigo pueda saber. Cuando las declaraciones testificales se prestan durante la investigación, normalmente se desconocerá a priori el grado e interés de las manifestaciones que 252 Víctor Moreno Catena vaya a hacer la persona llamada como testigo en esta fase del procedimiento; es posible que carezca de toda relevancia a la hora de formular la acusación o de articular la defensa y, en tal caso, no será propuesto en el juicio. También el procedimiento de las diligencias de investigación y de los medios de prueba difieren de modo notable, tanto porque la proposición de éstos por lo general habrá de provenir de la iniciativa de las partes procesales (principio de aportación) y en el primer caso comúnmente será ordenada de oficio por el juez que dirige la investigación, como porque las garantías en la recepción del testimonio en uno y otro supuesto son distintas. Podría decirse que los testigos que declaran durante la fase de instrucción son testigos del juez, mientras que al juicio oral son llamados los que consideren oportuno proponer las partes procesales, y serían, por tanto, testigos de parte. B) Citación La citación de los testigos para prestar declaración se hará en la forma ordinaria prevenida por la LECrim, pero pueden ser citados personalmente donde fueren habidos. Además, cuando sea urgente el examen de un testigo, podrá citársele verbalmente sin necesidad de cédula, haciendo constar en los autos el motivo de la urgencia; en igual caso, podrá constituirse el juez en el domicilio o en el lugar en que se encuentre el testigo a fin de recibirle declaración. Para la práctica de estas citaciones podrá habilitarse a los agentes de policía (arts. 426, 430 y 431). Cuando no se conozca el domicilio del testigo o se ignore su paradero, el instructor ordenará a la Policía Judicial, o remitirá oficio a la Autoridad gubernativa correspondiente, para que lo averigüen y se lo comuniquen; si no se consiguiera saber el paradero del testigo en el plazo señalado, se publicará la cédula de citación por el medio que el juez estime más idóneo para que pueda llegar a conocimiento del interesado, y sólo cuando lo considere indispensable acordará su divulgación por los medios de comunicación social (art. 762.3º); en el proceso común la cédula se mandará publicar en periódicos de la localidad (o bien en diarios oficiales o privados de la provincia y del lugar donde se presuma encontrarse el testigo y en el BOE, cuando el juez lo estime conveniente), uniéndose un ejemplar a los autos (art. 432). C) Comparecencia El lugar a donde han de comparecer los testigos se señalará en la cédula que se les entregue. Por lo general habrán de prestar declaración en la sede del órgano jurisdiccional encargado de la investigación, ante el que serán citados, incluso si residen fuera del partido o término municipal del instructor, cuando éste lo considere Actos de investigación 253 absolutamente necesario, ordenándolo así por medio de auto (arts. 422 y 423); sin embargo, si el lugar en que se encuentre el testigo está próximo a la circunscripción del Juzgado, podrá practicarse allí la declaración ante el propio instructor, si éste lo estima conveniente, dando inmediata noticia al juez del lugar (art. 275 LOPJ). D) Forma y documentación Los testigos declararán separadamente y a presencia del juez y del letrado de la AJ, bajo sanción disciplinaria si no lo hicieren así. Tras comprobar su personalidad mediante el documento nacional de identidad (art. 762.7ª, para el proceso abreviado), el testigo prestará el juramento o promesa y contestará a las preguntas «generales de la ley». Después le dejará el juez que relate, sin interrumpirle, los hechos objeto de su declaración y sólo le pedirá las explicaciones necesarias para aclarar los conceptos oscuros o contradictorios. Una vez que haya narrado lo que supiere, le dirigirá el juez las preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo dictar por él mismo las contestaciones que hubiere dado. Cuando el testigo fuera menor de edad, su declaración se deberá grabar, no realizará promesa o juramento de decir verdad, y a su declaración asistirá el Ministerio Fiscal, pudiendo acudir también expertos, y sus padres o tutores salvo que fueran investigados o el Juez no lo considerara conveniente. La prevención de grabar la declaración del menor tiene como finalidad principal evitar la victimización y falta de credibilidad del testimonio del menor, testigo de un delito o víctima de delitos, que se puede producir en la repetición de la declaración ante diferentes operadores (psicólogos, trabajadores sociales, jueces, fiscales…) y en momentos cronológicamente muy distantes entre sí. El artículo 433 ha sido modificado por la Ley 4/2015, de 27 de abril, y dispone en su último párrafo que «el juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales». En la declaración no se le permite al testigo la lectura de respuestas o papeles, si no es para consultar apuntes sobre datos difíciles de recordar. El juez, por su parte, no puede hacerle preguntas capciosas ni sugestivas, ni podrá emplear coacción, engaño, promesa o artificio alguno para obligar al testigo a declarar o para inducirle a hacerlo en un determinado sentido (arts. 435 a 437 y 439). La declaración se documentará mediante la oportuna acta, que será autorizada por el letrado de la AJ y en ella no se admiten tachaduras, enmiendas ni entrerrenglonaduras, debiéndose consignar al final las equivocaciones cometidas. En el acta no se consignarán las manifestaciones inconducentes para la investigación, pero sí todo lo que pueda servir de cargo o de descargo (arts. 445 y 450). El juez hará saber al testigo, al final de su declaración y haciéndolo constar en el acta, el deber de comparecer para declarar de nuevo, cuando se le cite para ello, 254 Víctor Moreno Catena ante el órgano jurisdiccional que deba resolver el proceso, así como el de poner en su conocimiento los cambios de domicilio hasta ser citado para el juicio oral. Si al hacerle esta prevención manifiesta el testigo la imposibilidad de concurrir por ausentarse de España, o en caso de enfermedad o peligro de muerte o incapacidad, se volverá a practicar el interrogatorio como prueba anticipada (arts. 446, 448 y 449). Un medio para que los testigos puedan prestar declaración con mayor facilidad y menor coste, que se está introduciendo en nuestro ordenamiento, aunque carece de una específica regulación legal, es el testimonio prestado por medio de videoconferencia, que obviamente reduce molestias y costes para quien hubiera de comparecer ante la autoridad judicial. En realidad las normas específicas para la práctica de declaraciones por medio de videoconferencia se hallan en el Convenio de 29 de mayo de 2000 de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (art. 10). Asimismo, el Protocolo general de colaboración del Ministerio de Justicia, la Comunidad Autónoma de Andalucía, el TSJ de Andalucía y la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, publicado por resolución de 21 de junio de 2010. 8. Los confidentes policiales Uno de los medios tradicionales de investigación de los delitos por la Policía ha venido siendo la utilización de confidentes; es decir, de personas pertenecientes por lo general a los ambientes delictivos, que prestan el «servicio» de proporcionar información, no siempre con fines altruistas y en defensa de la sociedad, sino a cambio de un pago de dinero o de cierto «trato de favor» por parte de los agentes policiales. El campo de actuación de los confidentes es, por lo general, extraprocesal, y toda su intervención se reduce a las diligencias policiales. Cuando los conocimientos que éstos puedan proporcionar sean utilizados exclusivamente para la instrucción preliminar de la Policía, sin repercusión en el procedimiento penal, es decir, como estricta fuente de investigación para las actuaciones policiales, resulta sumamente difícil poner en cuestión en el proceso la utilización de confidentes, pues para ello sería necesario que aflorara ante la autoridad judicial toda la actividad previa de la Policía que no consta en el atestado, lo que no parece tener viabilidad alguna. Eso no quita para que se pueda seguramente cuestionar la rectitud del empleo de este medio de investigación, o que, además, deba considerarse incompatible con el modus operandi de los poderes públicos en un Estado democrático, porque la misma existencia de los confidentes y la obligada ocultación de sus nombres supone el fracaso de los medios de reacción ciudadana y, al propio tiempo, la confesión de la ineficacia policial para hacer frente a la criminalidad con medios técnicos propios, sin tener que recurrir al pago de delatores. Actos de investigación 255 Ahora bien, cuando aflora en el proceso penal que la investigación de la Policía tuvo como elemento relevante la información procedente de los confidentes policiales, el empleo de estas personas para el descubrimiento de los hechos plantea dos problemas: en primer lugar, la licitud en la obtención de la noticias, tanto por el confidente como por parte de la Policía; y, en segundo lugar, la posibilidad de ser llamados al proceso para declarar como testigos. Por lo que hace a la primera de las cuestiones, el art. 11.1 LOPJ excluye del proceso las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación de derechos fundamentales. De aquí que si el confidente ha proporcionado a la Policía la información mediando la infracción de algún derecho fundamental, todo lo que se obtenga de ello no puede ser tenido en cuenta. Por su parte, la Policía sólo puede utilizar medios lícitos en sus investigaciones, de modo que, aun tratándose de delincuentes de «rango menor», no cabe «tolerar» actividades delictivas, como pago o recompensa por la información proporcionada, porque ese modo de proceder es ilícito e invalidaría tanto la fuente de prueba como la investigación realizada, y de acuerdo con el art. 11 LOPJ, contaminaría lo indirectamente obtenido de la información del confidente. Por lo que se refiere a la llamada del confidente para prestar declaración, es obvio que eso requeriría el descubrimiento de su identidad, que es conocida por la Policía, pero es obvio también que entonces se pondría en entredicho la funcionalidad de la figura misma, a la que es consustancial la ocultación de la identidad, tanto para evitar posibles represalias de los delatados como para permitir su utilización futura como fuente de información. Bien es verdad que los temores a las represalias pueden combatirse a través de los mecanismos previstos en la LO 19/1994, de protección de testigos, que con la debida intervención judicial hacen compatible la ocultación de la identidad del testigo con su declaración en el proceso. En lo que se refiere a la finalidad de «preservar» al confidente, de no «quemarlo», intentando precisamente los aparatos estatales que su nombre no sea conocido, desde el punto de vista jurídico es exigible que esa utilización futura se haya logrado exclusivamente por medios lícitos, pero si en las actuaciones aparece que la fuente de la que se ha servido la Policía ha sido un confidente, entonces entra en juego la garantía del derecho fundamental a la defensa. Porque, en definitiva, la utilización de confidentes, que se mantengan en el anonimato, supone privar al investigado de un medio de prueba, tal vez vital para su defensa (SSTEDH de 20 noviembre 1989 [caso Kostovski]; 27 septiembre 1990 [caso Windisch]; 19 diciembre 1990 [caso Delta]; 1 febrero 1991 [caso Isgrò]; 19 marzo 1991 [caso Cardot]; y la de 26 abril 1991 [caso Asch]), medida restrictiva del derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 CE, que carece además de respaldo legal alguno. Es preciso rechazar absolutamente la posibilidad de que las declaraciones o revelaciones de los confidentes sean traídas al proceso por la policía como testimonio de referencia y lleguen a tener algún valor probatorio de cargo (STS 26 septiembre 1997), de 256 Víctor Moreno Catena modo que el juzgador pueda fundamentar en esta declaración una sentencia condenatoria, entre otras razones porque el art. 710 exige que los testigos de referencia expresen el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas que fuere conocida, a la persona que se la hubiera comunicado, y la Policía es desde luego conocedora del nombre del confidente. Por consiguiente, hay que entender que si no expresa el origen de la noticia ha de rechazarse toda la declaración testifical, incluso como testigos de referencia porque se impediría la contradicción en el interrogatorio de quien conoce los hechos, con lo que la cuestión de la ocultación del nombre del confidente sería en realidad un falso problema. 9. La pericia en la instrucción a) Se denomina pericia el medio de investigación que se practica en el proceso penal y que consiste en la rendición de un informe sobre hechos relevantes para la causa por personas con especiales conocimientos científicos, artísticos o prácticos. Por tanto, la similitud material con el medio de prueba es patente. La materia o el objeto sobre los que se pide informe de los peritos durante la investigación puede ser enormemente variado con el fin de determinar las circunstancias en que los hechos delictivos se produjeron y permitir al juez ordenar otras diligencias. Sin duda los informes más importantes de toda esta fase del procedimiento son los referidos al cuerpo del delito y a las piezas de convicción, a los que la ley concede tratamiento diferenciado por razón del objeto (arts. 335, 336, 339, 343, 356, 357 y 365), otorgando especial significación a las diligencias de análisis químicos y a la autopsia, realizada por los médicos forenses (funcionarios públicos que desempeñan funciones de asistencia técnica a los órganos jurisdiccionales y Fiscalías en las materias de su disciplina profesional; ver arts. 497 y 498 LOPJ), para precisar el modo en que la muerte se produjo, la posible aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, o incluso para establecer la calificación jurídica del delito (lesiones u homicidio). Será comúnmente el propio juez quien, de oficio, ordene la práctica de una pericia «cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos» (art. 456) y será también el juez quien manifieste «clara y determinadamente a los peritos el objeto de su informe» (art. 475). b) La designación del perito se realiza en esta fase procedimental directamente por el juez, quien, al no determinar la ley el medio para procurarse los nombres de las personas del lugar que puedan ser peritos, según lo que se intente conocer, deberá acudir al organismo que pueda proporcionarle los nombres (v.gr., pago de licencia fiscal en la concreta profesión, oficio o arte de que se trate), nombrándose el primero por sorteo y los demás, por orden correlativo (art. 341.1 LEC). Efectuado el nombramiento por el juez, se le hará saber al perito, con el correspondiente llamamiento para acudir ante el órgano jurisdiccional y con las Actos de investigación 257 formalidades prevenidas para la citación de los testigos, aunque en caso de urgencia podrá realizarse el llamamiento verbalmente de orden del juez, haciéndolo constar en los autos (arts. 460 y 461). Además de los nombrados por el juez, tanto el querellante como el investigado pueden designar un perito titulado, si lo hubiera en el partido o la circunscripción, que intervenga a su costa en el acto pericial cuando éste no pueda reproducirse en el juicio oral, a cuyo fin se les hubo de notificar el nombramiento (art. 466); si fuesen varios querellantes o investigados habrán de ponerse respectivamente de acuerdo para hacer el nombramiento. Cuando las partes hagan uso de esta facultad —siempre antes de la operación de reconocimiento— manifestarán al juez el nombre del perito y ofrecerán los comprobantes de su cualidad, resolviendo el juez en el acto sobre ello (arts. 356.IV y 471 a 473). Durante la fase de investigación los peritos que presten informe en virtud de orden judicial tendrán derecho a reclamar los honorarios o indemnizaciones que sean justas, a menos que tuvieran retribución fija, como tales peritos, de las Administraciones Públicas (arts. 358 a 362 y 465; para las remuneraciones de los peritos, ver el RD de 15 de octubre de 1900). c) Habiendo comparecido los peritos y prestado el juramento o promesa, se iniciará el reconocimiento de lo que deba ser objeto de informe según el juez haya manifestado, pudiendo acudir las partes y sus representantes a este acto, que será presidido por el juez de la investigación o persona en quien delegue (juez de paz, o bien un funcionario de Policía Judicial para la diligencia de autopsia), con asistencia del letrado de la AJ (arts. 474 a 477). Naturalmente, el letrado de la AJ habrá de facilitar a los peritos las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe o, de no estar a su disposición, les facilitará los datos oportunos para ejercer su cometido (art. 365), y pondrá a su disposición los medios materiales que precisen (art. 485). Cuando tuvieren necesidad de destruir o alterar los objetos que analicen, deberá conservarse, si fuera posible, parte de ellos en poder del juez para que puedan realizarse ulteriores análisis (art. 479). Si los peritos necesitaran descanso, quien presida el acto les concederá el tiempo necesario, o suspenderá la diligencia hasta otra hora u otro día cuando lo exigiere la diligencia, adoptando las precauciones convenientes para evitar alteraciones en la materia de la diligencia pericial (art. 482). Las partes que asistieren a las operaciones o reconocimientos podrán someter a los peritos las observaciones que estimen convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia (art. 480). d) Hecho el reconocimiento, podrán los peritos retirarse por el tiempo absolutamente preciso al sitio que el juez les señale para deliberar y redactar las con- 258 Víctor Moreno Catena clusiones. Si hubiese discordia y el número de peritos fuese par, nombrará otro el juez y se repetirán, con el nuevamente nombrado, las operaciones que hubiesen practicado y las demás que resulten oportunas; cuando en este caso no fuera posible la repetición, la intervención del nuevo perito se limitará a la deliberación con los demás y a formular sus conclusiones motivadas con quien estuviese conforme, o separadamente si no lo está con ninguno (arts. 481 y 484). El informe pericial comprenderá, si fuese posible: 1º) Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle (ver, para la autopsia, art. 343). 2º) Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado. 3º) Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a las máximas de experiencia de su ciencia o arte (art. 478). El juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias cuando produzcan sus conclusiones, considerándose las contestaciones que dieren como parte de su informe (art. 483). Lección 16 Actos de investigación reservados a la instrucción judicial 1. Los actos de investigación reservados a la autorización judicial: A) Concepto. B) La resolución motivada en el curso de un proceso por delito grave. 2. Intervenciones corporales. 3. Los agentes encubiertos: A) Las medidas especiales de investigación. B) Concepto. C) El agente provocador. D) Supuestos y procedimiento. E) El agente encubierto informático. 4. Circulación y entrega vigilada de drogas. 1. Los actos de investigación reservados a la autorización judicial A) Concepto Para cumplir los fines atribuidos legalmente a la instrucción, y esencialmente para «averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes», en palabras del art. 299, puede resultar conveniente, o incluso necesario, porque de otro modo sólo un «golpe de suerte» permitiría descubrir elementos esenciales de la actuación criminal, utilizar en el proceso penal medios de investigación que incluso afecten a derechos fundamentales. Así pues, en aras de una mayor eficacia en la persecución de los delitos, la ley regula en ciertos casos y bajo ciertas condiciones la utilización de unos medios o unas técnicas de investigación criminal por medio de los cuales el poder público realiza una intromisión legítima en la esfera de algunos derechos fundamentales; dado que no se trata de derechos absolutos, cabe que su protección resulte exceptuada al enfrentarse al interés público por la persecución de los delitos. Ahora bien, a diferencia de otros medios de investigación —como las declaraciones de testigos o la realización de un informe técnico— los medios que representan un menoscabo o una injerencia en la esfera de derechos fundamentales no pueden ser utilizados ni en la investigación preliminar de la Policía ni en la que pueda realizar el Ministerio Fiscal (STS de 14 junio 1993); quedan reservados a la instrucción judicial, precisamente porque la intervención de un juez garantiza el cumplimiento de los requisitos y de los límites de la injerencia, en uso de sus propios cometidos constitucionales (la función de garantizar los derechos del art. 117.4 CE). Dejando para la Lección siguiente el análisis de aquellas medidas de investigación que afectan al derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones, todos ellos reconocidos en el art. 18 CE, ya que 260 Víctor Moreno Catena han sido objeto de nueva y extensa regulación en la reforma 2015 de la LECrim, tratamos ahora otros medios de investigación que precisan en todo caso de la autorización judicial para la validez de la diligencia y para la utilizabilidad de su resultado en el juicio y en la sentencia. Se han incorporado a la LECrim cuarenta nuevos artículos, donde se disciplina el régimen jurídico del uso de elementos tecnológicos para investigar hechos delictivos, regulando la ley la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales por medio de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos. En todo caso se trata de medios de investigación que, por su propia naturaleza, deben realizarse solamente durante la instrucción, careciendo de sentido su práctica en el momento del juicio oral; sirven para determinar las circunstancias en que se produjeron los hechos pero no se pueden realizar en el momento del juicio, en que podrán ya estar incorporados a las actuaciones. Todas las medidas de investigación que se practican durante la instrucción de la causa pueden ser solicitadas por las partes o venir ordenadas de oficio por el juez, que no ha perdido su condición de dirigir la investigación. Sin embargo, la verdad es que las últimas reformas normativas tienden a considerar que la iniciativa investigadora ha de situarse en la Policía Judicial, que sería el cuerpo de funcionarios públicos con unos específicos conocimientos y preparación profesional en materia de investigación criminal, desplazando el papel del juez a confirmar o rechazar las iniciativas policiales. Concretamente en la regulación de 2015 sobre la utilización de medios tecnológicos de investigación, la ley prevé que las medidas se puedan acordar de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial (art. 588 bis b), si bien en el desarrollo de las diferentes medidas incide muy especialmente en la solicitud de la autorización de cada concreta medida, situando la iniciativa fuera del propio juez, como claramente sucede en la medida prevista en el art. 588 ter.k) para identificación de un terminal y de un sospechoso a través de una dirección IP. Parece cada vez más necesario resituar al juez en un diseño más coherente del proceso penal, haciéndole intervenir solamente como garante de los derechos fundamentales y dejando la iniciativa y la responsabilidad de la investigación pública de los delitos a otra instancia, que en todos los países de nuestro entorno es el Ministerio Fiscal y, bajo su dependencia, la Policía Judicial. B) La resolución motivada en el curso de un proceso por delito grave Para utilizar alguno de estos medios de investigación es necesario, por imperativo constitucional, que se haya dictado una resolución judicial y que hubiera razones para considerar que con ella pueden comprobarse o descubrirse hechos o circunstancias importantes para la investigación. La resolución judicial deberá ser motivada, como resolución que es limitativa de un derecho fundamental (STEDH de 25 marzo 1998 [caso Kopp], de 30 julio Actos de investigación reservados a la instrucción judicial 261 1998 [caso Valenzuela], SSTC 299/2000, 236, 171, 166, 141 y 49/1999, 229 y 58/1998, 54 y 49/1996, 85/1994, 37/1989, 62/1982 ó 26/1981), y habrá de revestir la forma de auto, de modo que nunca puede decretarse a través de una providencia, como con rotundidad lo ha expresado en la STC 181/1995, declarando la nulidad de la diligencia de intervención de comunicaciones. Además será necesario determinar el hecho delictivo que se investiga, sin que resulte legítimo amparar bajo una sola resolución judicial la investigación de hechos diferentes. Así pues, inmediatamente que aparezca la comisión de otros delitos, deberá darse noticia al juez y sólo cabrá continuar con la medida bajo un nuevo auto judicial motivado, que específicamente la ordene para los nuevos hechos descubiertos, puesto que si se produce una divergencia entre el delito objeto de investigación y el que de hecho se investiga la medida constituiría una injerencia no legítima. En la reforma de 2015, la LECrim incorpora el artículo 588 bis a), dentro de una novedosa regulación de una serie de diligencias de investigación basadas en la utilización de medios tecnológicos. Al tratarse de medidas especialmente invasivas que afectan intensamente al derecho a la intimidad y al derecho al secreto de las comunicaciones, la nueva regulación exige expresamente que la resolución judicial que las acuerde se sujete a los principios de especialidad (que la medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto), idoneidad (para definir el ámbito de la medida y su duración), excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. Además, según ese precepto, este tipo de medidas sólo pueden ordenarse excepcionalmente, de modo que la motivación del auto habrá de expresar las razones que llevan al juzgador a considerarla necesaria, y por tanto justificada, para obtener datos relevantes en la investigación penal, siempre con una rigurosa ponderación de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que la investigación penal no es, desde luego, un valor supremo. De aquí que si hubiera otras alternativas menos gravosas para el derecho fundamental, o medios de investigación que no le afecten y resulten igualmente útiles para el esclarecimiento de los hechos, se habrá de optar por ellos (SSTC 136/2006, 236/1999 y 171/1999; SSTS de 23 febrero 1994 y 14 junio 1993, que alude al carácter excepcional). En aplicación de estos mismos principios, las referidas medidas sólo podrán ordenarse cuando se viera gravemente dificultado el fin de la investigación que con ellas se pretende. Al propio tiempo, de acuerdo con el art. 588 bis a) de la LECrim (reforma 2015), se deberá respetar el principio de proporcionalidad, es decir, que tomando en consideración todas las circunstancias el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que resulte de su adopción para el interés público, ponderando la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito 262 Víctor Moreno Catena tecnológico en que se hubiera producido, la intensidad de los indicios y la relevancia del resultado con la restricción del derecho fundamental. Añade el art. 588 bis a) que la ponderación judicial se haga teniendo en cuenta el sacrificio de los derechos afectados con la medida y el beneficio que se espera obtener no sólo para el interés público, sino también para el interés de terceros; no parece muy adecuado que el instructor pueda tomar en consideración intereses particulares en el curso de una investigación penal y que la proporcionalidad de la medida invasiva de un derecho fundamental tan relevante quede sometida al beneficio de un privado. Aunque la LECrim solamente regula los presupuestos, requisitos y condiciones de las medidas invasivas de los derechos fundamentales en relación con la injerencia en el ámbito de la intimidad, domicilio y comunicaciones (art. 18 CE), a partir de la reforma de 2015, parece plausible extender analógicamente las previsiones y las garantías que con carácter general se establecen para estas específicas medidas al resto de las que exigen intervención judicial por afectar derechos fundamentales. De lo dicho se desprende que los medios de investigación que afectan a derechos fundamentales sólo pueden acordarse en el marco de una investigación penal en curso. Esto supone que la autoridad judicial únicamente puede ordenarlo o autorizarlo una vez que ha procedido a la apertura de un procedimiento; sin embargo, no resulta absolutamente necesaria una previa imputación. Hay que considerar, pues, viciosa e ilegal la práctica de adoptar esta medida sin haber abierto un verdadero procedimiento penal, dentro de unas llamadas «diligencias indeterminadas» que pretenden legitimarse violentando el sentido y finalidad del art. 269 LECrim, pues este precepto se limita a facultar a los órganos judiciales para abstenerse de todo procedimiento cuando el hecho denunciado no revistiere caracteres de delito o la denuncia fuera manifiestamente falsa (vid. Auto de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Valencia de 10 junio 1991 y ATS de 18 junio 1992 «caso Naseiro»). Por último, la adopción de la medida requiere que se trate de un procedimiento por delito grave, aun cuando no exista en nuestro ordenamiento un criterio limitativo sea por razón de los tipos delictivos (como en Alemania, Bélgica, Finlandia o Grecia), sea por razón de la pena (como en Austria, Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo o Portugal). Para el TS la intervención de comunicaciones (con referencia a las telefónicas) tan sólo se justifican para la investigación de delitos muy graves, si bien también pueden ser objeto de intervención telefónica ilícitos penales leves «con trascendencia social», como es el caso de los «delitos cometidos por funcionarios» o que afecten al «buen funcionamiento y al crédito de la Administración del Estado» (STS de 14 junio 1993). El auto judicial donde se acuerde la medida, en el caso específico de medidas de investigación tecnológicas, se dictará en el plazo máximo de 24 horas desde la solicitud de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal (art. 588 bis c), debiendo Actos de investigación reservados a la instrucción judicial 263 concretar su duración, que no podrán exceder de los plazos marcados legalmente para cada una de ellas y, en todo caso, no se extenderá más allá del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos, aunque podrá ser prorrogada si subsistieran las razones que la motivaron (art. 588 bis e). Naturalmente que el cumplimiento de todos los presupuestos expresados carecería de sentido y trascendencia, como garantía y protección del derecho fundamental, si la actuación judicial se limitara a ordenar la diligencia y desde ese momento perdiera todo control de su práctica, o pudiera olvidarse de su función de garante de los derechos fundamentales. Por consiguiente se exige un control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida, control que, dado el desconocimiento por parte del afectado, ha de ser riguroso en grado sumo (SSTS de 25 de septiembre de 2005, 26 enero 1996, 11 y 19 diciembre, 28 marzo y 23 y 12 enero 1995, 14 junio 1993 y 18 abril 1991 y, entre otras, STC 49 y 236/1999, 49/1996). El art. 588 bis g) LECrim impone a la Policía Judicial, que será quien normalmente ejecute las medidas ordenadas por el instructor, el deber de informar a éste periódicamente del desarrollo y resultados de la medida y, en todo caso, cuando por cualquier causa se le pusiera fin. El juez habrá de acordar el cese de la medida cuando desaparezcan las circunstancias que la motivaron o resulte evidente que no se están logrando los resultados esperados, así como cuando haya transcurrido el plazo para el que se autorizó (art. 588 bis j). 2. Intervenciones corporales En el curso de un proceso penal, y como medio de investigación de los hechos delictivos, pueden utilizarse las intervenciones corporales, que consisten en una injerencia física en el cuerpo de una persona, para extraer de él sustancias o elementos sobre los que realizar los oportunos análisis; por lo tanto, las intervenciones trascienden del examen externo del sujeto, que era constitutivo de una simple inspección corporal. Esta medida, debido a los avances en las técnicas de investigación y muy particularmente en algunos elementos o marcadores corporales, puede resultar de una gran utilidad para la instrucción penal, por el elevadísimo grado de fiabilidad que los resultados de los análisis arrojan. De todos modos, las intervenciones corporales quedan condicionadas siempre a la previa autorización judicial, sin que pueda realizarla de propia autoridad la Policía ni ordenarla el Ministerio Fiscal en la instrucción preliminar. Puesto que la intromisión física en el cuerpo humano afecta decididamente al derecho a la integridad física, como diligencia de investigación queda reservada a la instrucción 264 Víctor Moreno Catena judicial y sólo con la garantía de un auto motivado cabrá realizar válidamente la diligencia. No cabe duda de que la intervención corporal es una medida de investigación de hechos delictivos que deberá ser ordenada por el juez de instrucción, lo que significa que necesariamente se incardina en un proceso penal en curso. Pero además la resolución judicial deberá respetar los principios de razonabilidad, de excepcionalidad y de proporcionalidad: así pues, en primer lugar, solamente se puede ordenar una intervención corporal si se confía en obtener un resultado favorable; en segundo lugar, si no existe otro medio de investigación menos agresivo al derecho fundamental afectado, y, en tercer lugar, si se está investigando un delito grave, pues la ponderación de los bienes en conflicto —el derecho fundamental y la persecución de un delito— no autorizaría la intervención en caso de una infracción de bagatela. Las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensidad, según el grado de afectación de la integridad física del sujeto, pues no es lo mismo extraer un cabello o una uña, o incluso unas gotas de sangre, que practicar una punción lumbar o realizar otras pruebas más agresivas. Estas diligencias, que estaban absolutamente huérfanas de regulación en nuestro Derecho, han encontrado en la LO 15/2003 una regulación, aunque de todo punto insuficiente. Dicha LO se ha limitado a añadir un párrafo tercero al art. 363 LECrim, autorizando al juez de instrucción (siempre que no exista consentimiento del afectado, conforme a la DT 3º de la LO 10/2007), cuando concurran razones que lo justifiquen, para ordenar por medio de resolución motivada la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN, incluidos los actos de intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Como puede comprobarse, la regulación no establece los supuestos (remitiendo al principio de proporcionalidad) en que puede decretarse, ni el tipo de muestras que pueden obtenerse, ni la garantías que deben adoptarse, pues a este propósito el párrafo tercero del art. 326 dispone que cuando hubiera huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento de los hechos el juez ordenará las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de las muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad. 3. Los agentes encubiertos A) Las medidas especiales de investigación La lucha contra la delincuencia organizada, es decir, el descubrimiento y sanción de delitos de una enorme gravedad y de gran impacto social, cometidos por Actos de investigación reservados a la instrucción judicial 265 organizaciones criminales, que cuentan con material altamente sofisticado y con sujetos de comprobada eficacia delictiva, resulta cada vez más difícil para los aparatos estatales de represión criminal. Los ordenamientos jurídicos de los países democráticos, con el auspicio y el impulso de organizaciones internacionales, como las Naciones Unidas, han ido introduciendo medidas de investigación de los delitos que permitan dar respuesta a ese fenómeno social, de tal manera que se pueda compatibilizar el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, incluidos los investigados en un proceso penal, con una mayor eficacia en la lucha contra la criminalidad, esencialmente contra la criminalidad organizada alrededor del tráfico de drogas. Han surgido así diferentes mecanismos, como las entregas vigiladas de drogas y la infiltración de agentes en bandas criminales, que luego se fueron extendiendo a la investigación y sanción de otras modalidades delictivas, pero siempre que se encuentren expresamente previstas en la ley. Así pues, estas medidas sólo pueden ser válidamente utilizadas para la persecución de ciertos tipos delictivos, lo que supone incorporar por decisión del legislador el principio de proporcionalidad entre las medidas de investigación y los delitos, sustrayendo a la decisión de las autoridades, incluida la autoridad judicial, la posibilidad de aplicarlas a la investigación de otras conductas. B) Concepto Uno de los elementos esenciales en el funcionamiento de las organizaciones criminales, clandestinas por su propia naturaleza, es lograr mantener ocultos la identidad de sus miembros, los métodos que utilizan, los lugares en que se esconden y las acciones que llevan a cabo. Así pues, el conocimiento de esas circunstancias y su prueba en juicio son la vía tanto para prevenir o desbaratar acciones criminales, como para lograr la condena de los responsables, incluyendo a los jefes de la organización, que suelen permanecer en el anonimato. Con estos fines, la medida de investigación de los agentes encubiertos o infiltrados consiste en la entrada de uno o varios agentes de las Fuerzas de Seguridad, debidamente autorizados a tal fin, como miembros de una organización criminal y su participación en el entramado de la misma, con objeto de descubrir las acciones delictivas pasadas, prevenir las futuras y lograr la desaparición y el castigo de la banda, con todos los elementos que la integran. Esta figura ha sido regulada en nuestro Derecho por la LO 5/1999, de 13 de enero, que introdujo el art. 282 bis de la LECrim, avalada por las disposiciones del CEDH (sentencia de 15 junio 1992 [caso Ludi]). El agente encubierto o infiltrado viene amparado en su cometido por una identidad supuesta, y se le permite adquirir y transportar los objetos, efectos e instru- 266 Víctor Moreno Catena mentos del delito, así como diferir su incautación, debiendo poner a disposición de quien autorizó la investigación toda la información que vaya obteniendo, para su aportación al proceso. En su labor policial, cuando sus actuaciones pudieran afectar a derechos fundamentales habrá de recabar del órgano judicial competente las autorizaciones que correspondan, así como cumplir las previsiones legalmente previstas (art. 282 bis.3), de modo que debe entenderse que en caso contrario las pruebas obtenidas no surtirán efecto alguno (SSTS 29 octubre 2001, 7 noviembre 2000 y 5 junio 1999). En la STEDH de 9 de junio 1998 (caso Teixeira de Castro), se reconoce que la figura tiene cabida en el CEDH, si bien «la intervención de agentes infiltrados debe estar circunscrita y rodeada de garantías incluso en el caso del tráfico de estupefacientes. En efecto, si la expansión de la delincuencia organizada lleva a no dudar de la adopción de medidas apropiadas, no queda más que, en una sociedad democrática, el derecho a una buena administración de la justicia ocupe un lugar tan eminente que no podamos sacrificarla por conveniencia. Las exigencias generales de equidad consagradas en el artículo 6 se aplican a los procedimientos relativos a todos los tipos de infracción criminal, de la más simple a la más compleja». La Ley, fuera de la mera investigación policial que ha de realizarse con escrupuloso respeto de los derechos fundamentales, no diseña un campo de actuación meramente pasivo del agente encubierto dentro de las actividades de la banda criminal, sino que la autoriza para la realización de otras actuaciones que incluso pudieran ser constitutivas de delito en el curso de operaciones de la organización criminal. Así, el art. 282 bis.5 reconoce que «el agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito». De este modo la Ley ha establecido una norma abierta, que sin duda pondrá en serias dificultades y dejará en una enorme inseguridad jurídica a los miembros de las Fuerzas de Seguridad que se ven abocados a realizar operaciones de infiltración en bandas criminales. C) El agente provocador Una situación y un modo de actuación sustancialmente distintos de los descritos sería la medida conocida como intervención de un «agente provocador», es decir, la de un miembro de las Fuerzas de Seguridad que, con la finalidad de descubrir un hecho delictivo llega a instigar o a propiciar la comisión del delito con las peticiones que le formulan a los investigados. Por esta razón la participación del agente provocador en las actividades de una banda criminal va más allá de las propias de un agente infiltrado. Pues bien, lo cierto es que el proceso penal y la represión de conductas criminales ha de encontrar sus límites en el respeto de los derechos de los ciudadanos y de los principios que rigen la actuación de los poderes públicos; de aquí que no resulte en modo alguno justificable la utilización de elementos probatorios obtenidos tras una provocación Actos de investigación reservados a la instrucción judicial 267 policial. Por esta razón la LECrim exime de responsabilidad criminal al agente encubierto siempre que sus acciones no constituyan una provocación al delito (art. 282 bis.5). Así lo ha venido entendiendo desde hace años nuestra jurisprudencia, que rechaza los medios de prueba obtenidos con la intervención de agentes provocadores (SSTS 14 julio y 29 junio 2000, 16 julio 1999), pues como dice la STS de 3 noviembre 1993, «la provocación de las infracción penal por un agente de la Autoridad es un medio de prueba incompatible con los principios generales que garantizan la legalidad del proceso, con la interdicción de la arbitrariedad y con la dignidad de la persona». No obstante, en dicha sentencia se justifica la intervención policial y «se entiende excluida la provocación cuando la actuación del agente encubierto al instigar al hecho delictivo realmente persigue y descubre una conducta criminal anterior, el cauce por donde viene discurriendo una preexistente actividad criminal, lo cual no pasa de ser una actuación de investigación propia del cometido de la policía judicial», doctrina que evidentemente se aparta de una interpretación garantista de los derechos fundamentales y olvida la norma del art. 11.1 de la LOPJ que excluye del proceso las pruebas que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, con violación de aquéllos. La situación de los agentes provocadores se daría, como expresa la STEDH de 9 junio 1998 (caso Teixeira), si la operación policial no se sitúa en el marco de una investigación abierta; si el investigado carece de antecedentes; si no era conocido directamente por los agentes; si en caso de narcotráfico la droga no se encontraba en su domicilio, sino que la obtuvo de un tercero; y además, si el investigado sólo tenía la cantidad solicitada por los policías. Con todo ello resuelve el TEDH que hubo violación del Convenio, y en el supuesto que resuelve señala que «hay que deducir que los dos policías no se limitaron a examinar de una manera puramente pasiva la actividad delictiva del señor Teixeira de Castro sino que ejercieron una influencia para incitarle a cometer el delito», de modo que la intervención policial «sobrepasó la de un agente infiltrado ya que provocaron el delito y que nada indica que, sin su intervención, éste se hubiera perpetrado». D) Supuestos y procedimiento a) El art. 282 bis.4 limita la intervención de los agentes encubiertos a un conjunto de tipos delictivos, definiendo lo que se entiende como delincuencia organizada a estos efectos, y lo hace considerando como tal la asociación de tres o más personas para realizar de forma permanente o de manera reiterada una serie de delitos. Por tanto, se trata de un número tasado de supuestos, más allá de los cuales no cabe utilizar esta excepcional medida de investigación. Se trata de los delitos de secuestro de personas; los relativos a la prostitución; delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico; delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial; delitos contra los derechos de los trabajadores; de tráfico de especies de flora y fauna amenazada; de tráfico de material nuclear y radiactivo; delitos contra la salud pública; delitos de falsificación de moneda; delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos; delitos de terrorismo, y delitos contra el Patrimonio Histórico de la Ley de contrabando. 268 Víctor Moreno Catena b) Para la lícita actuación de los agentes encubiertos se precisa una previa autorización del juez de instrucción competente o del Ministerio Fiscal, dando cuenta inmediata al juez, y en ambos casos ha de tratarse de una resolución motivada de acuerdo con la necesidad de esta medida para la investigación. Esto quiere decir que la medida de investigación sólo puede acordarse en el marco de un proceso penal abierto o bien de unas diligencias de investigación sustanciadas por la Fiscalía para el descubrimiento y sanción de alguno de los delitos mencionados cometidos por una organización criminal. La autorización se hará precisamente a funcionarios de la Policía Judicial, de modo que no se permite la actuación como agentes infiltrados de miembros de otras unidades de las Fuerzas de Seguridad. Sin embargo, la autorización del juez o del fiscal no contiene la identidad supuesta bajo la cual puede actuar el agente, sino que ésta se otorga por el Ministerio del Interior, al que lógicamente ha de dirigirse el Jefe de la Unidad de Policía Judicial a la que pertenezcan los agentes. Obtenida la identidad, que se otorga por seis meses, prorrogables por períodos de igual duración, la resolución del juez o del fiscal por la que se acuerde deberá consignar el nombre del verdadero agente y la identidad supuesta con la que actuará en ese caso concreto. Naturalmente la resolución será reservada y se conservará fuera de las actuaciones con la debida seguridad. c) Además de otras actuaciones, prevé la ley (reforma 2015) que el juez autorice al agente encubierto para obtener imágenes y para grabar las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio (art. 282 bis.7). d) Como dispone el art. 282 bis.2, los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado como agentes infiltrados podrán mantener esa identidad cuando deban comparecer para declarar como testigos, pero para ello se precisará una resolución judicial motivada, siendo aplicables las normas de protección de testigos conforme a lo dispuesto en la Ley 19/1994, de 23 de diciembre. Esta resolución también deberá mantenerse reservada y fuera del conocimiento de las partes. E) El agente encubierto informático La reforma de LECrim de 2015 (art. 282 bis.6) ha introducido la figura del agente encubierto informático, que consiste en la actuación bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación, con la oportuna autorización judicial para el descubrimiento de los delitos enumerados en el art. 282 bis.4 o de los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación, o a través de un servicio de comunicación. Actos de investigación reservados a la instrucción judicial 269 A este agente encubierto informático se le permite además intercambiar o enviar archivos que sean ilícitos por su contenido, así como analizar los algoritmos aplicados para la identificación de estos archivos. 4. Circulación y entrega vigilada de drogas Dentro de las medidas para perseguir con eficacia el tráfico ilícito de drogas, actividad delictiva que se articula normalmente a través de una organización criminal, y representa en la actualidad una lacra social de primer orden, se han arbitrado en el ámbito interno e internacional diferentes medidas, entre las que se encuentra la circulación y entrega vigilada de estas sustancias, sin que las autoridades lleguen a intervenir a pesar de conocer que el delito de tráfico ilícito está teniendo lugar, hasta un momento ulterior con la finalidad de detener y desarticular el mayor número de los elementos integrantes de la organización criminal. La Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, ratificada por España en 1990, estableció una serie de medidas para favorecer la investigación de estos delitos, entre las que se encuentra ésta de circulación y entrega vigilada de drogas, figura que ya estaba regulada en el art. 73 del Convenio de Schengen. Con base en estas dos normas, la LO 8/1992 introduce en nuestra LECrim el art. 263 bis, que se modifica en 1999, ampliando su aplicación a otras conductas delictivas graves (v.gr. tráfico de armas). Lo que se pretende con esta medida de circulación y entrega vigilada de drogas es permitir que una serie de bienes, que en principio debían ser de inmediato intervenidos y detenidos quienes los tuvieran en su poder, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras con esos mismos fines (art. 263 bis.2). Su objeto se extendía inicialmente a las remesas ilícitas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y las sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, las sustancias por las que se hayan sustituido las mismas, así como los bienes y ganancias procedentes de actividades delictivas englobadas en algunas figuras de receptación y de delitos contra la salud pública. Por su parte, el art. 263. bis 1, prevé la utilización de este medio de investigación para otras conductas delictivas. Esta medida la puede adoptar tanto el juez de instrucción competente, como el Ministerio Fiscal o los jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, provinciales o centrales, y sus mandos superiores (art. 263 bis.1). La competencia de las autoridades policiales para ordenar esta medida hay que entenderla o bien como 270 Víctor Moreno Catena actuaciones preliminares de un proceso penal que deba incoarse por el juez de instrucción, o bien como actuaciones de cooperación con autoridades extranjeras, porque allí se esté siguiendo o se vaya a iniciar el proceso penal. Por estas razones, cuando la entrega vigilada se hubiera acordado por un mando policial, deberá dar cuenta inmediata al Ministerio Fiscal si no existiese proceso penal abierto y, en otro caso, al juez de instrucción competente (art. 263 bis.3). En todo caso, la medida ha de adoptarse para cada supuesto concreto, caso por caso como dice el art. 263 bis.3, y a ese fin se ha de dictar una resolución fundada, determinando explícitamente el objeto de la circulación o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate (art. 263 bis.1). La medida ha de respetar el principio de proporcionalidad, debiendo tenerse en cuenta su necesidad o relevancia a los fines de la investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia (art. 263 bis.1); es decir, procede cuando se trata de descubrir un delito cometido por una organización criminal, que se encuentra fuera del conocimiento de las autoridades. Cuando la droga se encuentre en envíos postales, dispone la Ley que la apertura del paquete o la sustitución de la droga que contenga, sustituyéndola por otra sustancia, deberá realizarse respetando las garantías judiciales, excepto el requisito de la presencia del interesado (art. 263 bis.4). Sin embargo, no se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones por utilizar un instrumento de detección (como un scanner o un aparato de rayos X), ni por hacer en el paquete una incisión para extraer con una aguja una muestra (STS de 26 junio 2000). Lección 17 Actos de investigación que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones 1. Entrada y registro en lugar cerrado y registro de libros y papeles: A) Concepto. B) Requisitos. C) Práctica de las diligencias de entrada y registro. D) Registros especiales. 2. Detención y apertura de la correspondencia: A) Concepto. Intervención de las comunicaciones personales. B) Requisitos. C) La detención de la correspondencia. D) Los paquetes postales y el secreto de las comunicaciones. E) La observación telegráfica. F) La apertura de la correspondencia. G) Conocimiento de la observación telegráfica. 3. Intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas: A) Concepto. B) Presupuestos. C) Práctica. D) Duración de la medida. E) Datos electrónicos de tráfico. F) Identificación de usuarios, terminales y dispositivos. 4. Grabación de comunicaciones orales directas: A) Concepto. B) Presupuestos. C) Práctica. 5. Uso de dispositivos de seguimiento y localización: A) Concepto. B) Presupuestos y práctica. 6. Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información: A) Concepto. B) Presupuestos y práctica. 7. Registro remoto de equipos informáticos (instalación policial de troyanos): A) Concepto. B) Presupuestos y práctica. 1. Entrada y registro en lugar cerrado y registro de libros y papeles A) Concepto Con la finalidad de descubrir las circunstancias del delito, proceder a la detención de una persona o conseguir instrumentos o efectos del delito, puede resultar conveniente entrar en un lugar cerrado, es decir, en un recinto aislado que la voluntad de su titular ha querido preservar del conocimiento general, para proceder al registro en el interior del local. Precisamente por esta circunstancia, cuando el titular del lugar donde se pretende entrar o que se quiere registrar consiente en que se realice la diligencia, y autoriza la entrada y registro, los órganos de la investigación, incluso la policía o el Ministerio Fiscal, podrán practicarla de propia autoridad, sin necesidad de una previa resolución judicial. Tampoco es precisa la autorización judicial cuando la entrada se produzca como consecuencia de la persecución de un delincuente sorprendido in fraganti, y el perseguido se hubiera refugiado en algún lugar cerrado o en casos de excepcional y urgente necesidad (art. 553). Cuando la prohibición de acceso que tiene reconocida el ciudadano no se levanta, ni se legitima por la persecución o la urgencia la entrada y registro, es preciso diferenciar según el tipo de lugar en que se pretende realizar la entrada. 272 Víctor Moreno Catena El art. 18.2 CE atribuye a un concreto lugar, al domicilio, una especial protección, y lo tutela como derecho fundamental garantizando su inviolabilidad; por lo tanto, prohíbe el acceso al domicilio contra la voluntad de su titular salvo en caso de flagrante delito o por medio de una resolución judicial. El domicilio es definido legalmente como «el edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier» persona (art. 554.2º, que si bien se refiere solamente a los españoles y a los extranjeros residentes en España, debe aplicarse a cualquier persona en virtud de lo dispuesto en la CE). Respecto del domicilio de las personas jurídicas investigadas (y sólo para ellas), la Ley 37/2011 ha añadido un párrafo 4º a este precepto, donde se dispone que se considerará domicilio el espacio físico que constituya su centro de dirección, sea su domicilio social, un establecimiento dependiente, así como los lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros. La ley ha sido en este caso bastante generosa con el criterio, pues ampara no sólo la sede social, sino cualquier otro lugar donde se guarde documentación relevante para la vida de la empresa, lo que significa que en tales casos será preceptiva la autorización judicial para acceder a esos lugares y para aprehender documentos u objetos de la entidad imputada. El resto de los lugares cerrados podrán estar amparados por el respeto del derecho a la intimidad, por lo que, si bien no se hallan bajo la protección de la inviolabilidad como el domicilio, no se puede quebrantar la voluntad del titular sin las oportunas cautelas y garantías. La entrada ilícita en un domicilio, en una oficina o en un establecimiento contra la voluntad de su titular es un acto constitutivo de delito (arts. 202 a 204 y 534 CP). Los arts. 545 a 578 LECrim regulan estas dos diligencias, subordinada la segunda a la primera, pues para efectuar el registro dentro de un lugar cerrado previamente es preciso entrar en él. B) Requisitos Cuando no se haya obtenido el consentimiento del titular ni se trate de la persecución de un delito flagrante, será necesaria una resolución judicial en forma de auto en donde se ordene la entrada y registro (arts. 558, 564.II y 566.I), que deberá determinar con toda precisión el lugar de que se trate y la persona o cosa que se busca. Por eso el art. 567 previene que desde que se acuerde la diligencia se adopten las medidas de vigilancia necesarias para que no desaparezca lo que haya de ser objeto del registro, lo que significa que estas cosas han de estar determinadas de antemano, de forma que no se puede entrar a registrar para ver qué se encuentra, sino porque se tengan noticias de que se va a encontrar una persona o una cosa concreta. Actos de investigación que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad… 273 Este auto deberá precisar los indicios de que el investigado se encuentra en el lugar, o de que allí se pueden encontrar los instrumentos o efectos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para el descubrimiento o comprobación del delito (art. 546), motivación que no debe hacerse por simple remisión a la solicitud policial, sino expresar los concretos extremos de la comunicación de la Policía que conducen a la orden judicial de que se practique la diligencia. La diligencia de entrada y registro sólo puede acordarse dentro de un proceso penal abierto, y en ningún caso puede ser autorizada en el marco de las llamadas «diligencias indeterminadas» por la práctica forense, por más que esa diligencia sirva de apertura de las actuaciones procesales, y se puede decretar al propio tiempo el secreto de las diligencias. Asimismo es requisito indispensable la presencia del letrado de la AJ, que ha sido considerada esencial para la regularidad de la diligencia por la jurisprudencia del TS, y ahora ordena el art. 569.IV: «el registro se practicará siempre en presencia del secretario» (hoy, letrado de la AJ). Cuando se haya de entrar en edificios o lugares públicos oficiales se habrá de oficiar a la autoridad o jefe de los que dependan para que la autorice y, si no contesta, se notificará el auto al encargado del lugar (art. 564), pudiéndose entonces proceder a la entrada y registro. Cuando se trate del Congreso de los Diputados o del Senado se requiere autorización de su Presidente (art. 548), de modo que si no se concediera no cabría practicar la diligencia. Si la entrada y registro hubiera de hacerse en edificios, locales o establecimientos abiertos al público podrá entrarse en ellos sin necesidad de autorización judicial en las horas de apertura, pero fuera de ellas y para registrar oficinas o instalaciones cerradas al acceso público se requerirá el auto del Juzgado de instrucción y su notificación a la persona que se halle al frente del establecimiento (art. 565). Cuando se acuerde la entrada y registro en un lugar cerrado de propiedad y acceso particulares, se trate o no del domicilio del interesado, será necesario también notificarle previamente el auto (art. 566). Finalmente, la LECrim contiene reglas especiales cuando se trate de lugares protegidos por normas internacionales, como el caso de oficinas o viviendas de representantes diplomáticos o consulares, para lo que se requerirá la venia (arts. 559, 560 y 562 y art. 30 de la Convención de Viena de 1961, sobre Relaciones Diplomáticas, y art. 31 de la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares) o buques extranjeros (art. 561). Asimismo recibe un tratamiento especial la entrada y registro de los Palacios y Sitios Reales, en cuyo caso es preciso solicitar licencia del Rey o del jefe del edificio (arts. 555 y 556). 274 Víctor Moreno Catena C) Práctica de las diligencias de entrada y registro a) Para evitar que llegue a desaparecer lo que se busca en la diligencia de entrada y registro, dispone la Ley que desde el momento en que el juez la acuerde adoptará las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del investigado o la sustracción de las cosas que hayan de ser objeto del registro (art. 567); estas medidas se mantendrán si la diligencia se suspendiera (art. 571). b) Como se trata de la ejecución de una resolución judicial, una vez notificada a los interesados, u obtenida la licencia, se procederá a realizar la entrada, utilizando para ello el auxilio de la fuerza si fuese necesario (art. 568). c) En lo que se refiere al momento para practicar la diligencia, diferencia la Ley según se trate del domicilio de una persona o de otro edificio o lugar. Si la entrada y registro debe realizarse en un domicilio se hará de día por regla general, y sólo puede practicarse de noche cuando la urgencia del caso lo requiera (art. 550); si no se da esa circunstancia, que habría de expresar el auto por el que se ordene la diligencia (art. 558), se habrá de suspender la diligencia una vez que expire el día, cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiere de continuarse, previniendo a los que se encuentren en el lugar que no violenten las cerraduras ni levanten los sellos, salvo que el interesado permita que se siga con la diligencia (art. 570). Cuando la entrada y registro hubiera de hacerse en otro lugar, que no sea un domicilio, se realizará cuando el juez lo ordene, sin restricción horaria alguna, sea de día o de noche (art. 546). d) La entrada y registro se realizará por el propio juez que la hubiere ordenado, aunque también podrá encomendar su práctica a la Policía Judicial (art. 563); esto es lo que comúnmente sucede, salvo cuando en alguna ocasión se producen operaciones policiales espectaculares. Además del juez (o por su encomienda, la Policía) debe intervenir en la diligencia el letrado de la AJ, considerándose su presencia como esencial para la regularidad de la entrada y registro. Puede acudir tanto el letrado de la AJ del órgano judicial que hubiera decretado la medida como el del servicio de guardia (art. 569). Asimismo deberá estar presente el interesado o la persona que le represente; si no se encuentra ni quiere concurrir o nombrar representante se practicará la diligencia a presencia de una persona de su familia mayor de edad y, si no lo hubiere, a presencia de dos testigos vecinos del mismo pueblo. Pretende con ello la Ley garantizar y controlar la regularidad de la diligencia, de modo que el interesado pueda realizar las observaciones que considere oportunas durante su práctica. Por esta razón, cuando el interesado se encuentra a disposición del tribunal, como en los casos de detención, la jurisprudencia considera que debe presenciar la diligen- Actos de investigación que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad… 275 cia (SSTS de 14 marzo 2006, 28 enero 2001, 6 julio 2000, 27 octubre y 19 junio 1999, 9 mayo 1995 y 14 noviembre 1992). e) La forma en que la entrada y registro se practique dependerá de las concretas circunstancias de cada caso, de la situación del lugar, del potencial peligro que cupiera esperarse del interior del lugar, de las dificultades del acceso, de la necesidad de utilizar instrumentos o explosivos para franquear la entrada, etc. Señala con carácter general la Ley que se habrán de recoger los instrumentos y efectos del delito, y se podrán recoger también los libros, papeles o cualesquiera otras cosas que se hubieren encontrado, si esto fuese necesario para el resultado de la instrucción (art. 574), estando todos obligados a exhibir los objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con la causa (art. 375). Asimismo ordena la Ley que se eviten las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario, y que se adopten todas las precauciones necesarias para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesasen a la instrucción (art. 552). f) El letrado de la AJ levantará la oportuna acta del resultado de la diligencias y de sus incidencias, que será firmada por todos los presentes (art. 569. IV). En ella se hará constar el nombre de los intervinientes: del juez que la haya practicado, o de su delegado, y de las demás personas que hubieran intervenido; deberá exponer asimismo el momento inicial y final de la diligencia y los incidentes que hubieran ocurrido; habrá de relatar el registro por el orden que se hizo, expresando el estado de cosas que se hallaron, y los resultados obtenidos (art. 572). Como la diligencia se ordena con el fin de encontrar alguna cosa en el lugar en que se practica, si no hubiera aparecido lo que se buscaba, o la persona que se pretendía detener, ni aparecieran indicios sospechosos, se puede expedir una certificación del acta a la parte interesada, si lo pide (art. 569.VI). D) Registros especiales Hace especial hincapié la Ley en la diligencia de recogida y registro de libros y papeles, limitando la que se refiera a los documentos contables sólo cuando hubiere indicios graves de que será trascendente a los fines del proceso (art. 573). Especial consideración merece el registro del protocolo de un notario, o de los libros del Registro de la Propiedad, del Registro Civil o del Registro Mercantil, en que la Ley se remite a su legislación específica (art. 578). De acuerdo con lo dispuesto en el art. 32.2 del Estatuto General de la Abogacía (aprobado por RD 658/2001), cuando se produjera un registro en el despacho profesional de un abogado, el decano del Colegio deberá personarse y asistir a las diligencias que se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto profesional. 276 Víctor Moreno Catena 2. Detención y apertura de la correspondencia A) Concepto. Intervención de las comunicaciones personales Dentro de las medidas que pueden adoptarse en el curso de una investigación penal, con el fin de averiguar y hacer constar la perpetración de infracciones punibles, se encuentra la intervención de las comunicaciones habidas entre dos personas, cualquiera que sea el medio empleado, desvelando por lo general su contenido. En unos casos, la intervención puede dar lugar a la aprehensión del cuerpo del delito; en otros supuestos, proporcionar una pieza de convicción, que también habrá de remitirse al tribunal sentenciador (si bien en el juicio oral quepa impugnar su autenticidad o desvirtuar su contenido); también puede que la intervención no se traduzca en aprehensión del soporte de lo comunicado y se limite a encaminar la instrucción hacia la persona o los hechos oportunos; o que, por último, finalice sin resultado alguno. Dicha intervención supone naturalmente una injerencia en el ámbito propio del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 CE, donde se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, así como en el art. 8 CEDH y el art. 17 PIDCP. El derecho constitucional ampara a toda persona —física o jurídica— contra todo tipo de intromisiones, por nimias que puedan parecer, en su libre comunicar con los demás; porque el secreto de las comunicaciones, objeto de tutela específica en la norma constitucional, presupone la libertad de las mismas (téngase en cuenta que las restricciones a comunicarse libremente sólo resultan lícitas en casos muy concretos; v.gr., los prevenidos en el art. 51.2 de la LGP). Por consiguiente, se protege la comunicación, no lo comunicado, que podrá ser legítimamente difundido por alguno de los partícipes en la relación informativa, salvo que se afecte el derecho a la intimidad (GIMENO). El derecho al secreto de las comunicaciones tiene, además, un carácter rigurosamente formal, de donde carece de toda relevancia el contenido de la comunicación, y tanto se ha de salvaguardar en los casos en que pueda comprenderse en el ámbito de la intimidad o de la vida privada (privacy), como en aquéllos en que la comunicación para nada toca esta esfera (vgr., el envío de propaganda electoral). Naturalmente que debe distinguirse con claridad los envíos que encierran una comunicación entre dos sujetos de aquellos otros que escapan del concepto de correspondencia (v.gr., el envío de un electrodoméstico), y no estarían bajo la protección que dispensa el art. 18.3 CE (ver SSTS de 20 febrero 2007, 25 enero 1999 y 23 marzo 1995). La garantía del art. 18.3 CE comprende desde luego a las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, que son los tres medios más comunes en la actualidad, aunque no puede dudarse que se está ante una enumeración abierta, de modo que la norma extiende su ámbito a todas las formas existentes o que en el futuro puedan surgir cualquiera que sea el medio empleado (télex, telefax, correo electrónico, internet, etc.). Actos de investigación que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad… 277 Sin embargo, el derecho al secreto de las comunicaciones, cualquiera que sea el medio utilizado, no está reconocido de un modo absoluto, sino que expresamente la propia norma constitucional prevé su limitación —dejando a salvo su posible suspensión en los casos del art. 55 CE—, cuando hubiere recaído una resolución judicial que permita levantarlo, desvelarlo o conocerlo, resultando entonces legítima la intromisión (en otro caso, la conducta sería constitutiva de delito: arts. 197 a 201, 535 y 536 CP). Según el medio de comunicación utilizado, la forma en que la intervención ha de realizarse será distinta. Si se trata de comunicación postal, la diligencia consistirá en interceptarla, procediendo a su detención, apertura y examen; lo propio sucederá cuando se acuerde la intervención de comunicaciones realizadas a través de telégrafo, aunque el juez puede también limitarse a ordenar que se le faciliten copias de los telegramas transmitidos por una Oficina de Telégrafos, sin impedir que sean conocidos por el destinatario; finalmente, cuando se trata de intervenciones telefónicas, no se pretende interrumpir u obstruir esta vía de comunicación, sino fiscalizar, observar o escuchar la que tenga lugar a través del teléfono mediante aparatos o artificios técnicos de control, escucha o grabación. La reforma de 2015 de la LECrim ha supuesto una auténtica revolución en esta materia. La ley contempla ahora el uso de todos los mecanismos imaginables de captación de información, sea ésta comunicada o almacenada, de manera que puede decirse que no existe resquicio alguno de la vida de una persona que esté exento del control de la autoridad judicial durante el proceso penal. Tal vez tan importante como la inicial injerencia autorizada por el juez sea el almacenamiento (en sede de la policía judicial) y la posterior utilización de lo conseguido para ulteriores investigaciones. No se puede olvidar que la obtención de la información contenida especialmente en aparatos o elementos en donde se almacenan datos de la vida diaria y de la intimidad de una persona deja al descubierto por entero su comportamiento, sus actos y hasta sus más remotos deseos o intenciones, arrasando materialmente con cualquier atisbo de conservar indemne y reservada una parcela de la privacidad del sujeto. Consciente de ello, la ley dispone en el art. 588 bis k), dentro del capítulo correspondiente a las disposiciones comunes a la intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales a través de dispositivos electrónicos, el uso de dispositivos de seguimiento, localización y grabación de imagen, así como los registros de dispositivos de almacenamiento masivo y registros remotos de equipos informáticos, que se ordenará el borrado y eliminación de los registros que consten en los sistemas informáticos cuando recaiga resolución firme en el proceso, aunque quedará una copia en poder del secretario durante cinco años o cuando el delito o la pena hayan prescrito. 278 Víctor Moreno Catena B) Presupuestos Con acierto la reforma de 2015 de la LECrim ha establecido una relación de delitos para cuya investigación se autoriza al instructor que ordene la detención y apertura de correspondencia; el art. 579.1 dispone que sería procedente esta medida si hubiera indicios de lograr el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia relevante para la causa cuando la investigación se refiera a delitos de terrorismo, delitos de delincuencia organizada, cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, o delitos dolosos castigados con una pena con límite máximo de al menos tres años de prisión. En el auto en que la intervención se ordene habrá de determinarse con absoluta precisión su objeto: en primer término, la persona respecto de la cual se acuerda, que aun cuando normalmente coincida con el investigado en ocasiones puede acordarse respecto de otras personas (STS de 18 marzo 1994), siempre que directa y determinadamente estén relacionados con los hechos delictivos (STS de 25 junio 1993), como se reconoce en el art. 588 bis h) para las medidas de investigación tecnológicas. En segundo lugar, debe fijarse con claridad el medio o medios de comunicación a los que alcanza la medida, especificando, si se tratara de intervenciones telefónicas, el número de teléfono; por lo general, se tratará de una línea telefónica propiedad del investigado, pero nada quita que su titular sea otra persona, como en el caso de establecimientos públicos, pero entonces la intervención no puede extenderse a conversaciones ajenas al destinatario. En tercer lugar, las modalidades de intervención, señalando si afecta a las comunicaciones que reciba o a las que realice; si es preciso, en las telefónicas, grabar la conversación o basta con anotar las llamadas y los números a los que se dirige o desde los que se comunica, etc. (art. 583). Cabe que sea la intervención de las comunicaciones la que ponga en marcha un procedimiento penal, pero no pueden ser autorizadas previamente a la iniciación y anotación del procedimiento (SSTC 166 y 141/1999; SSTS de 25 marzo 1994 y 25 junio 1993), lo que naturalmente supone que ha de haber indicios de comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas (STS de 18 abril 1994). C) La detención de la correspondencia La detención de la correspondencia consiste en la aprehensión física del soporte que se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo través se produce la comunicación (carta, paquete), bien mediante la transmisión por vía telegráfica de un mensaje. Con ello se impide que el envío pueda llegar a conocimiento de su destinatario, porque si éste lo tuviera en su poder habría de ordenarse la diligencia de registro de libros y papeles. Actos de investigación que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad… 279 El ámbito al que se extiende esta diligencia, el concepto mismo de correspondencia, puede ser discutido. En cualquier caso, debe tratarse de una comunicación, es decir, de la transmisión que un sujeto hace a otro de alguna noticia, por lo que no tienen cabida en el concepto los envíos de objetos que por sí mismos no sirven a aquellos fines (envío de mercancías, por ejemplo). A este propósito conviene tener presente lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. La jurisprudencia, a partir del Acuerdo gubernativo de la Sala de lo Penal del TS de 4 abril 1995, ha realizado una interpretación extensiva de la garantía protectora del secreto de la correspondencia, incluyendo todos los envíos que puedan facturarse utilizando la vía del servicio postal o de entidades que presten este servicio, sean cartas o correspondencia personal, o se trate de otros envíos (paquetes), pues por medio de ellos, argumenta, se pueden enviar mensajes o efectos personales de carácter confidencial, que tengan una connotación personalísima o íntima, la cual no puede ser investigada si no es con la previa autorización judicial (SSTS de 30 marzo 2001, 8 marzo 2000, 26 junio 2000, 4 julio y 25 enero 1999, 1 febrero 1995, 23 diciembre, 26 septiembre, 8 julio y 22 febrero 1994 ó 25 junio 1993). La detención habrá de practicarse por el juez del lugar donde se produzca (bien donde la correspondencia se expida, bien donde se reciba, o en cualquiera de los lugares de tránsito) y así se habrá de determinar en el auto que la acuerde; por tanto, la diligencia se deberá encomendar por medio de auxilio judicial al órgano correspondiente cuando el lugar estuviere fuera de la circunscripción territorial del Juzgado que la ordenó (art. 563, por remisión del art. 580). Desde luego es por completo inusual que el juez lleve a cabo personalmente la diligencia (con lo que supondría de desplazamiento a la oficina o lugar en que se encuentre la correspondencia), aunque nada obsta para que lo haga. Puede encomendar la práctica de la detención de correspondencia a cualquier autoridad o agente de Policía Judicial, pero lo habitual es que la diligencia referida se encomiende al Administrador de Correos y Telégrafos o al Jefe de la oficina en que la correspondencia deba encontrarse (art. 580) Como es lógico, el empleado que haga la detención habrá de remitir inmediatamente la correspondencia al juez instructor de la causa (art. 581 y STS de 13 marzo 1995). Cuando haya indicios o se conozca que la correspondencia se encuentra en un edificio o lugar público (destinados a un servicio oficial, civil o militar, o en los lugares que no constituyan domicilio de un particular, salvo los establecimientos de reunión o recreo), se oficiará a la Autoridad o Jefe de que dependan, notificándose el auto para la entrada y detención de la correspondencia al encargado del edifico o lugar, caso de que no fuera contestado el requerimiento en el plazo que le fije; si se trata de buques del 280 Víctor Moreno Catena Estado (por tanto, no de buques mercantes nacionales, ya que se consideran domicilio a estos efectos según el art. 554.3º), las comunicaciones se dirigirán a los Comandantes respectivos (art. 564, por remisión del 580). D) Los paquetes postales y el secreto de las comunicaciones La jurisprudencia más reciente ha extendido la garantía protectora del secreto de la correspondencia (art. 18.3 CE) a todo envío que pueda facturarse a través del servicio oficial de correos o de empresas y entidades privadas que presten un servicio análogo. Por tanto se dispensa esa protección con independencia de que se trate de cartas o correspondencia privada (comunicación intelectual) o bien de paquetes y, en general, envíos de objetos y mercancías, con tal que se envíen cerrados, salvo cuando conste la autorización del remitente para que puedan abrirse sin su consentimiento (v.gr., por llevar la conocida «etiqueta verde»). Esta doctrina resulta de un Acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal del TS (reunida en Sala General) de 4 abril 1995, ratificado y especificado por otro adoptado en reunión plenaria de 17 enero 1996. Por tanto, el TS considera válidamente obtenida la prueba cuando el paquete postal interceptado y abierto lleva «etiqueta verde», equivalente a la cláusula «puede abrirse de oficio/peut être ouvert d’office», conforme al Reglamento General de la Unión Postal Internacional, incluido en las Actas aprobadas por el XX Congreso de la Unión Postal Universal firmadas en Washington el 14 de diciembre de 1989 (ratificados por España mediante Instrumento de 1 de junio de 1992). El envío de paquetes conteniendo objetos o mercancías, incluso cuando se remitan por correo, los llamados paquetes postales, no puede tener la consideración de una verdadera comunicación (comunicación en este caso postal), porque se trata en puridad de algo distinto de lo que pretende amparar el art. 18.3 CE, el «secreto de las comunicaciones», ya que en tal caso cualquier forma de acceso a su contenido, a pesar de las cláusulas, quedaría vetada constitucionalmente, consistiera o no en su apertura. Es verdad que la comunicación de pensamientos, noticias o ideas puede realizarse no sólo a través de la palabra, sea oral o escrita, sino también mediante signos u objetos. Por esta razón, resulta enormemente difícil el deslinde entre un envío cerrado, que se pretende sustraer desde luego del conocimiento general, cuando en él se contiene un acto de comunicación y viene protegido por la garantía del art. 18.3 CE, y aquellos otros envíos con los que nada se pretende comunicar. Sin embargo, es preciso aproximarse a la distinción entre ambos, ya que el art. 18.3 protege el secreto de las comunicaciones, pero no exactamente el secreto de la correspondencia, que de todos modos, como remisión de algo oculto, quedaría amparada por el derecho del art. 18.1, a la intimidad. Así pues, el contenido del envío y la voluntad del remitente son los factores determinantes, de modo que si se puede apreciar con toda claridad que el paquete no contiene ningún elemento de comunicación o si se hace constar el contenido del mismo, o aparece explícita la autorización del remitente la protección del Actos de investigación que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad… 281 envío derivaría del derecho a la intimidad (art. 18.1); pero si no resulta evidente su contenido ni aparece una expresa autorización es preciso dispensarle la protección del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), ante la eventualidad de que el paquete contenga efectivamente una comunicación. Por tanto, la intervención o apertura de paquetes postales, que no son vehículo de comunicación alguna, sino de remisión de mercancías, debe considerarse sujeta al régimen de garantías del derecho a la intimidad, pero no al que protege el secreto de las comunicaciones. Por las razones expuestas, el art. 579.4 de la LECrim (reforma de 2015), dispensa de la autorización judicial los envíos postales que por sus propias características externas no sean usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino mercancías haciendo constar en su exterior el contenido del envío; los envíos bajo el formato de comunicación abierta, con declaración expresa de contenido y de que se autoriza la inspección, y las inspecciones realizadas de acuerdo con la normativa aduanera o de las normas postales reguladoras de una determinada clase de envío. El sistema de garantías constitucionales del derecho a la intimidad es diferente. En principio, cualquier injerencia en el derecho consagrado en el art. 18.1 CE ha de hallarse prevista por la Ley, si bien debe tenerse en cuenta que no toda injerencia en el derecho a la «privacidad» exige por lo general una previa intervención y autorización judicial. E) La observación telegráfica Para el mejor esclarecimiento de los hechos puede la autoridad judicial limitarse a ordenar, en vez de que se le remitan los telegramas enviados o recibidos por una determinada persona, que se le faciliten copias de los que cualquier administración de telégrafos transmita (art. 582 y O de 16 de septiembre de 1883). Estas copias habrán de incorporarse lógicamente a las actuaciones. F) La apertura de la correspondencia La correspondencia detenida y remitida a la autoridad judicial deberá ser, naturalmente, abierta para conocer su contenido. La apertura de la correspondencia se habrá de hacer en la sede del órgano jurisdiccional y a presencia del interesado o de la persona que designe, a cuyo fin deberá ser oportunamente citado (art. 584). Aunque nada diga la Ley, la correspondencia es comunicación bilateral, producida entre dos personas (el que remite y el destinatario), por lo que ambas se deben considerar interesadas en la diligencia que la impide, y la citación para presenciar su apertura habría de hacerse extensiva a los dos sujetos. 282 Víctor Moreno Catena La apertura deberá realizarla el juez por sí mismo. Procederá a leerla privadamente, tomando las notas necesarias para practicar las posibles diligencias de investigación a que diere motivo la lectura, y apartará la que haga referencia a la causa y considere pertinente conservar. Los sobres y hojas de esta correspondencia, rubricados por el letrado de la AJ y con el sello del Juzgado, se guardarán en su sobre cerrado con la suficiente identificación, que conservará el letrado de la AJ bajo su responsabilidad durante toda la investigación; este pliego podrá abrirse cuantas veces el juez lo estime preciso, previa citación también del interesado (art. 586). G) Conocimiento de la observación telegráfica Recibidas por el órgano judicial las copias de los telegramas, procederá a su examen y con conocimiento y citación de la persona o personas cuyas comunicaciones han sido observadas, y de las partes, se habrá de proceder a destruir o a entregar al interesado las copias de los que no se relacionen con la causa. Esta solución (por aplicación extensiva de las normas sobre la apertura de correspondencia) implica, pues, que es preceptivo notificar la realización de la diligencia, una vez finalizada con o sin el resultado que se pretendió, a la persona a quien se privó del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 CE; se le pondrán de manifiesto todas las actuaciones, para que desde ese momento pueda tomar conocimiento de ellas y adoptar en el procedimiento los medios de defensa que le interesen, siga o no adelante la instrucción. Pero además esta exigencia es el único medio que permite al interesado impetrar el amparo ordinario o constitucional de su derecho fundamental, cuando la medida no se haya acordado en los casos o no se hayan cumplido los requisitos exigidos por la ley. 3. Intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas A) Concepto La intervención de las comunicaciones telefónicas, reconocida en el art. 18.3 CE, es una medida que se ordena con una enorme frecuencia (tal vez mucho más allá de lo necesario) por nuestros Juzgados de Instrucción y resulta de gran utilidad para el esclarecimiento de los hechos delictivos. El clamoroso déficit normativo que existía en esta materia ha sido finalmente llenado con la reforma de 2015, que incorpora a la LECrim una extensa regulación de ésta y otras medidas de investigación tecnológica, previendo los supuestos en que procede; requisitos para adoptarla válidamente; duración y, en definitiva las garantías procesales de los afectados por ella. Actos de investigación que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad… 283 La jurisprudencia constitucional había exigido, desde la STC 49/1999, de 5 de abril (FJ 5), que la ley concretara «las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad», y la STC 184/2003 (FJ 5) había tachado al precepto de vago e indeterminado en aspectos esenciales, «por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH». La observación telefónica puede consistir bien en la escucha o grabación de las conversaciones, bien en el simple control de las llamadas realizadas a (o desde) un aparato de teléfono, según se acuerde en el auto judicial que autorice la medida, o las comunicaciones que se emitan o reciban desde un terminal telemático. A estos efectos, se entenderá por datos electrónicos de tráfico o asociados todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga (art. 588 ter b.2). La intervención y el acceso puede ser al contenido de las comunicaciones pero también limitarse a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento de una comunicación (conocer la ubicación de un terminal o los movimientos que ha realizado su usuario), en los que participe el sujeto investigado, como emisor o como receptor (art. 588 ter b). Al regular el contenido de la solicitud de autorización dispone la ley qué puede comprender esta medida, que iría desde el registro y grabación del contenido de la comunicación, y las comunicaciones a las que afecta; pasando por el conocimiento del origen o destino en el momento en que la comunicación se realiza; la localización geográfica del origen o destino de la comunicación, o bien el conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asociados a la comunicación, de valor añadido (art. 588 ter.d). Prevé la ley (art. 588 ter c) que estas medidas puedan llegar a afectar no sólo a la persona investigada, sino también a terceros titulares o usuarios de terminales cuando exista constancia de que el investigado se sirve de estos terminales o medios de comunicación o el tercero colabora con el investigado o se beneficia de su actividad, o cuando el dispositivo esté siendo utilizado maliciosamente por terceros por vía telemática, sin conocimiento de su titular (hacker). 284 Víctor Moreno Catena De acuerdo con lo que dispone el art. 33.3 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, la intervención «deberá facilitarse para cualquier comunicación que tenga como origen o destino el punto de terminación de red o el terminal específico que se determine a partir de la orden de interceptación legal, incluso aunque esté destinada a dispositivo de almacenamiento o procesamiento de la información; asimismo, la interceptación podrá realizarse sobre un terminal conocido y con unos datos de ubicación temporal para comunicaciones desde locales públicos. Cuando no exista una vinculación fija entre el sujeto de la interceptación y el terminal utilizado, este podrá ser determinado dinámicamente cuando el sujeto de la interceptación lo active para la comunicación mediante un código de identificación personal». En el referido precepto (art. 33.5) se enumeran los diferentes datos que podrá comprender la orden de interceptación, entre los que se incluyen la identidad del origen o destino de la comunicación, o de otras partes involucradas en la misma, los servicios básicos o suplementarios que se hubieran utilizado, la dirección de la comunicación, la indicación de respuesta, la causa de finalización y las marcas temporales, así como información de localización, incluyendo la situación geográfica del terminal o punto de terminación de red origen de la llamada, y de la del destino de la llamada (art. 33.7). B) Presupuestos La intervención de las comunicaciones telefónicas se permite (art. 588 ter.a) cuando la investigación se refiera a delitos de terrorismo, delitos de delincuencia organizada, o delitos dolosos castigados con una pena con límite máximo de al menos tres años de prisión; pero también es procedente si se investigan delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación. Como parece obvio, el último supuesto contemplado aparece formulado con una enorme amplitud y no se corresponde con ninguna de las categorías de delitos previstas en el Código penal, de modo que deja en manos de instructor una enorme discrecionalidad para autorizar esta medida invasiva de la intimidad y contraria al derecho al secreto de las comunicaciones, discrecionalidad que no resulta balanceada con las disposiciones y principios generales de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad del art. 588 bis a). Como en todos los demás casos de investigaciones tecnológicas, la ley dispone (art. 588 bis c) que el juez acuerde o deniegue la medida de intervención de comunicaciones telefónicas o telemáticas en forma de auto motivado, con audiencia del Ministerio Fiscal, que deberá dictarse en el plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presentó la solicitud. El auto habrá de concretar, al menos, el hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida, la identidad de los investigados y de terceros afectados; la extensión y el alcance de la medida, así como el cumplimiento de los principios rectores de este tipo de medidas; la unidad policial que se hará cargo de la intervención; la duración de la medida; la forma y periodicidad con la que se habrá de informar al juez sobre el avance y los resultados; la finalidad Actos de investigación que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad… 285 perseguida con la medida, y el sujeto obligado que la ejecutará, si se conociera, con expresa mención al deber de colaboración y de guardar secreto. Sin embargo, cuando el objeto de la investigación fuera un delito relacionado con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad, que lo comunicará inmediatamente al juez competente y, en todo caso, en el plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que la justificaron, la actuación realizada, la forma en que se llevó a cabo y el resultado obtenido; el juez confirmará o revocará la actuación en el plazo máximo de las setenta y dos horas desde que fue ordenada (art. 588 ter.d.3). C) Práctica Para la práctica de esta diligencia habrá de remitirse oficio a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, así como a cualquiera que contribuya a facilitar las comunicaciones por cualquier medio para que preste la asistencia y colaboración precisas para facilitar el cumplimiento de los actos de intervención de las telecomunicaciones, quienes deberán guardar secreto y podrán incurrir en desobediencia si desatienden el requerimiento (art. 588 ter.e). Del resultado de la intervención deberá darse cuenta oportunamente al juez que la ordenó, poniendo a su disposición, con la periodicidad que la resolución judicial determine, los soportes digitales, la transcripción de los pasajes que considere de interés y las grabaciones íntegras, indicando el origen y destino de cada una de ellas y asegurando mediante un sistema de sellado o firma electrónica o sistema de adveración, la autenticidad e integridad de la información volcada en los soportes digitales en que se hubieran grabado las comunicaciones (art. 588 ter.f). Al finalizar la intervención se habrá entregar a todas las partes personadas copia de las grabaciones y de las transcripciones, salvo que hubiera datos sobre aspectos de la vida íntima de las personas, en cuyo caso solo se entregará lo que afecte a esta vida íntima (art. 588 ter.i.1). Además de la notificación a las partes, se notificará también a los intervinientes en las comunicaciones interceptadas que la medida se ha producido y se les informará de las concretas comunicaciones en las que hayan participado que resulten afectadas, salvo que sea imposible, exija un esfuerzo desproporcionado o puedan perjudicar futuras investigaciones. Si la persona notificada lo solicita se le entregará copia de la grabación o transcripción de tales comunicaciones, en la medida que esto no afecte al derecho a la intimidad de otras personas o resulte contrario a los fines del proceso en cuyo marco se hubiere adoptado la medida de injerencia (art. 588 ter.i.3). 286 Víctor Moreno Catena Es evidente que si no se pone en conocimiento del interesado la intromisión se le privaría, por este hecho, de la posibilidad de obtener la tutela de su derecho fundamental en los casos en que la observación no haya respetado escrupulosamente lo prevenido en la ley; si nunca llegara a conocer la existencia de la medida, ésta escaparía a todo control (STS de 14 junio 1993 y STC 54/1996). Comoquiera que la transcripción es lo que en definitiva quedará en los autos, prevé la ley que se conceda a las partes un plazo para que puedan solicitar la inclusión de las comunicaciones que consideren relevantes y se hayan excluido, decidiendo el instructor lo que proceda (art. 588 ter.i.2). D) Duración de la medida La medida de intervención de las comunicaciones, de cualquier tipo que sean, sólo puede resultar eficaz para la investigación de hechos delictivos si efectivamente se da un total desconocimiento de la medida por parte de los dos comunicantes o, al menos, de uno de ellos. Es obvio que el interesado dejaría de utilizar el medio de comunicación que viniera empleando, o el teléfono objeto de observación, desde el mismo momento en que tenga noticia de la intervención, si efectivamente ésta le pudiera inculpar en un proceso penal. Pero una medida que supone la intromisión (ciertamente legítima cuando media la autorización de un juez de acuerdo con la ley) en la esfera propia del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no puede durar indefinidamente, y mucho menos sin que el afectado sepa que se está produciendo una limitación del mismo, vigilándole secretamente; eso nos llevaría a un Estado-policía, intolerable en un sistema democrático incluso para salvaguardar las instituciones (STEDH de 6 septiembre 1978 [caso Klass y otros]). El legislador ordinario ha de establecer pues un plazo máximo durante el que quepa mantener la intervención de las comunicaciones ordenada en el marco de una investigación penal, plazo que incluso resulta previsto en los supuestos de suspensión de este derecho fundamental por declararse los estados de excepción o sitio (arts. 13.2.c) y 32.2 LO 4/1981, de 1 de junio, reguladora de estas situaciones). La duración de esta medida viene fijada en el artículo 588 ter.g) LECrim, que se fija inicialmente en tres meses, aunque puede ser prorrogado por iguales periodos hasta un máximo de dieciocho meses. Estas prórrogas han de estar sometidas a un estricto control judicial, sin que se ajuste a la CE acordarlas a través de una mera providencia o una resolución estereotipada, sin la suficiente motivación (STC 181/1995). A pesar de la extensa regulación, podría plantearse una aparente contradicción entre la situación procesal del investigado, que tiene acceso a todas las actuaciones y puede intervenir en ellas, y el inevitable desconocimiento de la medida de intervención decretada contra la persona cuyas comunicaciones se ordena observar. La ley salva la contradicción creando una pieza separada y secreta, que se abre sin necesidad incluso de haber decretado el secreto de las actuaciones (art. 588 bis d), en donde automáticamente Actos de investigación que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad… 287 se sustancia la medida, con lo que sustrae de los autos toda noticia sobre la misma. Por tanto, ciertamente sigue vigente la norma que ordena que toda actuación de la que resulte la imputación de un delito deberá ponerse inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados, que pueden desde entonces ejercitar el derecho de defensa, tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento (arts. 118 y 302); pero puede denegarse el derecho a conocer actuaciones e intervenir en las diligencias cuando éstas fueran declaradas secretas y, en este caso, y en aplicación del principio de especialidad, esta pieza separada secreta prevista en la ley se mantendría en tal condición, y operaría con sus propios plazos, independientes de las previsiones de secreto del sumario. E) Datos electrónicos de tráfico La Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que es la transposición de la Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, establece el deber de los operadores (lato sensu) de telefonía y de servicios de Internet de que almacenen los datos relativos a las comunicaciones que se hayan producido bien por la telefonía fija, bien por la telefonía móvil, incluyendo los mensajes SMS o MMS, o bien por Internet, y de que los conserven por un periodo mínimo de doce meses desde la fecha en que se produjo la comunicación (art. 5.1 Ley 25/2007, aunque reglamentariamente podría ampliarse hasta dos años o reducirse a seis meses). Esa finalidad de mera conservación se alcanza, al amparo de la Ley 25/2007, imponiendo una obligación legal a los operadores y a los proveedores de servicios de telefonía y de Internet de guardar una serie de datos, que en principio le son irrelevantes, pues carecen de todo interés para ellos, si no fuera por razones estrictamente empresariales de su propio tráfico, señaladamente a efectos de facturación y cobro de los servicios prestados. Se refiere a los datos relativos al hecho de la comunicación producida, dejando fuera de su ámbito el conocimiento del contenido de la misma, lo que se ha dicho o se ha transmitido, pues esos datos, bajo ninguna circunstancia, salvo la autorización judicial, pueden ser lícitamente obtenidos por los proveedores u operadores. Eso no quita para que, al propio tiempo, o a la vista del resultado de la intervención, el propio órgano judicial reclame del proveedor u operador los datos de las comunicaciones habidas en un plazo de tiempo anterior, lo que podrá conseguir precisamente al amparo de lo dispuesto en esta Ley. Con todo, si la entidad proveedora u operadora tuviera a su disposición por otro título informaciones o datos relevantes para la investigación penal (v.gr., por consecuencia de la facturación a clientes), deberá ponerlos también a disposición del instructor en cumplimiento del correspondiente oficio. El ámbito de aplicación de la Ley 25/2007, como dispone el artículo 3.1, se limita a echar la vista atrás unos meses para rastrear e identificar el origen de una 288 Víctor Moreno Catena comunicación; para identificar el destino de la misma; para determinar la fecha, hora y duración de una comunicación; para identificar el tipo de comunicación, así como el equipo de comunicación de los usuarios o lo que se considera ser el equipo de comunicación; para identificar la localización del equipo de comunicación móvil. Pero, de ningún modo se permite, al amparo de esta Ley, como se dispone en el artículo 3.2, que se conserve dato alguno que revele el contenido de la comunicación. Como ahora dispone el art. 588 ter.j) LECrim que cuando el conocimiento de los datos electrónicos conservados resulte indispensable para la investigación se solicitará del juez autorización para recabar la información que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la búsqueda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precisen la naturaleza de los datos y las razones que justifican su cesión. F) Identificación de usuarios, terminales y dispositivos Para el descubrimiento de ciertos hechos delictivos puede ser relevante o incluso imprescindible acceder a información telemática o electrónica, como identificar el terminal informático o el dispositivo que se esté utilizando para la comisión de un delito, así como la persona que lo esté usando. A tal fin los agentes de la Policía Judicial solicitarán del juez de instrucción que requiera a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, o a cualquier persona que facilite las comunicaciones para que cedan los datos que permitan identificar y localizar el terminal o dispositivo e identificar al sospechoso (art. 588 ter.k) La LECrim (reforma 2015) faculta a agentes de la Policía Judicial para valerse de artificios técnicos para conocer los códigos de identificación o etiquetas técnicas de un aparato de telecomunicación o de alguno de sus componentes (como números IMSI o IMEI) e identificar el equipo o la tarjeta utilizada para acceder a la red de telecomunicaciones (art. 588 ter.l.1). Se trata de una habilitación sumamente genérica y abierta, que la ley debería haber sometido a algún de tipo de control, a menos a posteriori, aunque la diligencia no haya dado resultado alguno. Esta facultad permitirá a la Policía Judicial solicitar del juez de instrucción, una vez identificado el aparato, que se proceda a la intervención de las comunicaciones telefónicas o telemáticas (art. 588 ter.l.2). Asimismo se faculta directamente a la Policía Judicial y al Ministerio Fiscal para dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, para conocer la titularidad de un número de teléfono o de otro medio de comunicación, o el propio número de teléfono al que está asociada una comunicación o los datos identificativos de ésta (art. 588 ter.m). Actos de investigación que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad… 289 4. Grabación de comunicaciones orales directas A) Concepto Dando un paso singular en el uso de los medios de investigación tecnológicos, la reforma de 2015 ha introducido en la LECrim la medida de grabación de las comunicaciones orales directas, es decir, de las conversaciones que mantengan dos personas frente a frente, sin la mediación de aparato o mecanismo alguno. Es evidente que estas conversaciones, cualquiera que sea el lugar en que se produzcan, deben ser especialmente protegidas pues, salvo que se hable a voz en grito para darlo a conocer a cualquiera, es a través de este tipo de comunicación como se transmiten las noticias y los hechos más íntimos de una persona, que sabe que su único escuchante es el sujeto que tiene enfrente y habla para él. Precisamente el sentido de esta medida, que arrasa con la intimidad, es sorprender a los comunicantes para que se pasen toda la información posible en la creencia de que lo transmitido quedará exclusivamente en el dominio de quienes participan en la comunicación. El art. 588 quater.a) regula estas grabaciones que pueden hacerse no solo en las vías públicas o en espacios abiertos, sino también en lugares cerrados, o incluso en el domicilio de una persona; es decir, ningún lugar está exento de control, ni el dormitorio o el baño resultan lugares de dominio exclusivo de su titular, porque la Policía, con autorización judicial, puede «colarse en la alcoba» y colocar un dispositivo de escucha debajo del colchón. Y por si hubiera algún resquicio por donde escapar, no sólo se permite al juez acordar la grabación de sonido de las conversaciones, sino que también podrá autorizar la grabación de imágenes, si lo hace expresamente (art. 588 quater.a).3). Así pues, la extensión con que se contempla la medida resulta excesiva, especialmente porque no distingue entre unos lugares y otros, siendo así que la propia Constitución dispensa un especial tratamiento al domicilio (art. 18.3). Lo único que prevé la LECrim es que si el dispositivo se ha de colocar en un domicilio o en un lugar destinado al ejercicio de la privacidad la resolución habilitante, el auto del juez, habrá de pronunciarse específicamente sobre la procedencia de acceder a esos lugares (art. 588 quater.a.2). B) Presupuestos y práctica La grabación de las comunicaciones orales directas se permite (art. 588 quater.b) cuando la investigación se refiera a delitos de terrorismo, delitos de delincuencia organizada, o delitos dolosos castigados con una pena con límite máximo de al menos tres años de prisión. Como se acaba de decir, esta medida que lamina la intimidad y el secreto de las comunicaciones debiera haberse reser- 290 Víctor Moreno Catena vado para hechos delictivos de la mayor gravedad, señaladamente los delitos de terrorismo o delincuencia organizada. Sin embargo, comprender también la extensa relación de delitos con pena límite máximo de tres años de prisión es desde todo punto excesiva, y no debiera habilitarse al juez para autorizar la grabación de comunicaciones orales directas en todos esos casos, aun cuando se deban cumplir también los principios generales de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. Esta medida se prevé con carácter singular, para un acto concreto de comunicación, porque exige la ley que la grabación ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado y sobre cuya previsibilidad consten indicios en la investigación (art. 588 quater.b). Por lo tanto, la resolución judicial habrá de contener una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia (art. 588 quater.c) y desde luego deberá concretar el tiempo –que inevitablemente ha de ser muy corto- por el que se pueda mantener el dispositivo de grabación. Por esta razón, la grabación de conversaciones en otros encuentros o la captación de imágenes en esos momentos precisarán de una nueva autorización judicial (art. 588 quater.e). La Policía Judicial remitirá al juez el soporte original o una copia electrónica auténtica de las grabaciones de sonido y de las imágenes, acompañada de una transcripción de las conversaciones, identificando a los agentes que hayan participado en la diligencia (art. 588 quater.d). Sorprende que la ley exija a la Policía remitir al juez una copia, lo que supone que los originales se conservarán, o se podrán mantener, en las propias dependencias y archivos policiales sin ningún control judicial; esta circunstancia no debería autorizarse en ningún caso, máxime cuando se trata de las imágenes y sonidos que más directamente afectan a la privacidad y a la intimidad. 5. Uso de dispositivos de seguimiento y localización A) Concepto La reforma de 2015 de la LECrim ha incorporado una medida de investigación consistente en el uso de dispositivos de seguimiento y localización de personas, aunque nada se opondría a que se utilizara también para animales o para el seguimiento de cosas, aunque entonces no quedaría afectado el derecho a la intimidad y sería más dudoso que se hubiera de obtener siempre una autorización judicial. El auto en el que se contenga la autorización judicial para colocar el dispositivo determinará el medio técnico a utilizar (art. 588 quinquies.b).2) y a estos efectos se podrá recabar la asistencia y colaboración de los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la Actos de investigación que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad… 291 sociedad de la información, así como toda persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual (art. 588 quinquies.b).3). B) Presupuestos y práctica El parámetro legal para acordar esta medida es que concurran razones de necesidad y que resulte proporcionada (art. 588 quinquies.b), con lo que los tres primeros principios generales a los que habrían de ajustarse estas medidas de investigación tecnológica, la especialidad, idoneidad y excepcionalidad no parecen regir para el uso de estos dispositivos. Llama la atención que la ley no se refiera a ningún tipo delictivo concreto ni que establezca un rango mínimo de pena a partir del cual resulte procedente la adopción de esta medida. Pareciera que con independencia de la gravedad o de la naturaleza delictiva de los hechos que se estuvieran investigando, solamente a partir de la necesidad y de la proporcionalidad se concretaría la autorización de esta medida. De todos modos, si por razones de urgencia hubiera razones para temer que se frustraría la investigación si no se colocara inmediatamente el dispositivo, la Policía Judicial podrá colocarlo, dando cuenta a la autoridad judicial a la mayor brevedad, y en todo caso en veinticuatro horas, para que éste proceda a ratificar o acordar el inmediato cese de la medida (art. 588 quinquies.b).4). En este caso se establece un límite temporal para el empleo de estos dispositivos, y la ley dispone que tenga una duración máxima de tres meses, aunque se puedan acordar prórrogas sucesivas por razones excepcionales hasta un máximos de dieciocho meses a la vista de los resultados obtenidos (art. 588 quinquies.c). Aun cuando no se prevén informes de adelanto, la ley exige a la Policía Judicial que entregue al juez los soportes originales o copias electrónicas auténticas siempre que lo solicite y en todo caso cuando concluyan las investigaciones (art. 588 quinquies.c); hay que entender, las investigaciones derivadas de esta concreta medida. 6. Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información A) Concepto Se regulan en los arts. 588 sexies.a) a 588 sexies.c) una medida que consiste en el acceso y examen del contenido de los dispositivos de almacenamiento masivo de información, esto es, de los discos de ordenador, internos y externos, memorias, dvd o cd, pen drive, dispositivos telefónicos, etc. (el art. 588 sexies.a.1 se refiere a ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática, o 292 Víctor Moreno Catena dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos). Se trata de dispositivos que contienen una enorme cantidad de información de todo tipo, tanto aparente como oculta, cuyo examen puede efectivamente contribuir al esclarecimiento de hechos delictivos. Se contempla esta medida con ocasión de una diligencia de registro domiciliario (art. 588 sexies.a), supuesto para el que se prevé un específico pronunciamiento judicial para acceder al contenido de estos dispositivos. Sin embargo, es evidente que los agentes de la Policía Judicial pueden encontrarse ante un dispositivo de este tipo en cualquier situación, incluido un cacheo en la vía pública, y en este caso la ley manda que se ponga el hecho en conocimiento del juez con el fin de que éste otorgue la autorización para acceder a la información del dispositivo si lo considera indispensable (art. 588 sexies.b). Los encargados de practicar el registro en los dispositivos podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático, o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo, que facilite la información que resulte necesaria, salvo si se trata de personas exentas del deber de declarar como testigos por razón de parentesco o de secreto profesional. B) Presupuestos y práctica El acceso a la información contenida en los dispositivos de almacenamiento masivo se autorizará por el instructor fijando los términos y el alcance del registro, pudiendo permitir a la Policía que realice copias de los datos informáticos y estableciendo las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para que se pueda realizar un dictamen pericial (art. 588 sexies.c).1). Llama la atención que la ley no se refiera a ningún tipo delictivo concreto ni que establezca un rango mínimo de pena a partir del cual resulte procedente la adopción de esta medida. Pareciera que con independencia de la gravedad o de la naturaleza delictiva de los hechos que se estuvieran investigando, solamente a partir de la necesidad y de la proporcionalidad se concretaría la autorización de esta medida. Sin embargo, cuando atendiendo estrictamente a los términos de la autorización judicial aparezca que los datos que los investigadores buscaban se encuentran en otro sistema informático, o en una parte de él, podrán ampliar el registro siempre que los datos sean lícitamente accesibles por medio del sistema inicial o estén disponibles para éste. Dicha ampliación habrá de ser autorizada expresamente, aunque por razones de urgencia podrán llevarlo a cabo informando inmediatamente al juez, que lo confirmará o revocará motivadamente (art. 588 sexies.c).3). Actos de investigación que afectan a la intimidad, a la inviolabilidad… 293 Cuando existan razones de urgencia y haya un interés constitucional legítimo (concepto jurídico indeterminado, que se podría concretar en la investigación y persecución de un hecho delictivo) que haga imprescindible la medida, la Policía Judicial podrá examinar directamente los datos contenidos en el dispositivo, dando cuenta a la autoridad judicial a la mayor brevedad, y en todo caso en veinticuatro horas, para que éste proceda a confirmar o revocar acordar la actuación (art. 588 sexies.c).4). Procura la ley que no se prive al interesado de estos soportes o dispositivos cuando no sea imprescindible, de modo que no se incautarán si se pueden obtener copias garantizando la autenticidad y la integridad (art. 588 sexies.c).2). 7. Registro remoto de equipos informáticos (instalación policial de troyanos) A) Concepto La reforma de 2015 permite invadir la intimidad, los datos más íntimos de cualquier persona, que se contengan o deriven del contenido de un ordenador, dispositivo electrónico, sistema informático, instrumento de almacenamiento masivo de datos informáticos o base de datos mediante la instalación de un software para que de modo remoto y telemático, es decir, sin necesidad de acceder físicamente al soporte, examinar a distancia el dispositivo o el sistema sin que lo sepa el titular o usuario (art. 588 septies.a); es lo que comúnmente se denomina instalar en remoto un «troyano», que espía y accede al contenido de todo el dispositivo. Como fácilmente se comprende, un acto de esta naturaleza representa una quiebra radical de la intimidad del usuario del dispositivo, especialmente porque la búsqueda inteligente de datos o el cruce de toda la información contenida en un dispositivo que el usuario haya utilizado unos meses proporcionará sin duda alguna una radiografía acabada de casi todos los aspectos de su personalidad y de su propia vida. Se trata de una invasión probablemente mucho más grave que ninguna de las demás medidas analizadas porque un ordenador o un teléfono inteligente contienen tal cantidad de datos personales que ponen al descubierto el último resquicio del sujeto que los ha usado. B) Presupuestos y práctica El empleo de programas troyanos se permite solamente para la investigación de una serie reducida de delitos, como los de terrorismo, delincuencia organizada, los cometidos contra menores o contra personas con capacidad modificada judicialmente, los delitos contra la Constitución, traición y relativos a la defensa 294 Víctor Moreno Catena nacional y los cometidos a través de instrumentos informáticos o de otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de comunicación (art. 588 septies.a).1). El último supuesto contemplado aparece formulado con gran amplitud y no se corresponde con ninguna de las categorías de delitos previstas en el Código penal, de modo que deja en manos de instructor una enorme discrecionalidad para autorizar esta medida tan invasiva de la intimidad, que no resulta balanceada con las disposiciones y principios generales de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad del art. 588 bis a). La mesura con que la ley aborda esta medida se refleja en los requisitos que impone al auto judicial que la autorice, pues debe especificar los medios o dispositivos objeto de la medida, su alcance y la forma de acceder y obtener los datos o archivos, los agentes autorizados para ejecutar la medidas, la autorización para realizar copias de los datos y las medidas precisas para preservar la integridad de los datos almacenados y para impedir el acceso o la supresión de esos datos del sistema informático (art. 588 septies.a)2). Dada la gravedad de la injerencia, si los datos buscados no están en el sistema al que se ha accedido sino en otro, deberán poner este hecho en conocimiento del juez con el fin de obtener una nueva autorización, sin que les esté permitido actuar de propia iniciativa. Se establece también un deber de asistencia y colaboración de parte de los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información así como de los titulares o responsables del sistema informático o base de datos objeto del registro, para la práctica de la medida y el acceso al sistema (art. 588 septies.b). La medida tendrá una duración máxima de un mes, prorrogable por iguales periodos hasta un máximo de tres meses (art. 588 septies.c). Lección 18 Las medidas cautelares. La detención LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL: 1. Medidas cautelares y medidas de protección: A) Concepto y naturaleza. B) Características: a) Instrumentalidad. b) Provisionalidad. c) Proporcionalidad. 2. Presupuestos de las medidas cautelares: A) Fumus boni iuris. B) Periculum in mora. C) Resolución judicial. 3. Las clases de medidas cautelares en el proceso penal. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: 1. Las restricciones de la libertad personal antes de la sentencia firme. LA DETENCIÓN: 1. Concepto. 2. Clases. 3. La detención por particulares. 4. La detención judicial. 5. La detención preventiva policial. 6. El plazo de la detención. 7. Los derechos del detenido: A) Derecho a la información. B) Garantías frente a la detención. C) Derechos de defensa frente a la imputación. D) La comunicación de la situación de detención. E) Los supuestos de excepción de los derechos del detenido. 8. La puesta a disposición judicial del detenido. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL 1. Medidas cautelares y medidas de protección A) Concepto y naturaleza La solución judicial de todo conflicto jurídico, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de que se trate, pasa necesariamente por una secuencia de actuaciones, que conocemos como procedimiento y que se van sucediendo en el tiempo. En el proceso penal la sentencia se dicta al final del juicio oral, que se desarrolla concentradamente en una o varias sesiones, pero se caracteriza, como se ha explicado, porque para llegar al momento del juicio se ha debido sustanciar previamente una fase de instrucción, debido a que, a diferencia de lo que sucede en otros procesos, las partes no disponen frecuentemente del conocimiento y del material necesario para formular sus pretensiones y sustentar sus posiciones en el juicio: el Ministerio Fiscal no presenció los hechos delictivos; por tanto, desconoce cómo se desarrollaron y carece de elementos probatorios que le permitan sostener la acusación; el acusado para defenderse tiene derecho a desvirtuar la prueba que le incrimina y a buscar pruebas de descargo. a) Toda esta actividad instructoria requiere de un tiempo para realizarla, en ocasiones dilatado, cuyo paso puede poner en riesgo la eficacia del propio proceso y de la sentencia que se dicte, bien porque no sea posible celebrar el juicio ante la ausencia del acusado, o bien porque la condena que imponga la sentencia no se pueda cumplir, al haberse producido un estado de cosas tal que dificulte o niegue la efectividad de una sentencia de condena. 296 Víctor Moreno Catena Para cubrir este riesgo se establecen las medidas cautelares, y con ellas se pretende asegurar alguno de estos dos objetivos: en primer término, que el proceso se pueda desarrollar, a pesar de la voluntad y de las actuaciones en contrario del investigado que intente no ser juzgado; en segundo lugar, que la sentencia se pueda cumplir, pasando por encima de la resistencia y de las maniobras que en el proceso y fuera de él pueda urdir el condenado. Es decir, se trata de actuaciones procesales encaminadas a impedir que la voluntad del sujeto pasivo logre que el proceso penal resulte ineficaz, burlando el ejercicio del ius puniendi del Estado y los derechos patrimoniales de quienes han de ser reparados de las consecuencias dañosas de los hechos. Las medidas cautelares, también en el proceso penal, interesan a la parte activa, el acusador, y se adoptan contra la parte pasiva, de modo que, como regla general, han de ser pedidas por la primera y soportadas por la segunda, y persiguen siempre una finalidad procesal, permitiendo el normal desarrollo del proceso y el cumplimiento de la sentencia, y deberán ser acordadas por el Juez. La pretensión de que se adopte una medida cautelar es, pues, una pura pretensión procesal, por la que se pide el aseguramiento de la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo que se tarde en tramitar el procedimiento; en tal sentido, el poder jurídico de obtener una resolución cautelar es una forma de acción, una acción pura, que no es accesoria de ningún derecho material (CORTÉS DOMÍNGUEZ). Cuando se deban adoptar medidas cautelares contra una persona jurídica imputada en el procedimiento dispone la LECrim que las que podrán imponérsele son las expresamente previstas en el CP (art. 544 quáter). Estas medidas son la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial (art. 33.7 i.f. CP). Pareciera que el instructor —y las partes acusadoras— queda constreñido a la adopción de estas tres medidas, debiendo elegir la que más se adecue, por aplicación del principio de instrumentalidad, a las circunstancias del caso, y les estaría vedado acudir a cualquier otra medida cautelar. En realidad, si bien se mira, las tres referidas son medidas que podrían calificarse de personales —y el art. 544 quáter se encuadra en el Título VII del Libro II de la LECrim— en tanto las medidas cautelares reales, las fianzas y embargos, que remiten a la ley procesal civil, se regulan en el Título IX. Por lo tanto, no entrañaría grandes dificultades de interpretación considerar que, dentro de las medidas personales, la ley limita a la clausura temporal, a la suspensión o a la intervención, pero que nada obsta que pueda ordenar alguna de las medidas previstas en la LEC para asegurar responsabilidades penales —y no sólo responsabilidades civiles— cuando la imputada sea una persona jurídica. b) Sin embargo, el conflicto jurídico planteado por la comisión del delito se sustrae —en el caso de los delitos públicos— a la disposición de las partes que lo protagonizaron (el agresor y la víctima), dada la naturaleza de los hechos y los Las medidas cautelares. La dentención 297 bienes jurídicos que resultan afectados por el delito; de aquí que el proceso penal represente una expropiación del derecho a la reparación de quien ha padecido el daño derivado de los hechos que se persiguen. Pero precisamente la sustracción de la persecución penal a la esfera de disposición de la víctima, que pone de manifiesto el interés público que está presente en el proceso penal, se produce también en el propio interés de aquélla, no tanto porque el Estado asuma como propia y exclusiva la respuesta a la agresión, sino porque la víctima, con sus medios jurídicos privados probablemente no tendrá capacidad para defenderse de ulteriores agresiones del autor de los hechos. Por este motivo, el art. 13 LECrim considera como primeras diligencias que han de practicarse en el proceso penal la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas. Con esta finalidad se disponen en la Ley las medidas de protección, con las que se pretende dar amparo a las víctimas mientras que se sustancia el proceso penal y se dicta la sentencia que establezca con carácter definitivo las correspondientes responsabilidades y determine las consecuencias accesorias. c) Por tanto, las medidas cautelares y las medidas de protección persiguen finalidades diferentes, aunque ambas se adopten en el curso del proceso; las dos suponen limitaciones o prohibiciones al ejercicio de los derechos, de modo que los requisitos para su adopción, entre otros la resolución judicial motivada, deben ser idénticos; ambas se dirigen contra el investigado (cuando se trate de medidas cautelares reales también contra los posibles responsables civiles), y su contenido puede ser el mismo. Sin embargo, por más que incluso vengan reguladas en el mismo precepto, como sucede con la prisión provisional como medida cautelar y la prisión ordenada como protección de la víctima (art. 503 LECrim), se trata de dos realidades distintas no sólo conceptualmente, sino en razón de los presupuestos exigibles en uno y otro caso. d) Junto a la finalidad cautelar y a la de protección de la víctima, en el proceso penal se arbitran medidas que tienen como finalidad una suerte de protección de la sociedad, de alguna manera extraños a la estricta función de aseguramiento del desarrollo del proceso o de la ejecución de la sentencia, es decir, ajenos a los fines propios de las medidas cautelares. En efecto, además de las medidas de protección a las víctimas, permite la Ley ordenar tanto la retirada del permiso de conducir vehículos de motor como el cierre de establecimientos o la suspensión de cargos públicos, que suponen una especie de tutela anticipatoria, adelantando a un momento en que todavía no ha recaido sentencia firme las medidas que integran el contenido ejecutivo de la sentencia. La tutela anticipada, como una especie singular de tutela con virtualidad propia y diferente de la tutela cautelar, es conocida en el proceso civil, pero ajena al proceso penal, donde tradicionalmente se ha considerado que el contenido de 298 Víctor Moreno Catena la sentencia de condena, la pena, no puede anticiparse a base de meros indicios. Como es natural, estas medidas que, siendo materialmente idénticas a las penas no se justifican por razones estrictamente procesales, no pueden afectar a derechos fundamentales y, menos, al derecho a la libertad, de modo que la privación de la libertad nunca podrá ampararse en una pretendida defensa de la sociedad, justificada por sentimientos de venganza, por la alarma social producida por el delito (como la suspensión de cargo público), o por el interés público en que no se puedan reproducir o reiterar ciertas conductas, pero sí afectar al ejercicio de otros derechos (como la retirada del permiso de conducir vehículos de motor). B) Características De lo que se acaba de exponer se pueden inferir las características generales de las medidas cautelares: instrumentalidad, provisionalidad, y proporcionalidad. a) Instrumentalidad En primer lugar, toda medida cautelar se supedita a un proceso principal, del que aparece como un instrumento para conseguir su éxito. Sin embargo, eso no siempre exige que el proceso principal se haya incoado; la medida cautelar puede adoptarse con anterioridad, como sucede con la detención preventiva, aun cuando habrá de tener como referente en todo caso un proceso principal. La instrumentalidad supone una vinculación directa de la medida cautelar a la pendencia de ese proceso principal; por tanto, una vez que éste finaliza, sea por sentencia o por auto definitivo, se produce la extinción de la medida cautelar, que no puede mantenerse en adelante, de tal manera que se ha de alzar o sustituir por la actuación ejecutiva. Pero la instrumentalidad no sólo significa vinculación con un proceso, sino que supone también vinculación con su objeto y con los hechos que le identifican, es decir, con la sentencia cuyo cumplimiento se intenta asegurar y con la tramitación que se pretende garantizar. Por eso la medida cautelar debe adecuarse a los fines que en cada caso se persigan, lo que puede suponer incluso que el contenido de la medida resulte idéntico a la condena que se llegue a imponer en la sentencia y a las medidas ejecutivas que se hayan de ordenar. Así sucede con la prisión provisional en caso de adoptarse por peligro de fuga (art. 503.1.3 LECrim), o de la medida cautelar de suspensión de empleo o cargo público, o bien con la clausura de una empresa o la suspensión de las actividades que, al amparo de lo dispuesto en el art. 129.2 CP, pueda acordar el Juez de instrucción durante la tramitación de la causa, que son materialmente idénticas, y no homogéneas, a las medidas ejecutivas. Las medidas cautelares. La dentención 299 b) Provisionalidad En segundo lugar, puesto que la medida cautelar está dirigida a asegurar la efectividad de la sentencia, por fuerza ha de tener una vigencia limitada en el tiempo, de modo que carece de sentido mantener el aseguramiento más allá de la sentencia que decide definitivamente el proceso. Dada su vinculación con el proceso principal y los fines que persiguen, las medidas cautelares son provisionales, no tanto porque no pueden subsistir una vez que el proceso principal ha finalizado cualquiera que sea el resultado, sino porque las medidas cautelares solamente se pueden mantener en tanto se mantengan las causas que motivaron su adopción, de modo que en el momento en que éstas desaparezcan deben alzarse. Justamente por la vinculación con las causas que la justificó, la medida cautelar es por esencia revocable, de modo que cuando desaparezca o se modifique la situación de hecho que la motivó, la medida debe seguir idéntica suerte, procediendo su extinción o alzamiento, o su sustitución por otra que atienda al cambio de las circunstancias. Por último, dado que las medidas cautelares pueden suponer en el proceso penal la privación del derecho a la libertad, como sucede en el caso de la detención o de la prisión provisional, el ordenamiento constitucional exige (art. 17.2 y 4 CE) y la Ley establece un plazo máximo de duración, a pesar de que las circunstancias no se hubieran modificado. c) Proporcionalidad De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser no sólo adecuada a los fines que con ella se persiguen, sino además proporcional a los hechos que se depuran y a su gravedad, de modo que el sacrificio que la medida representa en la esfera de los derechos del sujeto pasivo del proceso no puede ser más oneroso para quien la padece que el posible resultado condenatorio de la sentencia. En todo caso, se denegará la medida cautelar que se solicite cuando sea posible sustituirla por otra con la misma eficacia, pero menos gravosa o perjudicial para el afectado; por lo tanto, hay que adoptar la medida menos gravosa que mejor se adapte a las circunstancias del caso. 2. Presupuestos de las medidas cautelares Para poder adoptar una medida cautelar, que es instrumental de un proceso principal y ha de ser provisional y proporcional, deben concurrir tres presupues- 300 Víctor Moreno Catena tos: una apariencia de «buen derecho», un riesgo para la efectividad del proceso si no se adopta y una resolución judicial motivada que la acuerde. A) «Fumus boni iuris» El primero de los presupuestos de las medidas cautelares es el humo o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); sólo eso, y no una cumplida acreditación del derecho, que sólo se podrá lograr en la sentencia, después de la prueba y del debate contradictorio. Es decir, este presupuesto exige que resulten en el proceso elementos que, al menos indiciariamente, justifiquen una resolución final condenatoria, pues dado que la medida cautelar representa una limitación o una prohibición para el ejercicio de derechos por parte del presunto responsable —incluido su derecho a la libertad— sin una sentencia que imponga la condena, es preciso encontrar indicios suficientes para sostener el ius puniendi en el caso concreto. En el proceso penal el fumus boni iuris está representado por la imputación motivada y verosímil, es decir, por la atribución de responsabilidad penal por unos concretos hechos delictivos contra una concreta persona. Por tanto, ha de sostenerse, con un fundamento al menos indiciario, que se han producido unos hechos delictivos (elemento objetivo) y que la persona contra quien la medida se decreta es responsable de los mismos (elemento subjetivo), sea ésta responsabilidad penal, o se trate exclusivamente de responsabilidad civil. B) «Periculum in mora» El segundo de los presupuestos de las medidas cautelares es la necesidad de conjurar el riesgo derivado de una resolución tardía, que pudiera provocar la ineficacia de la resolución definitiva. Ese periculum in mora se concreta en la posible desaparición del presunto responsable, pues si no se encuentra a disposición del proceso no se podría celebrar el juicio ni, por supuesto, hacer efectiva la pena personal que se le hubiera impuesto. También se concreta en la posible ocultación o desaparición de los bienes de modo que las responsabilidades civiles no se pudieran satisfacer. Y además puede aparecer en evitar actuaciones que impidan o dificulten el propio desarrollo del proceso, como la ocultación o desaparición de pruebas. Por tanto, si no existe el referido peligro de que el desarrollo del proceso o el cumplimiento de la sentencia puedan padecer por la demora en la resolución, falta el segundo de los presupuestos para ordenar la medida cautelar. Eso no quita para que, sin afectar a derechos fundamentales, quepa acordar medidas de protección de la sociedad o del interés público, una suerte de anticipación de la pena, como se explicó anteriormente. Las medidas cautelares. La dentención 301 C) Resolución judicial El tercer presupuesto para adoptar válidamente medidas cautelares en el proceso penal es una resolución judicial motivada que las ordene. Por tanto, las medidas cautelares se inscriben en un proceso penal ya abierto, y no pueden ser acordadas más que por el Juez que lo instruya. Excepcionalmente, concurriendo la imputación (fumus boni iuris) y el riesgo por la tramitación del proceso y una resolución más alejada en el tiempo, cabe adoptar de forma provisional una medida cautelar, es decir, preordenada a un posterior proceso penal. Así sucede con la detención preventiva que autoriza la Constitución (art. 17.2) y puede practicar la Policía, e incluso cualquier persona, pero se trata de una medida de duración muy corta y para lograr una finalidad inmediata. Eso no quita para que las medidas cautelares adoptadas en el curso de un proceso penal pueden ser idénticas a algunas de las que, en virtud de sus propias competencias, pueden ordenar las autoridades administrativas en el curso de un expediente sancionador, como sucede con la retirada de licencias o permisos concedidos por la Administración, o con la medida de suspensión de funcionarios públicos. Sin embargo, el problema que se plantea a ese propósito es en realidad el del posible bis in idem, es decir, la doble sanción en el orden penal y en el administrativo, que ha de ser analizado en otro lugar. 3. Las clases de medidas cautelares en el proceso penal En el curso de un proceso penal se pueden adoptar medidas cautelares de muy diferente tipo; desde la detención preventiva, que supone una privación de la libertad ambulatoria de una persona, al embargo de bienes para hacer frente a la responsabilidad civil. Tradicionalmente se diferencian entre medidas cautelares personales y medidas cautelares reales. Las primeras afectan a la persona del investigado, al ejercicio de sus derechos, que se ve limitado o suspendido; las segundas afectan al patrimonio. Las medidas cautelares personales son sin duda las más trascendentes, habida cuenta de los bienes jurídicos a los que afectan, y suponen una limitación o una prohibición en el ejercicio de libertades individuales, señaladamente de la libertad de movimientos, de la que se puede privar al sujeto a través de la detención o de la prisión provisional, o se puede limitar su ejercicio con la libertad provisional. Así pues, las medidas cautelares presentan intromisiones de muy diferente entidad y, en la medida en que afectan a libertades fundamentales, han de acordarse sólo cuando resulte estrictamente necesaria para el proceso penal. Las medidas cautelares reales son las de contenido patrimonial y afectan a los bienes del presunto responsable o del responsable civil. A través de ellas se pre- 302 Víctor Moreno Catena tenden asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse en el proceso penal. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES 1. Las restricciones de la libertad personal antes de la sentencia firme La Constitución comienza propugnando la libertad como el primero de los valores superiores del ordenamiento jurídico español (art. 1.1), reconociéndolo como derecho fundamental de la persona (art. 17.1). Esta importancia capital de la libertad en una sociedad democrática llevó al propio legislador constituyente a atribuir a los poderes públicos el deber de promover, en primer término, las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.2). El término «libertad» es multívoco, polisémico, de modo que pueden comprenderse en él todo el cúmulo de atributos inherentes a la persona humana para su completa realización, entendidos según el estadio de la civilización y el modelo de sociedad en que actualmente vivimos; así puede hablarse de libertad de pensamiento, de cátedra, de información, de expresión, etc. Pues bien, en el curso de un proceso penal, cuando no ha recaído todavía sentencia condenatoria firme por la comisión de hechos delictivos y, por tanto, todos se encuentran amparados por la presunción de inocencia, pueden adoptarse medidas que limiten o priven a la persona de su derecho a la libertad, pero observando lo establecido en el precepto constitucional que lo consagra y en los casos y formas previstos en la ley (art. 17.1 CE). Las medidas restrictivas de este derecho se refieren en las leyes procesales a distintas manifestaciones de la libertad, desde la privación provisional del derecho a conducir vehículos de motor, hasta la forma más primaria de libertad: la libertad ambulatoria o de movimientos. La libertad ambulatoria se valora en la CE hasta el punto de establecer un mecanismo específico de protección de los ciudadanos contra su ilegal privación: el procedimiento de habeas corpus, para lograr la inmediata puesta a disposición de la autoridad judicial de toda persona detenida ilegalmente (art. 17.4), sustrayéndolo de la custodia de quien le impedía el ejercicio de su derecho. Quizás sea oportuno recordar que, como manifiesta DICEY, el habeas corpus ha logrado en Gran Bretaña en el campo de la tutela de la libertad de los ciudadanos mucho más que hubiera podido conseguir una solemne «Declaración de derechos» como la proclamada en Francia tras la gran Revolución. La privación de la libertad de movimientos de una persona puede responder a muy diferentes motivaciones; de hecho el art. 17.1 CE dispone que nadie puede Las medidas cautelares. La dentención 303 ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en ese artículo y en los casos y en la forma previstos por la ley. Pues bien, siendo la investigación y la persecución de los hechos delictivos uno de los casos en que la propia CE autoriza la detención, ésta se puede producir también por razones no preordenadas al proceso penal, como sucede en el internamiento no voluntario de una persona por razón de trastorno psíquico (art. 763 LEC), o en el que se puede acordar por razones sanitarias, o en el internamiento de extranjeros para proceder a su expulsión (art. 57.1 LO 4/2000). Asimismo, cabe ordenar la detención en relación con un proceso penal, pero no ante los Tribunales españoles, sino a requerimiento de jueces extranjeros, como sucede con la orden europea de detención y entrega (Ley 3/2003 de 14 de marzo) o con la extradición. La detención preventiva supone una privación de la libertad personal de corta duración, prevista en la CE exclusivamente para realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Pues bien, producido ese esclarecimiento —que puede resultar desde el inicio del procedimiento o durante su curso—, pueden surgir motivos bastantes para que resulte la imputación de la comisión del delito por el que se procede a una persona determinada. En tal caso, el investigado se encuentra automáticamente sujeto al procedimiento y por esta razón se puede limitar e incluso se le puede llegar a privar de su derecho a la libertad, bien decretándose la libertad provisional, con fianza o sin ella, o bien, en supuestos excepcionales, sometiéndolo a prisión provisional. Por consiguiente, nos hallamos ante medidas que responden a una finalidad cautelar, para hacer posible tanto el enjuiciamiento penal como el cumplimiento de la sentencia condenatoria que se dictare, y que sólo pueden decretarse cuando se den los presupuestos exigidos y respetando las características estudiadas. Por eso no se puede considerar exactamente como una detención preventiva el requerimiento policial de identificación, que puede obligar a acudir a dependencias policiales con esa sola finalidad a la persona cuya identificación se pretende, aunque supone una privación de libertad de corta duración (art. 16 LO 4/2015, de seguridad ciudadana). Tanto las medidas cautelares de prisión provisional como de libertad provisional sólo las puede acordar el órgano jurisdiccional competente desde que impute la comisión de un delito a persona determinada, y cuando lo inste alguna de las partes acusadoras, con independencia de su propio criterio al respecto, de modo que podrá rechazar las peticiones de la acusación, pero no podrá ordenarlas de oficio, salvo cuando exista riesgo de fuga o, por el contrario, cuando se trate de modificar una medida cautelar vigente en un sentido más favorable al investigado (art. 539.V LECrim). 304 Víctor Moreno Catena LA DETENCIÓN 1. Concepto La detención es una medida cautelar personal, que se puede adoptar como consecuencia de la comisión de un hecho delictivo, antes incluso de haberse incoado un proceso penal, y consiste en la privación de la libertad ambulatoria de una persona por un corto periodo de tiempo. Se caracteriza efectivamente la detención porque, a diferencia de otras medidas cautelares, puede ser practicada por la Policía, e incluso por cualquier persona, como reacción ante la comisión de un delito, de modo que normalmente no parte la orden de detención de la autoridad judicial, sino que su intervención suele producirse a posteriori, cuando quien practicó la detención lo pone a disposición del Juez. También se caracteriza por su brevedad y su limitación temporal. En efecto, la detención sólo puede durar un tiempo muy corto y en todo caso limitado a setenta y dos horas; por encima de ese tiempo la detención se convierte en ilegal y esa conducta sería constitutiva de delito. Como toda medida cautelar, y excluyendo la resolución judicial, debe cumplir la detención con los presupuestos del fumus boni iuris y del periculum in mora, que presentan alguna particularidad digna de mención. En lo que hace a la apariencia de buen derecho, es claro que a la detención ha de preceder la imputación, es decir, quien practique la detención ha de tener conocimiento de la existencia de un hecho delictivo y de la posible responsabilidad criminal de la persona a quien detiene. Lo dicho significa dos cosas: en primer lugar, que no se puede detener para ver si ha pasado algo, como un medio de investigación, sino que la detención sólo puede practicarse porque entiende que efectivamente ha pasado algo, pues es una medida cautelar. En segundo lugar, la detención sólo resulta procedente para garantizar la responsabilidad penal por delito; por consiguiente, es claro que no se puede detener a un presunto responsable civil, porque el sacrificio del derecho a la libertad que supone la detención excede con creces de su ámbito de responsabilidad, de modo que se estaría infringiendo la proporcionalidad y la instrumentalidad, entendida como vinculación con el objeto del proceso. Esta limitación implica también que no se puede detener por simples delitos leves, como previene el art. 495 LECrim, porque entonces se quebrantaría también el principio de proporcionalidad, dado que la pena máxima que cabría imponer en la sentencia de condena dictada en el juicio de delitos leves no acarrearía la privación de libertad del condenado, quien entonces se vería paradójicamente sometido, para asegurar su responsabilidad penal, a una medida más gravosa que la que al final se le pudiera llegar a exigir con la más rigurosa de las sentencias. Las medidas cautelares. La dentención 305 Además de la existencia de una imputación previa, para que la detención resulte válidamente practicada se exige que haya algún peligro para el proceso penal si no se adopta. Esto significa que sólo cuando se haya evidenciado la voluntad del detenido en eludir la justicia (porque se haya fugado), o cuando se actúe para impedir un delito o inmediatamente después de su comisión, o cuando quepa presumir que el investigado no comparecerá a la presencia judicial cuando sea llamado, la detención es procedente. Por otro lado, también significa que si se pueden ordenar medidas menos gravosas o restrictivas de derechos, como citaciones a comparecencia o la prestación de garantías, deben preferirse a la privación de libertad que la detención supone, aunque sea de muy corta duración. 2. Clases Tres son las clases de detención: la ordenada por la autoridad judicial competente, la practicada por particulares y la que realizan los agentes de policía. Cada una de ellas persigue fines distintos y su duración también difiere. La detención judicial no está expresamente regulada en la Ley, pero es claro que quien practique materialmente esta detención no puede realizar con el detenido otra actuación distinta a la de conducirlo a la presencia judicial. La detención por particulares sólo puede encaminarse a poner al detenido a disposición de las autoridades, por lo que tampoco se legitima que quien practica la detención realice ninguna otra actuación o diligencia. En cambio, la detención policial preventiva, prevista en el art. 17.2 CE, tiene como fin, de acuerdo con la norma constitucional, de realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, para lo que se concede un plazo máximo de setenta y dos horas, tiempo en que es preciso dejar en libertad al detenido o ponerlo a disposición de la autoridad judicial. Hay algunas excepciones al régimen general de la detención que amparan a ciertas personas, como sucede con la inmunidad de los diputados y senadores (art. 71.2 CE), los miembros de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y de sus Consejos de Gobierno; el Defensor del Pueblo, sus adjuntos (art. 6 LO 3/1981) y las figuras afines de las Comunidades Autónomas (art. 1.1 Ley 36/1985), que no podrán ser detenidos salvo en caso de flagrante delito. Los Jueces y Magistrados (art. 398.1 LOPJ) y los miembros del Ministerio Fiscal (art. 56 EOMF) sólo podrán ser detenidos con la previa autorización del Juez competente o en caso de flagrante delito. Por su parte, los agentes diplomáticos no pueden ser detenidos ni arrestados; los agentes consulares podrán ser detenidos en caso de delito grave y con previa autorización. 3. La detención por particulares Cualquier persona puede practicar una detención en los casos previstos en la Ley. No se trata de una actuación ciudadana frecuente, pero la LECrim lo prevé en algunos supuestos, que cabe agrupar en dos: en primer lugar, cuando se en- 306 Víctor Moreno Catena cuentre a una persona en el momento de ir a cometer un delito o se le sorprenda in fraganti (art. 490.1º y 2º) y, en segundo lugar, cuando se encuentre en rebeldía el judicialmente investigado o el condenado (art. 490.7º), o cuando el detenido o el preso preventivo (art. 490.6º), o el condenado, se hubieran fugado (del establecimiento penal en que se encuentren extinguiendo condena; de la cárcel cuando estuvieran esperando el traslado para cumplir la condena, o durante la conducción al centro penitenciario: art. 490.3º, 4º y 5º). A diferencia de lo señalado para la Policía, para los ciudadanos la detención de una persona es una facultad, cuya única finalidad es entregarla a las autoridades, pues aunque el art. 496 exige que al detenido se le ponga en libertad o se le entregue al Juez más próximo, salvo algún supuesto excepcional esa entrega se hará a la Policía, para que ésta proceda a realizar las oportunas diligencias y traslados. Finalmente, el art. 491 obliga al particular que detuviere a otro a justificar, a instancia del detenido, haber obrado en virtud de motivos racionalmente bastantes para entender que se cumplían los supuestos que habilitan la detención. En caso de no justificar los motivos, o cuando éstos no existieran, cabría plantear un proceso penal por detención ilegal (art. 163.4 CP). 4. La detención judicial Además de la detención que pueda practicar los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y los particulares, en el curso de un proceso penal el Juez instructor puede ordenar la detención de una persona. En realidad esta detención responde a finalidades diferentes de las anteriores, que tienen como destino final del detenido la entrega o puesta a disposición de la autoridad judicial. Ahora es el Juez quien la ordena o la confirma y responde a estrictas finalidades de la instrucción judicial. Cuando se abre una investigación judicial contra una persona, el Juez puede citar al investigado para que comparezca a su presencia sólo para ser oído (art. 486 LECrim), pero si no comparece ni justifica causa legítima que se lo impida, la orden de comparecencia puede convertirse en orden de detención (art. 487 LECrim). Lo propio sucederá cuando el Juez despache directamente la detención, de conformidad con las circunstancias del caso, sin citar al investigado para oírle, mandando a la fuerza pública que lo lleven a su presencia (art. 494 LECrim). En tal caso, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad prestarán su auxilio al Juez y en ese concepto deberán poner a su disposición a la persona reclamada, sin más trámites. Sin embargo, en no pocos supuestos, el Juez recibe a una persona en calidad de detenido, que pone a su disposición un particular, sin mediar actuación o diligencia alguna, o un agente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad acompañando la entrega de un atestado con las diligencias de investigación que hubieran practicado. Las medidas cautelares. La dentención 307 Sea como fuere, dado que la detención es una medida provisional, el Juez debe tomar la decisión que proceda en poco tiempo. La Ley le concede un plazo de setenta y dos horas para elevar la detención a prisión o dejarla sin efecto (art. 497 LECrim), es decir, para estabilizar esa medida interina a la que se encuentra sometido el investígado. Ahora bien, aunque el plazo previsto en el art. 17.2 CE sea también de setenta y dos horas, en realidad se establece solamente para la detención policial o preprocesal, y la justificación de ambos plazos es diferente, de modo que nada impediría que el legislador pudiera ampliar el plazo de la detención judicial por encima de ese tiempo. Por tanto, en ese plazo de setenta y dos horas habrá de decidir sobre la situación personal del detenido, dejándolo en libertad, imponiéndole alguna medida cautelar más prolongada, u ordenando su ingreso en prisión. 5. La detención preventiva policial La detención preventiva practicada por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es una frecuente medida cautelar que tiene como antecedente la comisión de un delito y la concurrencia de alguna circunstancia que permita atribuir responsabilidad o participación en él a una persona, al menos indiciariamente. Por tanto, se excluyen de la detención preventiva todos los casos en que la privación de libertad responda a otras causas, y que resultará legítima de acuerdo con las normas que expresamente regulen esas actuaciones. Para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad constituye la detención un deber jurídico, en el ejercicio de las funciones que les son propias, y han de cumplirlo en los supuestos a que se refiere el art. 492 LECrim, que comprende todos los casos del art. 490 LECrim más los específicamente previstos para la Policía. Los supuestos de detención preventiva policial pueden clasificarse, tomando en consideración su justificación, en tres grupos: en primer lugar, cuando se encuentre a una persona en el momento de ir a cometer un delito o se le sorprenda in fraganti (art. 490.1º y 2º LECrim); en segundo lugar, a la persona a quien judicialmente o policialmente se haya imputado un hecho delictivo, siempre que se pueda presumir que no comparecerá ante la autoridad judicial cuando fuera llamado (art. 492.2º, 3º y 4º LECrim); en tercer lugar, cuando el encausado judicialmente o el condenado se encuentren en rebeldía (art. 490.7º LECrim), o cuando el detenido o el preso preventivo (art. 490.6º LECrim), o el condenado, se hubieran fugado (del establecimiento penal en que se encuentre extinguiendo condena; de la cárcel cuando estuviera esperando el traslado para cumplir la condena, o durante la conducción al centro penitenciario: art. 490.3º, 4º y 5º LECrim). 308 Víctor Moreno Catena Precisamente los supuestos en que se impone el deber de detener específicamente a la Policía son los del art. 492, en caso de una inicial imputación judicial o policial, para hacer comparecer al investigado a presencia judicial, pero no cuando éste ha comparecido ya en el proceso, pues entonces será el Juez quien habrá ordenado, en su caso, la medida cautelar que entienda adecuada. Distingue la Ley los supuestos de detención en razón de la gravedad del delito y ordena la detención al encausado por delito grave, mientras que si el delito es menos grave deberá ponderar la Policía si en razón de los antecedentes o circunstancias presume que el investigado va a comparecer o no a presencia judicial cuando sea llamado. Por último la Policía debe detener a quien ella misma considere presunto responsable (tenga motivos racionalmente bastantes para creer que tuvo participación en el delito, art. 492.4 LECrim), aunque el delito no sea grave, pero siempre que presuma que no va a comparecer a la presencia judicial cuando sea llamado. La detención policial, en razón de los supuestos en que se practique, puede cumplir finalidades diferentes, lo que determinará también su propio régimen y su duración. Es claro que cuando la detención se realiza por razón de la fuga o la rebeldía de la persona detenida, lo que procede es ponerla de inmediato a disposición del Juez que la reclama a los efectos del proceso penal, o para que la reintegre al establecimiento de donde se fugó (art. 500 LECrim), sin ninguna otra intervención policial. Lo mismo hay que decir cuando se ha producido una imputación judicial y el encausado no ha comparecido y se presume que no lo va a hacer cuando se le llame, pues entonces la intervención policial debe limitarse a la entrega del detenido al Juez, sin practicar ninguna otra diligencia. En cambio, cuando se trata de una imputación policial, o en los casos de detención en flagrante delito o en intento de cometerlo, la Policía Judicial tiene atribuidas funciones de investigación preliminar, en un plazo muy breve, que debe cumplir. En efecto, el art. 17.2 CE establece como fines de la detención la «realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos», de modo que antes de poner al detenido a disposición de la autoridad judicial, la Policía habrá de realizar las diligencias que sean posibles en ese corto espacio de tiempo, para proporcionar a la autoridad judicial el mayor número de elementos posibles en orden a la averiguación del delito y al descubrimiento del responsable. 6. El plazo de la detención Una de las cuestiones que tradicionalmente ha planteado polémica en el régimen de la detención es la de su plazo de duración. Conviene desde el principio advertir que existen dos plazos en la regulación de la detención que limitan la legitimidad de la privación de libertad. Las medidas cautelares. La dentención 309 En efecto, de un lado, se establece un plazo máximo absoluto, que fija la Constitución para la detención preventiva en setenta y dos horas (art. 17.2) y se trata de un límite total infranqueable, con independencia de las circunstancias en que la detención se produzca y los hechos que dieron lugar a la misma. De otro lado, y siempre dentro de ese plazo, un tiempo máximo de duración, que viene marcado también por la norma constitucional y por la LECrim (art. 520.1), que será el «tiempo estrictamente necesario para realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos»; es decir, un tiempo inconcreto que se ha de determinar en razón de las circunstancias de cada caso, de forma que en cuanto hayan concluido esas diligencias de investigación, cualquiera que sea la hora, se ha de poner al detenido a disposición de la autoridad judicial, pues a partir de ese momento la detención deja de ser legítima. Ni uno ni otro plazo se puede rebasar, de modo que la vulneración de cualquiera de ellos invalida la detención y la convierte en ilegal. Como es natural no existe un límite mínimo durante el cual se deba mantener la detención; esta medida ha de durar lo menos posible: inmediatamente que el particular que la practicó pueda entregar al detenido a la autoridad judicial ha de hacerlo, sin que esta actuación admita demora, como tampoco la admite el mantenimiento de la detención policial una vez que hubieran concluido las averiguaciones preliminares. Otra cosa es que el Juez reciba efectivamente al detenido cuando se le pone a su disposición. Porque la clave es la acción de poner a disposición del juez al detenido, situando entonces la responsabilidad en la persona del juez, que habrá de decidir sobre la libertad del detenido. Esta consideración permite que cuando se produce una detención en espacios marinos por presuntos delitos que hayan de enjuiciar las autoridades españolas, la puesta a disposición judicial se pueda realizar por medios telemáticos dentro de las setenta y dos horas (art. 520 ter LECrim, reforma 2015). La práctica ha establecido que las conducciones desde los centros de detención —desde las Comisarías o los Cuarteles de la Guardia Civil, o las Jefaturas de Policía Local— hasta los Juzgados tengan lugar sólo en determinados momentos del día, lo que sin duda puede ser una ventaja tanto para el trabajo judicial, que de ese modo sabe que ha dedicar una franja horaria a recibir declaración a los detenidos, como para el trabajo policial, que puede optimizar las conducciones aprovechando la disponibilidad de los funcionarios y los espacios en los vehículos de transporte, pero sin duda perjudica al detenido, si en exclusivo beneficio de la organización del trabajo en los Juzgados y en las dependencias policiales tiene que permanecer muchas horas más privado de libertad (en los lugares en que las conducciones de detenidos se hacen una vez al día, si las diligencias de investigación —la recepción de un informe de laboratorio— se ha producido poco tiempo después del traslado el detenido estará en esa situación casi veinticuatro horas más, por supuesto, sin sobrepasar las setenta y dos). 310 Víctor Moreno Catena El art. 496 establece un límite para la detención de veinticuatro horas y el particular o el agente de la autoridad deberá ponerla en libertad o entregarla al Juez más próximo en ese plazo. Conviene precisar a este respecto que ese plazo proviene de la codificación napoleónica de comienzos del siglo XIX, en concreto, del Code d’instruction criminelle de 1808, y responde a razones históricas, pues entonces no existía una policía de investigación criminal, es decir, funcionarios policiales con técnicas y con conocimientos especializados en la investigación de los delitos; por lo tanto, la única actuación con el detenido, cualquiera que fuera quien la practicó, no podía ser otra que la entrega a la autoridad judicial, pues no se atribuía ni se reconocía competencia de investigación de ninguna clase a la Policía; de este modo, el plazo de las veinticuatro horas se fijó por razones estrictamente materiales para el traslado, y se calculó tomando en cuenta el tiempo máximo que se podía emplear para conducir a una persona al lugar donde se hallaba el Juez, a partir de los medios de transporte de principios del siglo XIX. En la actualidad, este plazo máximo de veinticuatro horas del art. 496 LECrim debe considerarse vigente para la detención realizada por particulares, pues éstos no están legitimados para practicar diligencia alguna con el detenido. Sin embargo, a la vista de la norma constitucional que autoriza la detención hasta por setenta y dos horas, y de lo previsto en el art. 520 LECrim para la detención policial y en el art. 497 LECrim para la judicial, refiriéndose ambos al mismo plazo de setenta y dos horas, es preciso concluir que estas dos últimas clases de detención pueden prolongarse válidamente hasta ese tiempo. Con todo, conforme autoriza el art. 55 CE, que regula la suspensión de los derechos y libertades, cabe prolongar la detención preventiva policial en dos supuestos: en primer lugar, los arts. 16 y 32.3 de la LO 4/1981, reguladora de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, permite extender la detención hasta diez días cuando existan sospechas fundadas de que la persona va a alterar el orden público (al amparo del art. 55.1 CE). En segundo lugar, el art. 520 bis LECrim regula la prolongación de la detención con fines investigadores hasta cuarenta y ocho horas más de las setenta y dos previstas con carácter general, cuando se hubiera practicado la detención por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, siempre que se solicite la prórroga dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención y sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes (prolongación que se regula al amparo del art. 55.2 CE). 7. Los derechos del detenido La Ley, en desarrollo de la Constitución, al tiempo que permite la privación de libertad de una persona, la rodea de garantías suficientes para que la detención no suponga más menoscabo de los derechos y libertades del detenido que el imprescindible a los fines de la detención. Por eso el art. 17.3 CE dispone que «toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser Las medidas cautelares. La dentención 311 obligada a declarar», para garantizar a continuación «la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca». El reconocimiento legal de los derechos en la detención se contienen en el art. 520 LECrim, donde se desarrolla el derecho a la información, las garantías de la medida y la información a familiares y a autoridades consulares. A) Derecho a la información El primero de los derechos del detenido es el de recibir información. Esa información ha de proporcionarse inmediatamente, lo que excluye toda demora, cualquiera que sea la causa que la motive, salvo que el detenido no pudiera físicamente recibir la información en ese momento; es el primer deber de quien practica la detención, antes de realizar diligencia o actuación alguna con el detenido, incluso antes de trasladarlo a las dependencias policiales (la «lectura de derechos» en el lugar de la detención cumple con esta finalidad y su denominación viene del impreso que los policías llevan consigo y que materialmente le leen al detenido). En segundo lugar, la información ha de trasladarse por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible y en una lengua que comprenda. Esta exigencia de informar por escrito al detenido se ha incorporado a la LEcrim en la reforma de 2015, y exigirá sin duda un enorme esfuerzo por parte de la Policía (también presupuestario) para redactar en idiomas poco utilizados en nuestro país no sólo el conjunto de los derechos que el propio art. 520 reconoce, sino también el contenido singular de la información, los hechos concretos y las razones de la detención. Esta exigencia (el «modo comprensible» del que habla la Constitución) impide el empleo de expresiones o de fórmulas técnicas, que no le permitan al sujeto tomar conciencia del contenido de lo que debe saber. En tercer lugar, al detenido se le ha de informar acerca de sus derechos, no sólo de los que se reconocen en el art. 17.3 y 17.4 CE, sino también los que en la LECrim se contemplan, que a continuación se exponen y que básicamente consisten en las garantías frente a la detención, en dar a conocer su situación y en la defensa de su posición procesal como investigado, así como del plazo máximo legal de la detención y del procedimiento para impugnar la legalidad de la detención (520.2.II). Por último, la información ha de versar sobre los hechos que se le atribuyan y las razones de la detención, es decir, se ha de comunicar al detenido la imputación que previamente a la detención se había formulado contra él; esta exigencia supone evidentemente que se le ha de informar tanto de los presuntos hechos delictivos como de la participación en ellos del detenido, porque en otro caso se le estaría hurtando la posibilidad y el derecho a defenderse, pero también de los motivos que han llevado a quien ha practicado la detención a considerar que hay 312 Víctor Moreno Catena peligro para la investigación si la privación de libertad no se produce. Por tanto, deben desterrarse algunas prácticas policiales y judiciales que buscaban obtener una declaración del detenido aprovechando los primeros momentos de confusión, de incertidumbre y de zozobra, ocultándole precisamente las razones de la detención; la CE impide que, incluso cuando se decreta el secreto de las actuaciones en la instrucción judicial, se reciba declaración al investigado sin darle a conocer la imputación con el detalle necesario, pues tal actuación le impediría prestar una declaración libre, conociendo sus consecuencias y sus implicaciones, y le dejaría sin saber sobre qué se tendría que defender. Como parece evidente, esta información se ha de trasladar en lenguaje comprensible y accesible, no sólo en razón de la lengua que hable o entienda el detenido, en cuyo caso se hará a través de un intérprete tan pronto sea posible (art. 520.2.III), sino porque en razón de su edad, madurez o de sus circunstancias personales pueda derivar una limitación de la capacidad para entender el alcance de la información (art. 520.2 bis LECrim). La declaración de los derechos del detenido se le ha de facilitar por escrito en todo caso y se le permitirá que la conserve durante todo el tiempo de la detención (art. 520.2.IV). B) Garantías frente a la detención La naturaleza cautelar de la medida y la existencia de indicios en la persona detenida, de cuya libertad se le priva, no permite que se menoscaben al tiempo otros derechos de la persona; por esa razón la ley comienza exigiendo, como garantía ante la privación de libertad, que la detención se practique «en la forma que menos perjudique al detenido en su persona, reputación y patrimonio», añadiendo el art. 520.1 en la reforma de 2015 que se deberán adoptar las medidas necesarias para asegurar el respeto de los derechos al honor, intimidad e imagen en el momento de practicar la detención, así como en traslados ulteriores. En realidad esta disposición se justifica en la reiterada aparición del momento de la detención de una persona en la apertura de los informativos; si bien se mira, no se ha querido reparar en que la fuente de la noticia y, por tanto, quien desencadena la toma de las imágenes que llegan a afectar al honor, a la imagen o a la intimidad del detenido son las propias fuerzas policiales, de modo que sería bien fácil para los poderes públicos actuar sobre ellas y limitar su afán de dar a conocer sus propios éxitos en la investigación, con escaso respeto para la presunción de inocencia como regla de tratamiento y con cierta frecuencia se agota en la propia noticia de la detención. Dando por sentado que esta norma no se refiere a la prohibición constitucional de la torturas o los tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE), sin duda el precepto procesal impide el empleo en la detención de la fuerza innecesaria, de modo que cuando el detenido no ofrezca resistencia física será ilegítimo el uso Las medidas cautelares. La dentención 313 de medidas de coacción contra él. También impide un tratamiento vejatorio si no resultara imprescindible, de modo que, por ejemplo, el empleo de grilletes (de las que se conocen como «esposas») con el detenido no viene permitido salvo que las circunstancias de los hechos o de la persona del detenido lo hicieran conveniente (a diferencia de lo que sucede en países como USA, en que toda detención se practica esposando previamente al sujeto). Además del plazo máximo de la detención, que opera también como una garantía para el detenido, la Ley reconoce otros derechos que guardan íntima relación con el modo de desarrollarse la medida cautelar; en primer lugar, el detenido tiene derecho a acceder a las actuaciones «que sean esenciales» para impugnar la legalidad de la detención (art. 520.2.d LECrim), de modo que los agentes que la hayan practicado deberán poner a su disposición directa (es un derecho del detenido, con independencia de la intervención de su abogado) las actuaciones que se refieran cuando menos al hecho mismo de la detención y, lo más importante, los indicios que les han obligado a practicarla. En segundo lugar, tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable castellano o la lengua oficial de la actuación de que se trate, o de personas sordas o con discapacidad o dificultades de lenguaje (art. 520.2.h LECrim), derecho que funciona como una garantía de la propia detención y también como premisa para poder ejercitar el derecho de defensa. En tercer lugar, el detenido tiene derecho a ser reconocido por un médico, sea el médico forense o su sustituto, sea el de la Institución en que se encuentre detenido o cualquier otro que sea funcionario público (art. 520.2.i LECrim), con la finalidad de controlar su estado físico y el trato al que se le ha sometido. Para garantizar la regularidad de la detención la CE previó un proceso de habeas corpus, regulado por la LO 6/1984, de 24 mayo, a través del cual se pretende que el Juez compruebe la legalidad y las condiciones de la detención, de lo que se le deberá informar al detenido. Además de todo ello, el detenido podrá procurar a sus expensas las comodidades u ocupaciones que no sean incompatibles con el objeto de su detención y el régimen del lugar de custodia (art. 522 LECrim). Podrá asimismo el detenido recibir visitas y correspondencia, y hacer uso de medios de comunicación mientras no estuviese incomunicado (arts. 523 y 524 LECrim). Especialmente la ley reconoce el derecho a comunicarse telefónicamente con un tercero de su elección, lo que se hará en presencia de un funcionario (art. 520.2.f), y el derecho a ser visitado por las autoridades consulares del detenido extranjero, a comunicarse y a mantener correspondencia con ellas (art. 520.2.g LECrim). 314 Víctor Moreno Catena C) Derechos de defensa frente a la imputación Junto a las garantías del detenido frente al hecho mismo de la privación de libertad y a las condiciones de la detención, el ordenamiento toma en consideración que la medida cautelar se adopta a base de una imputación de responsabilidad penal al detenido, por muy indiciaria que ésta sea. Pues bien, la adquisición del status de investigado confiere al detenido una serie de derechos para que se pueda defender de la imputación, que tienen un reflejo constitucional en el derecho a no declarar y en la asistencia de abogado (art. 17.3 CE). En desarrollo de la norma constitucional, la LECrim enumera, en primer lugar, el derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez (art. 520.2.a). Así pues, queda en manos del detenido prestar declaración si quiere, negarse a declarar, responder a todos los que le pregunten o solamente a algunos, contestar a todo o solamente a una parte del interrogatorio, de modo que se reconoce una plena libertad al detenido para «administrar» sus declaraciones. Esta libertad incluye también solicitar que se le tome declaración en cualquier momento. En segundo lugar, le reconoce al detenido el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 520.2.b), de contenido similar al anterior, pero sobre el que se habrá de advertir expresamente; y no sólo de modo genérico, sino en la pregunta o grupo de preguntas que directamente le pudieran incriminar. Especial consideración merece el derecho a la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales (art. 17.3 CE), que comprende el derecho a designar abogado y solicitar su presencia para que le asista durante la detención, si bien cuando no sea posible la asistencia inmediata del letrado designado se le facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia (art. 520.2.c LECrim). El detenido puede designar libremente abogado, sin que se le pueda recomendar o aconsejar acerca de la persona del abogado; si no lo designa o el designado no se encuentra, será asistido por un abogado de oficio, lo que se produce mediante la correspondiente comunicación al Colegio de Abogados (art. 520.5 LECrim). La asistencia de abogado, que es obligatoria e irrenunciable salvo que la detención lo fuera por delito contra la seguridad del tráfico (art. 520.8 LECrim), consistirá en solicitar que se informe a su patrocinado de los derechos y, si fuera preciso, que se practicara el reconocimiento médico; intervenir en las diligencias de declaración y de reconocimiento de que sea objeto el detenido; intervenir en las de reconstrucción de hechos en que participe su defendido; informarle de las consecuencias de prestar su consentimiento o su negativa a las diligencias que se Las medidas cautelares. La dentención 315 pretendan practicar, y entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso antes de que se le reciba declaración (art. 520.6 LECrim). Esta última previsión supone una importante novedad introducida en la reforma de 2015, pues con anterioridad la entrevista sólo se autorizaba una vez se hubiera recibido declaración (o se hubiera intentado), lo que suponía una indebida restricción al derecho a la asistencia de abogado, justamente cuando más necesaria resulta: en los primeros momentos en que el detenido necesita de consejo y de preparación de su estrategia defensiva y se encuentra en un estado de mayor confusión e incertidumbre. Esta limitación o bien era una exigencia inútil, o bien se trataba de un mecanismo para impedir que el interrogatorio se realizase con todo conocimiento de causa y haciendo uso el detenido de su libertad, porque se convertía en un ardid contra el detenido sorprendiéndolo en un momento inicial sin que pueda preparar su testimonio y su defensa con su abogado. Por fin se ha levantado esta restricción y ahora, desde el inicio, el abogado podrá aconsejarle el mejor modo de ejercer los derechos que la Constitución y la ley reconoce al detenido. El detenido podrá solicitar asistencia jurídica gratuita, a cuyo efecto se le deberá informar sobre el procedimiento para ello y las condiciones legales (art. 520.2.j LECrim). D) La comunicación de la situación de detención Se presta especial el derecho a que se ponga en conocimiento del familiar, o de la persona que el detenido desee, el hecho mismo de la detención y el lugar de custodia en que se halle en cada momento (art. 520.2.e LECrim), de modo que este derecho no se agota ni consiste en una simple comunicación inicial, sino que deberá hacerse saber a la familia los traslados a que el detenido sea sometido, con el fin de que en todo momento pueda saber el lugar en que se encuentra. Si se trata de extranjeros la comunicación de la detención se hará al cónsul de su país, y se le permitirá la comunicación con la autoridad consular, pudiendo elegir el detenido que tuviera dos nacionalidades las autoridades a las que deba informarse (art. 520.3 LECrim). E) Los supuestos de excepción de los derechos del detenido Este régimen de derechos del detenido sufre una serie de excepciones cuando la medida se adopta por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, en cuyo caso, además de la posibilidad de prolongar la detención, puede solicitarse del Juez que decrete su incomunicación (art. 520 bis.2 LECrim). Si se accediera a ella se limitarán sus garantías frente a la detención (comodidades por cuenta propia, visitas, correspondencia, etc.), y tampoco tendrá derecho a la comunicación de su situación a un familiar o a la persona que designe; quedan a salvo sus derechos de defensa, con 316 Víctor Moreno Catena cuatro importantes restricciones (art. 527 LECrim): en primer lugar, el abogado será siempre designado de oficio, no tendrá derecho a la entrevista reservada con su abogado, no tendrá derecho a comunicarse más que con la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal y el médico forense y ni él ni su abogado podrán acceder a las actuaciones, salvo a los elementos esenciales para impugnar la legalidad de la detención. 8. La puesta a disposición judicial del detenido Una vez practicadas las diligencias de investigación en la detención policial o, cuando éstas no fueran procedentes por tratarse de una orden judicial o de un caso de fuga, o de la detención de un particular, se deberá poner el detenido inmediatamente a disposición del Juez. Salvo casos muy excepcionales, el particular que detuviere a una persona, incluso quienes ejercen funciones de seguridad privada, deberán poner al detenido inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, junto con los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, sin que puedan proceder al interrogatorio de aquél (art. 11.1.d) de la Ley 23/1992, de seguridad privada), y no exactamente a disposición del Juez, de forma que la detención se convierte en detención policial. El Juez a quien se debe entregar el detenido es el Juez de instrucción más próximo, dice la Ley (art. 496 LECrim) y, naturalmente, de haber varios en la población, habrá que ponerlo a disposición del que se encuentre de guardia. Cuando se trate de una detención preventiva, es decir, anterior a la incoación de un proceso penal, el Juez decidirá sobre su situación personal después de recibir declaración al detenido, ordenando su libertad o adoptando alguna medida cautelar contra el investigado si se lo pidiera una parte acusadora de acuerdo con el art. 505 LECrim, y si, por razón del lugar en que se hubieran cometido los hechos, no resultara competente, remitirá a quien lo sea las diligencias y, en su caso, la persona del detenido (art. 499 LECrim). Cuando la detención haya sido ordenada por el Juez, sea como conversión de una citación para ser oido o directamente por medio de una requisitoria, o bien cuando se haya producido una imputación judicial aun sin orden de detención, si se hubiera entregado a un Juez incompetente, se limitará a reseñar a la persona y sus circunstancias y las pondrá a disposición del Juez de la causa (art. 498 LECrim). Finalmente, si se detuviera a una persona condenada por haberse fugado, el Juez a quien se entregue dispondrá de inmediato que sea remitido al establecimiento donde debiere cumplir la condena (art. 500 LECrim). Lección 19 La prisión provisional y la libertad provisional LA PRISIÓN PROVISIONAL: 1. Concepto. 2. Presupuestos: A) El fumus boni iuris. B) El periculum in mora. Los fines de la prisión provisional. C) La resolución judicial. 3. Clases: A) Prisión provisional comunicada. B) Prisión provisional incomunicada. C) Prisión provisional atenuada. 4. Procedimiento: A) Competencia. B) La comparecencia y el auto de prisión. Recursos. C) El levantamiento de la medida. 5. La duración de la prisión provisional. 6. Indemnización por prisión provisional injusta. LA LIBERTAD PROVISIONAL: 1. Concepto. 2. Presupuestos. 3. Clases. La garantía de libertad provisional. 4. Medidas accesorias. 5. Procedimiento. LA PRISIÓN PROVISIONAL 1. Concepto La prisión provisional (prisión preventiva para otros, aunque se trata de una simple cuestión terminológica) es admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos jurídicos, y representa hoy la más grave intromisión que puede ejercer el poder estatal en la esfera de libertad del individuo sin que medie todavía una sentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privación al presunto responsable de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal. En consecuencia, es claro que esta medida cautelar sólo puede estar justificada en la medida en que resulte absolutamente imprescindible para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales, y en la medida en que no haya otros mecanismos menos radicales para conseguirla, por lo que no debe prolongarse más allá de lo necesario (arts. 504.1 y 528). La prisión provisional se sitúa desde luego en el «campo de tensión» entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber, también estatal, de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (GÖSSEL), de modo que en esta medida cautelar se refleja, más que en ninguna otra institución jurídica —más incluso que en la propia pena—, la ideología política que subyace a un determinado ordenamiento. No puede olvidarse que la privación de libertad se produce en el transcurso de un proceso penal, es decir, cuando no ha recaído sentencia condenatoria y, por tanto, el sujeto pasivo del proceso se encuentra amparado por el derecho fundamental a la presunción de inocencia. La presunción de inocencia, en acertada doctrina del TC, ha de considerarse no sólo como regla de juicio (en el momento 318 Víctor Moreno Catena de la decisión, condenado sólo cuando se ha logrado probar la culpabilidad) sino también como regla de tratamiento (durante el procedimiento, tratando como inocente a quien no ha sido condenado). Pues bien, para quebrantar esta presunción es imprescindible contar con elementos suficientes (fumus boni iuris) y debe responder a fines o exigencias del proceso (periculum in mora), rechazando que cualquier finalidad pueda justificar la prisión provisional. La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el investigado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones y especialmente en el juicio oral) y, además, la ejecución de la pena que eventualmente llegara a imponerse. Cualquier otro tipo de finalidad que se pretenda hacer cumplir a la prisión provisional excedería sin duda de los límites y objetivos que le son propios. Por eso el art. 502.2 dispone que sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a partir de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional. Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del investigado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios; en cualquier otro caso se quebrantaría la habilitación constitucional para la privación de la libertad durante el proceso. Como la prisión provisional tiene como finalidad primordial asegurar la disponibilidad del investigado a los fines del proceso penal, cuando éste se encontrara ya en situación de privación de libertad por hallarse cumpliendo una pena de prisión impuesta en otra causa penal, o comenzara a cumplirla durante el tiempo en que se encuentre en prisión provisional, se dará la circunstancia de que la privación de la libertad cumplirá la doble función de purgar la pena y de sometimiento al proceso. Sin embargo, es claro que no por eso pierde la privación de libertad ordenada como medida cautelar esta virtualidad ni se le puede considerar carente de efectividad, como si realmente desapareciera en tales casos o fuera sustituida por la pena, de modo que ha de sujetarse a todos los requisitos constitucional y legalmente exigidos para ordenarla y mantenerla (STC 19/1999). El Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones (SSTC 127/1984, 241/1994, 128/1995, 147/2000 y 305/2000) que la prisión provisional es una medida cautelar sometida al principio de legalidad, excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada al logro de fines constitucionalmente legítimos, y en relación con el desarrollo de esta doctrina conviene recordar en líneas generales que, por lo que se refiere al principio de legalidad, resulta preciso que la decisión judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisión provisional esté prevista en uno de los supuestos legales (art. 17.1 CE) y que se adopte mediante La prisión provisional y la libertad provisional 319 el procedimiento legalmente regulado (en la «forma» mencionada en el mismo precepto constitucional). Es preciso asegurar la comparecencia del investigado y las resultas del procedimiento, pero, salvo que resulte imprescindible, no a través de la privación de la libertad, pues precisamente la prisión representa la pena de mayor gravedad, y no es legítimamente posible sostener que sea sometido a prisión durante el proceso cuando en la sentencia definitiva no se le va a imponer una sanción de este tipo, pues ello sería contrario a la proporcionalidad exigible en toda medida limitativa de derechos. 2. Presupuestos Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se establecen en un complejo art. 503 LECrim, con numerosas reglas y excepciones que cabe exponer partiendo de los tres presupuestos conocidos de las medidas cautelares: fumus boni iuris, periculum in mora y resolución judicial, con lo que se explicitan los fines que debe cumplir la prisión provisional, pues el TC ha señalado como presupuesto imprescindible para la adopción de la prisión preventiva, no sólo la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, sino también, como presupuesto objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (SSTC 56/1997, 14/2000, 47/2000, 207/2000 y 217/2001). A) El «fumus boni iuris» La apariencia de buen derecho, que en las medidas cautelares personales en el proceso penal se manifiesta en la imputación, consta de dos elementos, el elemento objetivo y el subjetivo, que se deben desprender de las actuaciones para decretar la prisión provisional. a) Por supuesto es necesario que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito (art. 503.l.1º). Por consiguiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta, de modo que se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión provisional desde que se considere falta el hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente, o se vaya a proceder a su enjuiciamiento por el propio juez de instrucción (art. 779.1.2ª). El tipo de pena señalada al delito adquiere una enorme relevancia tanto para permitir la prisión provisional (en razón del principio de proporcionalidad), como para establecer sus límites, pues sólo puede decretarse, concurriendo el resto de las presupuestos, cuando el hecho esté sancionado con una pena privativa de 320 Víctor Moreno Catena libertad (con todo, es difícil pensar en un periculum in mora cuando la pena fuera de diferente naturaleza). Por tanto, no cabría ordenar la prisión provisional en los procesos por delitos castigados con pena privativa de derechos, como inhabilitaciones, suspensiones, etc. (art. 39 CP), por resultar una medida inadecuada y desproporcionada; y también se vulneraría la proporcionalidad si se decretara la prisión cuando la pena señalada sea la de multa, aunque se pueda sustituir en caso de impago por privación de libertad, o por localización permanente o por trabajos en beneficio de la comunidad, y lo propio hay que decir cuando la pena sea de estos últimos tipos (GÓMEZ-COLOMER). Pero no sólo es precisa la constancia de haberse cometido un delito, y que éste lleve aparejada una pena privativa de libertad, sino que además la pena ha de ser de cierta gravedad, pues en atención también al principio de proporcionalidad, no podrá decretarse una medida tan grave si el hecho delictivo carece de reproche suficiente y la sanción esperada es menor, aunque de prisión. La Ley establece como criterio general que el delito imputado ha de estar castigado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión (art. 503.1.1º). Esta regla general conoce tres excepciones, permitiendo adoptar la medida aunque el delito tenga señalada pena menor, pero siempre que se trate de pena privativa de libertad, y la prisión provisional objetivamente sea necesaria, teniendo en cuenta la repercusión en el investigado y la entidad de la pena que se pudiera imponer (art. 502.2 y 3), en dos circunstancias: – Cuando el investigado tuviere antecedentes penales por delito doloso, no cancelados ni susceptibles de cancelación (art. 503.1.1º), debiendo de todos modos concurrir también el presupuesto del periculum in mora. – Cuando se hubieran dictado al menos dos requisitorias en los dos años anteriores (art. 503.1.3º.a), con lo que se cumpliría el presupuesto de la legítima finalidad procesal de evitar la fuga del investigado. – Cuando se trate de delito doloso y de los antecedentes del investigado y de los datos que aporte la Policía o resulten de las actuaciones puede inferirse que viene actuando dentro de una organización criminal o realiza sus actividades delictivas con habitualidad, para evitar el riesgo de reiteración delictiva (art. 503.2). En realidad se conjuga aquí la apariencia de buen derecho para decretar la prisión provisional con otros factores que la justificarían a base de un pretendido periculum in mora que no siempre puede considerarse constitucionalmente fundado. En efecto, la mera existencia de antecedentes penales, aunque lo sean por delito doloso, no cumple con el presupuesto del fumus suficiente si la pena asignada al delito es insignificante, pues, como se dirá, la Ley autoriza a que la duración de la prisión provisional, en delitos menos graves, tenga una duración igual o superior a la pena de prisión que se imponga en la sentencia. Pero no en todo caso puede considerarse que llenan por sí mismos el presupuesto del periculum in mora, como luego se analiza. La prisión provisional y la libertad provisional 321 b) Como elemento subjetivo del fumus, es necesario que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.1.2º); por lo tanto, aunque pueda constar acreditado el hecho y la participación del investigado, si el delito se cometió concurriendo una causa de justificación, la prisión provisional sería improcedente (art. 502.4). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. Se trata, pues, de una imputación judicial que opera con independencia del auto de procesamiento incluso en el proceso común, a pesar de la similitud de la expresión «motivos bastantes para creer responsable criminalmente» a una persona, que se emplea en este precepto, y la utilizada para la procedencia del auto de procesamiento: «indicios racionales de criminalidad contra una determinada persona» (art. 384). Estas «razonables sospechas» operan, en criterio del TEDH como condición necesaria para adoptar y mantener la medida (SS. 10 noviembre 1969 [caso Stögmüller]; 28 marzo 1990 [caso B. contra Austria]; 26 junio 1991 [caso Letellier]; 27 noviembre 1991 [caso Kemmache]; 12 diciembre 1991 [caso Toth]; 12 diciembre 1991 [caso Clooth]; 27 agosto 1992 [caso Tomasi], y 26 enero 1993 [caso W. contra Suiza]). B) El «periculum in mora». Los fines de la prisión provisional A través del periculum in mora se establecen precisamente los fines que puede cumplir la prisión provisional, y representa la medida de su propia constitucionalidad, de modo que pues si los fines que se persiguen con ella no se adecuan a las previsiones constitucionales, la medida cautelar resultará ilegítima. A diferencia de lo que sucede con la detención cautelar, para la que alude a la «realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos» (art. 17.2), la Constitución se limita a disponer que «por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional» (art. 17.4). Pareciera pues que para la CE resulta indiferente la finalidad que desempeñe la prisión provisional, con tal que la ley la regule y establezca un plazo máximo de duración y que, por tanto, cualquier finalidad sería constitucionalmente legítima; sin embargo, como se ha cuidado de subrayar el TC, no se puede pretender que la prisión provisional se exceda de lo que autoriza el respeto a un tiempo del derecho a la libertad y a la presunción de inocencia, que puede ceder en ciertos casos en favor de la eficaz persecución de los delitos. Pues bien, desde ningún punto de vista puede atribuirse a la prisión provisional la función de anticipar la pena, ni desde el prisma sancionatorio, ni desde la perspectiva intimidatoria o ejemplar: sólo partiendo de la presunción de culpabilidad —de que el investigado sea, sin más, culpable— se puede justificar su reclusión con fines de intimidación o de ejemplo, quebrantando la 322 Víctor Moreno Catena presunción de inocencia en cuanto regla de tratamiento. El hecho de que el investigado haya de ser considerado no culpable, obliga a no castigarle por medio de la prisión provisional; y eso quiere decir que ésta no puede tener el carácter retributivo de una infracción que aún no se halla jurídicamente establecida (STC 128/1995). Tampoco es defendible que la prisión provisional deba cumplir la función de calmar la alarma social que haya podido producir el hecho delictivo, cuando aún no se ha determinado quién sea el responsable. Sólo razonando dentro del esquema lógico de la presunción de culpabilidad podría concebirse la privación de libertad en un establecimiento penitenciario, el encarcelamiento del investigado, como instrumento apaciguador de las ansias y temores suscitados por el delito. Una idea de esta naturaleza resulta insostenible en un sistema constitucional como el español, que acoge un riguroso respeto por los derechos de los ciudadanos y proclama la presunción de inocencia. La vía legítima para calmar la alarma social —esa especie de «sed de venganza» colectiva que algunos parecen alentar y por desgracia en ciertos casos aflora— no puede ser la prisión provisional, encarcelando sin más y al mayor número posible de los que prima facie aparezcan como autores de hechos delictivos, sino una rápida sentencia sobre el fondo, condenando o absolviendo, porque sólo la resolución judicial dictada en un proceso puede determinar la culpabilidad y la sanción penal. Su naturaleza de medida cautelar impide también atribuir a la prisión provisional el papel de instrumento de la investigación penal, de modo que el juez estuviera facultado para ordenar el ingreso o salida del establecimiento penitenciario en función de la actitud que adopte el investigado en el proceso, o de su disposición al esclarecimiento de los hechos; sin duda alguna, esa utilización de la prisión provisional como impulsora del descubrimiento del delito, para obtener pruebas o declaraciones, ha de rechazarse de plano, pues una concepción de este tipo excede los límites constitucionales (ver STC 128/1995), y colocaría a la investigación penal así practicada en un lugar muy próximo a la tortura indagatoria. Por eso dice la Ley que no se justificaría la prisión provisional por el ejercicio del derecho de defensa o la falta de colaboración en la investigación, que pueden considerarse como constitutivos de un peligro de ocultación o destrucción de pruebas (art. 503.1.3º.b). Tras la modificación de la LO 13/2003, la LECrim, de acuerdo con la doctrina del TC, dispone que la prisión provisional sólo puede ser decretada cuando se persiga alguno de los siguientes fines (art. 503.1.3º): – Asegurar la presencia del investigado, conjurando un peligro de fuga (art. 503.1.3º.a), y evitando que se sitúe fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción (como se había dicho en las SSTC 33/1999, 14/2000 y 169/2001). La prisión provisional y la libertad provisional 323 Como dice el art. 503.1.3º.a), el juez habrá de atender conjuntamente a los diferentes factores que puedan generar el riesgo de fuga, entre los que enuncia la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse, la situación familiar, laboral y económica del investigado, así como la inminencia de la celebración del juicio oral. Como elemento a valorar para considerar el peligro de fuga señala la Ley los antecedentes que resulten de las actuaciones, cuando hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. – Evitar que el investigado oculte, manipule o destruya las fuentes de prueba (art. 503.1.3º.b), para lo que se atenderá a la capacidad para acceder por sí mismo o por terceros a las fuentes de prueba o para influir en otros presuntos responsables, testigos o peritos si continúa en libertad. – Evitar la reiteración delictiva (art. 503.2), según criterio del TC (SSTC 40/1987, 47/2000, 207/2000 y 217/2001), y del TEDH. Sin embargo, no se puede estar de acuerdo con este criterio porque, cuando se toma en consideración, en puridad se está partiendo de la presunción de culpabilidad y se pretendería hacer cumplir a la prisión provisional con un fin de prevención especial. La propia terminología más frecuentemente empleada para expresar esta idea —probable comisión de «otros» o «ulteriores» delitos— deja entrever que esta concepción se asienta en una presunción de culpabilidad. La privación de libertad se entiende así como un remedio frente a la temida peligrosidad del presunto responsable, si bien lo cierto es que la valoración de dicha peligrosidad sólo puede encontrar su normal fundamento en la hipótesis de que efectivamente sea culpable del delito que se le imputa. En una interpretación a mi juicio exorbitada del art. 5.1.c) del CEDH, que autoriza la detención de una persona «cuando haya motivos razonables para creer en la necesidad de impedirle que cometa una infracción», el TEDH ha considerado justificada la prisión provisional cuando se considere que hay peligro de reiteración delictiva, aun cuando se trate de un fin espurio a esta medida cautelar —porque parte de la presunción de culpabilidad— (SS. 10 noviembre 1969 [caso Stögmüller]; 10 noviembre 1969 [caso Matzenetter]; 16 julio 1971 [caso Ringeisen]; 28 marzo 1990 [caso B. contra Austria], y 26 enero 1993 [caso W. contra Suiza]). No obstante, como bien apuntaba el juez Zekia en el voto particular a la sentencia del caso Matzenetter la norma es ajena a aquel supuesto y no va dirigida a la prisión provisional de personas que, por el único hecho de sus tendencias delictivas, pueden repetir o cometer una infracción, pues en otro caso habría que mantener indefinidamente en prisión a todas las personas con tendencias criminales. C) La resolución judicial El tercero de los presupuestos para la prisión provisional es que venga decretada por una resolución judicial motivada, en forma de auto (SSTC 231 y 71/2000, 19/1999, 14/1996 y 128/1995). 324 Víctor Moreno Catena El auto de prisión ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no sólo se afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal (SSTC 206/2000, 146, 107 y 98/1997, y 158, 62 y 37/1996); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional (SSTC 47, 207 y 217/2000, 128/1995, 3/1992, 56/1987 y 41/1982). Como ahora dispone la LECrim, el auto expresará los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respecto de los fines que justifican su adopción (art. 506.1). 3. Clases La prisión provisional puede revestir tres diferentes modalidades de cumplimiento: comunicada, incomunicada o atenuada y, aunque sin duda las tres son manifestaciones de la misma medida cautelar, el modo en que la privación de libertad se produce es diferente. La LECrim regula la prisión provisional comunicada y, a partir de ella, establece los supuestos específicos en que puede acordarse la incomunicación o cabe autorizar la prisión atenuada. A) Prisión provisional comunicada Representa el modo habitual de acordar la prisión provisional, y consiste en el internamiento del investigado en un centro penitenciario. Su cumplimiento se rige por los preceptos relativos de la LECrim (arts. 522 a 527) y de la Ley General Penitenciaria, procurando la separación de los presos preventivos de aquellos que estén cumpliendo condena (arts. 521 LECrim y 16 y 8 LGP). B) Prisión provisional incomunicada La prisión provisional incomunicada supone un total aislamiento del sometido a esta medida respecto del mundo exterior, de modo que ni puede recibir visitas ni realizar o recibir comunicaciones ni, claro está, salir del establecimiento penitenciario. Esta clase de prisión provisional, que representa un especial agravamiento de la situación del investigado, sólo se podrá decretar en supuestos excepcionales y cuando exista una justificación suficiente. La Ley la autoriza para cumplir cualquiera de los fines de esta medida cautelar, pues el art. 509.1 reitera el peligro de comprometer de modo grave el proceso penal o para conjurar el riesgo para la La prisión provisional y la libertad provisional 325 vida, la libertad o la integridad física de una persona, siempre y cuando exista una «necesidad urgente» para ordenarla; sin embargo, hay que insistir en su excepcionalidad y en su específica justificación, de modo que el auto debe expresar los motivos por los que haya sido adoptada la medida (art. 509.3). El régimen de la prisión provisional incomunicada no difiere sustancialmente del establecido con carácter general para los detenidos o presos (arts. 522 a 526), salvo que se le permitirá contar con los efectos que él se proporcione siempre que no frustren los fines de la incomunicación (art. 510.2). Sin embargo, se produce una modificación relevante en los derechos reconocidos en el art. 520, ya que en todo caso se le designará de oficio el abogado que se encargue de su defensa, y no podrá entrevistarse reservadamente con él, ni tendrá derecho tampoco a que se ponga en conocimiento de un familiar, o de la persona que desee, el hecho de la privación de libertad y el lugar donde se encuentra custodiado, ni podrán acceder, ni él ni su abogado, a las actuaciones (art. 527.1). Como es natural, se excepciona también su régimen de comunicaciones con el exterior, y no sólo con el abogado, que resultan radicalmente prohibidas, si bien el juez puede autorizar las que no frustren la finalidad de la incomunicación (art. 510.3); asimismo, el preso podrá asistir con las precauciones debidas a las diligencias en que la Ley le dé intervención cuando su presencia no desvirtúe el objeto de la incomunicación (art. 510.1). El problema fundamental de la prisión incomunicada radica en su duración; en efecto, dados los derechos a los que afecta, la gravedad misma de la situación y que al investigado le asiste la presunción de inocencia, el plazo en todo caso habrá de ser breve. Así lo entiende la Ley cuando previene que la incomunicación sólo podrá durar el tiempo estrictamente necesario para practicar con urgencia las diligencias que conjuren los peligros que la justificó y no podrá extenderse más allá de cinco días (art. 509.2). Sin embargo, se establecen excepciones a este breve plazo en procesos por delitos cometidos por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, o cometidos concertadamente y de forma organizada (art. 384 bis). En tales casos se podrá prorrogar la incomunicación por otro plazo no superior de cinco días (art. 509.2). En cuanto al procedimiento, la prisión incomunicada ha de acordarse por auto, debiéndose motivar las razones que justifican este régimen excepcional; de todas formas, si se pretende la restricción de alguno de los derechos del detenido o preso a designar abogado, a comunicarse reservadamente con su abogado, a comunicarse con alguna de las personas con las que tiene derecho, o a acceder a las actuaciones, se entenderán acordadas por un plazo de veinticuatro horas desde que se solicitaron sin perjuicio de que el juez se pronuncie sobre la solicitud en ese plazo (art. 527.2) 326 Víctor Moreno Catena C) Prisión provisional atenuada La modalidad de prisión provisional atenuada fue introducida en la LECrim por la Ley de 10 de septiembre de 1931, incorporando dos preceptos del entonces vigente Código de Justicia Militar, pero con la inusual característica de no asignarles numeración ni incorporarlos a ningún concreto artículo. En la actualidad contempla la Ley procesal ordinaria los dos supuestos en que procede la atenuación de la prisión provisional: cuando por razón de enfermedad del investigado el internamiento entrañe grave peligro para su salud y cuando el ingreso en prisión pudiera frustrar el resultado de un tratamiento de desintoxicación o deshabituación a sustancias estupefacientes, siempre que el tratamiento se hubiera iniciado después de haberse cometido el delito (art. 508). Sin embargo la citada Ley de 1931 contenía un criterio más amplio, viniendo a disponer simplemente que «se acordará la atenuación cuando procediera a juicio del instructor», y se podía permitir que los sujetos a prisión provisional atenuada salieran de su domicilio durante las horas necesarias para el ejercicio de su profesión, también bajo vigilancia. Comoquiera que esa Ley republicana no ha sido expresamente derogada, cabe plantear la duda acerca de su vigencia y, por tanto, extender la prisión atenuada a otros casos distintos de los expresamente regulados en la LECrim, e incluso con ese régimen de salidas, especialmente cuando la Ley no ha conseguido introducir medidas alternativas a la prisión provisional. Cuando se hubiera decretado la prisión atenuada por razón de enfermedad, se cumple con el internamiento del investigado en su domicilio, con las medidas de vigilancia que resulten necesarias, del que se le permitirá salir para realizar el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigilancia precisa (art. 508.1). Cuando se hubiera decretado para no frustrar un tratamiento de desintoxicación o deshabituación, se cumple la medida con el ingreso en un centro oficial o en una organización legalmente reconocida para continuar el tratamiento, sin que pueda salir del centro sin autorización judicial (art. 508.2). 4. Procedimiento A) Competencia La prisión provisional puede decretarse por la autoridad judicial competente a lo largo de todo el procedimiento penal, siempre que se den los presupuestos examinados con anterioridad, aparezca como medida indispensable para cumplir los fines de aseguramiento de la persona del presunto responsable que el ordenamiento le atribuye y se siga el procedimiento oportuno. La prisión provisional y la libertad provisional 327 Durante las diligencias previas o el sumario sólo podrá decretar la prisión provisional (art. 502.1) el juez encargado de la instrucción y el que forme las primeras diligencias. Sin embargo, si se hubiera puesto a disposición de un juez distinto del que deba conocer del proceso un detenido, y éste no pudiera ser trasladado en el plazo de 72 horas, deberá el juez recibirle declaración y, si entendiere que procede la prisión provisional, convocará a una audiencia para decretar la prisión, a la que será citado el MF y el detenido, que habrá de comparecer asistido de abogado; una vez que el juez o tribunal de la causa reciba las diligencias, oirá al detenido, asistido de su abogado, tan pronto como le fuera posible y dictará la resolución que proceda (arts. 499 y 505.6). Abierto el juicio oral podrá decretarla el Juez de lo Penal o el tribunal que conozca del mismo. Durante la sustanciación de los recursos devolutivos que se interpongan contra la sentencia definitiva, la competencia para resolver acerca de la medida de privación de libertad sigue residenciada en el Juzgado o Audiencia que la hubiese dictado (art. 861 bis. a) LECrim para el recurso de casación). B) La comparecencia y el auto de prisión. Recursos a) Desde 1995, privando al juez instructor de la facultad para apreciar de oficio las circunstancias del caso y, sin más trámite, ordenar el ingreso en prisión del investigado, que tradicionalmente le venía reconocida, la LECrim exige ahora en todo caso la instancia del MF o de alguna parte acusadora para que el juez decrete la medida de prisión provisional (art. 505), salvo que el investigado estuviera en libertad y el juez entendiera que se dan los presupuestos para acordarla. En los casos de detención, una vez que el detenido estuviera a disposición del instructor, y éste le hubiera recibido declaración, se abren tres opciones: en primer lugar, el juez puede entender que los hechos no son constitutivos de delito o que el detenido no tuvo participación en los mismos, en cuyo caso le dejará en libertad, levantando la imputación contra él y dejándole fuera del proceso; en segundo lugar, puede mantenerle en calidad de investigado, pero entender que no se dan los presupuestos para decretar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza, dictando entonces un auto en el que fijará los plazos o momentos en que ha de presentarse ante la autoridad judicial; en tercer lugar, puede el juez considerar que es necesario ordenar la prisión o la libertad provisional con fianza, y en ese caso convocará a una audiencia. Cuando el investigado no estuviera detenido, si el juez considera procedente alguna de estas medidas cautelares, convocará también dicha audiencia; en ese mismo caso, cuando las partes acusadoras entiendan que procede adoptar 328 Víctor Moreno Catena la prisión o la libertad con fianza, podrán solicitar al instructor que convoque la audiencia (art. 505.2). No obstante, cuando las razones del caso lo hicieran necesario, si el juez entendiera que concurren los presupuestos para adoptar la medida cautelar, estando el investigado en libertad, podrá ordenarla de oficio, pero deberá convocar dentro de las setenta y dos horas siguientes la oportuna comparecencia (art. 539.IV); lo propio sucederá cuando la comparecencia no pudiera celebrarse, en cuyo caso convocará una nueva audiencia (art. 505.5). Ahora bien, en todos estos casos en que de oficio se decreta la prisión provisional, es imprescindible que en la posterior comparecencia alguna parte acusadora solicite la medida, porque si ninguna lo hace el juez deberá revocarla y acordar necesariamente la libertad del presunto responsable (art. 505.4). Esta comparecencia, llamada «vistilla» en la práctica forense, se ha de celebrar en todo caso para decretar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza, y tiene como finalidad determinar la procedencia de la medida, de suerte que si nadie lo solicita el juez no podrá ordenarla, y si el investigado se encuentra detenido habrá de acordar su inmediata puesta en libertad (art. 505.4). Esta exigencia supone un tributo al principio acusatorio y al principio de contradicción, así como una paulatina redefinición del papel del juez en la investigación penal. La audiencia, a la que se convocará al MF y a los acusadores personados, así como al interesado, que deberá estar asistido de abogado, ha de celebrarse en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de las setenta y dos horas siguientes al momento en que el detenido se pone a disposición del juez (en el enjuiciamiento rápido de delitos, en el propio servicio de guardia). En ella se podrán realizar alegaciones, proponer las pruebas que sean pertinentes a las cuestiones debatidas — la adopción de la medida cautelar— y que se puedan practicar en el acto o dentro de las setenta y dos horas desde la puesta a disposición judicial (art. 505.3). En la reforma de 2015 se dispone que en la comparecencia el abogado defensor tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad. Tras la comparecencia se dictará una resolución motivada, en forma de auto que, si acuerda la prisión, expresará los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada (art. 506.1). b) El auto de prisión habrá de ser notificado íntegramente al interesado, sin que resulte suficiente dar a conocer la parte dispositiva de la resolución; es necesario notificar las razones o fundamentos de la misma, con el fin de que puedan ser impugnados, porque si los fundamentos no son conocidos por las partes sus posibilidades de impugnación quedan reducidas a los aspectos puramente formales o han de basarse en meras conjeturas o suposiciones, en detrimento de una eficaz tutela judicial. La prisión provisional y la libertad provisional 329 Por este motivo la declaración de secreto del sumario no significa atribuir al instructor la facultad de omitir la tutela de derechos fundamentales, ni le autoriza para ocultar todos los fundamentos fácticos y jurídicos de sus resoluciones, es decir, los elementos esenciales para su defensa, de modo que la carencia de notificación suficientemente explícita de las resoluciones impugnadas constituye, desde la perspectiva constitucional, una vulneración del art. 24.1 CE (STC 18/1999). Así pues, cuando se hubiera declarado secreta la instrucción, en el auto de prisión se expresarán los particulares del mismo que permitan preservar el secreto, pero en ningún caso se omitirá una sucinta descripción del hecho imputado (fumus boni iuris) y de los fines que se pretenden conseguir con la prisión (periculum in mora). De todos modos, cuando se alce el secreto se notificará el auto íntegro (art. 506.2), momento en que se podrá interponer contra esa resolución el recurso de apelación (art. 507.2). c) Contra el auto de prisión provisional, o que deniegue la que se hubiera solicitado, cabe interponer recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto, por medio de un escrito en el que se expresarán las razones de la impugnación, señalando los particulares que han de testimoniarse y acompañando los documentos justificativos, en su caso. El recurrente podrá solicitar la celebración de vista, que deberá acordar la Audiencia, como excepción al régimen de las apelaciones interlocutorias (arts. 507.1 y 766.5; véase STC 3/1992). C) El levantamiento de la medida Teniendo en cuenta lo que se acaba de decir, desde el instante en que desaparezcan los motivos que dieron lugar al auto de prisión provisional deberá el juez dictar otra resolución en la misma forma, pero sin necesidad de celebrar la comparecencia, incluso de oficio, ordenando la excarcelación del sometido a esa medida cautelar o mudando esta medida por otra más beneficiosa. Es decir, la situación de prisión provisional es esencialmente revisable, y todos han de cuidar de que no se prolongue más de lo necesario (arts. 504.1 y 528.III). Este carácter exige tener presente a lo largo del proceso el tiempo que el sometido a la medida ha permanecido en prisión, de modo que los datos que se tuvieron en cuenta al momento de decretarla pueden haber modificado las circunstancias, pues precisamente el mero transcurso del tiempo debilita el peligro de fuga aun cuando la pena señalada al delito fuera elevada (SSTC 37/1996; 14/1996, y 128/1995), y si ya se consiguió la finalidad perseguida, el mantenimiento de la privación de libertad es contrario a la CE (STC 178/1985). El auto de levantamiento de la medida podrá ser recurrido en apelación, al igual que el de prisión. 330 Víctor Moreno Catena Asimismo, la medida de prisión provisional habrá de levantarse cuando recaiga sentencia absolutoria, aunque ésta no sea firme (art. 861 bis.a y STC 108/1984). 5. La duración de la prisión provisional Uno de los problemas fundamentales que plantea la prisión provisional — además del de la estigmatización del preso— es su duración, como claramente se reveló en el sentir de los constituyentes, cuando sólo se hace referencia a este extremo en el art. 17.4 CE. Efectivamente, el rechazo de la doctrina a la prisión provisional viene, en buena medida, de su excesiva duración, como consecuencia de las dilaciones que se producen en los procesos penales, desde todo punto de vista indebidas (hasta llegar a considerar que es un plazo razonable la resolución de un juicio de delitos leves al cabo de dos años); esta situación es representativa de la llamada degeneración continental de la prisión provisional en palabras de ANCEL, y algo absolutamente distinto de lo que sucede en el sistema británico. En verdad no se puede llegar a la paradoja —que históricamente no ha sido excepcional— de que el día en que se dicte la sentencia condenatoria del sometido a prisión provisional resulte ser el día de su liberación, de su excarcelación; o, lo que es más grave, que se justifique íntimamente el quantum de la pena privativa de libertad que se imponga en razón del tiempo que el reo cumplió en prisión. Sin perjuicio, pues, de que la prisión provisional sólo haya de durar el tiempo imprescindible y en tanto subsistan los motivos que la justificaron (art. 504.1), y se deba poner en libertad al preso en cuanto resulte su inocencia (art. 528), es absolutamente necesario, por imperativo constitucional, que el legislador ordinario fije un plazo máximo de duración de la privación de libertad antes de la sentencia firme, lo que se hace efectivamente en el art. 504, señalando el tiempo máximo razonable para el mantenimiento de la medida. Se trata en todo caso de plazos máximos absolutos, que en ningún caso pueden sobrepasarse, ni siquiera para prorrogarlos (STC 234/1998), porque el respeto y cumplimiento de los plazos legales máximos de prisión provisional constituye una exigencia constitucional que integra la garantía consagrada en el art. 17.4 CE, de manera que la superación de dichos plazos supone una limitación desproporcionada del derecho a la libertad y, en consecuencia, su vulneración (SSTC 127/1984, 40/1987, 103/1992, 37/1996, 48/1998, 142/1998, 49/1999, 71/2000, 147/2000, 206/2000, 231/2000 y 305/2000). Los plazos se establecen con carácter abstracto, pero la razonabilidad hay que buscarla adecuando los referidos plazos a las circunstancias del caso concreto La prisión provisional y la libertad provisional 331 donde se ha ordenado la prisión provisional, de modo que si la medida ya no cumple los fines que le son propios, es preciso revocarla de inmediato. Para establecer el plazo máximo de duración la LECrim conjuga dos parámetros: la gravedad de la infracción y la finalidad que se persiga con la prisión provisional. – Cuando la prisión provisional se hubiera decretado para evitar la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba, su duración no podrá exceder de seis meses (art. 504.3). Como existen medios procesales que, además de la prisión, contribuyen a impedir la desaparición de las fuentes de prueba, como el secreto de las actuaciones, o que aconsejan que se cumpla de forma especialmente gravosa, de prisión incomunicada, establece la Ley que si antes de los seis meses se hubieran levantado estas medidas se alzará también la prisión, salvo que el juez dicte un auto motivando la subsistencia del presupuesto de la prisión provisional, sin secreto de las actuaciones y sin incomunicación (art. 504.3.II). – Cuando se hubiera decretado para conjurar el riesgo de fuga o el peligro de reiteración delictiva la medida no podrá durar más de dos años si el delito tuviera señalada una pena privativa de libertad superior a tres años; si la pena señalada al delito fuera igual o inferior a tres años la prisión provisional no podrá durar más de un año. Como se comprenderá el problema fundamental se plantea en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, puesto que, con un evidente exceso, la Ley permite adoptar la medida de prisión provisional en caso de antecedentes penales o, sobre todo, de riesgo de reiteración delictiva del art. 503.2. En tales supuestos el auto de prisión deberá razonar de forma especial sobre los presupuestos de la prisión, y alzar la medida, en aplicación del principio de proporcionalidad, de modo que el tiempo pasado en prisión provisional no vaya a exceder de la pena de prisión que se llegue a imponer en la sentencia. Cuando la prisión se adopte para evitar la fuga o la reiteración delictiva, se establece la posibilidad excepcional de su prórroga si concurrieran circunstancias que hicieran prever que la sentencia no pudiera dictarse en los plazos máximos aludidos; en esos casos la prisión podrá prolongarse hasta dos años si la pena señalada al delito excediera de tres años y hasta seis meses si la pena fuera igual o inferior a tres años, con audiencia del afectado y del MF y mediante auto (art. 504.3). Para el cómputo de estos plazos no se tendrá en cuenta el tiempo que el procedimiento se hubiera dilatado por causas no imputables a la Administración de Justicia (lo que resulta manifiestamente injusto cuando las dilaciones se han debido a actuaciones ajenas al investigado que, sin embargo, padece los efectos de la demora); por otra parte, es preciso computar como tiempo de prisión provisional 332 Víctor Moreno Catena a los efectos del cumplimiento de los plazos el tiempo en que efectivamente el afectado hubiera estado privado de libertad por la misma causa (art. 504.5). Una vez dictada sentencia condenatoria a pena privativa de libertad, cuando contra ella se hubiera interpuesto recurso, la prisión provisional podrá prolongarse como máximo hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia (art. 504.2.II). Con todo, la motivación para ordenar esta prolongación resulta indispensable, pues de la sentencia condenatoria no resulta implícita la prórroga (STC 142/1998). Naturalmente, transcurridos los plazos aludidos, el sometido a la medida habrá de ser puesto en libertad, aunque el procedimiento penal no hubiera finalizado; si no se decretara la libertad, la autoridad judicial incurriría en la pena de inhabilitación o suspensión especial como autor de un delito contra la libertad individual (arts. 530 y 532 CP). Sin embargo, cuando se decrete la libertad por el transcurso del plazo máximo permitido en la Ley, si el interesado no comparece sin motivo legítimo al llamamiento del juez o Tribunal, podrá decretarse de nuevo la prisión provisional (art. 504.4). 6. Indemnización por prisión provisional injusta Con anterioridad a la CE el ciudadano que padecía una privación de libertad a lo largo de un proceso penal carecía de cualquier vía para reclamar una indemnización por la prisión injustamente sufrida, aunque en definitiva resultara absuelto o se decretase el sobreseimiento de las actuaciones. La CE estableció que «los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley» (art. 121). Esta norma constitucional ha sido desarrollada con algunas imprecisiones y con bastante cicatería por la LOPJ (arts. 292 a 297). El derecho a la indemnización del Estado por una ilegítima prisión provisional tanto puede derivar de un error judicial como del anormal funcionamiento de la Administración de Justicia. En el primer grupo habría que encuadrar todos aquellos casos en que no guarde relación la sentencia o resolución que ponga fin al proceso con la privación de libertad padecida. Con todo, el legislador ha regulado autónomamente la indemnización a cargo del Estado en los casos de prisión provisional, desligándola de los conceptos de error judicial y de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y con independencia de ellos. En este sentido se dispone que «tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto La prisión provisional y la libertad provisional 333 de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios» (art. 294.1 LOPJ). Así pues, la indemnización específicamente prevista en caso de prisión provisional injusta se hace depender de la inexistencia del hecho, con total abstracción de que en el concreto supuesto concurran o no los otros motivos, de modo que se aproxima así a una especie de reconocimiento de responsabilidad objetiva. Dadas las dificultades a la hora de obtener la indemnización del Estado en los casos de error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, entiendo que el concepto de «inexistencia del hecho» del art. 294 de la LOPJ debe comprender no sólo a los supuestos en que se declare que los hechos delictivos no tuvieron lugar, sino también cuando se resuelva que no eran constitutivos de delito o que el acusado no fue autor, cómplice ni encubridor del delito. La STS de 26 septiembre 1992, en un proceso de revisión para la declaración de error judicial, considera que si hubo absolución por no haberse probado la autoría debe aplicarse ope legis el art. 294 LOPJ, por lo que no es preciso declarar el error judicial, sino acudir directamente ante el Ministerio de Justicia. De una primera lectura de esta norma, se podría inferir que no son susceptibles de indemnización las privaciones de libertad que traigan causa de una prisión acordada en el curso de un procedimiento penal, excepto cuando éste finalice mediante sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o se decrete el sobreseimiento por idéntico motivo (art. 637.1º LECrim), dado que sólo tales supuestos aparecen concretamente determinados en la ley. Esta interpretación impediría que prosperase toda pretensión indemnizatoria cuando el procedimiento finalice por un auto de sobreseimiento provisional, por un auto de sobreseimiento libre basado en otras causas, por sentencia absolutoria que no se funde en la pura inexistencia del hecho, por sentencia condenatoria a pena no privativa de libertad, o a pena de este tipo pero a tiempo inferior al que el condenado hubiera estado sometido a prisión (piénsese, v.gr., en los casos en que los hechos delictivos hayan prescrito, o se estime la cosa juzgada). No parece posible, desde una cabal inteligencia de las normas constitucionales, privar al ciudadano que se encuentre en cualquiera de estas situaciones, de toda indemnización a cargo del Estado, cuando ha podido estar hasta cuatro años en prisión provisional. Naturalmente que entonces será necesario apreciar caso a caso si la prisión provisional padecida injustamente puede tener acogida en las figuras del error judicial o del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Es claro, por una parte, que el error judicial, ya se trate de error de hecho o de derecho, que no se deba a la actuación dolosa o culposa del perjudicado, ha de inferirse de la resolución que acordó la prisión, habiendo el juez obrado con la debida diligencia (de otro modo, se trataría de un funcionamiento defectuoso de la Administración de Justicia). Por otra parte, el funcionamiento anormal se produciría con cualquier actuación que no se ajuste a una eficacia media de la Administración de Justicia, particularmente debida a dilaciones u omisiones, según estándar utilizado por el TC (aunque no aparecen razones 334 Víctor Moreno Catena suficientes, salvo de índole económica, para entender que el funcionamiento anormal —en cuanto funcionamiento no ajustado a las normas— se da también efectivamente siempre que resulte incumplido un plazo señalado por la ley o no se realice algún acto o diligencia exigida por ella). La LOPJ exige para conceder la indemnización, tanto en los supuestos generales (art. 292.2) como en el específico de la prisión provisional (art. 294.1), que al sometido a privación de libertad por esta medida se le hayan irrogado perjuicios evaluables económicamente. Parece imposible considerar algún caso en que no se produzcan perjuicios a resultas de una injusta prisión, aunque sea por un corto espacio de tiempo. Si se parte de esta hipótesis —la única que a mi juicio permite un entendimiento preciso del derecho a la libertad— debe convenirse en que siempre que la prisión provisional se haya decretado con error, funcionamiento anormal o resulte injusta en aplicación del criterio objetivo del art. 294 LOPJ, surge a favor del perjudicado el derecho a la indemnización. Otra cosa es determinar el quantum, para lo que no existe inconveniente alguno en aplicar, sea cual fuere la causa de donde el derecho surja, los parámetros señalados en el art. 294.2 LOPJ; el tiempo de privación de libertad y las consecuencias personales y familiares que se hayan producido, en donde tiene cabida, desde luego, el daño moral. En caso de error judicial se establece una compleja vía que exige una previa decisión judicial que expresamente la reconozca (tanto en el caso del art. 294 como en el de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, el interesado deberá dirigirse sin más al Ministerio de Justicia: STS de 28 mayo 1987). El ciudadano que se vio sometido a prisión debe acudir primero ante la Sala de lo Penal del TS para obtener el reconocimiento judicial del error, dentro del plazo de tres meses desde que pudo ejercitar la acción, sustanciándose su pretensión por los trámites del recurso de revisión civil; obtenida sentencia estimatoria, el perjudicado continuará su peregrinar, dirigiendo su petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia antes de que transcurra un año (plazo señalado para la prescripción) y éste la habrá de tramitar de acuerdo con las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado (arts. 139 y ss. Ley 30/1992). Si la resolución ministerial no satisface la reclamación del perjudicado, tiene abierta la vía del recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Audiencia Nacional (art. 66 LOPJ) y con posterioridad podrá acudir ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. A buen seguro que los costos y la complicación servirán como un poderoso estímulo contrario a reclamar al Estado la indemnización, dando lugar a que el ciudadano con derecho a obtenerla por haber padecido una prisión provisional injusta haga dejación de ella. LA LIBERTAD PROVISIONAL 1. Concepto La libertad provisional es una medida cautelar que consiste en la limitación de la libertad ambulatoria, y se adopta por el juez encargado de la investigación cuando entiende que existen motivos bastantes para considerar a una persona La prisión provisional y la libertad provisional 335 responsable de la comisión de hechos delictivos y por las circunstancias del caso, y en aras de las exigencias del procedimiento, es necesario restringir su libertad. El investigado, con la resolución de libertad provisional, encuentra limitado su derecho a la libertad y queda sometido al proceso penal. Sin embargo, tanto las diferentes formas como la intensidad que puede adoptar esta restricción son muy diferentes, de donde cabe decir que se trata de una medida cautelar proteica, o de diferentes medidas, de entre las que el juez deberá elegir la más adecuada a las circunstancias concretas del caso, y conjugar el principio de proporcionalidad, a partir de las peticiones del Ministerio Fiscal o de alguna parte acusadora, teniendo en cuenta lo alegado en la comparecencia. Si el investigado, sin motivo legítimo, dejara de comparecer al primer llamamiento del juez, o cada vez que éste lo considere necesario, procedería decretar su ingreso en prisión (arts. 504.4), siempre que concurran los restantes presupuestos. En los procesos abreviados por delitos derivados del uso y circulación de vehículos de motor, cuando fuera procedente decretar la libertad provisional, se permite al juez o tribunal que autorice al investigado para ausentarse del territorio español si tuviera su domicilio o residencia habitual en país que mantenga relaciones diplomáticas con España. Es preciso para ello prestar audiencia previa al MF; que el investigado garantice suficientemente las responsabilidades pecuniarias derivadas del hecho; que designe una persona con domicilio fijo en España que reciba las comunicaciones, y, finalmente, que preste garantía no personal para responder de su presentación ante el órgano judicial correspondiente (si no compareciese se adjudicará al Estado el importe de la caución constituida y se le declarará en rebeldía, art. 765.2). Desde luego la libertad provisional supone una intromisión en la esfera de la libertad del individuo mucho menos radical que la prisión, que le priva enteramente de ella, y se adopta para asegurar la comparecencia del investigado en el procedimiento, el normal desarrollo de la investigación y el cumplimiento de la pena que eventualmente se imponga. Por tal motivo se dispone que «la prisión provisional sólo durará lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado» (art. 528.I). Ahora bien, tanto la prisión provisional como la libertad provisional son medidas cautelares de naturaleza personal que implican restricciones de la libertad personal de diverso grado, de tal suerte que la toma en consideración de ese potencial menoscabo del derecho fundamental proclamado en el art. 17.1 CE, conforme reiterada doctrina constitucional, supone la obligación de precisar la finalidad legítima que se persigue con la medida cautelar, a partir de la ponderada valoración de las circunstancias concurrentes en el momento de adoptarse la decisión (SSTC 161/2001, 14 y 206/2000, 18 y 33/1999 y 44, 56 y 66/1997). Como sucede con todas las medidas cautelares, dada su provisionalidad, si en cualquier estado de la causa desaparecen las razones que llevaron a decretarla y resulta la inocencia del sometido a ella, se deberá, incluso de oficio, dejar 336 Víctor Moreno Catena sin efecto y ordenar de inmediato su libertad (art. 528.II); pero no la libertad provisional, sino la libertad incondicional, «sin cargos», lo que no impide para que pueda volverse a adoptar contra él la misma u otra medida durante la instrucción. Al tiempo, en razón de su instrumentalidad, si los fines que se persiguen con la libertad provisional están garantizadas de otro modo, o se modifican las circunstancias, será necesario adecuar su contenido a la nueva realidad, ampliando o restringiendo la injerencia en la esfera de libertad del investigado, puesto que el auto es reformable durante todo el curso de la causa y cabe modificar su contenido siempre que sea necesario (art. 539), o incluso levantar las restricciones que se habían impuesto manteniendo la condición de investigado y hacer desaparecer la medida de libertad provisional. 2. Presupuestos La libertad provisional sólo puede decretarse si concurren los presupuestos del fumus boni iuris y del periculum in mora, específicamente configurados respecto de ella. a) El fumus boni iuris exige la concurrencia de dos factores: que conste en la causa un hecho que presente los caracteres de delito, y que haya motivos o indicios bastantes, a juicio del instructor, para creer responsable del mismo a una persona; en definitiva, que exista una imputación judicial. Obviamente, si falta alguno de los componentes, objetivo o subjetivo, no podrá decretarse la libertad provisional ni cualquier otra medida cautelar, de modo que si el juez deja de atribuir la condición de presunto responsable a una persona habrá de alzar todas las medidas cautelares que se hubieran podido adoptar. La proporcionalidad en la restricción de los derechos fundamentales no admite adoptar esta limitación de la libertad en los procesos por delitos que no lleven aparejada directamente pena de privación o restricción de la libertad, como ocurre en el caso de las penas de multa, pues no puede sufrir el investigado durante la tramitación del proceso, amparado por la presunción de inocencia, una aflicción mayor que la que en definitiva cupiera imponerle con la pena establecida en sentencia firme. No obstante, la LECrim parece admitir esta posibilidad, al permitir al juez, de oficio, reformar las circunstancias de la libertad provisional e incluso ordenar la prisión cuando concurriere riesgo de fuga (art. 539.I y II); y el TC, sin una clara justificación, ha admitido que se pueda ordenar la libertad provisional incluso si la pena esperada no fuera privativa de libertad, motivando suficientemente la resolución (STC 66/1989). b) El periculum in mora opera, sin embargo, de manera diferente, pues habrá de ser examinado en función de los motivos que el solicitante de la medida ale- La prisión provisional y la libertad provisional 337 gue, y el juez aprecie y explicite, para considerar si está asegurada y en qué grado la comparecencia del investigado en el procedimiento, el normal desarrollo de la investigación, y el cumplimiento de la pena que eventualmente se imponga. La ponderación de estas circunstancias exigirá al juez graduar tanto la frecuencia de las comparecencias obligatorias, como el establecimiento de fianza y la cuantía de la misma, como las medidas accesorias que, en su caso, puedan acompañar a la presentación periódica ante la autoridad judicial. En la LECrim parece que la libertad provisional se considera como la alternativa a la prisión provisional, ya que el legislador ha descuidado la regulación de medidas alternativas que, con similar eficacia a la privación y a las restricciones de la libertad, pero con una menor agresión a los derechos del investigado, permiten asegurar el desarrollo del proceso y la ejecución de la sentencia. Por eso dispone el art. 529.I que cuando no se hubiere acordado la prisión provisional, el juez o Tribunal decretará si el investigado ha de dar o no fianza para continuar en libertad provisional, previa celebración de una comparecencia. 3. Clases. La garantía de libertad provisional a) Por regla general el sometido a la libertad provisional se limita a asumir apud acta la obligación de comparecer en el Juzgado —o ante otra Autoridad— los días que se señalen en la resolución y cuantas veces fuera llamado ante el juez o tribunal (art. 530); por lo demás, no se le priva de moverse y circular a su antojo con tal que cumpla con aquella obligación de comparecer. Tales comparecencias suelen ordenarse los días uno y quince de cada mes, o bien semanalmente, a criterio del instructor, pero nada impide que se manden realizar diariamente o, por el contrario, mensual o trimestralmente. b) Prevé la LECrim, además, que la libertad provisional se decrete exigiendo la prestación de garantía (la Ley habla impropiamente de fianza) o sin ella, de modo que en el primer caso se ha de prestar para estar en libertad, mientras en el segundo no se le exige prestar ningún aseguramiento de este tipo (art. 529). En la idea del legislador, y en la práctica, cabe apreciar una doble situación: la libertad provisional con fianza y la prisión provisional eludible con fianza. Materialmente ambas se resumen al final en lo mismo: el investigado o un tercero garantizan la presencia de aquél con la suma de dinero que el juez ha señalado; sin embargo, en la práctica difieren. Con la primera quiere significarse que el investigado continúa en libertad, o pasa a esa situación, durante el plazo señalado judicialmente para constituir la garantía, y, sólo si no lo hiciera, será ingresado en prisión (art. 540). Cuando se hace referencia a la prisión con fianza quiere significarse que concurren los presupuestos para ordenar la privación de libertad, de modo que el investigado continúa en prisión, o desde ese momento se ordena su ingreso en el establecimiento penitenciario, pero puede eludir la privación de libertad si presta la garantía. 338 Víctor Moreno Catena En el auto se señalará la cantidad y calidad de la garantía, tomando en consideración «la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del procesado y las demás circunstancias que pudieran influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial» (arts. 529.II y 531 LECrim). La garantía de libertad provisional (arts. 591 y ss., por remisión del 533 a las normas que regulan la constitución, admisión, calificación y sustitución del aseguramiento de responsabilidades pecuniarias) puede ser bien de naturaleza personal (fianza propiamente dicha, que necesariamente habrá de constituir un tercero), bien de naturaleza real (prenda o hipoteca, sobre los bienes del propio investigado o de un tercero). En todo caso la única finalidad de la garantía es responder de la comparecencia del investigado cuantas veces fuera llamado por la autoridad judicial, de modo que si no compareciese ni justificase la imposibilidad de hacerlo, se concederá al fiador personal o al dueño de los bienes diez días para que presente al investigado, y si no lo presentase se hará efectiva la garantía y su importe se adjudicará al Estado (arts. 534 y 535). La garantía se cancelará cuando lo pida el fiador o el dueño de los bienes, presentando al investigado; asimismo, cuando éste fuera sometido a prisión; también cuando se dicte auto de sobreseimiento (libre o provisional) o sentencia firme absolutoria y, siendo condenatoria, cuando se presente el condenado para cumplirla; finalmente, cuando fallezca el investigado durante el procedimiento (art. 541). 4. Medidas accesorias a) Junto a esta forma de restricción de la libertad, y como medida accesoria, nos podemos encontrar con que la orden de comparecencia periódica vaya acompañada de la retención del pasaporte, naturalmente junto con la prohibición de expedir otro. La finalidad no es otra que prohibir al investigado la salida del territorio nacional y trasladarse al extranjero, poniéndose así fuera del alcance de la justicia española o dificultando gravemente la persecución del delito. Esta medida adicional no se encontraba prevista en la LECrim, y ha sido introducida en el art. 530 por la LO 13/2003 (Antes la STC 169/2001 otorgó el amparo, por falta de norma habilitante, a un ciudadano argentino cuya salida del territorio español había sido prohibida por el juez). Sin embargo, la regulación legal es tan escueta que difícilmente cumple con las exigencias constitucionales, y con las que derivan del CEDH, pues el art. 530 se limita a disponer que para garantizar el cumplimiento de la obligación de comparecer el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte; una medida cautelar que impide la salida de España, y afecta por tanto a la liber- La prisión provisional y la libertad provisional 339 tad de circulación del art. 19 CE, no encuentra habilitación legal suficiente en esa disposición que no dice prácticamente nada. b) Como puede apreciarse, la libertad provisional aparece hoy más que nunca como una atenuación de los efectos devastadores que la prisión provisional comporta, dadas las lógicas restricciones para la adopción de ésta, y su carácter excepcional, derivados de la CE y ante la falta de regulación de medidas alternativas. Sólo desde ese punto de vista puede entenderse que con la libertad provisional se pretenda lograr, por falta de otras medidas, además de la presencia del investigado para la sustanciación del procedimiento, que no se sustraiga a la acción de la justicia (o detectar rápidamente su fuga), así como impedir la ocultación o destrucción de elementos probatorios. A ello responde la orden judicial, que ha acompañado alguna vez a la libertad provisional, de que se proceda a la vigilancia de los movimientos del investigado. 5. Procedimiento Distingue la Ley según se adopta la medida de libertad provisional con fianza o sin ella. En el primer caso, para decretar la libertad provisional es necesario que medie una solicitud de la medida, o la agravación de las condiciones en que se hubiera acordado, por el Ministerio Fiscal o alguna de las partes acusadoras (art. 539.III). No obstante, el juez podrá de oficio ordenar la libertad provisional sin fianza, así como levantar la medida cautelar o mejorar las condiciones en que se hubiere acordado (art. 539.V). Cuando el investigado se encontrase en libertad, y el juez entendiere que se dan los presupuestos para acordar la prisión provisional o la libertad bajo fianza, o la agravamiento de las condiciones de la libertad, podrá ordenarlas de oficio, pero habrá de convocar una comparecencia dentro de las setenta y dos horas siguientes (art. 539.IV), en la que alguna parte acusadora habrá de solicitar la medida, pues en caso contrario deberá el juez revocar su resolución. El auto de libertad provisional ha de dictarlo el Juzgado o Tribunal que conozca de la causa (SSTS 873/2001 y 9436/1999), sea en fase de instrucción o de plenario, o aquel a quien se hubiere entregado el detenido y deba practicar las primeras diligencias (art. 499). Para decretar la libertad provisional con fianza es necesario, además, celebrar una comparecencia dentro de las setenta y dos horas siguientes a la solicitud o a la puesta del detenido a disposición del juez; a esta comparecencia serán citadas todas las partes personadas, y en ella se podrán practicar las pruebas pertinentes (arts. 505 y 539.III). El auto por el que se decrete la libertad provisional, con o sin fianza, habrá de notificarse al investigado, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas y 340 Víctor Moreno Catena contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación (arts. 507 y 529. III). La resolución por la que se decrete la libertad provisional puede modificarse, de oficio o a instancia de parte, a lo largo de todo el proceso penal; por tanto, el investigado podrá ser preso y puesto en libertad cuantas veces fuera procedente, y podrá, asimismo, aumentarse o disminuirse la garantía que se hubiera fijado. Para agravar las condiciones de la medida es necesaria la instancia de alguna parte acusadora; no así para dejarla sin efecto u ordenar modificaciones beneficiosas, en cuyos respectivos casos podrá el juez acordarlas de oficio (art. 539). Si el investigado estuviera sufriendo prisión provisional, inmediatamente después de dictado el auto de libertad provisional se expedirá un mandamiento al Director del establecimiento penitenciario en que se encontrare para que proceda a su inmediata excarcelación (art. 511.3). Todas las actuaciones relativas a la prisión provisional, a la libertad provisional y a las garantías que han de prestarse se sustanciarán en pieza separada (art. 544). Lección 20 Otras medidas cautelares y medidas de protección MEDIDAS CAUTELARES LIMITATIVAS DE DERECHOS: 1. Otras medidas cautelares. 2. La privación provisional del permiso de conducir. 3. La suspensión de cargos públicos. 4. La clausura temporal, la suspensión de actividades y la intervención judicial. 5. El secuestro de publicaciones y la prohibición de difusión: A) El secuestro de publicaciones. B) La prohibición de difusión. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS: 1. Introducción. 2 Medidas relativas a la patria potestad o tutela y al régimen de visitas. 3. Prohibiciones de residencia, circulación y comunicación: A) Concepto. B) Clases. C) Adopción de la medida e incumplimiento. 4. La orden de protección: A) Concepto. B) Contenido. C) Procedimiento. 3. La prisión provisional como medida de protección MEDIDAS CAUTELARES LIMITATIVAS DE DERECHOS 1. Otras medidas cautelares Junto con las clásicas medidas cautelares privativas o limitativas de la libertad, que tienden a permitir o a facilitar el desarrollo del proceso, en cuanto colocan al investigado a disposición de la justicia penal, el ordenamiento permite la adopción de otras medidas con diferentes finalidades, que suponen la limitación o privación de determinados derechos de quien ha de ser reputado inocente. Se trata de medidas que difieren de la detención, de la libertad provisional y de la prisión provisional, no sólo por los bienes jurídicos sobre los que recaen, que no afectan a la libertad ambulatoria, ni sujetan al investigado de la misma manera al proceso, sino esencialmente porque son medidas perfectamente idénticas a las penas; su naturaleza, por tanto, se asemeja más a las medidas provisionales o anticipatorias que a las medidas cautelares. En efecto, las medidas cautelares se adoptan en función del desarrollo de un proceso y persiguen garantizar o asegurar tanto su desarrollo como el cumplimiento de la sentencia que en su momento se haya de dictar, llegando incluso a adelantar los efectos y el contenido de la sentencia en los supuestos previstos por la ley. Sin embargo en el proceso penal está presente una característica que lo hace esencialmente diferente del que se sigue en otros órdenes jurisdiccionales: la presunción de inocencia, que según conocida doctrina del TC, debe ser utilizada como regla de juicio y como regla de tratamiento durante todo el desarrollo del proceso y hasta que se hubiera obtenido una sentencia firme. Así las cosas, los presupuestos de las medidas cautelares deben ser exigidos con mayor intensidad, de modo que la norma habrá de prever con sumo cuidado 342 Víctor Moreno Catena los supuestos en que quepa utilizar unas medidas que parten de la culpabilidad indiciaria del investigado, con lo que materialmente resulta anticipada la condena, hasta el punto de que también en estos casos viene reconocido el abono por el tiempo en que se hubiera mantenido la medida. No obstante, la regulación de estas medidas alternativas a la privación o limitación de la libertad durante el proceso es en nuestro ordenamiento ciertamente muy escasa, y no ha sido suplida en las sucesivas y recientes reformas legales. Se echa en falta que nuestros Jueces de instrucción puedan ordenar medidas de menor aflicción para el investigado y de igual o mayor efectividad a los fines del proceso, como su localización permanente, cuando en todos los países de nuestro entorno se abren vías alternativas. Son medidas muy diversas, que afectan a bienes jurídicos diferentes; en algún caso se refieren al disfrute de derechos del investigado, incluso de derechos fundamentales, como la libertad de circulación y residencia o el ejercicio de cargos públicos; en otros casos afectan a la libertad de establecimiento, ordenando la suspensión de actividad o la clausura de establecimientos. 2. La privación provisional del permiso de conducir Una vez que se ha realizado la imputación judicial contra persona determinada por hechos cometidos con motivo de la conducción de vehículos de motor o ciclomotores, se podrá decretar, discrecionalmente, la privación provisional del permiso de conducir tales vehículos cuando el investigado se encuentre en situación de libertad provisional (naturalmente, si se le somete a prisión no tiene ningún sentido la medida). La privación del permiso se hará recogiéndolo materialmente de manos del investigado e incorporándolo a los autos, debiendo comunicarse esta medida a la Jefatura Provincial de Tráfico que lo hubiera expedido (art. 529 bis LECrim), con la finalidad de que no se le expida otro durante el tiempo que dure la medida. Además de eso, debe efectuarse también un requerimiento formal al investigado (aun cuando se hubiera logrado la retirada material del permiso) para que se abstenga de conducir vehículos de motor en tanto subsista la medida, previniéndole de que en otro caso incurriría en el delito de desobediencia grave a la autoridad (art. 764.4 LECrim, que remite al art. 556 CP). La privación cautelar del permiso de conducción podrá acordarse de oficio por el Juez instructor sin necesidad de que sea interesada por las partes, así como dejarse sin efecto en cualquier momento en que el Juez considere que deja de concurrir alguno de los presupuestos necesarios para acordarla. Si bien se mira, esta medida cautelar se acuerda con fines extraños al proceso, pues no se ordena en razón de su adecuada tramitación o de la ejecución de la Otras medidas cautelares y medidas de protección 343 sentencia, sino que más bien presenta un perfil de defensa o protección de la sociedad, como se explicó antes. En cualquier caso, la regulación legal es extraordinariamente parca y, por más que no afecte a un derecho fundamental, parece exigible un esfuerzo normativo que no deje enteramente a la discrecionalidad del Juez la privación del permiso de conducir cuando se trate de un proceso por delito cometido con motivo de la conducción, sin establecer parámetro alguno para la resolución judicial, ni siquiera el tiempo máximo. 3. La suspensión de cargos públicos La LECrim dispone la suspensión automática de cargos o funciones públicas a los procesados por delitos cometidos por bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, que estuvieran ostentando función o cargo público, mientras se encuentren en prisión provisional (art. 384 bis). Sin perjuicio de esta previsión legal, en el marco del proceso penal, las autoridades administrativas acordarán la suspensión de funcionarios públicos investigados o encausados en un proceso penal, como se establece en el art. 90 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril. Por otro lado, la LOPJ (arts. 383.1 y 2 y 384) establece la suspensión cautelar de Jueces y Magistrados cuando se encuentren investigados o encausados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, o cuando por cualquier otro delito doloso se hubiere dictado contra ellos auto de procesamiento, libertad provisional con fianza o prisión provisional. Idénticas medidas se habrán de aportar respecto de los miembros del Ministerio Fiscal por la remisión del art. 60 del EOMF a los preceptos concordantes de la LOPJ. 4. La clausura temporal, la suspensión de actividades y la intervención judicial El CP de 1995 introdujo ex novo en nuestro ordenamiento jurídico, junto al tradicional decomiso de los instrumentos y efectos del delito, una serie de medidas que incorporaba en el art. 129 como consecuencias accesorias del delito, con la finalidad de prevenir la continuidad de la actividad delictiva y los efectos de la misma. En esos casos, durante la sustanciación del procedimiento se permitía anticipar alguna de esas medidas que adquirían así el carácter de medidas cautelares. Al haberse atribuido responsabilidad penal a las personas jurídicas con la modificación de la LO 5/2010, el CP recoge ahora una serie de penas en el art. 33.7 344 Víctor Moreno Catena que podrán imponerse a los entes morales cuando se declare su responsabilidad penal, y al propio tiempo dispone esa norma que podrán acordarse como medidas cautelares la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial. Naturalmente que estas medidas van a tener una repercusión trascendental en la marcha de las entidades a que se refieran, puesto que no sólo alcanzan al presunto responsable penal, sino que sus consecuencias afectarán a terceros, como trabajadores o socios, de forma que el Juez instructor deberá ser enormemente cuidadoso con estas resoluciones. En cuanto a las premisas para su adopción nada establece el CP ni la LECrim. A pesar de la gravedad de estas medidas, el legislador no ha establecido un procedimiento específico para acordarlas, ni ha remitido a ninguno de los vigentes. Parece imprescindible respetar como presupuesto una apariencia de buen derecho, el fumus boni iuris, es decir que aparezcan indicios suficientes de la actividad delictiva en los establecimientos o por las sociedades o empresas; asimismo, por lo que respecta al periculum in mora, al tratarse de medidas satisfactivas o anticipatorias será necesario que el Juez pondere la incidencia de la clausura o la suspensión de actividades en orden a prevenir la actividad delictiva y los efectos de la misma. De este modo, siempre que se trate de un proceso para depurar alguna de las conductas delictivas enunciadas, y cualquiera que sea la gravedad de la misma, el instructor podrá ordenar sea la clausura del local o establecimiento, sea la suspensión temporal de actividades. Las únicas previsiones legales al respecto son la de exigir la previa petición de parte y la celebración de una vista, a la que se citará a todas las partes personadas (art. 544 quáter.2). Es importante la exigencia de la instancia de parte, impidiendo que el instructor pueda ordenar de oficio estas medidas, lo que les confiere una especial trascendencia, porque desde luego afectan a la libertad de establecimiento. De otro lado, con la convocatoria de una vista, la ley respeta la contradicción para adoptar estas medidas, oyendo no sólo al solicitante, sino también a la persona jurídica imputada y a las demás partes que estuvieran personadas. En todo caso, estas medidas cautelares adoptadas en el curso del proceso no pueden tener una duración superior a las definitivas, de modo que sólo podrán mantenerse por un plazo máximo de cinco años (que es el máximo previsto en el art. 33.7 CP). 5. El secuestro de publicaciones y la prohibición de difusión En los procesos por delitos cometidos a través de medios de difusión mecánicos, en que los instrumentos del delito son los ejemplares impresos del escrito o estampa, y el molde de ésta (art. 822 LECrim), dispone la Ley que inmediatamente Otras medidas cautelares y medidas de protección 345 que se inicie la instrucción se procederá a secuestrar los ejemplares existentes del impreso o estampa punibles, cualquiera que fuera el lugar en que se hallaren, así como el molde de ésta (art. 816.I LECrim). Por su parte, cuando se trate de delito cometido a través de medios sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematógrafo u otros similares, como es obvio, por redes informáticas y sobre todas ellas Internet, se puede acordar tanto el secuestro de la publicación como la prohibición de difusión (art. 823 bis LECrim). Estas medidas tienen un carácter eminentemente cautelar o, por mejor decir, de protección o de salvaguarda del derecho de las víctimas, habida cuenta de la dinámica comisiva y de la permanencia de los efectos del delito mientras se encuentren en circulación los ejemplares y se pueda tener libre acceso a ellos, o quepa reiterar la difusión de la información delictiva. Por tanto, no se trata simplemente de la conservación de los instrumentos del delito, que bien pueden haber sido entregados por el propio querellante (y normalmente así lo hará, acompañando, por ejemplo, un ejemplar del periódico que contenga las manifestaciones de carácter delictivo), sino de evitar que los efectos de la actividad delictiva se lleguen a propagar o multiplicar a través de la difusión por radio, televisión, imprenta, Internet, etc., causando los efectos dañosos aunque el proceso se haya incoado. La resolución del Juez de instrucción ordenando estas medidas cautelares será recurrible directamente en apelación, que deberá resolverse en el plazo de cinco días (art. 823 bis LECrim). A) El secuestro de publicaciones La medida de secuestro de publicaciones consiste en la retirada de la circulación y en el depósito a disposición de la autoridad judicial de los ejemplares que están contribuyendo a la propagación del delito, lo que exige su previa localización y su aprehensión material, ordenadas generalmente a la policía judicial. A ella se refieren los arts. 816 y 823 bis LECrim, con diferente sentido, pues en el primer caso se establece con carácter preceptivo («se procederá a secuestrar») y en el segundo es facultativo («podrá acordar, según los casos, el secuestro»). Ante la contradicción debe preferirse este segundo sentido no sólo porque el art. 823 bis ha sido introducido por la LO 8/2002 y el art. 816 mantiene su primitiva redacción, sino porque el secuestro de publicaciones afecta al derecho fundamental a la libertad de expresión e información (art. 20.1 CE), y el art. 20.5 CE sólo permite el secuestro en virtud de una resolución judicial, de tal forma que el secuestro no puede operar automáticamente. En la resolución judicial que ordene el secuestro, que puede acordarse de oficio, se determinará que existe una apariencia delictiva en la emisión o publicación, y que existe un riesgo de dañar al ofendido si no se ordena la medida de secuestro mientras se sustancia el proceso, ponderando la gravedad del delito y de la ofensa. El auto deberá expresar de manera clara y concisa el artículo, noticia 346 Víctor Moreno Catena o estampa motivo del proceso, y la incautación de ejemplares habrá de limitarse exclusivamente a la de aquellos que contengan el particular estimado punible, pudiendo circular libremente los restantes (los que no contengan la noticia o artículo punible, o la hayan suprimido). Asimismo, se reclamará el original del impreso o de la estampa (cuando en este último caso el original sea susceptible de conservarse con independencia del molde de la estampa o grabado) de cualquiera de las personas que lo tengan en su poder (art. 817.II LECrim), la cual, si no lo pusiere a disposición del Juez, manifestará la persona a quien lo haya entregado. Lo propio se entiende deberá ordenarse con los originales de las grabaciones audiovisuales o susceptibles de reproducirse por otros medios. Pese a que de los términos de la ley no aparece con igual claridad que en el caso anterior (secuestro de los ejemplares del impreso, estampa y molde) el carácter urgente y preferente de esta diligencia, ninguna duda puede plantear la importancia que tiene la ocupación del original antes de que pueda ser ocultado, tanto para evitar su reproducción como para averiguar el redactor o productor del mismo. La búsqueda de los originales, de los ejemplares, y de la estampa y molde se habrá de realizar no sólo en los sitios y lugares indicados en los arts. 817 y 818 LECrim (dirección, redacción o administración del periódico, imprenta), sino en cualquier otro donde se sospeche que pudieran encontrarse aquéllos. B) La prohibición de difusión Las nuevas tecnologías de la comunicación han conducido a una concepción bien distinta de los delitos cometidos a través de medios de difusión masivos, superando la vieja imprenta, de modo que no resulta aplicable a ellos la medida del secuestro de publicaciones, sino que precisan de otra respuesta jurídica para evitar que se mantengan durante todo el proceso los efectos nocivos del delito. Precisamente el art. 823 bis LECrim regula la prohibición judicial de difundir o de proyectar el medio sonoro, audiovisual o similar (vale entender, informático) a través del cual se produjo la presunta actividad delictiva, como medida análoga al secuestro, y alternativa del mismo, para hacer frente a los problemas de tutela jurídica cuando el delito se comete a través de los nuevos medios de comunicación, radio, televisión, Internet, o cualquier otro distinto al escrito. La medida de prohibición de difundir o proyectar el medio no es incompatible con el secuestro del master o del soporte grabado, o de otros elementos necesarios para la difusión o reproducción, que el Juez podrá ordenar como medida de aseguramiento de los instrumentos delictivos. Ahora bien, el secuestro de estos instrumentos en caso de difusión sonora, televisiva o de otro orden resulta problemático y de una eficacia más que dudosa como medida cautelar por dos razones: en primer lugar porque, a diferencia del escrito, la intervención oral o la imagen están llamadas a desaparecer instantáneamente (sin perjuicio de su posible grabación); en segundo lugar porque la duplicación del pasaje o del programa es sumamente fácil. Por tanto, si al propio tiempo que se Otras medidas cautelares y medidas de protección 347 adopta la medida cautelar de prohibición de difundir o proyectar se quiere que continúe funcionando con normalidad la emisora o el servidor, el secuestro de masters o de cintas de la información delictiva resulta poco funcional. Otra es que el Juez, al amparo de lo dispuesto en el art. 129 CP, decida el cierre de la emisora o del servidor. En lo que hace a los delitos cometidos a través de Internet, la previsión y ejecución de las medidas específicas se regulan en la ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, donde se establece el deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España, disponiendo que puede consistir en la retirada de determinados contenidos, a través de la suspensión de la transmisión, del alojamiento de datos, del acceso a las redes de telecomunicaciones o de la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación que realizaran (art. 11, modificado por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información). La suspensión del servicio que se puede ordenar a los prestadores de servicios de intermediación se circunscribe a aquéllos empleados por terceros para proveer el servicio de la sociedad de la información o facilitar el contenido cuya interrupción o retirada haya sido ordenada. Por otro lado, el art. 11.2 prevé la posibilidad de requerir la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación para impedir el acceso desde España a servicios o contenidos cuya interrupción o retirada haya sido decidida. Finalmente, se ha introducido un pequeño inciso en el art. 11.3 que aclara que la autorización del secuestro de páginas de Internet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demás amparados en los términos establecidos en el art. 20 CE solo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS 1. Introducción La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, reconoce como el primero de los derechos de las víctimas el derecho a la protección (art. 3), que se desarrolla en los artículos 19 y ss. de esa Ley, ordenando que se adopten medidas con el fin de garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, su libertad y seguridad, así como su libertad e indemnidad sexuales y para proteger su intimidad y su dignidad. Durante la investigación de delitos se establecen algunas medidas en la recepción de declaraciones, y en la fase de enjuiciamiento medidas que propendan evitar contactos con el acusado e incomodidades, incluida la celebración del juicio a puerta cerrada (art. 25). Especialmente incide la Ley en medidas de protección para menores y personas con discapacidad, impidiendo una revictimización (art. 26). Pero la LECrim, obviamente en el marco del proceso, extiende la regulación a otras medidas ordenadas judicialmente y que tienen como objetivo esencial garantizar la protección de las víctimas, que se refieren tanto a la patria potestad o tutela de menores o discapacitados, como a prohibiciones de residencia, de circulación o de comunicación, a la orden de protección o incluso llegando a la prisión provisional. 348 Víctor Moreno Catena 2. Medidas relativas a la patria potestad o tutela y al régimen de visitas Durante la investigación de alguno de los delitos que se mencionan en el artículo 57 del Código penal y fuera necesario para proteger a un menor o a una persona con la capacidad modificada judicialmente, se pueden adoptar medidas que suspendan el régimen de potestad o de visitas a estas víctimas. La necesidad viene motivada, según la ley, por una situación de riesgo o posible desamparo de un menor o discapacitado (art. 544 quinquies.2). Se trata de los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Las concretas medidas que se prevén en el art. 544 quinquies LECrim son las de suspensión de la patria potestad de alguno de los progenitores, o de la tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela u otra función tutelar, y también la suspensión o modificación del régimen de visitas o comunicación con no convivientes o familiares. Estas medidas podrán ser alzadas o ratificadas en la conclusión del procedimiento, atendiendo al interés de la persona afectada. Aunque se trata de medidas de protección para hacer frente al riesgo para la vida o integridad de la víctima, o evitar el desamparo de un menor o discapacitado, si se concluye el proceso penal con una sentencia absolutoria o con una sentencia que no contuviera una medida como la impuesta durante la tramitación del procedimiento, el mantenimiento de la medida solo se justificaría desde una óptica no punitiva y, por tanto, completamente ajena al proceso y al derecho penal, lo que abunda en la naturaleza diferente a la de las medidas cautelares, que en todo caso se vinculan con el proceso penal y la pena que se pueda imponer. 3. Prohibiciones de residencia, circulación y comunicación A) Concepto La LO 14/1999, de 9 de junio, de modificación del CP y de la LECrim en materia de protección a las víctimas de malos tratos, introdujo, con desigual fortuna, diversas modificaciones tanto en la legislación sustantiva como procesal, todas ellas encaminadas a una mejor salvaguarda de las víctimas de delitos violentos causados en el ámbito familiar, cuya incidencia había crecido de forma alarmante. Entre las modificaciones introducidas en el ámbito procesal destaca el art. 544 bis LECrim, que establece tres nuevas medidas de carácter personal consistentes en la prohibición de residir o acudir a determinados lugares, o de aproximarse o comunicarse con determinadas personas. Otras medidas cautelares y medidas de protección 349 Tales medidas pueden ser adoptadas por el Juez o Tribunal en los procedimientos seguidos por delitos de homicidio, aborto, lesiones, delitos contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, contra la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Es decir, se trata de un amplísimo catálogo de delitos, en cuya persecución se permite la adopción de estas medidas. Desde un punto de vista sociológico y político la prohibición de residencia y de desplazamiento a determinados lugares responden derechamente a la reivindicación manifestada por gran parte de la opinión pública española, preocupada y en muchos casos irritada ante la ineficacia del sistema judicial para hacer frente a los delitos violentos producidos en el ámbito familiar. En efecto, la principal carencia estaba en la fase de investigación, cuando, una vez presentada la denuncia, la querella o el atestado, la víctima (por lo general física y económicamente más débil que el agresor) venía obligada a soportar la proximidad del presunto responsable, cuando no a convivir bajo el mismo techo. Desde un punto de vista jurídico debe reconocerse, sin embargo, que el art. 544 bis desborda la naturaleza genuina de las medidas cautelares personales propias del proceso penal, ya que su objetivo no se dirige a evitar la ocultación del delito o la sustracción del investigado a la acción de la justicia, sino más bien a proteger a la víctima de futuras y probables agresiones; por tanto, el legislador está autorizando estas medidas con una imputación indiciaria realizada por la autoridad judicial frente a quien está amparado por la presunción de inocencia. Cumpliéndose en este caso el fumus boni iuris sostenido por la apreciación judicial, no se cumple, en cambio, el periculum in mora (peligro para la ordenada marcha del proceso por la tardanza) aunque sí el que podríamos denominar periculum in damnum (peligro fundado de repetición delictiva), que parte entonces de la presunción de culpabilidad. Esta circunstancia acerca estas medidas al ámbito de la tutela provisional civil (v.gr. las medidas previstas en los procesos matrimoniales), incidiendo en un presupuesto —el peligro de reiteración— del que siempre han procurado escapar las medidas cautelares personales stricto sensu, ya que supone, de algún modo, adelantar los efectos de la sentencia. Por tanto, no puede decirse que nos encontremos ante una medida cautelar sino, más bien, ante un instrumento de protección, excepcional en la medida en que afecta a derechos fundamentales y por tanto limitado en su aplicación, que no permite obviar sin embargo los requisitos propios de las medidas cautelares para ser adoptadas. Finalmente, no debe ocultarse que las medidas de protección de las víctimas precisan medios materiales y personales de no poca envergadura, al efecto de garantizar el efectivo control y vigilancia de su cumplimiento ya que, de otro modo, se habrían defraudado, una vez más y por falta de previsión, las expectativas 350 Víctor Moreno Catena depositadas en la aplicación del Derecho como instrumento de garantía de la paz y convivencia social. Estas órdenes de salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones cobran una especial trascendencia en el marco de los procesos penales derivados de actos de violencia de género, y por esa razón la LO 1/2004 ha contemplado específicamente la adopción de estas medidas, acumulada o separadamente (art. 64) y, al propio tiempo, ha establecido otras medidas de protección y de seguridad, que serán analizadas más adelante, en la Lección 33. B) Clases Las medidas previstas en la LECrim pueden ser de cuatro tipos (art. 544 bis), cuyo contenido y alcance no viene determinado en la misma, si bien el CP las regula como penas, por lo que, dada la identidad con la medida de protección, puede considerarse válida la definición del Código: – Prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local o Comunidad Autónoma. De acuerdo con el art. 48.1 CP, que define el contenido de la pena, la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. – Prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas. – Prohibición de aproximarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. De conformidad también con el art. 48.2 CP, la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. – Prohibición de comunicarse, con la graduación que sea precisa, con determinadas personas. Según el art. 48.3 CP, la prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Otras medidas cautelares y medidas de protección 351 C) Adopción de la medida e incumplimiento La parquedad normativa es pasmosa, pues fuera de la exigencia de resolución judicial motivada, que puede dictar bien el instructor, o bien el Juez o Tribunal del juicio cuando las circunstancias lo exigieran en ese momento procesal, no se establece en la Ley procedimiento alguno para adoptar unas medidas que limitan derechos fundamentales del presunto agresor. Parece que las medidas sólo pueden ordenarse en el marco de un proceso penal abierto por los delitos antes referidos (es dudoso que tengan cabida en el juicio de delitos leves a la vista de las penas que pueden imponerse de acuerdo con lo establecido en el art. 33.4 del CP) y, a la vista de lo que en 2003 se ha establecido para la orden de protección, no deben existir problemas en que el Juez ordene de oficio las medidas, sin solicitud del Ministerio Fiscal o de la víctima. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del investigado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral, y especialmente se atenderá a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En todo caso, parece necesario, aunque no lo diga la Ley, oír previamente tanto al presunto responsable como a la víctima, con el fin no sólo de obtener información de lo sucedido sino de ponderar las circunstancias que hacen proporcionada la medida que se adopte. Tampoco se establece norma alguna acerca de su duración máxima, pero resulta obvio que no cabrá extenderlas más allá de lo que comprenden las penas; al menos ese límite no se podrá rebasar en ningún caso. El incumplimiento por parte del investigado de la medida acordada por el Juez o Tribunal dará lugar a la convocatoria de la comparecencia prevista para la adopción de medidas cautelares privativas o limitativas de la libertad, de modo que el Juez o Tribunal, oyendo a las partes, podrá adoptar medidas que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, llegando incluso a ordenar la prisión provisional, teniendo en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar. 4. La orden de protección A) Concepto La Ley 27/2003, de 31 de julio, haciéndose eco de la creciente preocupación social por los casos de violencia intrafamiliar, con resultado de muerte en numerosos casos, pretende proteger a las víctimas de estos delitos, proporcionán- 352 Víctor Moreno Catena doles a través de la orden de protección un «estatuto integral» que concentre de forma coordinada acciones de naturaleza civil y penal. Como dice la Exposición de Motivos, se trata de «una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones públicas, estatal, autonómica y local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos.» De todos modos, y a pesar de haberse dictado un número importante de órdenes de protección (cerca de un 76% de las solicitadas, que en los cinco primeros meses de vigencia de la Ley fueron casi 8.000), el problema de la violencia doméstica, sobre todo de la violencia sobre las mujeres, no se ha reducido. Por eso se aprobó finalmente la LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, que pretende dar una respuesta jurídica y política en todos los órdenes a esta lacra social, aunque el legislador se ha quedado a medias, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, a quienes se encomienda dictar las órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juzgado de Guardia (art. 87.1.c LOPJ). En todo caso, la orden de protección desborda de una manera ostensible el ámbito de las medidas cautelares y su propio nombre indica que nos hallamos ante algo diferente, ante un mecanismo más amplio que las simples medidas limitativas de derechos que pretende, por encima de cualquier otra consideración, dispensar a la víctima una protección completa en el proceso penal, evitándole el peregrinar a la jurisdicción civil y activando los mecanismos asistenciales administrativos. Así pues, como antes se dijo con las prohibiciones del art. 544 bis, cumpliéndose el fumus boni iuris sostenido por la apreciación judicial de la existencia del hecho y de la responsabilidad de un agresor, no necesariamente se cumple, en cambio, el periculum in mora (peligro para la ordenada marcha del proceso por la tardanza), sino que se toma en consideración el que podríamos denominar periculum in damnum, teniendo en cuenta la situación objetiva de riesgo para la víctima como se dice en el art. 544 ter.1 LECrim. Esta medida novedosa, que desborda el régimen de las medidas cautelares, ha logrado plasmarse por iniciativa española en la Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, sobre la orden europea de protección, que se regula igualmente en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en la Unión Europa, a la que dedica el título VI. Otras medidas cautelares y medidas de protección 353 En todo caso, hay que reiterar que la orden de protección, para que resulte realmente eficaz, precisa de medios personales especializados y de medios materiales, más allá del Observatorio de Violencia Doméstica, y en todo caso no se puede hacer responsables a los Jueces más que de acordar o denegar la orden que se le solicite, pero no tienen responsabilidad alguna en el control y ejecución de las órdenes que decreten, porque carecen de competencia para ello. B) Contenido La orden de protección pretende conferir a la víctima, con más voluntad que eficacia, un estatuto integral que comprende tanto medidas de orden penal, como civil, como de asistencia y protección social (art. 544 ter.5). – Las medidas de orden penal pueden consistir en cualquiera de las previstas en la LECrim, con los requisitos, contenido y vigencia establecidos con carácter general; por tanto, en razón de la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima se puede acordar tanto la privación de libertad del agresor como cualquier limitación en el ejercicio de sus derechos (art. 544 ter.6). – Las medidas de orden civil pueden consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos o personas con la capacidad modificada judicialmente, el régimen de prestación de alimentos y cualquier disposición oportuna en favor de los menores; en este caso tiene una vigencia de 30 días y quedan condicionadas a la interposición de la correspondiente demanda ante la jurisdicción civil. (art. 544 ter.7). – Las medidas de orden asistencial derivan de la comunicación inmediata que de la orden de protección se ha de hacer a las Administraciones públicas competentes, y pueden consistir en medidas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de otra índole (art. 544 ter.8). – Asimismo, la orden de protección implica el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del investigado y el alcance y vigencia de las medidas adoptadas, en especial, de la situación penitenciaria del agresor (art. 544 ter.9). C) Procedimiento La orden de protección puede ser acordada por el Juez de oficio, o a instancia de la víctima o de sus parientes y allegados, o del Ministerio Fiscal. Sin embargo, las medidas de carácter civil deberán ser solicitadas por la víctima o su represen- 354 Víctor Moreno Catena tante legal, o por el Ministerio Fiscal cuando existan menores o discapacitados, sin que puedan decretarse de oficio. La orden podrá solicitarse ante las autoridades administrativas de asistencia social, oficinas de atención a las víctimas o servicios sociales e instituciones asistenciales, o ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o el Ministerio Fiscal, o ante la autoridad judicial. Es decir, se ofrece una amplia competencia para recibir la solicitud para facilitar su presentación ante la autoridad más próxima. La solicitud habrá de ser remitida al Juez competente, que es el que deba instruir el proceso penal en el que la orden se inscribe, el Juez de guardia en las localidades donde hubiese varios. Sin embargo, de existir dudas acerca de la competencia, el Juez ante quien se hubiera presentado o al que se hubiera remitido la solicitud deberá sustanciar el procedimiento para adoptar la orden de protección, sin perjuicio de que luego remita lo actuado al que resulte competente, de modo que se establece como fuero subsidiario el lugar de solicitud. Recibida la solicitud se convocará a una audiencia urgente a la víctima (o su representante legal), al solicitante (si fuera distinto), al agresor, asistido en su caso, de abogado, y al Ministerio Fiscal (por tanto, no tienen cabida otros acusadores en esta audiencia). En ella se decidirá sobre la procedencia de la aplicación de la orden de protección y, en su caso, sobre el contenido y vigencia de las medidas que en ella se incorporen. La orden de protección se comunicará a las autoridades administrativas correspondientes y debería implicar la colaboración y atención de éstas; además, será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica (art. 544 ter.10 LECrim). 5. La prisión provisional como medida de protección La LECrim configura la prisión provisional como una verdadera medida cautelar, privando de la libertad al investigado para sujetarlo al procedimiento y, de ese modo, posibilitar que éste se llegue a sustanciar o que la sentencia se cumpla. Pero junto con esta medida cautelar se establece otro supuesto materialmente idéntico, es decir, se ordena el ingreso en prisión del investigado durante el procedimiento, pero con un sentido y una finalidad sustancialmente distinta: la prisión provisional responde a la necesidad de dispensar con ella protección a la víctima de un concreto hecho delictivo. En todo caso es preciso considerar la prisión como medida excepcional y cuando sea objetivamente necesaria y no existan medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines (art. 502.2 LECrim), y se habrá de tener en cuenta no sólo la gravedad de los hechos que se atribuyen, pues puede acordarse aunque la pena privativa de libertad no Otras medidas cautelares y medidas de protección 355 sea igual o superior a dos años, sino esencialmente el riesgo que supone la libertad del agresor para los bienes jurídicos de la víctima y, muy especialmente, para su vida e integridad física. La prisión como medida de protección puede acordarse inicialmente, para evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta tenga vínculo o relación de convivencia con aquél (art. 503.1.3º.c LECrim), y desde luego como específica consecuencia de una orden de protección (art. 544 ter.6 LECrim). El art. 173.2 CP, al que se remite la LECrim para determinar las personas relacionadas con el agresor, hace referencia a la persona que sea o haya sido su cónyuge, que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sea descendiente, ascendiente o hermano por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente; que sea menor o incapaz que con él conviva o que se halle sujeto a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sea persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, o que se trate de persona que por su especial vulnerabilidad se encuentre sometida a custodia o guarda en centros públicos o privados. Asimismo, la prisión provisional como mecanismo de protección de la víctima puede traer causa del incumplimiento de otras medidas de esta naturaleza de menor agresión a la libertad del investigado, como las prohibiciones de residir o acudir, o de acercarse y comunicarse con la víctima, que se hubieran adoptado en el curso del proceso (art. 544 bis.IV LECrim). Para acordar la prisión provisional por esta causa debe el Juez convocar una comparecencia, sea la prevista en el art. 505, sea la establecida para adoptar la orden de protección. La duración de la prisión no podrá exceder de un año si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si la pena señalada fuera superior a tres años (art. 504.2). Como la orden de protección puede acordarse de oficio, cuando fuera procedente la prisión provisional del presunto agresor, parece que el Juez podrá acordarla tras la audiencia prevista en el art. 544 ter.4 LECrim, aunque ni el Ministerio Fiscal ni la víctima lo soliciten, aunque no parece ser éste un supuesto muy común. Lección 21 Las medidas cautelares patrimoniales MEDIDAS DE CARÁCTER REAL: 1. Planteamiento. MEDIDAS TENDENTES A LA CONSERVACIÓN DE LAS COSAS RELACIONADAS CON EL DELITO: 1. Objeto de las mismas. Función y naturaleza. 2. Clases de medidas: A) Aprehensión de cosas y bienes. B) Depósito. MEDIDAS PARA ASEGURAR LAS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS QUE PUEDAN DECLARARSE EN EL PROCESO PENAL: 1. Planteamiento. 2. Naturaleza jurídica: distinción entre medidas de seguridad y medidas cautelares. 3. Presupuestos. 4. Sujetos pasivos de las medidas. 5. Objeto de la medida. 6. Clases: A) La fianza. B) El embargo. C) Ocupación de bienes o cosas. D) La pensión provisional (art. 765.1). 7. Procedimiento. MEDIDAS DE CARÁCTER REAL 1. Planteamiento Además de las medidas, ya estudiadas, que hemos llamado «penales», la LECrim da poderes al órgano judicial instructor para que lleve a cabo una serie de medidas tendentes a asegurar, de una parte, lo que en términos imprecisos y vagos podríamos llamar cuerpo del delito y, de otra, las posibles responsabilidades civiles derivadas de la comisión de los hechos delictivos, así como la devolución a sus propietarios de las cosas objeto de delito. Las llamamos medidas patrimoniales o reales porque recaen sobre bienes muebles o inmuebles. Característica ésta que hace posible su estudio conjunto, desde un punto de vista dogmático, pues como veremos a lo largo del tema su naturaleza y función son en ambos supuestos completamente distintos. MEDIDAS TENDENTES A LA CONSERVACIÓN DE LAS COSAS RELACIONADAS CON EL DELITO 1. Objeto de las mismas. Función y naturaleza La LECrim (art. 334) prácticamente no pone limitación alguna a los bienes o a las cosas que pueden ser objeto de este tipo de medidas. Pueden recaer sobre todas las cosas que tengan relación con el delito, se encuentren donde se encuentren; basta con que tengan relación con el delito o que en el momento el instructor estime que tienen relación con los hechos delictivos. 358 Valentín Cortés Domínguez Su función no es sino la de conservar las cosas en su estado inicial para que puedan ser apreciadas en su justa medida por el órgano judicial competente para el conocimiento y fallo. Siendo así, no son verdaderas medidas cautelares, que como sabemos tienden a posibilitar la ejecución de la sentencia de condena, evitando el periculum in mora; son simplemente medidas de aseguramiento y conservación de bienes y cosas que deberán ser apreciadas por el tribunal con posterioridad: son medidas de aseguramiento de las fuentes de prueba que están presentes en la fase de juicio oral [SSTS de 19 de julio de 2007 (Tol 1123991), de 1 de diciembre de 2006 (Tol 1022927) y 26 de enero de 2006 (Tol 839503)]. Su adopción comporta, no obstante, restricciones en lo que se refiere a la posesión y al poder de disposición de las mismas. La LECrim (art. 367) impide al poseedor o al titular de las cosas o bienes el ejercicio eficaz de cualquier acción tendente a recobrar la posesión o la disposición de las cosas, afirmando que no se admitirán «reclamaciones ni tercerías que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyen el cuerpo del delito, cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame». 2. Clases de medidas La ley gradúa las medidas de acuerdo con la finalidad y función que con ellas se pretende conseguir. En tal sentido, se regulan las siguientes: A) Aprehensión de cosas y bienes Esta aprehensión («recoger», en la terminología del art. 334 y del art. 574) no es sino el modo de hacer posible el posterior depósito de las cosas que hay que asegurar. En definitiva, la aprehensión de cosas posibilita la selección de aquellas que podrán tener, tras un estudio más sosegado, relación con el delito [véase la STS de 11 de marzo de 1999 (Tol 14581)]. En ese sentido la aprehensión de cosas no necesita acto procesal concreto en forma de resolución judicial; es un acto de coerción directa que se lleva a cabo por el juez con motivo de la inspección del lugar del delito o de la entrada (para el registro) de lugares privados o públicos (art. 570 y concordantes), o por cualquier miembro de la policía judicial (art. 770.3ª). Como actos aseguratorios previos a la aprehensión es posible que el juez adopte cuantas medidas crea necesarias a fin de asegurarla, en los supuestos de entrada en lugar cerrado (art. 567); así como el cierre y sellado de locales o muebles en los supuestos de una inspección dilatada en el tiempo (art. 570) y que haya que suspenderla. Las medidas cautelares patrimoniales 359 La aprehensión de bienes se documenta en diligencia en la que se expresará el lugar, tiempo, forma en que se encuentre y descripción de las mismas. El secuestro de cosas muebles que se regula en el art. 770.3ª no es secuestro en sentido técnico jurídico, puesto que en la realidad no es sino una aprehensión de cosas y bienes para posibilitar posteriormente el depósito de cosas que pueden tener influencia en la fase probatoria; el artículo citado establece que se producirá el «secuestro» siempre que «exista peligro de que no haciéndolo pudieran desaparecer algunas pruebas de los hechos ocurridos», lo que da idea que no estamos realmente en un secuestro sino en una mera ocupación o aprehensión que será temporal y se mantendrá siempre que se considere la necesidad de depositarlas posteriormente. El depósito posterior no es propiamente tampoco un secuestro, puesto que éste hace referencia al aseguramiento de bienes litigiosos (art. 1785 CC), y en el caso que estamos estudiando no hay bien litigioso alguno, sino plasmación anticipada de la prueba de unos hechos que posteriormente serán juzgados por el órgano judicial penal. La intervención del vehículo regulada en el art. 764.4, como medida que puede acordar el juez de instrucción, pero también igualmente la policía judicial (art. 770.6), sin necesidad de que exista una resolución previa judicial, es un caso claro de aprehensión de un bien mueble que se practica con un fin meramente cautelar (embargo para garantizar la responsabilidad civil) o que sólo tiene como finalidad practicar alguna diligencia sumarial probatoria sobre él; en este segundo aspecto aparece como una medida que trata de asegurar una diligencia instructoria inmediata, por lo que una vez efectuada puede levantarse la «intervención» o el posterior depósito que necesariamente se ha debido efectuar. La retención del permiso de circulación es igualmente una medida que tiende a posibilitar la prueba sobre el vehículo, pues facilita su paralización y puesta a disposición del juzgado (arts. 764.4 y 770.6ª). De acuerdo con el art. 141, en relación con el 330, la llamada intervención del vehículo y la llamada retención del permiso de circulación se acuerdan por medio de providencia o de auto (art. 764.4) aunque puede llevarse a cabo directamente por la Policía Judicial (art. 770.6ª). B) Depósito Sólo los bienes o cosas que el juez instructor estime de importancia probatoria se someterán al depósito judicial; las demás cosas aprehendidas serán devueltas a sus legítimos propietarios o poseedores. El depósito se acuerda por medio de providencia (art. 141 en relación con el 330), o auto en el proceso abreviado y de enjuiciamiento rápido (art. 764); el 360 Valentín Cortés Domínguez órgano judicial decidirá si se constituye en el juzgado («conservación», art. 338) o se envía al organismo adecuado, según la naturaleza de las cosas depositadas. A este respecto, la STC 54/1990, de 28 de marzo (Tol 80346) declara, en el fallo de un conflicto positivo de competencia interpuesto por la Comunidad Autónoma de Galicia, que «…la competencia de custodia, traslado, análisis y peritaje de los estupefacientes y psicotrópicos intervenidos en el tráfico ilícito corresponde al Estado». El depósito no es, por sí mismo, obstáculo para la destrucción de la mayor parte de las cosas aprehendidas si se dejan muestras suficientes, siempre que el almacenamiento comporte peligro o cuando la naturaleza de las cosas aprehendidas y depositadas lo exigiere (art. 338, II) y siempre con la necesario autorización judicial [STS de 16 de mayo de 2001 (Tol 31401)]. Tampoco es obstáculo para que las cosas depositadas se utilicen, como es el supuesto de ciertos bienes que pueden haberse decomisado (vid. art. 367 sexies, reforma 2015). Distinta es la medida de aprehensión y depósito, en su caso, de ropas y pertenencias de cadáveres sin reconocer. En estos supuestos (art. 342) las medidas se adoptan con el fin de obtener el posterior reconocimiento de la víctima y no con el de asegurar la prueba. MEDIDAS PARA ASEGURAR LAS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS QUE PUEDAN DECLARARSE EN EL PROCESO PENAL 1. Planteamiento En este apartado se estudian aquellas medidas que tienden al aseguramiento de la llamada responsabilidad civil que, como sabemos, conforme al art. 110 CP, comprende tanto la restitución de la cosa como la indemnización del perjuicio y la reparación del daño; serán, pues, objeto de estudio las normas de los Títulos IX y X del Libro II de la LECrim. Pero también, como acertadamente se ha puesto de manifiesto por la doctrina, estas medidas sirven al aseguramiento del pago de las costas judiciales. En definitiva, el art. 589 LECrim habla del aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias que pueden declararse procedentes; entre estas responsabilidades pecuniarias, según el art. 126 CP, están no sólo la llamada responsabilidad civil ex delicto sino también la condena en costas; lo que es absolutamente claro en la redacción que el legislador de 2002 ha dado al art. 764.1. Sin embargo, y con independencia de lo que se dirá en el tema concreto de las costas procesales, conviene tener en cuenta que el art. 245 establece que las costas se harán efectivas por la vía de apremio con los bienes de los que hubieran sido condenados a su pago, lo que interpretado correctamente nos obliga a mantener Las medidas cautelares patrimoniales 361 que, por ejemplo, la fianza personal o pignoraticia sobre bienes ajenos al condenado no afianzarían las costas, sino simplemente la responsabilidad civil ex delicto. De ese modo adquiere más sentido el último párrafo del art. 592, que establece que cuando se declare bastante la fianza personal se fijará también la cantidad de que el fiador ha de responder. 2. Naturaleza jurídica: distinción entre medidas de seguridad y medidas cautelares a) Las fianzas y los embargos regulados en los Títulos IX y X del Libro II normalmente no son medidas cautelares en sentido técnico jurídico, tal como se entiende el concepto en el campo del proceso civil. Característica fundamental de estas medidas es su naturaleza dispositiva, que esencialmente se manifiesta en el ejercicio libérrimo de la acción cautelar, adoptándose o acordándose siempre a instancia de parte. En el proceso penal, en donde las medidas tienden efectivamente al aseguramiento de la posible ejecución (vid. por ejemplo el art. 764.1) de la sentencia de condena al pago de cantidad o a la restitución del bien, normalmente no son dispositivas; por el contrario, se acuerdan ex officio cuando se dan en el proceso las condiciones objetivas que estudiaremos de inmediato. Es sabido que en el proceso penal, en determinados supuestos, la acción civil reparatoria la ejercita el MF sin que se requiera para ello excitación ajena alguna; ello es posible porque se produce un debilitamiento importante del poder de disposición de los derechos subjetivos patrimoniales de los perjudicados por el delito; de modo que, en esa misma línea, no es de extrañar que la medida de aseguramiento de la posible y futura sentencia de condena a pagar cantidad o restituir bienes concretos se acuerde ex officio sin necesidad de que se ejercite la acción por el «titular». Los perjudicados tienen en este punto, como en los demás que se refieren a los aspectos civiles de la condena en el proceso penal, la posibilidad de ejercitar su poder de disposición de forma negativa: por ejemplo, renunciando a la acción civil (arts. 107 y 108) o reservando su ejercicio para el proceso civil (art. 112), por lo que sólo se podrán acordar las medidas que vamos a estudiar cuando no hayan existido estos actos de disposición negativa. Así pues, por lo general en sentido técnico jurídico las medidas cautelares en el proceso penal no tienen la misma significación que en el proceso civil ni es posible hablar de un proceso cautelar al modo de como lo hacemos en el ámbito del proceso civil. Son medidas de aseguramiento que posibilitan la ejecución de la condena civil de la sentencia penal, y en este sentido, la redacción nueva del art. 764.1 es muy ilustrativa. 362 Valentín Cortés Domínguez Lo anterior no significa que los perjudicados no puedan solicitarlas; sabemos que, por ejemplo, en la querella (art. 277.6) se puede pedir el embargo de bienes para asegurar la condena civil; sólo que esa petición no es determinante ni exclusiva. b) Sin embargo, lo dicho no es de aplicación general a todos los supuestos. Cuando la medida va dirigida al aseguramiento de sentencias que civilmente condenan a terceros (no al responsable penal), como en los supuestos de responsabilidad civil subsidiaria o en los de restitución de cosas en poder de terceros, la medida alcanza su más concreta naturaleza cautelar, como la que conocemos en el proceso civil. Los arts. 615 y 619 exigen la demanda cautelar para que puedan ser acordadas por el juez instructor. En estos supuestos se asegura la ejecución de una sentencia penal de contenido civil contra persona distinta al procesado y responsable penal por medio de una verdadera medida cautelar. c) Por eso es factible hablar de estas medidas bien como de seguridad cuando se dirigen contra el responsable penal, y de verdaderas medidas cautelares, cuando van dirigidas contra terceras personas. La diferencia de naturaleza no conlleva una diferencia en la estructura ni en el tipo de medida a adoptar, pero sí en el procedimiento que, como veremos, es distinto. La STS de 20 de diciembre de 2006 (Tol 36576) establece: «…la mera prestación de la fianza exigida no puede valorarse como reparación o disminución de daño; por cuanto, al no ser tal presentación voluntaria (lo que no cabe confundir con que no sea espontánea), no se da el fundamento de política criminal a que responde la atenuante: fomentar el apoyo y la ayuda a las víctimas» [en el mismo sentido vid. STS de 23 de enero de 2008 (Tol 1294044)]. 3. Presupuestos La adopción de las medidas de seguridad se produce cuando existen indicios racionales de criminalidad contra una determinada persona y se ejercita la acción civil. Tienen que existir indicios racionales de criminalidad contra una determinada persona, requisito que viene a ser en el proceso penal lo que en el proceso cautelar civil es el requisito de la «apariencia de derecho». En efecto, si la condena civil en el proceso penal depende no tanto de la existencia de unos hechos que hayan motivado el perjuicio, como de que esos hechos hayan sido calificados como delito y que haya un condenado penalmente por ellos, parece lógico que sólo si existen indicios racionales de criminalidad referentes a una determinada persona, exista una «apariencia de derecho» a la indemnización o reparación civil. Este mismo requisito es exigido cuando se manifiesta la responsabilidad civil de una tercera persona, incluso por haberse lucrado de los efectos Las medidas cautelares patrimoniales 363 del delito (art. 615), porque aun cuando así sea no cabe condena civil si no hay condena penal. Es preciso, además, que no se haya renunciado a la acción civil o se haya reservado su ejercicio para posterior proceso civil. Cuando son medidas cautelares, además de las anteriores circunstancias, la ley exige la instancia de parte (art. 615). Si en estos supuestos se exige la instancia de parte se debe a que el derecho a la indemnización no surge sólo del hecho delictivo sino también de la relación o situación jurídica de tipo civil o administrativo que une al acusado con el responsable subsidiario. Ese derecho no es, pues, automático en su reconocimiento; por el contrario depende de una declaración posterior, supuesta la responsabilidad penal del acusado, que afecta a terceras personas y que implica el reconocimiento judicial de relaciones o situaciones jurídicas. Hay, pues, verdadero ejercicio de la acción civil reparatoria que exige, como consecuencia, la instancia de parte para la adopción de medidas cautelares tendentes al aseguramiento de la posible y futura sentencia de condena evitando el periculum in mora que supone la tramitación procesal y el tiempo que en ella se pierde. El incidente que se regula en los arts. 616 y siguientes es consecuencia de lo que estamos diciendo, pues a pesar de que puedan existir indicios racionales de criminalidad, la medida se levanta si en el incidente se prueba, y el juez acuerda, que no existe la relación o situación jurídica que impone la responsabilidad civil subsidiaria. 4. Sujetos pasivos de las medidas La medida la sufre, o se acuerda contra, la persona que conforme al CP puede ser condenado como responsable civil ex delicto. Ello significa, como ya sabemos, que no sólo puede dirigirse contra el responsable penal, sino también contra aquellos terceros que de acuerdo con el CP sean responsables civiles de los hechos criminosos de otras personas, así como contra los que se hayan lucrado de los efectos del delito (art. 615 en relación con los arts. 116 y siguientes CP). La diferencia está en que cuando se acuerda la medida contra terceros, tal como hemos visto, se exige la instancia de parte interesada y se da lugar a un incidente en pieza separada para dilucidar si se mantiene la medida (cautelar, en este caso) o si se revoca. La resolución negativa del incidente (art. 621) no impide que contra los terceros se dirija la acción civil; sólo impide que se adopten las medidas cautelares aseguratorias de la ejecución posible y futura de tipo civil. Distinto es el supuesto en el que el aseguramiento se preste por terceras personas por cuenta del «obligado» a ello, lo que merecerá un tratamiento aparte en esta misma Lección. 364 Valentín Cortés Domínguez 5. Objeto de la medida El objeto de estas medidas es el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias que pueden derivarse del delito; por consiguiente la medida tiende a asegurar el montante o cuantía aproximada de la misma. Esa cantidad la fija el juez instructor en el auto (art. 764.1) donde se acuerdan, debiéndose cubrir al menos la tercera parte más de todo el importe probable de las responsabilidades pecuniarias (art. 589.II). El problema es saber si ésa es la cantidad mínima que se puede exigir, en su caso, a todos los responsables civiles conjuntamente, o si el juez instructor debe exigir a cada uno de los responsables según la cuota de responsabilidad que le correspondería en caso de condena. Si el art. 116 CP establece el pago por cuotas, al distribuir la responsabilidad de esa manera, que incluso puede ser solidaria, parece lógico que el aseguramiento se preste y se exija a cada uno de los posibles responsables conforme a su posible responsabilidad civil. Así lo ha entendido expresamente el legislador en el procedimiento abreviado en donde la responsabilidad directa de las entidades aseguradoras, en los supuestos de delitos cometidos con ocasión de la utilización de vehículos a motor por los asegurados, es exigida hasta el total del importe asegurado, correspondiendo afianzar el resto al autor de los hechos (art. 764.3; vid. art. 117 CP). Siendo la cantidad fijada por el juez aproximada, nada impide que a lo largo del proceso se pueda aumentar o disminuir la cuantía de la medida de aseguramiento, según aumente o disminuya la apreciación de lo que serán las responsabilidades civiles (art. 611 y 612). 6. Clases A) La fianza a) La fianza tiene en el proceso penal el mismo significado que el término tiene en el derecho privado. Es una medida de aseguramiento directo que busca la disponibilidad de dinero de forma inmediata o a través de la afección de bienes muebles o inmuebles de fácil realización y de valor conocido [STS de 23 de enero de 2008 (Tol 1294044)]. Consciente el legislador de la conveniencia de la medida, pero al mismo tiempo sabedor de la dificultad que entraña la disponibilidad y posibilidad de llevarlas a cabo, se configura en la LECrim como una medida que prácticamente está pensada para evitar el embargo, de ahí que se le conceda un periodo muy corto de realización (veinticuatro horas, art. 597). b) La fianza puede prestarse directamente por el obligado a ello o por tercera persona en su nombre (arts. 591 y 764.3), en cualquiera de las formas que admite la ley (art. 591): pignoraticia o hipotecaria. La llamada fianza personal no es, tal Las medidas cautelares patrimoniales 365 como a primera vista pudiera parecer, una tercera clase de fianza; es simplemente la forma de denominar a la fianza, sea pignoraticia o hipotecaria, cuando es prestada por tercera persona (véase art. 592). En el procedimiento abreviado y en el de enjuiciamiento rápido, se permite que las fianzas se constituyan por medio de garantía bancaria o de aval de la entidad que tenga asegurada la responsabilidad civil de la persona contra la que se dirija la medida. Bien interpretada la norma, lo que permite es que el responsable civil asegure su responsabilidad mediante el aval bancario correspondiente o mediante el aval de su propia casa aseguradora. Ese compromiso, aval o carta de garantía, puede presentarse por escrito o formularse ante el propio Juzgado mediante comparecencia (art. 764.3). En los supuestos incluidos en el régimen de Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil, la responsabilidad civil directa por los hechos criminosos cometidos por los asegurados es también de las compañías aseguradoras (vid. art. 117 CP). En estos supuestos, estas compañías, o en su caso el Consorcio de Compensación de Seguros, afianzará hasta el límite del seguro obligatorio. Igualmente afianzarán cuando sean aseguradoras de los responsables civiles subsidiarios (art. 764.3). Cuando la ley habla de fianza pignoraticia lo hace en términos amplios, pues incluye en ella no sólo los efectos, títulos, o muebles en general, sino particularmente el dinero. La fianza pignoraticia se constituye ante el Juzgado, al igual que la hipotecaria, aunque en este último caso la ley permite que se haga en escritura pública (art. 595). Si la fianza hipotecaria se constituye apud acta, el juez librará un mandamiento al registrador para su inscripción en el registro correspondiente. c) La prestación de cualquier tipo de fianza exige la calificación de suficiencia por el juez por medio de auto (arts. 596 y 764.3). Para ello se precisa una valoración de los bienes pignorados (en los casos en los que no tengan una cotización oficial) y de los hipotecados; valoración que se lleva a cabo por dos peritos nombrados por el juez (art. 594). Esta valoración se complementa con un examen de los títulos que lleva a cabo siempre el Ministerio Fiscal. El auto calificando la suficiencia de las fianzas es recurrible en apelación. La fianza hipotecaria es sustituible por la pignoraticia con los efectos que señala, en cuanto a la pérdida de valor, el art. 593. d) La fianza personal puede prestarla todo español de buena conducta, con domicilio en España, en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos que pueda hacer frente de forma evidente a las responsabilidades a que se compromete y que no sea fiador en otras causas, o que siéndolo se considere que puede hacerlo (art. 592). En los procedimientos abreviados y de enjuiciamiento rápido las entidades 366 Valentín Cortés Domínguez aseguradoras son fiadores personales (art. 764.3) de los responsables subsidiarios y de los autores de los hechos cuando afianzan por encima del límite del seguro obligatorio de responsabilidad civil del automovilista. La posición de las compañías aseguradoras no está bien tratada en nuestra legislación ni sus derechos están bien salvaguardados no sólo porque el art. 764.3 es contradictorio con el tenor del art. 117 CP, sino porque la defensa de la posición de aquéllas supone no sólo entrar en el conocimiento de las relaciones jurídicas privadas entre la aseguradora y el responsable penal, sino, antes, poder discutir que esa persona sea realmente responsable penal de los hechos que se le acusan. Mantener, tal como se hace en el art. 764.3, que las entidades aseguradoras no pueden personarse en el proceso, manteniendo su actuación procesal limitada a la pieza separada, es rechazable e inconstitucional por los siguientes motivos: a) En primer lugar, estimamos que hay una negación del derecho de defensa en cuanto que se limita el campo jurídico en el que ésta puede ejercerse. Desde el momento en que la responsabilidad civil ex delicto depende no sólo de la relación o situación jurídica concreta entre el responsable penal y el tercero responsable civil, sino de la propia existencia del hecho criminoso y, por ende, de la declaración delictiva, se limita la posibilidad de defenderse a estas entidades si se reduce su actuación a los límites ahora legalmente establecidos. b) En segundo lugar, la prohibición legal es discriminatoria (art. 14 CE) en cuanto se refiere sólo a las entidades de seguros y no a otros terceros civiles responsables que no reúnen esos requisitos. Como siempre, la discriminación es gratuita; sin embargo, el TC no es sensible a estos argumentos [SSTC 90/1988, de 13 de mayo (Tol 80201) y 115/1988, de 10 de junio (Tol 79964)]. B) El embargo a) La regulación que hace la LECrim del embargo en los arts. 597 y siguientes es fragmentaria, anticuada y tiene como punto de referencia las normas relativas a los embargos de la LEC, que son supletorias. b) El embargo es una medida subsidiaria de la fianza; sólo cuando no se ha procedido a prestar fianza en el término de 24 horas, se procede a embargar bienes al responsable, debiendo el responsable, o sus familiares directos, designar los bienes suficientes para el embargo (arts. 597 y 598). Como ordenan los artículos 598 y 600 de la LECrim, el embargo que se acuerda en el proceso penal se rige por las normas de la LEC (art. 738.2 y 3 LEC). Las medidas cautelares patrimoniales 367 C) Ocupación de bienes o cosas La LECrim es ciertamente oscura en lo que se refiere al tratamiento que hay que dar al aseguramiento de aquellas cosas o bienes que en su día tienen que ser restituidos a su titular perjudicado por el delito. Como sabemos el art. 110 CP cuando habla de responsabilidad civil incluye en tal concepto la «restitución», y el art. 111 CP dice que la restitución se hará en la misma cosa siempre que fuere posible, con abono de deterioros o menoscabos; esa restitución se hará incluso si la cosa se hallara en poder de tercero, aun cuando lo haya adquirido de forma legal. Lo anterior no es óbice para que la restitución sea imposible cuando la adquisición de la cosa conforme el Código Civil, Código de Comercio o la legislación hipotecaria la haga inatacable. En realidad, la LECrim no dedica al tema más que el art. 619 que habla de los posibles incidentes que se puedan producir por causa de la ocupación y posterior restitución de la cosa que un tercero tenga en su poder. Problema distinto al que se regula en el art. 620, que se refiere a la devolución de los instrumentos y objetos del delito a su propietario. La distinción entre estos dos problemas no ha sido vista por un sector doctrinal, pero es claro que la devolución a su legítimo propietario de los efectos e instrumentos del delito nada tiene que ver con la posible condena a la responsabilidad civil. Cuando el art. 619 habla de ocupación y posterior restitución, se refiere con la restitución a la condena civil que puede caer sobre el tercer propietario actual de la cosa, y con la ocupación a la medida cautelar que tiene que tomar el juzgado para preservar o asegurar la practicidad de la futura condena a la restitución. La ocupación no es, pues, una medida de aseguramiento determinada, sino la referencia a cualquier medida cautelar que debe adoptarse conforme a la naturaleza y cualidad de las cosas que deban restituirse: es por tanto un concepto amplio que lo mismo engloba el depósito, la administración o el embargo. Esta medida cautelar se adopta siempre que exista un principio de apariencia de derecho; en tal sentido, los incidentes de que habla el art. 619, tal como sabemos, hacen referencia a los promovidos por el titular de la cosa tendente a demostrar que está en alguno de los supuestos que contempla el art. 110.3 CP. D) La pensión provisional (art. 765.1) Establece el art. 765.1 que el juez podrá acordar en los procesos por hechos derivados del uso y circulación de vehículos a motor, «el señalamiento de la pensión provisional que, según las circunstancias, considere necesaria en cuantía y duración, para atender a la víctima y a las personas que estuvieren a su cargo. El pago de la pensión se hará anticipadamente en las fechas que discrecionalmente señale el juez, a cargo del asegurador, si existiere, y hasta el límite del Seguro Obli- 368 Valentín Cortés Domínguez gatorio, o bien con cargo a la fianza o al Consorcio de Compensación de Seguros, en los supuestos de responsabilidad final del mismo, conforme a las disposiciones que le son propias. Igual medida podrá acordarse cuando la responsabilidad civil derivada del hecho esté garantizada con cualquier seguro obligatorio. Todo lo relacionado con esta medida se actuará en pieza separada. La interposición de recursos no suspenderá el pago de la pensión» [ver la STC 267/2000, de 13 de noviembre (Tol 2763)]. Esta medida podrá acordarse igualmente cuando la responsabilidad civil derivada del hecho esté garantizada por cualquier seguro obligatorio. Se mantiene algo tan anacrónico y atípico como el hecho de que las compañías aseguradoras, en estos casos, soportan mayor responsabilidad civil que el responsable penal; en efecto, siendo en los supuestos de seguro obligatorio responsables directos solidarios, el responsable penal y la compañía aseguradora, parece un anacronismo que no se pueda exigir el pago de la pensión al responsable penal. La Ley expresamente dice que el pago se exigirá a la compañía aseguradora; lo que determina que cuando no hay compañía aseguradora se ponga en duda la posibilidad de adoptar medida cautelar tan saludable y justa como la que estamos estudiando de frente al responsable. Las palabras de la ley deben ser interpretadas de manera amplia, en el sentido de que no hay nada en ella que impida adoptar esta medida en otros tipos de causas, permitiéndose incluso que entre las responsabilidades pecuniarias que hay que asegurar esté, obviamente, la pensión que merece la víctima desde que sufrió el daño. 7. Procedimiento Como ya hemos indicado anteriormente el procedimiento es distinto según se acuerde una medida de seguridad o una medida cautelar; es decir, según la medida de aseguramiento recaiga sobre el responsable penal o lo haga sobre terceras personas [Pueden consultarse al respecto las SSTS de 28 de noviembre de 2006 (Tol 1018990) y de 26 de septiembre de 2002 (Tol 222671)]. En cualquiera de los dos casos, rige lo dispuesto en el art. 590 y concordantes; por consiguiente: a) Cualquier diligencia sobre fianzas o embargos (también la ocupación de bienes) se tramitarán en pieza separada (art. 764.1). Se trata, por tanto de incidentes que empiezan por auto (arts. 589 y 764.1) del juez instructor fijando la cantidad a asegurar, en el que se decreta la fianza o el embargo subsidiario. Por el juego del art. 217 en relación con el art. 218, contra dicho auto cabe recurso de reforma y posterior queja. Las medidas cautelares patrimoniales 369 b) Los trámites concretos referentes a las fianzas o embargos, son los mismos, se dirija la medida contra el responsable penal o contra terceras personas. c) El auto del juez por el que se fija la cantidad a asegurar es revocable de oficio o a instancia de parte, tanto para aumentar la cantidad exigible como para disminuirla (arts. 611 y 612). Estos autos son recurribles en reforma y queja. Cuando la medida es cautelar, es decir cuando se dirige contra tercera persona no responsable, existe un verdadero proceso cautelar, a través de un incidente propuesto a instancia de parte interesada (arts. 615 y siguientes) cuyo objeto será la determinación de si el tercero puede considerarse prima facie como responsable civil subsidiario o como obligado, en su caso, a restituir la cosa. Este incidente declarativo puede acabar con auto confirmando la medida acordada sin su audiencia o revocando la medida; en este último supuesto se evita lógicamente el aseguramiento pero no el ejercicio de la acción civil subsidiaria (art. 621). Sección tercera LA FASE INTERMEDIA Lección 22 La fase intermedia 1. La conclusión de la fase instructoria y el inicio de la fase intermedia. 2. El auto de sobreseimiento como contrapuesto al auto de apertura del juicio oral: A) El fundamento del sobreseimiento libre y de la denegación de apertura del juicio oral. B) Motivos de sobreseimiento libre. C) Supuestos especiales de sobreseimiento libre. 3. Matices a la vigencia del principio de acusación en la fase intermedia. 4. El sobreseimiento provisional. 5. Efectos del sobreseimiento: A) Efectos propios del sobreseimiento libre y provisional. B) Efectos comunes del sobreseimiento libre y provisional. 1. La conclusión de la fase instructoria y el inicio de la fase intermedia En la llamada fase intermedia, el órgano judicial (que es el juez de instrucción en los procesos abreviados, en los juicios rápidos y en los procesos ante el tribunal de jurado, y la Audiencia Provincial en el proceso común), debe decidir si se abre o no el juicio oral. Esta decisión se toma tras el acto formal de conclusión o terminación del periodo instructorio o fase sumarial. La terminación de la fase sumarial se produce cuando el órgano judicial considera que ya no es necesario realizar más diligencias de investigación (art. 622, para el proceso común; «diligencias pertinentes» en la terminología que emplea el art. 779 para el proceso abreviado y para el de enjuiciamiento rápido; vid art. 27.4 LOTJ), considerando, pues, que las partes tienen la posibilidad material de tomar, con base suficiente, la decisión de mantener la acusación o retirarla. Nada obsta para que las partes, también en este caso la parte acusada, mantengan la necesidad de practicar nuevas diligencias instructorias [vid. art. 627.3º y STC 43/1994, de 15 de febrero (Tol 82451)], pero siempre dependerá de la discrecionalidad judicial que se lleven a cabo nuevas diligencias [sobre los efectos preclusivos sobre la posibilidad de solicitar diligencias sumariales que produce la aceptación del auto de conclusión del sumario la STS de 30 de diciembre de 2006 (Tol 406023)]. La doctrina y el foro denunciaron en numerosas ocasiones la situación de indefensión que padecían los encausados con en esta fase intermedia tal y como estaba prevista en la LECrim antes de la reforma por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, pues la defensa no tenía participación alguna en ella; la valoración sobre la apertura o no del juicio oral se realizaba sin dar traslado al encausado del auto de conclusión del sumario para realizar alegaciones. La ley preveía un trámite de alegaciones sobre el auto de conclusión del sumario, así como la posterior solicitud de apertura del juicio oral o de sobreseimiento para todas las partes, con la sola excepción del investigado. Por eso, merece la pena destacar la reforma de los arts. 627 y 780.1 que trata de garantizar efectivamente el principio de igualdad 374 Valentín Cortés Domínguez de armas, el principio de contradicción y, consecuentemente, los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y de defensa del art. 24.2 CE en esta fase intermedia. De ahí que la doctrina del Tribunal Constitucional a este respecto fuera sumamente explícita (entre otras las SSTC 66/1989, de 17 de abril, y 44/1985, de 22 de marzo). La fase intermedia no está pensada sólo para dar oportunidad a las partes acusadoras a completar el material instructorio para la preparación y depuración de sus pretensiones punitivas, sino que también es el momento de determinar si concurren o no los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral. Por eso, la fase intermedia no puede prescindir de la intervención del acusado que, como sujeto pasivo del proceso penal, tiene un indudable interés en ambos aspectos. La trascendencia de la decisión a adoptar en esta fase exige del órgano judicial una interpretación integradora del art. 627 LECrim con el art. 24.2 CE para que el procesado tenga la oportunidad tanto de solicitar y razonar la procedencia del sobreseimiento, como de solicitar también la práctica de nuevas diligencias que considere pertinentes para justificar su solicitud de sobreseimiento por la irrelevancia penal de los hechos atribuidos. La conclusión de la fase instructoria es, al mismo tiempo, el inicio de la fase intermedia. En esta fase, como ya quedó dicho, las partes acusadoras deciden, en un primer momento, y en base a las investigaciones instructorias, si mantienen o no la acusación, y el órgano decisor resuelve si reconoce o no el poder de acusar en el caso concreto [véase, sobre el modo de comunicar la conclusión de la fase de instrucción la STS de 15 de octubre de 1992 (Tol 397867)]. Las partes acusadoras mantienen su acusación cuando solicitan la apertura del juicio oral; por el contrario, no acusan, cuando solicitan el sobreseimiento libre o provisional. Por su parte, el órgano judicial reconoce el poder de acusar en el caso concreto, por tanto encausa de forma definitiva y plena, cuando dicta el auto de apertura del juicio oral; rechaza la acusación cuando dicta auto de sobreseimiento libre o provisional. 2. El auto de sobreseimiento como contrapunto del auto de apertura del juicio oral A) El fundamento del sobreseimiento libre y de la denegación de apertura del juicio oral Según la estructura que tiene nuestro proceso penal, no siempre que se inicia un proceso penal tras la recepción de la notitia criminis o la querella es posible concluirlo mediante sentencia; en nuestro Derecho se puede y se debe investigar a toda aquella persona que ha sido acusada de la comisión de hechos que revisten el carácter de delito, pero no siempre es posible enjuiciarla; para ello se tienen que La fase de instrucción 375 dar una serie de circunstancias que son precisamente las que vienen determinadas en el art. 637. En ese sentido, no cabe abrir el juicio oral, y por tanto no cabe enjuiciar (juzgar) al acusado, cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa, cuando el hecho no sea constitutivo de delito o cuando aparezca exento de responsabilidad criminal el procesado (o el acusado) como autor, cómplice o encubridor. Si no existen indicios racionales de que se ha producido el hecho criminal que se acusa no tiene ningún sentido abrir el juicio oral para enjuiciar al acusado; dicho en otras palabras, no tiene sentido juzgar al acusado de la comisión de un hecho criminal del que no tenemos racionalmente ningún indicio de que se haya producido. El supuesto contemplado en la Ley implica que los hechos acusados tienen apariencia de delito o son constitutivos de delito, pero no existe argumento alguno que desde el punto de vista de la razón nos lleve a mantener que se ha producido en la realidad. Si no existen esos fundamentos razonables, si no ha sido posible hallarlos tras la investigación sumarial o instructoria, si no existe posibilidad alguna de buscar la existencia de los mismos a través de distintas investigaciones, es evidente que no tiene ningún sentido enjuiciar al acusado por la comisión de esos hechos, porque el resultado final se tiene por anticipado: la sentencia sería absolutoria. Mucho más claro y determinante, como veremos, es el supuesto del nº 2 del art. 637 (vid. también art. 779.1.1ª): si un hecho no es constitutivo de delito es imposible justificar el enjuiciamiento de cualquier persona por ese hecho, porque los juicios penales no se desarrollan en el vacío y para obtener resoluciones teóricas sino para aplicar el derecho de penar en los casos concretos. Por iguales razones, no cabe abrir el juicio oral cuando los acusados no son responsables de los hechos investigados, a pesar de que los hechos existen y tienen apariencia de delito. En todos estos casos, el órgano judicial competente no abre el juicio oral y dicta auto de sobreseimiento libre, que pone fin al proceso. Por tanto, el sobreseimiento libre es la resolución opuesta a la apertura del juicio oral; reviste la forma de auto (arts. 636, 782 y 783 LECrim y arts. 26 y 32 LOTJ) y pone fin, de forma definitiva, al proceso penal. El sobreseimiento libre es, en todo caso, una negación anticipada del derecho de penar del Estado o, dicho en otras palabras, una declaración judicial de que no es posible abrir el juicio oral porque de antemano sabemos que por unas u otras causas no es posible la condena del acusado, por lo que, además, no es posible sostener que existe el derecho previo de acusar. Siendo así, y mostrándose inútil la continuación del proceso, se niega anticipadamente el derecho de penar del Estado y se produce un efecto absolutamente similar a la absolución por sentencia [SSTS de 24 de abril de 2007 (Tol 1072213)]. Por eso, el TS impone al auto de sobreseimiento libre la misma 376 Valentín Cortés Domínguez estructura externa que a la sentencia, sobre todo en lo que se refiere al relato de hechos probados «Dadas las características del sobreseimiento libre y la posibilidad de someter, la resolución, a la censura casacional, no debe adoptarse sino previa profunda reflexión y procediendo con tacto, prudencia y mesura, dotándole de una declaración de hechos probados que posibilite la función revisoria y censora del recurso al que se refiere el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, de no ser ello posible por no exigirlo, además, la Ley, al menos, el auto de sobreseimiento libre, no puede ser automático y rutinario, sino fundado, justificado y razonado, expresando, la Audiencia, explícitamente, los razonamientos y las motivaciones que le han aconsejado adoptar tan drástica y terminal resolución» (STS de 17 mayo 1990). Téngase en cuenta, en relación con lo que estamos diciendo, que con el sobreseimiento libre se decretará el archivo de la causa y de las piezas de convicción que no tengan dueño conocido (art. 634), por lo que se devolverán las que sí lo tengan en las condiciones que establece el art. 635; al mismo tiempo, se dispondrá la cancelación de cualquier medida cautelar que se hubiera acordado y se dejará sin efecto la prisión provisional (art. 782.1). En definitiva, se producen los mismos efectos que si se hubiera dictado una sentencia absolutoria. B) Motivos de sobreseimiento libre El art. 637 dispone los motivos por los que procede el sobreseimiento libre. Se recogen en tres apartados, que como el TS ha declarado hacen referencia, respectivamente, a la falta del elemento fáctico (apartado 1), del elemento jurídico (apartado 2), o del elemento personal (apartado 3). a) Procede el sobreseimiento libre «cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa» (art. 637.1), esto es, cuando no aparezca ninguna sospecha fundada sobre la realización del hecho, de manera que si éste aparece justificado, por mínima que sea esta justificación, no procede el sobreseimiento libre [STS de 29 de diciembre de 2004 (Tol 564819)]. b) En segundo lugar, procede el sobreseimiento libre «cuando el hecho no sea constitutivo de delito» (art. 637.2), es decir, cuando las diligencias de instrucción han puesto de manifiesto que ese hecho no es delito y, por tanto, no existe duda alguna sobre el carácter no delictivo de los hechos, pues la más mínima posibilidad que permita atribuírselo ha de conducir a la apertura del juicio oral [STS de 18 de noviembre de 1998 (Tol 137921)]. El motivo se corresponde con los arts. 269 y 313, en la medida en que éstos disponen la inactividad del funcionario receptor de la denuncia o la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funden no sean constitutivos de delito. La fase de instrucción 377 Dos supuestos distintos tienen cabida en esta causa de sobreseimiento: de un lado, que el hecho no constituya delito, entendido como infracción penal, esto es, no constituya delito ni falta [STS de 10 de octubre de 2006 (Tol 1014071)]; de otro, que el hecho, aun no revistiendo los caracteres de delito, constituya una falta (art. 639). c) Finalmente, el último apartado del art. 637 dispone que procederá el sobreseimiento libre «cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores». El precepto ha de ser completado con el primer inciso del art. 640 que exige, para que proceda el sobreseimiento por este motivo, que los autores, cómplices o encubridores «aparezcan indudablemente exentos de responsabilidad criminal», de manera que, si son varios, debe continuar «la causa respecto a los demás que no se hallen en igual estado». Este motivo de sobreseimiento, el que más problemas plantea en su aplicación, indica la ausencia de uno de los elementos necesarios para entrar en el juicio oral, el elemento personal, es decir, la falta de un sujeto al que atribuir la comisión del hecho, pero no porque no se haya podido determinar, sino porque aparezca indudablemente exento de responsabilidad criminal. No cabe duda de que el precepto incluye las causas de exención de responsabilidad criminal, que conforme al CP son fundamentalmente las relacionadas en los arts. 19 y 20. Pero también esta vía ha sido utilizada para sobreseer libremente por causas distintas, como la falta de participación del investigado en los hechos, aunque en este supuesto debería acordarse el sobreseimiento provisional, basado en no estar dirigido el procedimiento contra persona determinada, con independencia de que con anterioridad sí haya existido una persona vinculada al proceso (ROMERO PRADAS). C) Supuestos especiales de sobreseimiento libre El art. 675 para el proceso común, el art. 786.2 para el proceso abreviado y el art. 36 LOTJ establecen supuestos especiales de sobreseimiento libre por razones y circunstancias distintas a las que hemos visto en el parágrafo anterior. Se trata de un sobreseimiento libre que se produce una vez abierto el juicio oral (con la excepción del proceso del Tribunal de Jurado), que evita la prosecución del mismo dando lugar a su finalización mediante una resolución en forma de auto. Según las normas citadas, se sobreseerá libremente cuando exista cosa juzgada, cuando el delito haya prescrito y cuando se haya producido el indulto [art. 675 en relación con el art. 666; véase STS 13 de junio de 2007 (Tol 1106839)]. Todos los supuestos a los que se refieren las normas anteriormente citadas hacen referencia al poder de acusar que es, en definitiva, el que se reconoce en el auto de apertura del juicio oral y el que se niega en el auto de sobreseimiento. Los dos últimos también se refieren al derecho de penar. El poder de acusar no existe cuando previamente se ha 378 Valentín Cortés Domínguez consumido mediante su ejercicio en otro proceso dando lugar a la sentencia, sea de condena o sea absolutoria: es el caso de la cosa juzgada. Tampoco existe cuando se ha perdido por el transcurso del tiempo: la prescripción del delito (también de la pena) además es causa de extinción de la responsabilidad criminal o del delito (art. 130); no existiendo el delito difícilmente puede existir el poder de acusar (recuérdese lo que decíamos anteriormente en relación con el art. 637.2). Igualmente, de acuerdo con el art. 130 CP, el indulto extingue la responsabilidad criminal y el delito, por lo que tampoco existe el poder de acusar; la amnistía, entendida como perdón general anticipado, no tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional. Si no existe el derecho o el poder de acusar, y tampoco el derecho de penar, lo lógico sería evitar la entrada en el juicio oral, propiciándose el sobreseimiento libre al igual que en los supuestos del art. 637. Sin embargo, el tratamiento que le da nuestra Ley a estas causas de exclusión de la acusación y del delito es, como hemos visto, otro y bastante desafortunado. En los supuestos que estamos contemplando, nuestra legislación arrastra un error desde la promulgación de la Ley de 1882; entonces entendió que estas causas, conjuntamente con las otras dos que están recogidas en el art. 666, debían ser conocidas como previas en el juicio oral ya abierto; el legislador se equivocó porque los llamados artículos de previo pronunciamiento (art. 666) deben ser por lógica anteriores a las calificaciones provisionales, puesto que aquéllos llevan ínsita una calificación; igualmente se equivocó porque las causas de sobreseimiento libre que ahora estamos estudiando son, al igual que las recogidas en el art. 637, directa o indirectamente, supuestos de negación anticipada del derecho de penar del Estado, prácticamente subsumibles todos ellos en el nº 2 del art. 637. La consecuencia de esta equivocación es que se entra en el juicio oral y se propicia la posibilidad de la terminación del proceso por sobreseimiento libre, cuando lo lógico sería, siguiendo con la estructura del proceso que ya conocemos, analizar estos supuestos previamente a la apertura, porque al igual que en el supuesto del art. 637 permiten una negación anticipada del derecho de penar que lógicamente debe comportar la no apertura del juicio oral. En el juicio por jurados el planteamiento de estas cuestiones se produce ante el Magistrado-Presidente, antes de la constitución del jurado y formalmente antes de la apertura del juicio oral (art. 36 LOTJ), pero no tienen el tratamiento procesal que se da a los supuestos de sobreseimiento del art. 637. 3. Matices a la vigencia del principio acusatorio en la fase intermedia El órgano judicial no puede dictar auto de apertura del juicio oral sin alguien que sostenga la acusación y lo pida expresamente. Es la manifestación imprescindible de la vigencia del principio acusatorio, porque, aun cuando éste rige en todo el devenir del proceso, sabemos que es posible abrir el sumario sin previa petición de la parte acusadora. Sin embargo, en esta fase el proceso no continúa sin que alguien lo pida, sosteniendo la acusación. Y todo esto a pesar de que el órgano judicial entienda que existe base suficiente para abrir el juicio oral. De modo que sin alguien que sostenga la acusación, el órgano judicial está vinculado La fase de instrucción 379 a la petición de sobreseimiento que se le pueda hacer [véase STS de 15 de octubre de 2001 (Tol 66833)]. Esta vinculación del órgano judicial a la voluntad de las partes no se da en los otros supuestos de resoluciones que se dicten en la fase intermedia, y es, en todo caso, objeto de tratamiento especial por la Ley, que pretende, dentro de los límites del principio acusatorio, posibilitar que el órgano judicial actúe según su convicción y no forzado por la petición de sobreseimiento de las partes acusadoras. En este sentido, queremos destacar que en los casos del art. 637, de acuerdo con lo que se establece en los arts. 642 y ss., la Ley arbitra un sistema para que el órgano judicial se pueda oponer a la petición de sobreseimiento, que entienda no está justificada (vid. también art. 782.2). De acuerdo con esas normas, cuando el Ministerio Fiscal pida el sobreseimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 637, podrá el órgano judicial acordar que la petición del Ministerio Fiscal se haga saber a los interesados en el ejercicio de la acción penal que no estuvieren personados en el proceso, por si les conviniere ejercitar la acción o, dicho en otras palabras, pedir la apertura del juicio oral. Igualmente, para aquellos casos en que no existan interesados en el ejercicio de la acusación o fuesen desconocidos, o cuando no se personaren, el órgano judicial tiene la posibilidad de dirigirse al Jefe del fiscal del órgano correspondiente para que decida si mantiene la petición de sobreseimiento o si la cambia por la petición de la apertura de juicio oral. Sólo dictará auto de sobreseimiento si, a la postre, nadie acusa. Estas posibilidades contempladas en la Ley (arts. 642-644 y 782.2) manifiestan hasta qué punto para nuestra legislación es importante el principio acusatorio, y hasta qué punto es imposible abrir el juicio sin que exista alguien que mantenga la acusación; por eso, en los supuestos en los que el órgano judicial estime que se debe abrir el juicio oral, no siendo procedente el sobreseimiento solicitado, se le permite ir en busca de la acusación. Pero si el órgano judicial está condicionado por la ausencia de acusación, no lo está en todo caso por la acusación; es decir, no siempre que se solicita la apertura del juicio oral tiene que abrir el juicio, pues los arts. 645 y 783 le permiten sobreseer cuando el hecho no sea constitutivo de delito (art. 637.2º). Si interpretamos los supuestos del art. 666, tal como lo hemos hecho anteriormente, tendríamos que llegar a la conclusión de que también podría dictarse auto de sobreseimiento cuando el órgano judicial entendiera que existe prescripción de delito, indulto o, incluso, cosa juzgada. En los dos primeros casos (prescripción o indulto), de acuerdo con el art. 130 del CP, se produce una extinción del delito. En el supuesto de la cosa juzgada, dándose la identidad de los hechos juzgados y de nuevo acusados hay que llegar a la conclusión de que es imposible no ya la condena sino, previamente, el enjuiciamiento del hecho. No obstante, el resultado práctico es el mismo, pues donde no hay acción no hay sanción. 380 Valentín Cortés Domínguez Es comprensible que en los demás casos del art. 637 el órgano judicial se vea vinculado por la petición de apertura de juicio oral, pues, por decirlo de manera que se entienda, son casos menos «objetivos» y, por tanto, más sensibles a distintas interpretaciones: que existan o no indicios racionales de haberse perpetrado el hecho es (nº 1 del art. 627), en principio, materia discutible y enfocable desde distintos puntos de vista; y lo mismo hay que decir del supuesto contemplado en el nº 3 del art. 637 [ver la doctrina constitucional sobre tal vinculación, recogida por la STC 314/1994, de 28 de noviembre (Tol 82718)]. En la Lección correspondiente al estudio de la acusación y la investigación y encausamiento hemos hecho referencia a la doctrina del Tribunal Supremo interpretando el art. 782, en la que se mantiene que, pedido el sobreseimiento por el Ministerio Fiscal y por el acusador particular, no es posible abrir el juicio oral si lo pide el acusador popular. Nos remitimos aquí a los comentarios que hacíamos en esa Lección a la doctrina emanada de las STS 1045/2007 de 17 diciembre 2007 (Tol 1223036) en el denominado caso Botin y en la 54/2008, de 8 de abril (caso Atutxa). 4. Sobreseimiento provisional Cuando de la investigación no se deduzcan elementos claros para sostener la acusación, pero tampoco para pedir el sobreseimiento libre (que es el que hasta ahora hemos estudiado), cabe la posibilidad de sobreseer provisionalmente. El art. 641 dice que procederá dicho sobreseimiento cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito, o cuando de la investigación resulte haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores. Los motivos por los que procede el sobreseimiento provisional ponen de manifiesto un estado de duda que puede despejarse; se han practicado las diligencias de averiguación pertinentes y, no obstante, no se ha conseguido contar con los elementos necesarios para entrar en el juicio, y no porque nada se haya averiguado, sino porque los resultados no se muestran suficientes para acreditar el hecho delictivo o la participación de una persona en su comisión. Se trata, por tanto, de motivos temporales, al menos en principio, ya que nada obsta a que con posterioridad se obtengan nuevos datos que permitan completar lo actuado; de ahí que el legislador haya previsto la posibilidad de que en estos casos se pueda seguir el proceso que se sobreseyó [ver STS de 23 de enero de 2008 (Tol 1292772)], siempre y cuando el delito no hubiera prescrito. En definitiva, ni existe realmente posibilidad de acusar, ni de dar por terminado definitivamente el proceso, porque cualquier investigación posterior complementaria podría aportar nuevos datos que hicieran posible la apertura del juicio o, simplemente, el sobreseimiento libre y definitivo. La razón del sobreseimiento provisional no puede ser otra que la inconveniencia de tener abierta una investi- La fase de instrucción 381 gación sin límite temporal, lo que afectaría no sólo a los derechos de los acusados, sino igualmente a los intereses de la Justicia que se tiene que basar en realidades y no en posibilidades [STS de 30 de junio de 1997 (Tol 408414) sobre los requisitos para la reapertura del procedimiento tras el sobreseimiento provisional]. a) De acuerdo con el art. 641.1, procederá el sobreseimiento provisional «cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa». Este motivo se da en aquellos supuestos en que aun existiendo algún indicio racional de haberse perpetrado el hecho delictivo —y no procediendo por ello el sobreseimiento libre—, éste no aparezca debidamente justificado [ver SSTC 69/2008, de 23 de junio (Tol 1341458) y 63/2008, de 26 de mayo (Tol 1322456)]. b) La segunda causa por la que procede el sobreseimiento provisional es «cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores» [art. 641.2 y STS de 10 de enero de 2007 (Tol 1040264)]. En este motivo tienen cabida dos supuestos distintos: de un lado, que se desconozca la persona a la que imputar la comisión del hecho, esto es, que no exista autor conocido; de otro lado, que exista alguna indicación sobre la participación de concreta persona en la comisión del hecho, pero insuficiente para acusar, para basar la apertura del juicio oral. Por esta vía se decreta un gran número de sobreseimientos, al no descubrirse al presunto autor. 5. Efectos del sobreseimiento A) Efectos propios del sobreseimiento libre y provisional El sobreseimiento libre produce, una vez que es firme, los efectos de cosa juzgada, de modo que no cabe que posteriormente se abra ningún nuevo proceso por los mismos hechos y contra la misma persona [STS de 29 de marzo de 2004 (Tol 392808)]. El sobreseimiento provisional no produce los efectos de cosa juzgada, y no impide, lógicamente, que más tarde pueda reabrirse la causa si es que son conocidos nuevos datos que aporten circunstancias nuevas que permitan la acusación o el sobreseimiento libre. Se trataría, por tanto, de una suspensión del procedimiento. La reapertura del procedimiento debe acordarse por el juez instructor, de oficio o a instancia de parte, por medio de auto, y tan pronto como se ofrezcan nuevos datos o nuevas perspectivas en la investigación en orden a la certeza del hecho o sus autores o partícipes. Por supuesto que la reapertura procederá en tanto no se haya producido la prescripción del delito. 382 Valentín Cortés Domínguez La principal diferencia entre sobreseimiento libre y provisional es que la terminación del proceso, cuando tiene lugar mediante la primera de las clases, es definitiva, de manera que impide que la misma cuestión se pueda plantear posteriormente, mientras que si tal finalización es motivada por un sobreseimiento provisional el objeto procesal no queda resuelto definitivamente, sino que el proceso podrá ponerse de nuevo en marcha cuando nuevos datos permitan disipar la duda que lo ocasionó. Sin embargo, en la actualidad ambas modalidades de sobreseimiento se encuentran cada vez menos distantes, al predicarse también del sobreseimiento provisional efectos que con anterioridad venían reservados exclusivamente al libre y, como se dice en la STC 34/1983, «el auto de sobreseimiento provisional, por su propia naturaleza, no puede jurídicamente afectar a la presunción de inocencia, y en consecuencia, el sobreseído ha de ser tenido como inocente a todos los efectos, incluido por supuesto el ejercicio de sus derechos, dado que no se ha producido una decisión condenatoria en forma de sentencia». B) Efectos comunes del sobreseimiento libre y provisional El primer efecto que produce el sobreseimiento es el archivo de las actuaciones, efecto inmediato que consiste en guardar físicamente los autos, de forma provisional cuando el sobreseimiento acordado sea de esta clase [sobre los efectos preclusivos del sobreseimiento provisional respecto de la posibilidad de realizar nuevas diligencias de investigación se pronuncia la STS de 10 de enero de 2007 (Tol 1040264)]. El segundo efecto que conforme a la Ley produce el sobreseimiento, siempre que sea total, es el relativo al destino que se deba dar a las piezas de convicción: archivo de las que no tengan dueño conocido, y devolución a sus dueños en caso contrario (arts. 634.III y 635.III). En tercer lugar, acordado el sobreseimiento debe procederse al levantamiento del procesamiento y de las medidas cautelares acordadas en el curso del proceso para asegurar tanto el cumplimiento de la condena como de la responsabilidad civil, si se acumuló al ejercicio de la acción penal. Un cuarto efecto del sobreseimiento es la posibilidad de ejercitar separadamente la acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible (art. 100). Una vez finalizado el proceso penal por sobreseimiento, la única vía para hacer valer la pretensión civil, inicialmente reservada o eventualmente acumulada a la penal, es un proceso civil independiente, que se podrá iniciar desde que el auto de sobreseimiento, ya sea libre o provisional, adquiera firmeza (cfr. arts. 111 y 112). La fase de instrucción 383 Además, no debe resultar aplicable al auto de sobreseimiento lo previsto en el art. 116, según el cual «la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer»; la previsión, relativa al efecto de la sentencia penal en el proceso civil, viene consignada en términos de excepción, por lo que no puede interpretarse extensivamente aplicándose al sobreseimiento. Sección cuarta EL JUICIO ORAL Y LA SENTENCIA Lección 23 La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 1. El auto de apertura del juicio oral. 2. Calificaciones provisionales: A) Concepto. B) Tramitación. C) Contenido de los escritos de acusación. D) Contenido del escrito de defensa. E) Contenido del escrito de los responsables civiles. 3. La conformidad: A) Concepto. B) Ámbito de aplicación. C) La conformidad de la persona jurídica acusada. D) Momento en que se puede prestar la conformidad. E) El control judicial de la conformidad. F) La vinculación del juez a la conformidad. 4. Las cuestiones previas: A) Concepto. La falta de presupuestos procesales. B) Los artículos de previo pronunciamiento. La denuncia de las nulidades. C) Tratamiento procesal en el procedimiento común. D) Tratamiento procesal en el procedimiento abreviado. 1. El auto de apertura del juicio oral La apertura del juicio oral constituye el juicio positivo sobre la acusación, es decir, el reconocimiento del derecho de acusar, de modo que el juez viene obligado a sustanciar todo el proceso y a pronunciarse sobre la imposición de la pena en relación con los hechos deducidos por las acusaciones. La solicitud de apertura del juicio, necesaria en todo caso en virtud del principio acusatorio, tiene lugar en el trámite del art. 627 para el procedimiento común; en los correspondientes escritos de acusación en el abreviado (art. 780.1), y en las conclusiones provisionales en el juicio ante el jurado (art. 27.4 LOTJ). En el procedimiento común la resolución sobre la apertura del juicio oral recae una vez confirmado el auto de conclusión del sumario, dentro del tercer día (art. 632). Después de que el tribunal haya dictado el auto de apertura del juicio oral mandando dar traslado a las acusaciones (art. 632), el letrado de la AJ judicial así lo hará, para que en el término de cinco días califiquen los hechos tal y como previene el art. 649. En el procedimiento abreviado el juez de instrucción decide sobre la apertura del juicio oral tras la presentación de los escritos de acusación, señalando el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa (art. 783). En el proceso ante jurado es también el juez de instrucción quien tiene que acordar la apertura del juicio oral, concluida la audiencia preliminar (art. 32.1 LOTJ), con el contenido previsto en el art. 33. El auto de apertura del juicio oral no es susceptible de recurso (art. 783.3 LECrim y 32.2 LOTJ), pero las partes pueden reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas. 388 Víctor Moreno Catena 2. Calificaciones provisionales A) Concepto Abierto el juicio oral, todas las partes procesales tienen la oportunidad de formular sus pretensiones y oposiciones por medio de los llamados escritos de calificaciones provisionales en el procedimiento común o, con terminología más precisa, escritos de acusación y defensa, como se les denomina en el abreviado. De este modo se delimita también, aunque sea de forma provisional, el objeto del proceso penal (STC 62/1998). Además, los escritos de acusación y defensa determinan el thema probandi, pues la actividad probatoria del juicio oral habrá de versar sobre los hechos afirmados por las partes en sus escritos de calificación provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que en estos escritos se hayan propuesto. Se trata de actos de postulación que pueden realizar las diferentes partes procesales desde la posición que cada una de ellas ocupa en el proceso, sean de orden penal (pidiendo la imposición de una pena o defendiéndose de esta pretensión) o de orden civil (pidiendo la reparación u oponiéndose a ella), y presentan como característica esencial su provisionalidad, lo que significa que pueden ser modificadas tras el resultado del juicio oral (art. 732), pues son las calificaciones definitivas las que establecen la correlación entre acusación y sentencia. B) Tramitación Una vez que el Juez haya acordado la apertura del juicio oral, el letrado de la AJ dará traslado de la causa a las partes para que formulen las calificaciones provisionales. En el procedimiento ordinario el traslado será sucesivo, empezando por el Fiscal, siguiendo por los acusadores y el actor civil, luego los procesados y, por último, los terceros responsables civiles (cfr. arts. 649, 651 y 652). Sin embargo en el procedimiento abreviado el traslado de las diligencias previas se hace simultáneamente a las acusaciones, por un lado, y a los acusados y terceros responsables civiles, por otro (cfr. arts. 780.1 y 784.1). Al tiempo de dar traslado de la causa, el letrado de la AJ dispondrá lo necesario para que las partes puedan tener acceso al examen de las piezas de convicción, «sin peligro de alteración en su estado» (art. 654). Las calificaciones provisionales, que se presentan en el procedimiento común ante la Audiencia y en el abreviado ante el juez de instrucción, se han de formular en un plazo de cinco días para todas las partes (plazo que en el procedimiento abreviado es de diez días). Como es natural, cuando por el volumen o complejidad de la causa no se pudieran presentar los escritos de acusación en ese plazo, el La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 389 Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas podrán solicitar justificadamente la prórroga (art. 781.2). De todos modos si el Ministerio Fiscal no formula la acusación en ese tiempo no parece que el plazo deba precluir, porque para el Fiscal no representa el ejercicio de un derecho sino el cumplimiento de un deber, por lo cual dispone la Ley que en el procedimiento abreviado el juez de instrucción requiera al superior jerárquico del Fiscal actuante para que en el plazo de diez días presente el escrito que proceda, dando razón de los motivos de su falta de presentación en plazo (art. 781.3); es decir, que tampoco entonces se sanciona con la preclusión. Sin embargo, cuando el acusador particular o popular, o el actor civil, no presentaran en plazo la calificación, habría que entender que se produce un desistimiento implícito, perdiendo por preclusión el derecho a presentar escrito de acusación. Esta última solución, de entender que la falta de presentación en plazo de la acusación por el Fiscal acarrea la preclusión, y se ha de dictar entonces un auto de sobreseimiento libre, ha sido la adoptada excepcionalmente por la LECrim para los juicios rápidos, que se caracterizan porque necesariamente los hechos y, por tanto, la acusación, han de ser de una gran sencillez (art. 800.5). Desde la posición de parte pasiva, el incumplimiento del plazo para la presentación del escrito de defensa exige en el procedimiento común el señalamiento de un nuevo plazo prudencial, sin que se establezca una solución ante la actitud obstruccionista del defensor más que la desobediencia (art. 215.II). Saliendo al paso de esta situación, la LECrim dispone en el procedimiento abreviado la preclusión del plazo si no se presenta el escrito de defensa, pero se entiende que el acusado se opone a las acusaciones y seguirá su curso el procedimiento (art. 784.1.II). La falta de presentación del escrito de defensa tiene consecuencias en materia probatoria, ya que el acusado sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral, aunque pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente (art. 784.1.III). Por último, si el tercero responsable civil no presenta el escrito de calificación, debe darse por precluida la posibilidad de realizar alegaciones, continuando el procedimiento sin otros efectos. C) Contenido de los escritos de acusación El contenido de los escritos de calificaciones provisionales es complejo, pues debe extenderse tanto a los hechos, a su calificación jurídica y a la pena, como a la pretensión civil, comprendiendo también la proposición de prueba. a) La fundamentación fáctica del escrito de la parte acusadora habrá de comprender tanto los hechos punibles que resulten del sumario como los que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de la 390 Víctor Moreno Catena responsabilidad criminal (art. 650.1ª y 4ª). Este elemento objetivo, junto con la determinación del acusado, delimitan el objeto del proceso penal (SSTS de 23 octubre 1995, 5 febrero 1994 y 8 febrero y 5 julio 1993), al punto que, faltando cualquiera de ellos, no cabría entender que la acusación se hubiera producido. Los hechos constituyen un elemento esencial del escrito de acusación, de forma que el tribunal no puede extender su conocimiento a aquellos que no hayan sido objeto de calificación y, por tanto, de prueba en el juicio oral. En el relato fáctico del escrito de acusación han de incluirse no sólo los constitutivos del delito principal, sino también los relativos a delitos conexos y a los incidentales o relacionados (cfr. arts. 14.3º, 142.4ª.5º y 781.1). El relato fáctico ha de ser completo pero no necesariamente exhaustivo, considerando la jurisprudencia que no es imprescindible la incorporación de elementos fácticos que consten en las diligencias y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad (por todas, STS de 6 abril 1995). b) La calificación legal de los hechos, determinando el delito que constituyan, es el segundo de los elementos del escrito de calificación (art. 650.2ª), y se extiende no sólo a los hechos que constituyan el delito principal, sino también a los delitos conexos y a los incidentales o relacionadas con el delito o su prueba (arts. 14.3º y 781.1). En realidad no implica una simple determinación del tipo penal aplicable a los hechos, sino que es preciso configurar en su más amplio sentido el marco jurídico-penal: el delito que constituye, el grado de ejecución y las circunstancias modificativas de la responsabilidad. La calificación jurídica de los hechos afecta al derecho de defensa, como derecho a conocer la acusación (SSTC 12/1981 o 17/1988), pero el título de condena no integra el objeto del proceso, ni su modificación afecta al principio acusatorio, como entiende el TC (desde la STC 134/1986 y más recientemente la 35/2004), aunque algunas sentencias del TS se empeñen en sostener lo contrario, a propósito de la tesis del art. 733 LECrim. c) Otro de los elementos esenciales de la calificación acusatoria es la identificación del acusado, que integra el objeto del proceso penal. La identificación de la persona acusada se ha de hacer con referencia a su grado de participación en los hechos (art. 650.3ª), esto es, si su responsabilidad criminal deriva de ser autor o cómplice del delito (arts. 27 y ss. CP). d) Además, el escrito de acusación ha de determinar «las penas en que haya incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón de su respectiva participación en el delito» (art. 650.5ª) y, aunque no vincula al tribunal, se trata de un requisito de observancia inexcusable. e) Cuando la víctima no ha renunciado a la pretensión reparatoria o la ha reservado para ejercitarla en un proceso civil, el Ministerio Fiscal debe ejercitar la acción civil, como lo hará el ofendido o perjudicado que actúe como parte en el La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 391 proceso. Por tanto, el escrito de acusación contendrá no sólo los extremos relativos a la responsabilidad penal, sino también a la civil, expresando la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o se fijarán las bases para su determinación, dejándose su liquidación para ejecución de sentencia, así como la cosa que haya de ser restituida y la persona o personas que aparezcan como responsables de los daños y perjuicios, o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esa responsabilidad (arts. 650.II. 1ª y 2ª y 781.1). Precisamente a estos dos únicos extremos se contraerá el escrito de calificaciones provisionales del perjudicado cuando intervenga tan sólo en calidad de actor civil (art. 651.II). f) Las partes manifestarán asimismo en sus escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia, expresando sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia, y haciendo constar si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga ella misma de hacerles concurrir (arts. 656, 657 y 781.1.II). En el procedimiento abreviado se autoriza para que hasta el inicio de las sesiones del juicio oral puedan incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportunos y el juez o tribunal admitan (art. 785.1 in fine), y que en ese mismo momento las partes propongan prueba para practicarse en el acto (art. 786.2). También en el proceso ante el Tribunal del jurado la prueba se puede proponer en la primera calificación provisional (art. 29.1 LOTJ), en los escritos de planteamiento de cuestiones previas (art. 36.1.e) y al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 45). En los mismos escritos de calificación deberá solicitarse también la práctica anticipada de las pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las sesiones de juicio oral (arts. 657.III y 781.1.III). D) Contenido del escrito de defensa Aunque es evidente que las posiciones que puede adoptar el acusado son bien distintas de las de las partes acusadoras, no se establecen especialidades para el escrito de defensa, o escrito de calificaciones del acusado, y por tanto habrá que estar a lo expuesto para el escrito de acusación, de modo que formalmente son de aplicación las normas reguladoras de éste. Frente a la acusación el acusado puede, en primer lugar, conformarse en los casos y con los requisitos exigidos en la Ley. En segundo lugar, puede proponer excepciones, las cuestiones previas, que en el procedimiento común son de previo pronunciamiento y abren un incidente 392 Víctor Moreno Catena suspensivo (arts. 666 y ss.), y en el abreviado se plantean en la misma calificación provisional, o incluso verbalmente al inicio del juicio oral, y se resuelven, en teoría, en el mismo acto del juicio (art. 786.2) También puede oponerse a la acusación, de un lado negando lisa y llanamente los hechos que se exponen en el escrito de calificaciones provisionales de la acusación; de otro lado, sin un sentido excluyente, puede introducir hechos impeditivos o extintivos (sólo cabría considerar como hecho excluyente el «perdón del ofendido», cuando se le reconoce en el CP efectos remisorios); puede también admitir total o parcialmente los hechos planteados por la acusación, admisión que no les excluye de prueba, limitándose a ello o introduciendo valoraciones o consideraciones jurídicas con finalidad exculpatoria. Por lo demás, si el acusado no presenta escrito de defensa en el plazo que se le señale, y su eventual prórroga si existen razones para ello, en el procedimiento abreviado se entenderá que se opone a las acusaciones y seguirán su curso las actuaciones (art. 784.1.II), permitiéndole sin embargo proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio (art. 784.1.III). 3. La conformidad A) Concepto Desde su origen en el texto de la LECrim de 1882 y hasta las recientes manifestaciones en las Leyes de reforma de 1988, 1992, 2002 y 2009 la conformidad tradicionalmente se ha configurado en la justicia penal española como una institución procesal basada en el principio de adhesión; es decir, un modo de poner fin al proceso, que supone la aceptación por el acusado de los hechos, de la calificación jurídica y de la responsabilidad penal y civil exigida. La escasa utilidad práctica de la conformidad estricta, en la que el acusado obtiene un beneficio poco relevante —la simple evitación del juicio—, renunciando a toda posible rebaja, o incluso a la absolución, condujo al legislador a introducir, muy tímida y difusamente en la LO 7/1988, un principio de negociación, en el que se ha profundizado hasta el presente, aproximando nuestro modelo de conformidad a los sistemas de «transacción» penal. Fuera del reconocimiento de los hechos, puede el acusado conformarse con la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones. Es la conformidad un modo de poner fin al proceso por la voluntad del acusado, que supone la aceptación de los hechos, de la calificación jurídica y de la responsabilidad que se solicita por la acusación y representa un acto de disposición del derecho de defensa (ALCALÁZAMORA). Esta disposición se concreta en la renuncia al derecho a la presunción La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 393 de inocencia, y exonera a la acusación de la carga de probar la culpabilidad del acusado en un juicio contradictorio con pruebas y debates, de modo que la condena a quien se conforma se produce por su propia manifestación de voluntad y no porque haya sido encontrado culpable tras el juicio oral. Así pues, la conformidad incide tanto en el desarrollo del proceso, que finaliza anticipadamente, como en el propio contenido de la sentencia, pues el órgano judicial queda vinculado por la manifestación del acusado. Con independencia del ámbito de aplicación y de los momentos en que puede prestarse, el acto procesal del acusado en que se manifiesta la conformidad debe cumplir una serie de requisitos para su validez: la conformidad ha de ser absoluta, expresa y personalísima, voluntaria, formal y de doble garantía —STS de 9 febrero 2007, 1 diciembre 2005 y de 1 marzo 1988— (DE DIEGO). En primer lugar, la manifestación del acusado ha de recaer sobre el contenido íntegro de la calificación acusatoria y no se puede someter a ningún género de condición, plazo o término, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad civil. En segundo lugar, la conformidad ha de ser expresa y no se puede manifestar o deducir de forma tácita o implícita, exigiendo una categórica afirmación por parte del acusado, que no puede delegar o apoderar a otro para que la preste. En tercer lugar, la conformidad ha de ser prestada voluntariamente, lo que significa que el acusado ha de tener pleno conocimiento de las consecuencias de su acto, y supone que ese acto procesal no puede haber sido inducido mediante coacciones, amenazas, engaños, etc., de modo que podrá revocarse e invalidarse por vicios del consentimiento, evitando precisamente que el acusado se vea condenado cuando su conformidad adolezca de ignorancia, error, violencia o dolo. Las garantías de la voluntariedad se concretan tanto en la necesaria concurrencia de la manifestación del acusado junto con la de su defensor; como en que se ha de prestar ante el juez, quien debe oír «al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias» (art. 787.2); como en el deber del Juez o Presidente del Tribunal de informar al acusado sobre las consecuencias de la conformidad antes de que éste la haya prestado (art. 787.4). En cuarto lugar, la conformidad representa un acto formal, y debe cumplir las solemnidades requeridas por la ley para cada uno de los momentos procesales en que puede manifestarse. Por tanto, el procedimiento que rodea a la prestación de la conformidad ha de ser estrictamente observado, so pena de viciar de nulidad el acto. Finalmente, la conformidad es un acto de doble garantía, pues en todos los casos ha de manifestarse concurrentemente las voluntades del acusado y de su abogado defensor, de modo que no basta la declaración del acusado si no va acompañada de la de su letrado en el mismo sentido, de modo que si éste considera necesaria la continuación del juicio el juez podrá ordenarla no obstante la conformidad del acusado (art. 787.4.II). B) Ámbito de aplicación La conformidad sólo puede prestarse, con el efecto de vincular al juez en la sentencia, «si la pena no excediere de seis años de prisión» (art. 787.1). Eso quiere decir que la conformidad puede tener lugar tanto ante el Juzgado de lo Penal 394 Víctor Moreno Catena como ante la Audiencia, pues la distribución de la competencia entre ellos se realiza de acuerdo con la pena que en abstracto tenga asignada la figura delictiva, de modo que la petición de pena ante la Audiencia puede resultar inferior a su límite competencial y permitir así la conformidad en el procedimiento abreviado e incluso en el común. Con la previsión del art. 787.1 quedan, por tanto, zanjadas las polémicas sobre la extensión de la conformidad que se suscitaron con la anterior regulación. La regla del límite de los seis años de prisión resulta de aplicación en todos los procesos penales, terminando con la confusión existente, y sirve tanto para el procedimiento abreviado (art. 787.1), como para el sumario ordinario (arts. 655 y 688), y para el proceso ante el tribunal del jurado (art. 50 LOTJ). Ésta pura función unificadora parece haber sido la razón última del plazo de los seis años de prisión, que no encuentra correspondencia en otras previsiones normativas, ni en la distribución de la competencia de los órganos judiciales, ni en las clases, cuantía y gravedad de las penas establecidas en el CP. La posibilidad de que el acusado se conforme con la pena más grave de las solicitadas sólo encuentra el referido límite cuando se trata de pena de prisión, pero puede prestarse libremente la conformidad, cualquiera que sea la cuantía o duración, si se hubiera pedido pena de distinta naturaleza. Por otro lado, la pena a que debe atenderse es a la pena efectivamente pedida, es decir, a la pena concreta más grave que las acusaciones hubieran solicitado de acuerdo con las circunstancias del caso, con independencia de la que en el CP tenga asignada el tipo delictivo básico; en definitiva, hay que atender a la pena con la que se conforma el acusado, pues no existe para el procedimiento abreviado la doble limitación que se establece en el art. 801.1.2º y 3º para los juicios rápidos, en donde se toma en consideración tanto la pena abstracta como la solicitada. En tercer lugar, debe partirse de cada pena que se hubiera solicitado si fueran varias, es decir, tener en cuenta cada uno de los delitos por los que se formule acusación, sin que puedan sumarse las penas solicitadas si se tratara de más de un delito; en este caso, para admitir la conformidad ha de considerarse la acusación por cada delito individualmente, de modo que ninguna de las peticiones de pena supere el límite de los seis años de prisión, con independencia de que la suma de las penas pueda exceder con creces de ese límite. C) La conformidad de la persona jurídica acusada La atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas ha obligado a considerar la eventualidad de que preste también conformidad con la acusación en los términos previstos en el art. 787. Y la Ley 37/2011 ha incorporado un apartado 8 en este precepto, en donde se prevé la prestación de conformidad, para lo que se requiere, de una parte, que lo haga el representante especialmente designado y, de otra, que cuente con poder especial para ello, lo que resulta del todo La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 395 coherente con el papel que desempeña este representante y de las consecuencias condenatorias de la conformidad. La conformidad del representante de la persona jurídica debe cumplir los requisitos establecidos con carácter general y, dice la ley, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos (art. 787.8). Parece que esta disposición desvincula la posición procesal de la persona jurídica de la del resto de los acusados, de modo que su conformidad pondrá fin al proceso para ella y se abrirá para el resto, a diferencia de lo que sucede cuando todos los acusados son personas físicas. Por otro lado, esa desvinculación viene también referida al contenido mismo de la conformidad, de manera que los hechos fijados en la sentencia de conformidad que condena a la persona jurídica no serán vinculantes en el juicio contra los demás. D) Momento en que se puede prestar la conformidad Además de la conversión de las diligencias previas en urgentes como consecuencia del reconocimiento de hechos por el acusado, la conformidad con el escrito de acusación puede prestarse en tres momentos: a) en el propio escrito de defensa; b) en un nuevo escrito de calificación conjunta firmado por acusadores y acusado, y c) al inicio de las sesiones del juicio oral, antes de iniciarse la práctica de la prueba. La conformidad manifestada en el escrito de defensa es una expresión de la conformidad espontánea, pues motu proprio el acusado se adhiere o acepta la calificación más grave, sin necesidad ni previsión de que previamente haya existido contacto o negociación con la acusación. Cuando la conformidad se formula al inicio de las sesiones del juicio oral se produce una notable distorsión de la marcha del proceso, pues habrán comparecido los testigos o peritos llamados al juicio, así como todas las partes, que como consecuencia de la conformidad prestada deben abandonar la audiencia sin haber siquiera entrado en el juicio; la pérdida de tiempo y de expectativas es palmaria, de modo que desde siempre se ha propugnado un adelantamiento de esta conformidad para evitar tales perniciosos efectos. Por esas razones, la LECrim permite con todo acierto (tras la reforma de la Ley 38/2002) que el acusado manifieste su conformidad después del escrito de acusación, habiendo presentado o no escrito de defensa, y antes del inicio de las sesiones del juicio oral, presentando un escrito de calificación conjunta, que habrán de firmar todas las acusaciones y el acusado. A este propósito cabe plantear el problema de la validez del escrito conjunto cuando falte la firma de alguna de las acusaciones; el escrito debe contener desde luego la firma —la anuencia— de 396 Víctor Moreno Catena la acusación o de las acusaciones que hubieran pedido en su escrito una pena superior a la que figure en la nueva calificación conjunta, pero si alguna de las acusaciones hubiera solicitado una pena inferior a la conformada la falta de su firma en el nuevo escrito de calificación no invalidará éste, pues su inicial petición no había llegado a la pena con la que finalmente se conforma el acusado. E) El control judicial de la conformidad El Juzgado de Instrucción realizará el control de la conformidad en orden a su homologación sobre los aspectos a los que se refiere el art. 787, es decir, en primer lugar, sobre la corrección de la calificación aceptada y la procedencia de la pena con arreglo a esa calificación (art. 787.3), por ejemplo al entender que los hechos constituyen un título de acusación con pena más grave, o de igual gravedad pero referida a un bien jurídico diferente, o que la pena no es la que procede; En segundo lugar, debe controlar el juez la voluntariedad y el conocimiento de las consecuencias en la prestación de la conformidad por el acusado, al cual habrá que oír preceptivamente al respecto (art. 787.4), que abarca el aseguramiento de que el investigado conoce y comprende la acusación con la que se conforma y sus consecuencias; que conoce que está renunciando a la defensa en el juicio oral (derecho a no declarar contra sí mismo, no confesarse culpable, etc.), y el aseguramiento de que no existe inducción a la conformidad mediante amenazas, coacciones, etc. F) La vinculación del juez a la conformidad El art. 787.1 de la LECrim establece que el Juez dictará sentencia de conformidad si la pena no excede de seis años, y si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes, que no son otros que la correcta calificación y procedencia legal de la pena, y, por otro lado la voluntariedad de la conformidad. De manera que si estos presupuestos no concurren, y la parte que presentó el escrito de acusación más grave no rectifica, se acordará la continuación del juicio. El art. 787 implica un control de legalidad que puede operar en principio a favor del reo (exención, atenuación o atipicidad) o en contra del mismo (agravantes), y que no provoca que el Juez dicte sentencia sino que ordene la continuación del juicio oral. El control de legalidad en contra del reo, que pervive en el art. 655.III (improcedencia de la calificación porque sea procedente otra más grave), parece que quedaría incluida en el art. 787 bajo la general expresión de «calificación incorrecta» o «pena improcedente» al parecer del Juez, lo que incluiría no sólo la atipicidad, las atenuantes o las eximentes, sino también la procedencia de una pena de mayor gravedad con arreglo a las escalas del art. 33 del CP, y con arreglo a las reglas de individualización dentro del La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 397 tipo, la concurrencia de circunstancias agravantes, un título de condena complementario (multa o inhabilitación), la falta de correlación entre calificación y pena solicitada, o la calificación errónea, correspondiendo otra más grave. Estamos ante una conformidad que, a salvo de las facultades de control que tiene el órgano jurisdiccional, vincula al Juez, tanto desde el punto de vista de los hechos, como de su calificación jurídica y de la pena aceptada. El art. 787 potencia en todo caso un control judicial, no sólo de los presupuestos de la conformidad, sino también de la calificación jurídica y de la pena («calificación correcta» y «pena solicitada procedente», art. 787.3). Lo que sí vincula al Juez es el relato fáctico aceptado por las partes y no necesitado de actividad probatoria, ya que la conformidad excluye toda tarea para llegar a la libre convicción sobre los hechos. Pero no ocurre lo mismo con lo que podemos llamar configuración jurídica de los hechos o calificación jurídica y pena aplicable. Respecto a la calificación jurídica y a la individualización concreta de la pena, la vinculación del juez no es completa, ya que se encuentra atemperada por el control de legalidad del art. 787, control que no significa que el juez pueda absolver o disminuir la pena, sino que debe decidir la continuación del juicio caso de que no sea aceptado por las partes, ya que no caben conformidades «contra legem». 4. Las cuestiones previas A) Concepto. La falta de presupuestos procesales Ante las calificaciones de la acusación puede el acusado plantear también que se ha producido la falta de algún presupuesto procesal, sea referido al tribunal, a las partes o al proceso, que naturalmente impediría la celebración del juicio oral. Esta denuncia de parte una vez que se ha abierto el juicio oral no obsta para que durante la instrucción pudieran haberse advertido de oficio o denunciado por cualquiera de las partes la existencia de estos óbices procesales (como sucede con la posibilidad de plantear la incompetencia), pues carece de todo sentido ordenar la apertura del juicio oral para que inmediatamente después se plantee su procedencia, que a veces ha de resolver el mismo órgano judicial, como sucede en el procedimiento común, si la falta de presupuestos resulta evidenciada con anterioridad, debiendo adoptarse la misma resolución, sea por la vía de la inhibición por falta de jurisdicción o de competencia, sea a través del sobreseimiento y archivo de las actuaciones en los demás casos. La Ley, sin embargo, no dispensa una consideración específica a los presupuestos procesales; por un lado, enumera algunos de ellos en el art. 666, bajo la rúbrica de «artículos de previo pronunciamiento», pero olvida otros, de modo que surge el problema del carácter cerrado o abierto de la enumeración y el modo en que habría que plantear éstos, caso de apreciarse. Por otro lado, destaca que 398 Víctor Moreno Catena el tratamiento legal es notablemente distinto en el procedimiento común y en el abreviado. B) Los artículos de previo pronunciamiento. La denuncia de las nulidades De acuerdo con el art. 666, en los tres primeros días del plazo para calificar, las partes pueden proponer las cuestiones previas o artículos de previo pronunciamiento que enumera el precepto: declinatoria de jurisdicción, cosa juzgada, prescripción del delito, amnistía o indulto, y falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la Constitución y a las Leyes especiales. El primero de los problemas que la regulación plantea viene del carácter abierto o cerrado de la enumeración, puesto que el propio artículo comienza disponiendo que «serán tan sólo objeto de artículos de previo pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes», lo que da a entender que se trata de un numerus clausus de supuestos, fuera de los cuales no pueden plantear las partes la denuncia de la falta de presupuestos procesales. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que se trata de una enumeración descriptiva y no exhaustiva y, dado que se carece de normas expresas que determinen los trámites a seguir en casos de cuestiones de tipo incidental no previstas legal y expresamente en su enumeración, pero existentes en la praxis procesal, deben aplicarse las normas de los artículos de previo pronunciamiento, por la idoneidad que manifiestan (STS de 13 marzo 1968). a) Al amparo de la declinatoria de jurisdicción cabe plantear la falta de los presupuestos procesales en la jurisdicción y en la competencia, porque deba conocer del delito un tribunal extranjero; porque deba ser enjuiciado por la jurisdicción militar o por la Audiencia Nacional, o bien por falta de competencia territorial. Aunque el problema de la calificación del hecho como delito o falta tiene una vía específica prevista para el proceso común (arts. 624 y 625), su utilización será muy excepcional, pues normalmente las dudas acerca de la relevancia penal del hecho sólo se darán en el proceso abreviado, y allí habría que recurrir en reforma y apelación, al amparo del art. 766, el auto de conclusión de las diligencias previas del art. 779.1. Sin embargo, no parece posible impedir ni la apreciación de oficio ni la denuncia de parte de la falta de estos presupuestos, aunque no hubiera recurrido. b) Las partes también pueden alegar la cosa juzgada como artículo de previo pronunciamiento porque como se ha dicho antes (Lección 21-Fase intermedia) el poder de acusar no existe cuando previamente se ha consumido mediante su ejercicio en otro proceso dando lugar a la sentencia, sea de condena o sea absolutoria. La cosa juzgada, que sólo opera en sentido negativo, excluyendo la posibilidad de someter a un proceso penal ulterior a quien fue juzgado con anterioridad —ya La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 399 hubiera sido absuelto, ya condenado—, puede ser opuesta como artículo de previo pronunciamiento, generalmente por el acusado, en cuyo caso podrá ser apreciada por el juzgador, tanto en el proceso ordinario (arts. 666 y ss.) como en el abreviado (art. 786.2) y en el proceso ante el Tribunal del jurado (art. 36.1 LOTJ). No obstante, el propio fundamento de la cosa juzgada, el principio ne bis in idem, y la posibilidad de que esa circunstancia sea fácilmente acreditada con la anterior sentencia, impiden aplicar de forma rigurosa la exigencia de denuncia de la parte. A este respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que la cosa juzgada, por un lado, puede ser apreciada de oficio y, por otro lado, puede operar antes de abrir el juicio oral, en la fase de instrucción y ser apreciada en la fase intermedia junto a los demás motivos de sobreseimiento, aunque se trataría de un sobreseimiento de carácter autónomo, no sujeto al procedimiento del sobreseimiento en cuanto a la solicitud y vinculación del órgano judicial con las peticiones de las partes, por ser posible siempre su apreciación tanto de oficio como a instancia de parte (ROMERO PRADAS). c) El tercero de los artículos de previo pronunciamiento que cabe oponer es la prescripción del delito, que se configura en el Código Penal como una causa de extinción de la responsabilidad penal (art. 130.6º CP), si bien se trata de una causa de exclusión del ius puniendi del Estado, ya que, existiendo un hecho con apariencia delictiva, no podrá ser penado por causa de la prescripción (o por el indulto); es decir, que el poder de acusar y de condenar se ha perdido por el transcurso del tiempo. No puede merecer el mismo tratamiento la prescripción de la pena (también causa de extinción de la responsabilidad penal, art. 130.7º CP), pues en tal caso se debió haber dictado una sentencia condenatoria en donde se impusiera la sanción que, debido al incumplimiento durante el periodo de tiempo previsto en la ley, no puede ser ya exigida; no cabe pensar que en nuevo proceso se pretendiera un nuevo enjuiciamiento de los hechos, en cuyo caso procedería la excepción de cosa juzgada, sino que el objeto sería exclusivamente el cumplimiento de la pena en ejecución de la sentencia anterior, por lo que la aplicabilidad de esta excepción como artículo de previo pronunciamiento carece de sentido. El problema fundamental que se ha planteado respecto de la prescripción ha sido el de su interrupción. Hemos asistido a un debate complejo al que recientemente ha pretendido poner punto final el legislador con la reforma del CP por la LO 5/2010, de 23 de junio, cuyo art. 132.2 dispone: «la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena». Para la interrupción de la prescripción se precisa que en una resolución judicial expresa se le haya atribuido participación en un hecho presuntamente delictivo a una persona que esté suficientemente determinada por su identificación directa, o por datos que la permitan identificar con posterioridad, sin que logre interrumpir la prescripción la presentación de 400 Víctor Moreno Catena una denuncia o querella si éstas fueran inadmitida o el juez en los seis meses siguientes no se hubiere pronunciado sobre la imputación. Esta reforma ha estado movida por la viva polémica que surgió entre el TS (con una doctrina cambiante e insegura) y el TC, a raíz de la STC 63/2005, junto con lo resuelto después en la STC 29/2008, según la cual la fecha que se habrá de tener en cuenta para el cómputo de la interrupción de la prescripción será la de la actuación judicial que admita la denuncia o querella contra persona determinada, con independencia del momento en que se hubieran presentado aquéllas, pues sólo entonces sería cuando el procedimiento se dirige contra el culpable. Según se dice en la STC 29/2008, «la prescripción penal afecta a los derechos de libertad del art. 17 CE, en cuanto no puede desconocerse que la decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal abre paso a la posibilidad de dictar una Sentencia condenatoria que, por su propio contenido, supone la privación de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, pues descarta que concurra uno de los supuestos en los que el legislador ha establecido una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo… Al ser así, y al resultar toda la materia relativa a los casos en que está en juego el derecho a la libertad sometida al principio de legalidad por imposición de la propia Constitución (art. 25.1), resulta patente que los términos en que el instituto de la prescripción —un instituto regulado por normas penales, perteneciente al Derecho penal material «y, concretamente, a la noción del delito», como ha tenido ocasión de declarar la Sala Segunda del Tribunal Supremo (v.gr. SSTS 137/1997, de 8 de febrero, y 1211/1997, de 7 de octubre, entre otras)— venga regulado han de ser interpretados con particular rigor en tanto perjudiquen al reo. Por ello la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal —en el de este proceso, la reguladora del instituto de la prescripción—, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que la expresión «[la] prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable» no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable —cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado—, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius punendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez. Utilizando palabras de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 753/2005, de 22 de junio, «el art. 132.2 del Código Penal, interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi, obliga a entender que el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal» y «que el momento que legalmente cuenta es el de iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados». Por lo tanto la simple interposición de una denuncia o querella es una «solicitud de iniciación» del procedimiento (SSTC 11/1995, de 4 de julio, FJ 4; 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8) —no un procedimiento ya iniciado— y que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como querellantes o denunciantes es un ius ut procedatur que no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal (por todas, SSTC 175/1989, de 30 de octubre, FJ 1; 111/1995, de 4 de julio, FJ 3; 129/2001, de 4 de junio, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4), a la incoación o apertura de una instrucción penal (SSTC 148/1987, de 28 de septiembre, FJ 2; 37/1993, de 8 de febrero, FJ 3; 138/1997, de 22 de julio, FJ 5; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2). La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 401 d) Conforme dispone el art. 666.4º es objeto de artículo de previo pronunciamiento la amnistía e indulto. Eran las dos medidas de gracia consideradas en nuestro ordenamiento tradicionalmente, cuya diferencia reside en que mientras la amnistía supone la desaparición tanto del delito como de la pena, el indulto sólo hace desaparecer la pena que se hubiera impuesto. Sin embargo, ni la amnistía ni el indulto pueden plantearse en realidad como artículos de previo pronunciamiento. Por una parte, desde la prohibición constitucional de los indultos generales (art. 62.i CE), parece que la única modalidad del derecho de gracia puede ser actualmente el indulto particular, y de hecho ha desaparecido la amnistía como causa de extinción de la responsabilidad criminal, y el art. 130 CP sólo se refiere al indulto (art. 130.4º). Por otra parte, la Ley de 18 de junio de 1870, que regula el ejercicio de la gracia de indulto, no admite el indulto anticipado, de modo que solamente puede concederse una vez dictada sentencia, para disminuir o eliminar la pena impuesta, mediante la gracia. Por tanto, si sólo cabe otorgar el indulto, y sólo post sententiam, es evidente que su alegación como artículo de previo pronunciamiento carece de sentido. e) Por último, de acuerdo con el art. 666.5º, se puede alegar como cuestión previa la falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la Constitución y a Leyes especiales. Esta norma es de aplicación respecto de los miembros de las Cortes Generales (art. 71.2 CE), pues no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva. Asimismo, para el Presidente y los miembros del Gobierno por traición o por un delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, que exigirá la aprobación de la mayoría absoluta del Congreso (art. 102.2 CE). Cuando sea denegado el suplicatorio se dispondrá el sobreseimiento libre de la causa (art. 7 de la Ley de 1912 y arts. 677.II y 754 LECrim). f) Al propio tiempo, como se ha dicho, cabe plantear en este momento procesal la nulidad de actuaciones. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, que ha admitido sin dificultad la declaración de nulidad de actuaciones por medio de los artículos de previo pronunciamiento. El incidente de nulidad de actuaciones (art. 241 LOPJ) ha sido reformado por último por la LO 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la LOTC. Hasta entonces la nulidad de actuaciones sólo podía instarse basándose en defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo; ahora el ámbito material de los motivos en que puede fundarse la nulidad de actuaciones se amplía a cualquier vulneración de un derecho fundamental. Por tanto, los defectos procesales ocurridos antes del juicio oral pueden plantearse como artículos de previo pronunciamiento; esta vía representa un ins- 402 Víctor Moreno Catena trumento hábil para depurar la eficacia de los actos procesales y constituye un verdadero incidente de nulidad de actuaciones, de modo que es reconocida pacíficamente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (SSTS de 2 junio 1981 y 2 abril 1979) la admisibilidad de la cuestión de nulidad a través de los artículos de previo pronunciamiento. C) Tratamiento procesal en el procedimiento común En los arts. 667 y ss. se establece un procedimiento incidental, que suspende el curso del proceso principal, para la resolución de las cuestiones previas, con una fase de alegaciones (arts. 668 y 669) y una fase de prueba limitada (arts. 670 a 672), en la que aparece como esencial la prueba documental, dada la naturaleza de estas cuestiones. Finalizada la fase probatoria, el letrado de la AJ judicial señalará inmediatamente día para la vista oral (art. 673), debiendo el tribunal resolver las cuestiones propuestas mediante auto al día siguiente de dicha vista. Este mismo procedimiento se sigue en el proceso por jurados, pues dispone el art. 36.2 LOTJ que si se plantease alguno de estos incidentes se le dará la tramitación establecida en los arts. 668 a 677 de la LECrim. Si una de las cuestiones planteadas es la de declinatoria de jurisdicción, «el tribunal la resolverá antes que las demás» (art. 674.II), ya que si fuera estimada no se entrará en el resto de las cuestiones planteadas; si no se estimara suficientemente justificada la declinatoria, se declarará no haber lugar a ella, confirmando el tribunal su competencia para conocer del delito (art. 676.I). Por el contrario, la desestimación de cualquier otro artículo de previo pronunciamiento lleva consigo simplemente la declaración de no haber lugar a su admisión, mandando en consecuencia continuar la causa según su estado (art. 676.II). Contra el auto que decide la declinatoria y contra el que estime la cosa juzgada, prescripción, amnistía e indulto, procede el recurso de apelación, y contra el que las desestime no se da recurso alguno salvo el que proceda contra la sentencia, sin perjuicio de que puedan reproducir la cuestión en el juicio oral (art. 676.III). La misma regla se aplica en el juicio por jurados, siendo procedente recurso de apelación [art. 846 bis a)]. No se da recurso alguno contra la resolución de la falta de autorización para procesar (art. 677.II y III), de manera que el auto de sobreseimiento libre que se dicte como consecuencia de la denegación del suplicatorio no es susceptible de impugnación. El recurso de apelación contra estos autos de sobreseimiento sólo cabe en el proceso ante el tribunal del jurado y es una novedad introducida por la LOTJ, ya que con anterioridad se disponía que el recurso procedente era el de casación, como en los restantes autos de sobreseimiento, con los requisitos del art. 848, como La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas 403 efectivamente se mantiene de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. El recurso de apelación que instaura dicho texto y del que conoce la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia rompe el esquema tradicional de los recursos contra los autos de sobreseimiento libre y, en general, contra resoluciones definitivas de las Audiencias, y se tramitan por las normas del art. 846 bis. A pesar de que la STS de 6 de julio de 1998, dictada como consecuencia del Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Penal del TS de 8 de mayo de ese año, consideró que este recurso de apelación sólo es aplicable a los que se interpongan contra los autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado en este procedimiento, lo cierto es que al haberse introducido el recurso de apelación contra las sentencias de todo tipo de procesos penales, la norma debe considerarse de plena aplicación a los procesos comunes. Todo eso no quita para que las partes puedan reproducir en el juicio oral, como medios de defensa, las cuestiones previas que se hubiesen desestimado, excepto la declinatoria (art. 678.I), si bien la norma no impide que estas cuestiones se puedan plantear por vez primera en el juicio, en los escritos de calificaciones provisionales. No obstante, esta posibilidad de reproducir los artículos de previo pronunciamiento en el juicio, como medios de defensa, queda vedada en el juicio por jurados (art. 678.II). Desestimadas las cuestiones que se hubieran propuesto, continuará la tramitación del proceso, comunicándose la causa a la parte que las hubiese planteado para que presente escrito de calificaciones (art. 679 LECrim y art. 37 LOTJ). D) Tratamiento procesal en el procedimiento abreviado En el procedimiento abreviado, de acuerdo con la rapidez y aceleración de trámites para su sustanciación, la denuncia de la falta de presupuestos tiene prevista un cauce diferente, pues en el acto del juicio oral el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que las partes puedan exponer lo que estimen oportuno, entre otras cuestiones, acerca de la competencia del órgano judicial, la vulneración de algún derecho fundamental, la existencia de artículos de previo pronunciamiento, una causa de suspensión del juicio oral, o la nulidad de actuaciones (art. 786.2). Por tanto, todas estas cuestiones, las definidas en la LECrim como artículos de previo pronunciamiento así como las posibles nulidades, se proponen oralmente en el juicio y el juez o la Audiencia resolverán en el mismo acto lo procedente sobre ellas. La decisión que se adopte es irrecurrible, sin perjuicio de presentar la oportuna protesta y la posibilidad de reproducir la cuestión en el recurso que se interponga contra la sentencia (art. 786.2). Lección 24 El desarrollo del juicio oral. La prueba EL JUICIO ORAL: 1. Concepto y función. 2. Señalamiento y celebración del juicio oral: A) La publicidad del juicio. B) El desarrollo de las sesiones. LA PRUEBA PENAL: 1. Concepto. 2. Fuentes y medios de prueba. 3. Objeto de la prueba. 4. Los principios esenciales de la actividad probatoria: A) El principio de contradicción. B) El principio de inmediación. C) Los principios de concentración y oralidad. 5. Incorporación de la actividad instructora al juicio oral. La prueba preconstituida: A) Garantías en la obtención de la fuente de prueba. B) Garantías en la conservación. La «cadena de custodia». C) Garantías en la aportación al juicio. 6. Procedimiento probatorio. La prueba anticipada: A) Proposición de la prueba. B) Admisión de la prueba. C) Práctica de la prueba. D) La prueba anticipada. 7. Valoración de la prueba. 8. La prueba ilícitamente obtenida: A) La prueba prohibida. B) La prueba ilícita. 9. La presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo»: A) La presunción de inocencia. B) El principio «in dubio pro reo». EL JUICIO ORAL 1. Concepto y función El juicio oral es la fase procesal donde se enjuicia la conducta del acusado para condenarlo o absolverlo en la sentencia que pone fin al proceso (art. 742). En el proceso penal no cabe, pues, la absolución en la instancia (vid. Exposición de Motivos LECrim). Esta fase decisoria se concentra en una o varias sesiones y se desarrolla bajo los principios de oralidad, publicidad (art. 680) y concentración, pues una vez abierto el juicio continuará durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión (arts. 744 y 788.1). El debate procesal y el enjuiciamiento se han de regir por los principios de contradicción, igualdad, aportación de parte, aunque con matices (art. 728 en relación con el 729) y bajo el principio de acusación. Quiere esto último decir que la conducta que se enjuicia, y que será merecedora de la absolución o de la condena, es precisamente aquella que ha sido objeto de acusación y, por tanto, de identificación en el auto de apertura del juicio oral y en los correspondientes escritos de acusación. El órgano judicial, pues, no puede enjuiciar otros hechos que los acusados y siempre que sean acusados; incluso no puede calificar esos hechos, al objeto de enjuiciarlos e imponer penas de manera distinta a como lo hayan hecho las partes acusadoras, permitiéndosele calificaciones distintas sólo cuando se utilicen los cauces del art. 733, para el proceso común y el proceso del Tribunal del Jurado, y los del art. 783.3, para el proceso abreviado. 406 Víctor Moreno Catena El principio acusatorio y el principio de contradicción hacen necesario que esta fase procesal comience por el llamado escrito de calificación provisional o escrito de acusación, que no es sino el acto procesal por el que se concreta la acusación, determinando los hechos que han de ser enjuiciados solicitando la imposición de una pena, precisamente la correspondiente a la calificación jurídico penal que se propone. En razón de la vigencia del principio de contradicción, se da la posibilidad a la parte acusada de oponerse a la calificación y penas solicitadas, o conformarse con las mismas, pero en cualquier caso dando entrada a un debate jurídico penal. En el juicio oral se practican las pruebas que son pertinentes y necesarias, que al final el órgano judicial valorará, de acuerdo con lo que establece el art. 741, apreciándolas según su conciencia, lo que significa la aplicación del criterio de valoración de la pena según la sana crítica y el sano juicio. El órgano judicial valora sólo las pruebas practicadas en el juicio y aquellas otras que tienen la consideración de prueba anticipada. Aunque con matices, podemos decir que el juicio oral es estructuralmente único tanto para todos los procesos penales, aunque por un defecto sistemático que se viene arrastrando desde la promulgación de la Ley, una vez abierto el juicio oral se pueden plantear los artículos de previo pronunciamiento o las cuestiones previas (art. 666), que deberían tratarse previamente porque en realidad lo que impiden es no sólo el derecho de penar, sino previamente el derecho de acusar. Este defecto se agrava en el proceso abreviado, pues en él estas cuestiones se tratan al inicio de la propia sesión del juicio (art. 786.2). 2. Señalamiento y celebración del juicio oral Tras las calificaciones de las partes, tomando en consideración las citaciones que hayan de realizarse para el juicio y la agenda del órgano judicial, se procederá al oportuno señalamiento para el inicio del juicio oral. Como es natural, hay que tener en cuenta que las citaciones se hayan recibido a tiempo y que se dispone del tiempo necesario para la celebración del juicio, evitando las suspensiones y el señalamiento del juicio para otro momento, con los inconvenientes y la frustración que eso representa. No sin polémica, en la modificación de las leyes procesales por la Ley 13/2009 (sobre ello, OUBIÑA BARBOLLA), se ha atribuido la responsabilidad del señalamiento del juicio o de la vista al letrado de la AJ (arts. 659.V y 785.2 LECrim), que habrá de establecer el día y hora en que deban comenzar las sesiones del juicio oral con sujeción a lo establecido al art. 182 LEC, atendiendo a los criterios generales y las concretas y específicas instrucciones que fijen los Presidentes de Sala o Sección. El desarrollo del juicio oral. La prueba 407 También ha modificado esta Ley 13/2009 el régimen de documentación y constancia de las sesiones del juicio oral y la presencia del letrado de la AJ en las mismas en el artículo 743 de la LECrim. Las sesiones del juicio habrán de ser siempre registradas en un soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, que custodiará el letrado de la AJ y de la grabación las partes podrán pedir copia, a su costa. Cuando se pueda garantizar la autenticidad de la grabación no será necesaria la presencia del letrado de la AJ en el acto del juicio; en otro caso, o cuando éste lo considere necesario, estará presente y extenderá acta sucinta por medios informáticos, salvo que no existiesen en la sala en que se esté celebrando el juicio. A) La publicidad del juicio El juicio oral, se habrá de desarrollar bajo el principio de publicidad, bajo pena de nulidad. Sin embargo podrá celebrarse a puerta cerrada cuando así lo acuerde el tribunal por resultar necesario para la protección de algún derecho (art. 681). El principio de publicidad de las actuaciones es un principio típico del proceso liberal del siglo XIX, que se estableció, por una parte, para proteger al inculpado contra la arbitrariedad de una justicia secreta, sustraída al control público (recuérdense los juicios y sentencias de la Inquisición), permitiendo el conocimiento general de las actuaciones. Por otra parte, el principio de publicidad del procedimiento asumía una trascendental función como instrumento de control de la efectiva sumisión del juez a la ley, ya que la presencia de público, de personas ajenas al rito jurisdiccional, servía desde luego para reforzar el control por el pueblo de la correcta interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces, pues la exigencia de un enjuiciamiento de acuerdo con la ley requiere, entre otras cosas, que las actuaciones judiciales se realicen de cara al público y a la opinión pública. Sin embargo, la publicidad de las actuaciones judiciales tendrá los límites que establezcan las leyes de procedimiento (art. 120.1 CE), y aun cuando no representa una norma en blanco, lo cierto es que los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos autorizan limitaciones en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan, o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia (art. 6.1 CEDH y art. 14.1 PIDCP). Razones de seguridad u orden público, o la protección de los derechos de los intervinientes en el juicio, en particular de la víctima y sus familiares, permiten acordar que todas o algunas de las sesiones se celebre a puerta cerrada, así como prohibir la divulgación de su identidad o de imágenes (art. 681). Asimismo se podrá restringir la presencia de los medios de comunicación en el juicio (art. 682). Así pues, la publicidad del juicio oral ha de operar sin restricción alguna, y el secreto será la excepción, cuando por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades (art. 232.2 LOPJ), el tribunal acuerde el secreto de 408 Víctor Moreno Catena todo el juicio oral o de parte de las actuaciones o, en palabras de la LECrim, el juez o tribunal restrinja la presencia de los medios audiovisuales en las sesiones del juicio y prohibir que se graben las audiencias cuando resulte imprescindible para preservar el orden de las sesiones y los derechos fundamentales de las partes y los demás intervinientes, especialmente el derecho a la intimidad de las víctimas, el respeto debido a la misma o a su familia, o la necesidad de evitar a las víctimas perjuicios relevantes que podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso (art. 682). Fuera de esos casos no habría base legal para menoscabar la libertad de expresión y la publicidad del juicio oral, es decir, el conocimiento público de lo que acontece en las sesiones del mismo. A diferencia del secreto prevenido para las actuaciones sumariales, es obvio que durante el juicio oral hay que garantizar la publicidad de un modo riguroso, puesto que aquí es donde se producen las pruebas y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa, y referida a este acto procesal, el juicio oral, tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad (STC 176/1988; en el mismo sentido, SSTC 13/1985 y 116/1988). Por eso, la decisión de celebrar a puerta cerrada todas o algunas sesiones del juicio exige el abandono de la Sala por el público que estuviera presenciando el juicio, pero no de las partes procesales, sus representantes y defensores (art. 681). B) El desarrollo de las sesiones La Ley regula de una forma muy parca las actuaciones que se suceden a partir del momento en que, con publicidad o sin ella, comienzan los debates del juicio. Se limita a atribuir las facultades de dirección al Presidente del tribunal (o al Juez de lo Penal), y a establecer un cierto orden en el modo en que se van a producir las intervenciones de las partes y la prueba. El Presidente dirige los debates, cuidando que no se produzcan discusiones que no sean pertinentes, pero sin coartar a los defensores su libertad para articular la defensa (art. 683). Debe cuidar del orden de las sesiones y que se mantenga el respeto debido al Tribunal, con facultades de policía de vistas, que van desde la imposición de una multa en el acto a la expulsión de la sala e incluso a ordenar la detención en caso de delito (art. 684), evitando las muestras de aprobación o desaprobación de cuanto suceda (art. 686). Tanto en el proceso común como en el abreviado se regula en ese momento inicial del juicio la posible conformidad del acusado, precisamente cuando se dispone que la primera intervención sea la de éste. Cuando el acusado sea una persona jurídica estará representada por una persona física especialmente designada, que ocupará en la sala el lugar reservado a El desarrollo del juicio oral. La prueba 409 los acusados (lo que ciertamente no es ningún beneficio), y podrá declarar en el juicio, si fuera llamado, en calidad de acusado, asistiéndole los derechos a guardar silencio, a no declarar contra su representada y a no confesarse culpable. Asimismo, el representante especialmente designado podrá ejercer el derecho a la última palabra en nombre de la persona jurídica (art. 786 bis.1). En efecto, abierta la sesión, el juicio comienza preguntando el Presidente del Tribunal al acusado sobre la conformidad (art. 688.II) y sobre su responsabilidad, es decir, si se considera culpable del delito y civilmente responsable (art. 689). Se trata legalmente de una pregunta «ritual», cuya respuesta negativa se conoce por lo general de antemano, pues en otro caso se hubiera puesto de manifiesto juntamente con la acusación en un momento anterior. Por lo tanto, en coherencia con el sentido y finalidad que la Ley dispensa a esta primera actuación, que consiste en el simple pronunciamiento del acusado sobre su responsabilidad, se prevé que continúe el juicio y se dé cuenta del hecho que motivó la apertura del procedimiento, expresando la situación personal en que se encuentra el acusado. Entonces, tal y como se establece en la Ley, se leerán los escritos de calificación y la lista de peritos y testigos y se hará una breve relación de las demás pruebas propuestas y admitidas (art. 701). En el proceso abreviado el juicio oral también comenzará con la lectura de los escritos de acusación y defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones con el fin de que las partes puedan plantear cuestiones previas, así como para pronunciarse sobre la prueba propuesta y la que se proponga en el acto (art. 786.2). Dado el carácter formulario de la pregunta al acusado acerca de su responsabilidad, la práctica forense ha situado en ese momento inicial el interrogatorio y la declaración del acusado (desde luego, si quiere prestarla), que no viene regulado en la LECrim, con lo cual las partes acusadoras podrán formularle las preguntas que consideren oportunas y que el órgano judicial considere pertinentes, y terminará el interrogatorio el defensor. Ello no obstante, si bien se mira la declaración del acusado, por su especial naturaleza y por su consideración esencial como medio de defensa, debiera practicarse al final del interrogatorio de los testigos, o incluso de toda la prueba realizada en el juicio oral, y no inicialmente, pues entonces el carácter de medio de defensa, cuando aún no se ha practicado prueba alguna, se desvanece. Concluida esas primeras actuaciones, prevé la Ley que continúe el juicio con la práctica de la prueba (art. 701). Tras la práctica de las pruebas, las partes presentarán sus conclusiones y a continuación, si el Tribunal no plantea la tesis, como intervención final en el proceso, se concederá al acusado la última palabra (art. 739). Acto seguido se dará el juicio por concluido. 410 Víctor Moreno Catena LA PRUEBA PENAL 1. Concepto La prueba es la actividad esencial en el proceso, pues justifica y fundamenta la resolución judicial que decide el litigio. En efecto, en las alegaciones las partes presentan ante el Tribunal un conjunto de hechos con los que diseñan un determinado conflicto jurídico, cuya solución se pide al órgano judicial. Por tanto, en ese momento inicial sólo puede hablarse de afirmaciones que sostiene una parte, que por eso mismo resultan por sí solas insuficientes para llegar a sustentar la sentencia; necesitan de la actividad de verificación en el proceso, es decir, de elementos que, fuera de la simple aseveración de la parte, proporcionen el mismo resultado, de modo que los hechos, en el balance final de la actividad procesal, se presenten como ciertos (o, al menos, con un suficiente grado de certeza que despeje toda duda razonable), para alcanzar una verdad relativa, dentro del contexto dialéctico del proceso, con sus propios y exclusivos medios (GUZMÁN FLUJA). La prueba es el instrumento que tienen las partes y el juez para determinar si se pueden o no considerar verdaderos los hechos principales del caso, partiendo de que en el proceso es posible, con criterios racionales, lograr una aproximación adecuada a la realidad empírica de dichos hechos (TARUFFO). Del mismo modo que la actividad de aportación de hechos en las alegaciones es una actividad de parte, que no puede ser sustituida por otro sujeto, ni siquiera por el juez, la actividad probatoria es también actividad de parte, pues ellas tienen la carga de llevar al proceso el material de comprobación para obtener la sentencia favorable a su posición. A pesar de que es el juez el sujeto que ha de convencerse de la realidad fáctica y de la bondad jurídica de la posición de alguna de las partes, sin embargo no se le permite como regla general salir a buscar la prueba; su papel y su responsabilidad es la de esperar a la iniciativa de las partes, que deben traerle la prueba para que él la pueda valorar, y en aplicación de la Ley dictará sentencia a favor de quien haya logrado probar los hechos que sustentan su posición, o a favor de quien se ha visto envuelto en el proceso sin que la parte actora consiga acreditar la realidad fáctica de su posición. No cabe duda, sin embargo, de que la posición del juzgador tampoco puede reducirse al papel de un espectador desinteresado, pues precisamente toda la actividad probatoria va dirigida a él, y cada una de las partes va a intentar la «adhesión» final del juez a su propia posición. De aquí que el juez no sólo debe estar interesado en todo cuanto externamente sucede en el juicio, esto es, en dirigir los debates o en ejercer la policía de estrados, sino sobre todo en lo que en el fondo se está aportando al proceso, pues con esos elementos tendrá que decidir. Por esa razón la Ley le autoriza a intervenir en la práctica de la prueba, a pedir aclaracio- El desarrollo del juicio oral. La prueba 411 nes o explicaciones, aunque resulta sin duda mucho más dudoso que la facultad de ordenar prueba de oficio, reconocida en el art. 729.2º, se ajuste a los criterios y principios del proceso penal. Por tanto, es preciso considerar la prueba en su justo momento, es decir, en el momento del juicio, una vez que ha concluido toda la actividad de investigación que se realizó durante la fase de instrucción por iniciativa y a impulso del juez. Ahora, el juicio oral no se abre para investigar sino para juzgar, y además quien debe hacerlo es siempre un sujeto diferente de quien intervino en la fase anterior. El juicio oral se abre una vez que se han concretado los hechos que se le imputan al acusado, se han calificado penalmente y se pide una pena para él. De este modo, el papel activo del instructor ha de ceder a un juez más pasivo, que habrá de decidir con base en la actividad alegatoria y probatoria que las partes desplieguen. Por todo lo dicho, sólo es prueba la que se practica ante el juzgador que debe y puede valorarla, una vez que se han realizado las oportunas alegaciones, pues sin ellas la prueba no es posible. Ya es sabido que con anterioridad al juicio oral deberá ordenarse una actividad de investigación, y en ese sentido el instructor precisa de elementos para ir avanzando en el proceso, con el fin de «preparar el juicio», que es su función. Ahora bien, la actividad de investigación no es actividad probatoria; es previa a ella y necesaria para articular la prueba en el juicio, pues proporciona a las partes las fuentes de prueba, es decir, aquello que van a poder presentar en el juicio para lograr la convicción del juez; pero en todo caso investigar y probar son actividades diferentes, persiguen finalidades distintas y su tratamiento procesal no puede coincidir, por más que ambas consistan en la aportación del conocimiento sobre unos hechos, y algunos procedimientos para realizar la investigación y la prueba coincidan, como sucede, por ejemplo, con las declaraciones de los testigos. Pero la investigación es esencialmente ajena a la prueba procesal, esencialmente porque ésta pretende confirmar las conclusiones iniciales presentadas por las partes, que se fundan a su vez en unos hechos simplemente afirmados en las alegaciones iniciales; de este modo, la afirmación de la parte se convierte en certidumbre procesal en la sentencia a través de la prueba, es decir, de las inferencias que se deducen de los medios probatorios presentados ante el juzgador (TARUFFO). Como es natural en la instrucción no hay conclusiones que probar, ni afirmaciones fácticas que exijan una corroboración, ni siquiera se sabe si se va a pedir el enjuiciamiento de una persona, por lo que hablar de actividad probatoria resulta de todo punto improcedente, cuando lo que con la instrucción se persigue es, lisa y llanamente, «preparar el juicio» (art. 299). 2. Fuentes y medios de prueba Desde la formulación definitiva de SENTÍS MELENDO, en la doctrina se suele distinguir, y ya antes se ha apuntado, entre fuentes de prueba y medios de prueba. 412 Víctor Moreno Catena Las fuentes de prueba son elementos extraños y ajenos al proceso, que existen con independencia del mismo y que, por tanto, carecen de repercusión jurídica procesal en tanto no se haya abierto un proceso; surgen con anterioridad al proceso por el curso natural de los acontecimientos, y consisten en objetos o personas que, en cuanto pueden proporcionar conocimientos para apreciar o para acreditar los hechos afirmados por una parte procesal, pueden tener trascendencia en el proceso y constituir el material de referencia para la decisión del juez. Los medios de prueba son los instrumentos procesales a través de los que las fuentes de prueba se incorporan al proceso y sólo existen dentro de un proceso, regidos por normas procesales que establecen los supuestos y las formas en que la fuente de la prueba puede aparecer dentro del proceso y de ese modo permiten llevar al juez el conocimiento que la fuente de prueba proporciona. La distinción entre fuente y medio de prueba es especialmente esclarecedora ya que si la prueba es actividad de verificación y no de averiguación, la tarea de localizar las fuentes de prueba no puede ser actividad probatoria, pues lo que hay que hacer con las fuentes de prueba es obtenerlas, mediante la correspondiente investigación o averiguación. Pero además, para poder alegar en el proceso es preciso contar con fuentes que permitan primero conocer la realidad para afirmar unos hechos y, además, que consigan confirmar después lo que se afirmó, y para eso es preciso incorporar al proceso las fuentes y la información que contienen, utilizando el medio de prueba correspondiente. La búsqueda de fuentes de prueba es una tarea extraprocesal, y generalmente previa al proceso, que no suele estar regulada por normas procesales, como sin embargo lo han de estar los medios de prueba. El proceso penal se caracteriza precisamente porque esta actividad de búsqueda de las fuentes de prueba se encuentra enteramente regulada en la Ley procesal, como garantía de su correcta y legal obtención, pues la instrucción se concibe como una actividad de recopilación de materiales a partir de los cuales las partes formularán en el juicio oral tanto las conclusiones acusadoras como las defensivas, y las demostrarán ante el órgano sentenciador, de modo que en la instrucción se produce una recogida de los diferentes elementos que están llamados a ser fuentes de prueba. 3. Objeto y carga de la prueba El objeto de la prueba, de acuerdo con cuanto se lleva dicho, son las afirmaciones sobre los hechos que las partes procesales han presentado en sus escritos de calificaciones. De ese modo se define y delimita el thema probandi, que establecerá la medida de la pertinencia y utilidad de los medios de prueba propuestos por las partes. El desarrollo del juicio oral. La prueba 413 La relevancia a efectos probatorios de la admisión de los hechos, es decir, que el objeto de la prueba se reduzca solamente a las afirmaciones sobre los hechos controvertidos, es menor en el proceso penal que en otros órdenes jurisdiccionales, aunque no resulta del todo desconocido; como se estudió, si el investigado reconoce a presencia judicial los hechos durante la instrucción, y se trata de un delito castigado con pena que no exceda de los tres años de prisión (o de otra naturaleza que no exceda de diez años, o con pena de multa), el juez de instrucción mandará convocar al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado, en cuyo caso se pondrá fin a la instrucción y se pasará al juicio para comprobar la regularidad de la conformidad prestada (art. 779.1.5ª). El art. 406 dispone que la confesión del procesado no dispensará al juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito. Ello no significa que la declaración del investigado carezca de valor, sino habrá de contrastarse con otros medios. En el proceso penal la prueba se ha de referir a todos los hechos constitutivos de la pretensión punitiva, la que se denomina prueba de cargo; es verdad que la regulación de la prueba está referida preferentemente a la actuación de la acusación, puesto que se coloca frente al derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, y eso introduce un importante condicionamiento de la prueba de cargo. Para obtener una sentencia condenatoria, la acusación debe probar cumplidamente los hechos constitutivos de la responsabilidad penal y civil del acusado: es decir, la existencia de todos los elementos del tipo delictivo y de la participación del acusado, los hechos que integran los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate, los que determinen la apreciación de circunstancias penalmente relevantes y los relativos a la participación en tales hechos del acusado o acusados. Si no se hubiera producido ninguna actividad probatoria de cargo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se erige como barrera infranqueable para la condena; por su parte, si la prueba practicada fuera insuficiente, y no se hubiera obtenido una certeza más allá de toda duda razonable, a pesar de existir prueba de cargo y en aplicación del principio in dubio pro reo habría que dictar también una sentencia absolutoria. Así pues, la carga de la prueba de los hechos constitutivos recae íntegramente sobre el acusador, y a él perjudica la falta de prueba pues se encontrará con una sentencia desfavorable para su pretensión, y el acusado puede limitarse a esperar el fracaso de la acusación, porque no se haya probado o porque se mantuviera la duda. Pero también puede el acusado introducir afirmaciones sobre hechos impeditivos, extintivos o excluyentes y, a partir de ahí, proponer y practicar prueba sobre ellos, y negar los hechos constitutivos planteados por la acusación. Esta actividad probatoria del acusado se denomina prueba de descargo. Con ella tanto puede enfrentarse a la acusación en lo que respecta a su responsabilidad o a su grado de participación, o intentar de otro modo desvirtuar la prueba de cargo, o simplemente sembrar la duda en el juzgador. Pero también puede el acusado direc- 414 Víctor Moreno Catena tamente intentar que quede acreditada su inocencia, cuando el medio de prueba evidencie que el acusado no es culpable. Como es obvio, la alegación de estos hechos no genera carga probatoria para el acusado; sin embargo, si se presenta la alegación y no se prueba, y resultan probados los hechos constitutivos, se dictará una sentencia condenatoria. 4. Los principios esenciales de la actividad probatoria A) El principio de contradicción El primero de los principios que deben regir la actividad probatoria es el de contradicción, tanto en la identificación del material probatorio, como en el control en la formación de las pruebas y en el debate procesal sobre las mismas, pues la prueba no se puede obtener unilateralmente, sino respetando la confrontación dialéctica de las partes. Pero el respeto a la contradicción supone también el derecho del acusado de confrontarse con los acusadores, con los testigos y con cualquier persona que rinda declaración inculpatoria contra él, incluidos por tanto los coimputados, pues si no han podido ser sometidas al contradictorio la prueba no puede ser utilizada. El TEDH considera suficiente una contradicción realizada en la fase de instrucción si no fue realmente posible hacerlo en el juicio oral, pero exige que por lo menos haya habido contradictorio sobre la fuente de prueba, en su formación o en su adquisición, aunque no impide con carácter general la utilización de las declaraciones, pero sin la garantía del contradictorio no pueden servir como fundamento, exclusivo o prevalente, de la condena. En las pruebas que consisten en la declaración de conocimiento de una persona física debe exigirse necesaria e imperiosamente que, al menos en una ocasión, la declaración haya estado sometida a contradicción efectiva, real, adecuada, suficiente, que se habrá de producir normal y preferiblemente en el momento del juicio oral, y sólo excepcionalmente en un momento anterior. Cuando se trata de apreciar las que se conocen como pruebas materiales, es decir, las que conforman el cuerpo del delito, los instrumentos y efectos del mismo y las piezas de convicción, así como las huellas y vestigios, y los documentos y el material obtenido de intervención de comunicaciones, entradas y registros, grabaciones en la vía pública, etc., será necesario diferenciar según que en el momento de adquisición de la fuente de prueba sea posible o no el contradictorio. Pues si no se ha formulado imputación, evidentemente carece de sentido reclamar respeto por el principio de contradicción, ya que no existe aún quien pueda oponerse; pero desde el momento en que existe un investigado se le ha de dar intervención El desarrollo del juicio oral. La prueba 415 en la diligencia, y, en todo caso, la utilización de esas fuentes de prueba en el juicio exige como mínimo que las partes puedan intervenir, discutir y, eventualmente, deducir otras pruebas antes de la sentencia. B) El principio de inmediación El principio de inmediación probatoria debe analizarse desde una doble óptica: subjetiva y objetiva (GOLDSCHMIDT); conforme a la primera, se trata de garantizar que el juzgador se relacione o entre en contacto de la manera más directa y estrecha posible con las fuentes de prueba, percibiéndolas por sí mismo, para lo cual es ineludible su presencia continua en la práctica de los medios probatorios. Desde el punto de vista objetivo, la inmediación garantiza que el Juez adquiera su convicción de acuerdo con la hipótesis más aceptable o más refrendada por las pruebas, con base en las que guarden una relación más estrecha con la afirmación de hecho a probar. El principio de inmediación es la base del juicio oral y de la prueba que se practica en él, de modo que sólo podrá dictar la sentencia el Juez o Magistrado que haya presenciado efectivamente la prueba en el juicio oral (art. 741). Esta regla general no admite excepciones, pues si la prueba es una actividad que pretende obtener el convencimiento del juzgador, su presencia física durante todo el tiempo que dure el juicio resulta esencial; por eso dispone la Ley que si se enfermara un magistrado deberá suspenderse el juicio (art. 746.4º), y aunque fuera trasladado o jubilado algún Juez o Magistrado redactará y firmará las sentencias a cuya vista hubiera asistido (art. 256 LOPJ), y si el que asistió al juicio se impidiera antes de votar (o antes de redactar la sentencia) deberá verse de nuevo el asunto (art. 258 LOPJ), y lo mismo si un Magistrado del Tribunal es sustituido (art. 788.1). Precisamente por lo dicho, no puede hablarse de inmediación en la fase de instrucción. En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen exigiendo la inmediación judicial como requisito de validez de la actividad probatoria en la instrucción y, según se sostiene, con eso las diligencias instructorias se pueden convertir en prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Sin embargo, la inmediación en estos casos consiste en la presencia del Juez de instrucción, ante quien se practica la «prueba sumarial», que no cumple otra función que la de garantizar el respeto de los derechos de las partes, pues obviamente con la diligencia no se pretende formar la convicción del Juez para resolver el proceso. En tal caso, la incorporación de esas diligencias a la prueba en el juicio se ha realizar con respeto de las garantías establecidas en la Ley tanto para la obtención, como para la conservación hasta el juicio oral, como en la aportación a éste. 416 Víctor Moreno Catena C) Los principios de concentración y oralidad Los principios de concentración y oralidad, que se dicen en general de la unidad de acto con que debe celebrarse el juicio oral, son también exigencia inexcusable de la actividad probatoria, junto con la publicidad. En efecto, el juicio oral rompió con el proceso por interminables y eternas audiencias secretas, y se convirtió en público y concentrado, de modo que en una sesión, o en varias consecutivas, finalizara el debate y se obtuviera la resolución, una respuesta en clave política a la persecución de los delitos. Pero también por razones técnicas, por la propia esencia y finalidad de la práctica probatoria es exigible esa misma solución; en efecto, dado que las pruebas personales (como las que consisten en declaraciones o en explicaciones de una persona, de un testigo o de un perito) deben realizarse oralmente, para ser apreciadas por el juzgador será necesario que se realicen en un solo acto, pues en otro caso el resultado se difuminará en su memoria, o habrá de acudir a la lectura (o a la audición o visionado) de lo sucedido, con menoscabo de la información y de las impresiones recibidas en el momento en que se practica la prueba. Por tanto, la prueba se ha de realizar concentradamente, de forma que si la suspensión del juicio se prolongara indefinidamente o por un tiempo demasiado largo se habrá de celebrar de nuevo, anulando la parte ya celebrada (art. 749), especificándose para el proceso abreviado que el tiempo máximo de suspensión, durante el cual conservan validez los actos realizados, es de treinta días (art. 788.1). Como es natural, se excepciona del principio de concentración la prueba que hubiera de practicarse anticipadamente. En el proceso penal el juicio es completamente oral, en lo que hace a la práctica de la prueba, salvo lo que por su propia naturaleza no admite la palabra, como sucede con la inspección ocular, cuando se practica, o con el examen del cuerpo del delito, de los instrumentos y efectos del mismo y de las piezas de convicción, o con los documentos. En estos casos, el juzgador examinará por sí la fuente de prueba, que le llega entonces por el sentido de la vista por lo general, y no por el oído (art. 726), pero eso no puede excluir el debate procesal sobre la cosa o el documento, como es natural. Para permitir el debate, cuando se trata de documentos, debe seguirse el trámite de lectura pública del art. 730. 5. Incorporación de la actividad instructora al juicio oral. La prueba preconstituida Es indudable que las fuentes de investigación adquiridas para la instrucción son potenciales fuentes de prueba para el juicio oral, de tal manera que el mismo El desarrollo del juicio oral. La prueba 417 elemento, dato o información puede pasar por las dos fases del proceso penal, con un sentido diferente: primero como fuente de investigación y luego como fuente de prueba. Es lo que podemos denominar prueba preconstituida, es decir, la fuente de prueba que tiene como finalidad dejar constancia de la existencia de un hecho, acto, negocio o relación jurídica, y del modo en que existió, para su utilización futura; por tanto, la preconstitución no se origina de manera casual, sino que responde a la intención de quien la obtiene o la procura de perpetuar la información contenida en la fuente de prueba. Se trata, pues, de un elemento apto para dar a conocer algo que sucedió en el pasado (el ejemplo paradigmático es el documento); aunque otra cosa será si la información sirve a efectos del proceso, y el valor que tenga, lo que dependerá del soporte en que conste, las garantías que se hayan respetado en la preconstitución y la fidelidad del propio soporte. Si la fuente de prueba se halla disponible para ser aportada como medio probatorio, debe ser propuesta y practicada de ese modo; es lo que sucede normalmente con los documentos, o con el testigo que, habiendo declarado durante la fase de investigación, es citado y comparece en el juicio, de manera que entonces esa prueba cumple con los principios de contradicción, inmediación, publicidad y concentración. Pero puede resultar indisponible en ese momento procesal, porque por su propia naturaleza es actividad propia de la instrucción (la droga se intervino en el registro domiciliario, y no cabe acordar el registro durante el juicio oral; la comunicación telefónica, que tuvo lugar durante la investigación, aunque se haya grabado), o bien porque previsible (el testigo en peligro de muerte) o imprevisiblemente (el testigo que fallece en un accidente) la fuente no se pueda aportar, en cuyo caso debe plantearse el problema de hacer entrar al juicio oral una prueba que se ha obtenido sin cumplir cuando menos con los principios de inmediación y concentración. Cuando la falta de disponibilidad de la fuente de prueba para el momento del juicio oral es previsible, habrá que extremar los requisitos de la preconstitución probatoria (GUZMÁN FLUJA). De esta manera, la fuente de prueba se habrá obtenido y conservado con las garantías propias del juicio oral, en la forma y en el fondo, de modo que la información relevante que contiene o que se desprende de ella puede utilizarse en el futuro despejando cualquier duda en el procedimiento de su formación, de su adquisición y de su contenido. Cuando la fuente probatoria no va a estar disponible en el juicio por causas previsibles o por la propia naturaleza de la prueba, la Ley debe establecer especiales cautelas y garantías en su obtención y en su incorporación a las actuaciones. Se debe exigir el cumplimiento estricto de la contradicción y de la inmediación judicial, por lo que el investigado deberá tener oportunidad y medios de intervenir 418 Víctor Moreno Catena en la diligencia (si no en la intervención telefónica, sí en su incorporación a los autos, depurando el contenido de las grabaciones) y contradecir la prueba durante la instrucción, pues en otro caso el elemento probatorio no podría ser utilizado en el juicio. Así pues, cuando se advierte inicialmente que será imposible o muy difícil disponer de la fuente de prueba originaria en el acto del juicio (a este concepto suele referirse la doctrina y la jurisprudencia con los términos «irrepetibilidad» o «fugacidad») es imprescindible cumplir con todas las garantías directas en el mismo momento de la obtención de la fuente de prueba que sean posibles en atención a las circunstancias, pues si no se hace así la preconstitución no podrá alcanzar nunca valor probatorio, ni directo (positivo o negativo) ni indiciario. Por el contrario, cuando la falta de disponibilidad de la fuente de prueba en el juicio oral es sobrevenida o resultaba imprevisible, su utilización se debe medir sólo en aplicación de las garantías que legalmente se establecen en el momento en que se obtiene y, si éstas se han cumplido, habrá que ponderar si también se han aplicado las sucesivas garantías relativas a su conservación y aportación al juicio. En función de estos elementos, cuando la fuente de prueba ha resultado inopinadamente indisponible es posible que asuma valor indiciario, aunque sea de las que proporcionan información directa, y sólo de manera excepcional podrán adquirir valor probatorio. Cuando la fuente de prueba no estuviera disponible por causas imprevisibles, o porque se tratara de un descubrimiento casual o inesperado (en un control rutinario de carretera se descubre un alijo de droga; en un cacheo se descubre un arma ilegal en poder de una persona), generalmente en su adquisición están ausentes la contradicción y la inmediación judicial, con lo que la utilizabilidad de esta prueba en el juicio debe hacerse depender no sólo de que se acrediten las circunstancias en que se obtuvo, sino sobre todo del escrupuloso cumplimiento de las garantías en su adquisición y custodia hasta el momento del plenario, así como en la necesidad de la prueba. En estos casos, sobre todo cuando se trate de una indisponibilidad imprevista, se elevan por encima de otras consideraciones las garantías tanto en la obtención del elemento probatorio como en su incorporación a los autos, por lo que la Ley ha de regular con sumo detalle y minuciosidad todas estas circunstancias. Precisamente por haberse adquirido la prueba sin contradicción y sin inmediación judicial, resulta especialmente oportuno habilitar un trámite de depuración de los elementos probatorios que se pretendan practicar en el juicio, que podría consistir en una audiencia tras el escrito de acusación, en donde inexcusablemente deberían constar los medios de prueba propuestos; en ese momento se podría denunciar la inutilizabilidad de la prueba en el juicio, por incumplimiento de garantías en la obtención de la fuente de prueba, o por irregularidades en su custodia y conservación, obteniendo una resolución judicial que no diera paso a la práctica del medio probatorio, excluyéndolo del proceso. El desarrollo del juicio oral. La prueba 419 Pues bien, cuando en el juicio oral se pretenden introducir diligencias de instrucción para que sean utilizadas por el juez en la sentencia como prueba, sin haber cumplido o sin poder cumplir con los principios de inmediación, publicidad y concentración, hay que atender desde luego a la necesidad de esa prueba y, sobre todo, a su disponibilidad, pero también a las garantías con las que se obtuvo. El problema fundamental reside en que esa utilización, cuando se hace como prueba de cargo, afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia, con todo lo que este derecho comporta. Por tanto, será necesario ante todo salvaguardar los derechos del acusado, sin despreciar la defensa de los bienes jurídicos que se ventilan en el proceso penal; de ahí que la solución no puede pasar por una prohibición general de utilizar las diligencias de investigación, sino de hacerlo sólo en ciertos casos y respetando una serie de garantías, tanto en la adquisición de la fuente de prueba como en su conservación y en su aportación al juicio oral. Así, en primer lugar, cuando una fuente de prueba se ha obtenido en la instrucción con la garantía de contradicción simultánea y a presencia judicial, si luego resultara indisponible para el juicio oral, la prueba puede ser tomada directamente de la instrucción y alcanzaría valor probatorio. Lo mismo puede decirse cuando falte la presencia judicial, por haberse practicado en la instrucción preliminar, pero hubiera sido posible instar el control del juez sobre lo actuado, aunque no se hubiera hecho. En segundo lugar, cuando fuera previsible que la fuente no iba a estar directamente disponible para el juicio oral, y a la vez resultaba posible producir la fuente de prueba conforme a la contradicción simultánea, debió actuarse en este sentido sin excusa alguna, incluso con la presencia judicial. Si no se hizo así, la fuente no podrá ser utilizada como prueba en el juicio oral, y si se aporta debe ser ignorada. De esta manera, se trata de estimular la diligencia de las partes en orden a asegurar la utilización de sus elementos de prueba. En tercer lugar, el incumplimiento de las normas legales para la obtención de la fuente de prueba y para su incorporación al proceso, su custodia, aseguramiento y conservación, debe producir el mismo resultado: la fuente de prueba no será utilizable. En cuarto lugar, cuando la fuente esté disponible para el juicio oral deberá ser llevada a él a través del oportuno medio de prueba, que se practicará con contradicción, inmediación, oralidad y publicidad. A) Garantías en la obtención de la fuente de prueba La primera de las garantías es la intervención judicial, de manera que las actuaciones de instrucción, aunque se trate de instrucción preliminar policial o fiscal, puedan someterse al control judicial y con contradicción. Es evidente que, de 420 Víctor Moreno Catena acuerdo con la naturaleza de la fuente de prueba, la intervención judicial y la contradicción sólo pueden tener lugar a posteriori (el hallazgo policial de un herido grave por arma de fuego abandonado en la vía pública), pero inmediatamente que lo conozca el Juez debe intervenir e inmediatamente que se determine el investigado puede contradecir las fuentes de prueba recogidas en el lugar de los hechos. En segundo lugar, es preciso cumplir las formalidades legalmente exigidas para cada acto de instrucción, garantizando así la pureza de la incorporación y preconstitución probatoria. Precisamente dado que en la instrucción las diligencias que se practican tienden a preconstituir las fuentes de prueba, es preciso extremar las garantías en la recogida de elementos probatorios, para permitir la disponibilidad directa de la fuente en el juicio oral, en condiciones idóneas para que pueda desarrollarse el debate procesal sobre ella (por ejemplo, utilizando el soporte más fidedigno en la obtención de la prueba y en la conservación de la misma). B) Garantías en la conservación. La «cadena de custodia» La Ley ordena que se aseguren y conserven las llamadas pruebas materiales: el cuerpo del delito, sus instrumentos y efectos y las piezas de convicción, así como lo que se obtenga de una diligencia de registro o de una intervención de comunicaciones, con la finalidad de que el objeto, sustancia, huella, vestigio, etc. permanezca disponible e inalterado en su estado original, y que sea llevado así al juicio oral. Eso no quita para que la Ley en ocasiones permita u ordene la destrucción de lo hallado, pero advirtiendo que se conserven muestras suficientes, y que la destrucción debe hacerse previa audiencia de las partes (art. 367 ter). Ahora bien, la fuente de prueba no siempre podrá quedar bajo la custodia judicial inmediata o mediata (pueden conservarse a disposición del juez en almacenes o dependencias administrativas o de otro tipo), pero en todo caso será frecuente que pase de unas manos a otras, sea para realizar pericias técnicas o científicas, sea por cambio en el lugar o circunstancias de conservación o por otros motivos. En tales casos, debe garantizarse la corrección de la llamada «cadena de custodia», que tiene por objeto establecer que la fuente de prueba no ha sido contaminada en ningún momento, en previsión de los análisis que puedan ser decretados y del examen y discusión sobre ella; con la «cadena de custodia» se pretende evitar que la fuente de prueba sea alterada por cualquier motivo, o que se cometa un error en la identificación de los objetos, sustancias, documentos, o cualquier otro elemento relacionado, directa o indirectamente, con el hecho que se desea probar, y que la que se presenta en el juicio es la misma que la encontrada o producida durante la instrucción. El desarrollo del juicio oral. La prueba 421 Desde luego, la cadena de custodia implica una descripción del objeto, de su estado original, del lugar donde se encontró, la identificación de quienes lo han tenido en su poder, las operaciones que se han realizado con él, etc. Igualmente habrá que determinar con precisión los lugares en que ha estado depositado o custodiado y la persona o institución bajo cuya responsabilidad se ha encontrado, etc. C) Garantías en la aportación al juicio Cuando se trate de incorporar al juicio oral una fuente de prueba instructoria deberá respetarse la inmediación del juzgador, puesto que la presencia del Juez de instrucción habrá cumplido sólo una función de garantía. Es evidente que cuando no se disponga de la fuente de prueba en el acto del juicio, el contacto directo del Juez con ella no es posible, de modo que su percepción será en todo caso indirecta, a través de la lectura del acta donde quedó reflejada (o de la visión o audición del soporte de video o audio correspondiente), lo que implica una inmediación sin duda atenuada, pero suficiente en cuanto logre transmitir la esencia de la información, dato o elemento probatorio. Sin embargo, faltarán siempre elementos esenciales para la valoración judicial, sobre todo en pruebas personales, como es la apreciación sobre la credibilidad del declarante, que sólo parcialmente pueden ser corregidos (mediante la grabación en video, v.gr.) Para incorporar al juicio oral la fuente de prueba que la parte pretende utilizar y no se encuentra a su disposición se utilizan tres vías: la lectura de su documentación instructoria (art. 730) cuando se incorpora a un acta o consta o consiste en un documento, y la apreciación directa por el juzgador cuando se trata de cosas u objetos (cuerpo del delito, instrumentos o efectos del mismo y piezas de convicción), o el visionado o audición del soporte donde haya quedado constancia de la fuente de prueba en la instrucción. Cuando la fuente sumarial se incorpora al juicio oral no basta la simple lectura, de acuerdo con el art. 730, que facilita el contacto del Juez con la fuente de prueba, sino que a la lectura le ha de seguir la posibilidad del debate procesal y de la contradicción, superando algunas prácticas forenses en que el art. 730 se cumplía dando «por reproducido» el documento sin siquiera tomarse la molestia de leerlo. Lo propio hay que señalar de la apreciación directa, visionado o audición, que exigen la apertura de un específico momento en el juicio para que las partes puedan debatir y contradecir su contenido, pero también su adquisición y conservación. El art. 730 es en realidad un medio probatorio, un mecanismo para introducir en el juicio oral una fuente de prueba preconstituida tal y como se registró en su momento, al ser imposible traerla al juicio oral. Y, como todo medio de prueba, su destino es propiciar el debate ante el juez de la decisión, con los límites y contenidos que sean propios del caso. La incorporación de la actividad instructora al juicio oral sólo puede hacerse a instancia de parte, de modo que el juzgador no debería tener acceso a las fuentes de prueba recogidas durante la instrucción; tal cosa no sucede en nuestro ordena- 422 Víctor Moreno Catena miento más que en el juicio por jurados (arts. 34 y 46.5 LOTJ), pues tanto para el proceso común el art. 622.I como el art. 784.5 para el abreviado ordenan que se remita lo actuado al órgano del enjuiciamiento. Sobre el encargado de ordenar la remisión de las actuaciones de la instrucción al órgano de enjuiciamiento, existe una pequeña contradicción tras la reforma de la LECrim por la Ley 13/2009, porque en el procedimiento ordinario es el juez instructor quien manda remitir los autos y las piezas de convicción al tribunal competente para conocer del delito, y el letrado de la AJ quien hace la remisión (art. 622), en el procedimiento abreviado es el letrado de la AJ quien acuerda remitir lo actuado al órgano competente para el enjuiciamiento (art. 784.5). 6. Procedimiento probatorio. La prueba anticipada El procedimiento probatorio se desarrolla en tres momentos sucesivos: la proposición de los medios de prueba, la admisión de la prueba y la práctica. A) Proposición de la prueba La prueba se propone, según se estudió, en los escritos de calificaciones provisionales o en los escritos de acusación y defensa, en los que las partes manifestarán las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia, expresando si las citaciones habrán de realizarse por medio de la oficina judicial o la parte se encargará de hacerlos concurrir (arts. 656 y 781.1.II). Por tanto, la proposición de la prueba forma parte del contenido de los escritos de calificación, sin necesidad de que se pida el recibimiento a prueba, puesto que en el proceso penal los hechos se consideran controvertidos, careciendo de eficacia per se el reconocimiento de hechos, salvo que en el supuesto previsto en el art. 779.1.5ª, realizado en la instrucción (incluso aunque el acusado preste conformidad, el art. 699 manda continuar el juicio si no se hubiese podido hacer constar la existencia del cuerpo del delito cuando, de haberse cometido, no pueda por menos que existir). Ahora bien, esto no supone establecer un rígido plazo preclusivo para proponer la prueba, pues aparte de las facultades del Tribunal para ordenar prueba de oficio, en el comienzo de las sesiones del juicio oral en el proceso abreviado pueden las partes proponer cualquier medio de prueba que pueda practicarse en el acto (art. 786.2), y desde luego el acusado y el responsable civil que no hubieran presentado escrito de defensa podrán también proponer prueba antes del inicio del juicio o en ese momento (art. 784.1.III); en ese momento también en el juicio por jurados puede proponerse prueba (art. 45 LOTJ), así como en los escritos de cuestiones previas (art. 36.1.e LOTJ). El desarrollo del juicio oral. La prueba 423 B) Admisión de la prueba La admisión de la prueba consiste en la resolución judicial en forma de auto en la que el Juez o Tribunal sentenciador, a la vista de los medios propuestos por las partes, determina los que podrán celebrarse y los que son rechazados (arts. 659 y 785.1). Por tanto, aun cuando en el proceso abreviado se hubiera propuesto la prueba ante el Juez de instrucción, la admisión corresponde siempre al órgano del enjuiciamiento, como en el juicio por jurados corresponde al MagistradoPresidente (art. 37.d) LOTJ). Los criterios que deben seguirse para la admisión son los previstos con carácter general, es decir, la pertinencia (a la que se refiere la Ley) y la utilidad de la prueba propuesta para acreditar los hechos relatados en los respectivos escritos; obviamente, si el acusado no hubiera presentado escrito de defensa, la pertinencia y utilidad de la prueba que proponga habrá de apreciarse en relación con los hechos afirmados en el escrito de acusación. Además de la concurrencia de estos requisitos, ha de tratarse de un medio de prueba obtenido lícitamente, debiendo rechazarse de oficio o por la oposición de las otras partes (art. 786.2) aquellos medios de prueba que se hubieran obtenido con infracción de las normas legales, según se estudiará a continuación. El auto en el que se resuelva la admisión de las pruebas no es susceptible de recurso (arts. 659.III y 785.1.II), sin perjuicio de que en el proceso abreviado las partes, al inicio de las sesiones del juicio oral, puedan exponer lo que consideren oportuno sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas, alegaciones que serán resueltas en el acto (art. 786.2). Contra el auto que rechace algún medio de prueba puede recurrirse en casación en el proceso común (arts. 659.IV y 850.1º), en apelación ante el TSJ en proceso por jurados [art. 37.d).II LOTJ], mientras que en el proceso abreviado contra ese auto no se da recurso alguno, sin perjuicio de que la parte pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 785.1.II). C) Práctica de la prueba La prueba se practica en el juicio oral, bajo los principios ya estudiados de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, y en la sede del tribunal en una o varias sesiones consecutivas, respetando así el principio de concentración, sin perjuicio de que, por la naturaleza del medio probatorio, deba trasladarse el juzgador a otro lugar (art. 727, para la inspección ocular; art. 718 para la declaración testifical de una persona imposibilitada), o que la prueba se practique anticipadamente. 424 Víctor Moreno Catena Los medios de prueba se practicarán comenzando por el examen de los testigos, empezando por los que hubiera ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la prueba propuesta por los demás acusadores y, por último, con la del acusado, practicándose las pruebas por el orden que cada una de las partes haya propuesto. Esto no obstante, el juzgador podrá alterar el orden, a instancia de parte o de oficio, cuando lo considere conveniente para el «mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad» (art. 701 in fine). D) Prueba anticipada El momento en que deben practicarse las pruebas puede sufrir una alteración el caso de la prueba anticipada, es decir, de aquellos medios de prueba que por diferentes razones no podrán practicarse en el juicio oral. En realidad esta denominación debe reservarse para las pruebas propuestas en los escritos de calificación, practicadas una vez abierto el juicio oral, pues aunque no pueda realizarse concentradamente con el resto de las probanzas, es respetuosa con los principios de contradicción, porque van a estar presentes todas las partes, de inmediación, porque recibe la prueba el mismo órgano judicial que habrá de dictar la sentencia, de oralidad y publicidad. Por tanto, cuando lo pidan las partes por temor a que por cualquier causa la prueba no pueda practicarse en el juicio oral o pudieran motivar su suspensión (arts. 657.III, 781.1.III y 784.2), se podrá acordar por el órgano decisor la práctica de ese medio probatorio con anterioridad a las sesiones del juicio y, por supuesto, con citación de todas las partes. No es exactamente el caso de la llamada «prueba anticipada» de testigos; es decir, la declaración de conocimiento realizada por un testigo durante la instrucción. Como la prueba ha de practicarse en el juicio oral, y las diligencias de instrucción tienen como única finalidad la de preparar aquél, la Ley ha entendido que, cuando por las contingencias que se den en la salud o en la actividad de un testigo resultara imposible hacerle comparecer ante el órgano del enjuiciamiento (art. 448), para que no quedara frustrado tan importante medio probatorio, y privada de contar con él la parte a quien conviniera el testimonio, se le reciba declaración por el instructor. En tales casos el testimonio se recibe con las garantías de la contradicción y de la presencia judicial. Según el art. 448 de la LECrim, el letrado de la AJ judicial hará saber al investigado que nombre abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere o, de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo, lo que se hará a presencia del procesado y de su abogado defensor y, asimismo, del fiscal y del querellante, permitiéndoseles hacerle cuantas preguntas tengan por conveniente, excepto las que el juez desestime como manifiestamente impertinentes. El desarrollo del juicio oral. La prueba 425 La declaración se documentará normalmente en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, pero también podrá hacerse por medio de acta en cuyo caso el letrado de la AJ consignará las contestaciones a las preguntas; esta diligencia será firmada por todos los asistentes (vid. arts 448 y 777.2). La declaración prestada reúne de esta manera los elementos para lograr plena eficacia en el juicio, salvo el esencial de la inmediación judicial, pues no es al instructor a quien va destinada la prueba, sino al órgano del enjuiciamiento, que en todo caso será diferente de quien recibe la declaración. Su introducción en el juicio oral habrá de hacerse por la reproducción de la grabación o la lectura íntegra del acta, en los términos del art. 730. Por tanto, la «prueba anticipada» de testigos durante la instrucción es en realidad una prueba preconstituida, pero que se debe diferenciar de otras declaraciones testificales que pueden prestarse sin tales garantías, aunque luego, al amparo de la dudosa norma del art. 730 —cuando permite la lectura de diligencias en el acto del juicio oral—, consigan llegar al juicio y puedan ser tenidas en cuenta por el órgano del enjuiciamiento si han devenido irreproducibles. 7. Valoración de la prueba En nuestro proceso penal, rompiendo con el viejo modelo inquisitivo de interminables reglas de valoración probatoria que vinculaban al Juez en el momento de dictar sentencia, rige el sistema de libre valoración de la prueba, de modo que, como dice la Ley, «el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia» (art. 741.I). El principio de libre valoración, de valoración en conciencia o de íntima convicción, supone desde luego atenerse a la prueba, pero también atender a las reglas de la lógica y de la razón en el juicio valorativo judicial. Así pues, el juzgador no puede llegar a un juicio de culpabilidad fundándose en cualquier elemento incriminatorio, con independencia de su fiabilidad, según las reglas de la lógica y la razón. Como una interpretación de este tipo podía desembocar en la arbitrariedad, el TC y el TS pusieron coto a la práctica forense de entender que el juez estaba limitado solamente por su conciencia, sin necesidad de justificar su decisión (empezando por la STC 31/1981, basándose en las exigencias del derecho a la presunción de inocencia). En definitiva, cualquiera que sea la convicción del Tribunal, si las pruebas no acreditan el hecho delictivo y la participación del acusado o existen dudas al respecto, se impone una sentencia absolutoria porque, para que sea posible la condena, no basta con la probabilidad de que el investigado sea el autor, ni con la convicción moral de que así ha sido (STS de 9 septiembre 1992). 426 Víctor Moreno Catena Por tanto, como dice el TS, la estimación en conciencia a que se refiere el precepto legal no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque a una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo de datos acreditativos o reveladores, que hayan sido posible concentrar en el proceso, sin perjuicio de la limitada depuración que se permite por la vía del art. 849.2 (STS de 29 enero 1988). De acuerdo con este precepto, podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley «cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios». Por tanto, la apreciación de las pruebas por el Tribunal, el juicio de hecho de la sentencia, puede ser discutido en casación (véase la lección 37 y las SSTS de 2 septiembre 1990 y 16 enero 1990). 8. La prueba ilícitamente obtenida En el momento de la valoración debe el juzgador excluir la prueba ilícitamente obtenida, pues en virtud de reglas elementales de exclusión probatoria no puede utilizarse válidamente en el proceso penal un medio probatorio que se haya formado contraviniendo la Ley; no se puede lograr la verdad a cualquier precio, tampoco para lograr la sanción de los delitos, y desde luego los poderes públicos no pueden aprovechar una fuente de prueba que no se ha obtenido cumpliendo la Ley. Ahora bien, como fácilmente puede comprenderse, las infracciones legales pueden ser de muy variado alcance e intensidad, de modo que los diversos grados de ilicitud deben determinar al propio tiempo las consecuencias que producen sobre el medio de prueba. A) La prueba prohibida El art. 11.1 LOPJ dispone que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». Este precepto tuvo como antecedente inmediato la doctrina de la STC 114/1984, que consideró que la prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales vulnera el art. 24.2 CE y, por tanto, tiene repercusión constitucional. Por tanto, si la infracción afecta al contenido esencial de un derecho fundamental no cabe duda de que carece de todo valor y eficacia, debiendo ser excluido del proceso el medio de prueba. Así, si un investigado ha prestado declaración bajo tortura es evidente que esa declaración inculpatoria no puede servir para condenarle; o si una intervención de comunicaciones se ha realizado sin la auto- El desarrollo del juicio oral. La prueba 427 rización judicial no podrá ser tenida en cuenta por el juzgador para dictar una sentencia de condena. Esta relación o vinculación de la prueba prohibida con la presunción de inocencia es obvia, porque sólo se puede condenar con prueba lícita de cargo suficiente, pero debe hacerse notar que el art. 11.1 LOPJ no se refiere exclusivamente a la posición de la parte pasiva del proceso, sino que establece una regla general, aplicable tanto a la prueba de la que pretenda hacer uso la acusación como la defensa. Pero además de esta consecuencia directa, la prueba que viola un derecho fundamental tiene una eficacia refleja o indirecta en el conjunto de la prueba penal, pues sus efectos se comunican a las fuentes probatorias que de ella se hubiera obtenido, según la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos llamada de «los frutos del árbol envenenado» (the fruit of the poissonous tree). De este modo, por haberse obtenido indirectamente violentando derechos o libertades fundamentales (art. 11.1 LOPJ) quedan afectadas o contaminadas de la obtención de la prueba principal o anterior todo lo que de ella deriva, es decir, las pruebas que se hubieran practicado sólo como consecuencia de la prueba prohibida y, de no ser por ella, no se hubieran llegado a aportar (de la declaración obtenida mediante tortura se conoce la existencia y el lugar donde se encuentran los instrumentos del delito; la intervención de una comunicación sin autorización judicial permite la aprehensión de un alijo de droga). El TC, que en algunas resoluciones ha refrendado esta teoría refleja (SSTC 49/1996, 86/1995 y 85/1994), señalando que «toda prueba de una prueba prohibida es nula». No obstante, argumentando con base en la conexión de antijuridicidad, la jurisprudencia ordinaria y la constitucional se inclinan por modular esta eficacia refleja, que invalidaría toda la prueba derivada de la prohibida, en un ejercicio de prudencia más que discutible. Si no se adopta una posición rigurosa de protección de los derechos fundamentales, y no se impide la valoración de la prueba indirectamente lograda de un medio prohibido, es evidente que esa violación constitucional se terminará convalidando en el proceso por otras vías, como a través de la declaración de los funcionarios que intervinieron en la prueba directamente afectada por la violación. B) La prueba ilícita Cuando la fuente de prueba se ha obtenido con infracción de la Ley procesal, sin que resulte afectado el contenido esencial de un derecho fundamental no son de aplicación los efectos del art. 11.1 LOPJ y, por tanto, debe valorarse la trascendencia de la infracción. Se trataría sin duda de pruebas ilícitamente obtenidas, pero que la sanción por la vulneración de la Ley no tendría que ser irremisiblemente la exclusión del proceso. 428 Víctor Moreno Catena Parece obvio que cuando la obtención de la fuente prueba es irregular, al tratarse de una infracción de la legalidad ordinaria, se produce su ineficacia, pero no impide la utilización de otros medios indirectos o incluso subsanar el defecto con otras diligencias en la instrucción o en el plenario. Así pues, una prueba irregularmente obtenida por haber prescindido de las garantías del proceso o por haber generado indefensión, puede ser absolutamente nula, de forma radical e insubsanable (art. 238.3º LOPJ), o sólo resultar afectada de nulidad relativa en los demás casos. Cuando la práctica de una diligencia de investigación, que puede convertirse en fuente de prueba, está viciada de nulidad por infracción de las garantías procesales previstas para ello, la prueba no puede utilizarse, porque la Ley exige que en su realización se hayan respetado todos los requisitos que garantizan su correcta obtención (la STC 221/1997, considera que el registro practicado sin el letrado de la AJ, si bien no integra un supuesto de prueba prohibida, puesto que tal ausencia no vulnera derecho constitucional alguno, para ser admitida como prueba preconstituida es esencial la presencia del letrado de la AJ, pues solamente su intervención podrá dotar a los resultados en ella obtenidos de dicho carácter de prueba preconstituida, por la condición de titular de la fe pública judicial). Esta nulidad por ilicitud en la obtención de la prueba, no va acompañada del efecto reflejo que se asocia a la prueba que implica violación de derechos fundamentales (SSTS de 16 diciembre 1997 y 7 julio 1995), porque, como se dice en la STS de 12 julio 1996, «quizás sean parecidos y análogos los efectos, mas desde luego, en el caso de infracción constitucional, las consecuencias son más amplias, más rígidas, más insolubles». Sin embargo, aun cuando el efecto reflejo no tenga el mismo alcance que la nulidad del art. 11.1 LOPJ, no quiere decir que la nulidad no se propague a los actos posteriores causalmente conectados con la diligencia nula (por ejemplo, si el registro fue nulo, por ausencia del letrado de la AJ, y no se pudo constatar por otro medio lo encontrado en el lugar, también será nula la eficacia probatoria del informe dactiloscópico). En efecto, como dispone el art. 243.1 LOPJ, la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad. 9. La presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo» A) La presunción de inocencia El derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es sin duda una de las piezas básicas del modelo de proceso penal que rompe con el sistema inquisitivo: el sujeto pasivo del proceso es inocente hasta tanto se haya dictado El desarrollo del juicio oral. La prueba 429 contra él una sentencia de condena, derecho reconocido en todos los textos internacionales sobre derechos humanos (art. 6.2 CEDH y art. 14.2 PIDCP). Desde la STC 31/1981, se ha ido configurando su contenido esencial: el derecho a la presunción de inocencia exige que para destruir esa presunción (o verdad interina) es precisa una mínima actividad probatoria de cargo, de la que pueda deducirse, por tanto, la culpabilidad del acusado, producida a instancia de la acusación y con todas las garantías procesales y legales, especialmente cuidando de que se haya obtenido lícitamente, bajo los principios de publicidad, inmediación, contradicción y oralidad, y que se plasme con la debida motivación en la sentencia. Aunque este concepto se centra esencialmente en la presunción de inocencia como regla de juicio, es decir, en relación con la actividad probatoria y la apreciación judicial, exigiendo del Juez una sentencia de acuerdo con la prueba, y absolutoria si no se practicó suficiente, el derecho a la presunción de inocencia se debe considerar también como una regla de tratamiento, que debe regir en todas las actuaciones del proceso penal y reclama que el investigado a lo largo de todo el procedimiento sea tratado y considerado como inocente; de ahí que, entre otras cosas, no se puedan adoptar medidas cautelares si no es con una clara finalidad procesal precisamente porque en otro caso se estaría partiendo de la presunción de culpabilidad. Incluso no sólo dentro del proceso, sino que presunción de inocencia presenta una aplicación extraprocesal evidente, pues como dice la STC 109/1986, de 24 de septiembre, incluye «el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos» (vid. STEDH de 10 febrero 1995, caso Allenet de Ribemont contra Francia). Pues bien, la presunción de inocencia como regla de juicio reclama que la sentencia condenatoria sólo se dicte cuando se ha obtenido por el juez la certeza de la culpabilidad del acusado, y esa certeza sólo puede resultar de las pruebas de cargo válidamente celebradas en el juicio. En primer lugar, para desvirtuar la presunción de inocencia se requiere un mínimo de actividad probatoria, lo que impide condenar con una total ausencia de pruebas o un vacío probatorio, y exige que se haya practicado prueba suficiente (STC 138/1992) para formar la convicción del juzgador. En segundo lugar, sólo puede enervarse la presunción de inocencia si la prueba es de carácter incriminatorio, es decir, se trata de prueba de cargo. No basta, pues, con que exista prueba; es necesario, además, que la prueba pueda entenderse de cargo, de forma que de ella se pueda deducir objetivamente la culpabilidad del acusado (STC 174/1985); de modo que no es suficiente la existencia de pruebas, por muy abundantes que sean, sino que además ha de tenerse en cuenta su contenido objetivo, para precisar su carácter inculpatorio, pues si éste no existe la prueba no es apta para servir de fundamento a la condena (STC 159/1987). 430 Víctor Moreno Catena En tercer lugar, la prueba de cargo tanto puede ser directa como indiciaria, que tiene lugar cuando la convicción judicial se obtiene por la deducción de un hecho desconocido, o hecho consecuencia, a partir de un hecho básico, que ha de estar cumplidamente probado, a través de un proceso lógico de inferencias que expresa el enlace preciso y directo entre el hecho probado y el hecho deducido. Para la validez de esta prueba la jurisprudencia exige que se parta de indicios cumplidamente probados mediante prueba directa; que no se trate de conjeturas, sospechas o intuiciones, por muy fundadas que puedan ser; que entre el indicio y la consecuencia exista un enlace directo y racional según las reglas del criterio humano; finalmente, que el razonamiento en virtud del cual se tiene por probado el hecho consecuencia se haga constar en la sentencia. En cuarto lugar, la prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia ha de ser una prueba obtenida con todas las garantías, y desde la STC 31/1981 se ha afirmado que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los tribunales penales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción y publicidad. De acuerdo con lo estudiado antes, pueden aportarse al juicio diligencias sumariales como prueba preconstituida, pero siempre que cumplan las garantías legalmente previstas en el momento de su obtención, en su conservación y en la aportación. La STC 40/1997, exige que la prueba sumarial cumpla determinados requisitos: i) que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; ii) que sea intervenida por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, el juez de instrucción, sin perjuicio de que en caso de urgencia esté habilitada la policía judicial para efectuar determinadas diligencias de constancia y a recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; iii) que se garantice la contradicción, permitiendo a la defensa comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial; iv) que se respete el régimen de ejecución de la prueba en el juicio oral, esto es, el de cross examination y que la prueba sea introducida en el juicio mediante la «lectura de documentos», dando la posibilidad de someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral. Finalmente, ha de tratarse de una prueba lícita, debiendo rechazarse la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, pero también las que provoquen indefensión (art. 238.3º LOPJ). B) El principio «in dubio pro reo» Cuando se ha practicado prueba de cargo pero los hechos delictivos o la participación del acusado no han quedado suficientemente acreditados, manteniendo el juzgador una duda sobre algún extremo la Ley exige que se dicte sentencia y, superando la antigua institución de la absolución en la instancia, según la cual el El desarrollo del juicio oral. La prueba 431 acusado quedaba como un liberto de por vida, desde siempre la jurisprudencia ha acudido a la vigencia del principio in dubio pro reo como regla de juicio, para absolver al acusado ante la duda, en aplicación de la máxima de que es preferible la absolución de un presunto culpable, a la condena de un presunto inocente. Por tanto, la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales. El principio jurisprudencial in dubio pro reo pertenece al momento de la valoración de la prueba. Es decir, si no hay prueba de cargo razonable, suficientemente desarrollada y practicada de manera correcta, no puede haber condena porque no se ha destruido la presunción de inocencia; sin embargo, si tal prueba ha existido, pero de ella no se deduce concluyentemente la culpabilidad del acusado, existiendo una duda razonable, procede la absolución en virtud del principio in dubio pro reo. Sin embargo, la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo tienen jerarquía y contenidos distintos, y mientras la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) permite interponer recurso de amparo, la infracción del principio in dubio pro reo, que no ha sido constitucionalizado, no pasa de ser una cuestión de legalidad ordinaria, alegable exclusivamente por la vía del recurso de casación, basado en error en la apreciación de la prueba. Lección 25 Los medios de prueba en el proceso penal La declaración del acusado: 1. Planteamiento. 2. La declaración del acusado en el juicio oral. 3. La declaración de los coacusados. PRUEBA DE TESTIGOS: 1. Introducción. 2. El testigo: A) Concepto. B) La declaración del ofendido como testigo. 3. Los deberes testifícales: A) El deber de comparecer. Exenciones. B) El deber de declarar. Declaración por escrito y exenciones. 4. La protección de testigos. 5. Procedimiento de las declaraciones testificales. 6. Prueba testifical mediante «videoconferencia». 7. Testigo directo y testigo de referencia. EL CAREO: 1. Concepto y procedencia. PRUEBA PERICIAL: 1. Introducción. 2. El perito: A) Concepto. B) Los deberes de los peritos. C) La recusación de los peritos. D) La protección de peritos. 3. Procedimiento de la prueba pericial. PRUEBA DOCUMENTAL: 1. Los documentos y las piezas de convicción. LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO 1. Planteamiento En nuestro sistema procesal penal la declaración del acusado se considera en la doble vertiente de medio de prueba, que se practica en el juicio oral, y como diligencia de investigación que, lógicamente, se lleva a cabo en la fase de instrucción. La LECrim, en su versión original y en las posteriores que han surgido de las reformas que ya conocemos, no regula expresamente la declaración del acusado como medio de prueba, limitándose exclusivamente a regular lo que llama las declaraciones de los procesados, como medio de investigación sumarial (arts. 385 y ss.; la LOTJ, sin embargo, aunque de forma tangencial, admite expresamente como medio de prueba el interrogatorio del acusado, art. 46.1 y 5), probablemente por la necesidad de acabar de forma radical con el peso de la confesión con cargos del proceso inquisitivo. El hecho de que no exista una regulación específica sobre el interrogatorio del acusado en el juicio oral no significa que no se haya entendido desde prácticamente el inicio de la andadura de la LECrim que su silencio no impedía en ningún caso que, con las garantías precisas, el interrogatorio o la declaración del acusado fuera uno de los medios necesarios de prueba a practicar. Desde muy pronto, la jurisprudencia del TS afirmó que la declaración del acusado estaba exigida por el espíritu de todo el sistema en el que la Ley se inspira (STS 28 noviembre 1928). Por tanto, hay que estudiar la declaración del acusado en esta doble vertiente, advirtiendo que el régimen establecido en los arts. 385 y ss. debe aplicarse igualmente a la declaración efectuada en el juicio oral. 434 Víctor Moreno Catena 2. La declaración del acusado en el juicio oral La declaración del acusado en el juicio oral no es propiamente un verdadero interrogatorio, sino, como dijo acertadamente hace muchos años GÓMEZ ORBANEJA, un medio de defensa, que permite a los acusados tomar posición frente a la acusación y a las pruebas de que ésta se valga. Por eso, el nombre adecuado a este medio de prueba es el de declaración, en cuanto no se trata con él de fijar la verdad de los hechos, sino de dar la posibilidad al acusado de posicionarse en el juicio. Es evidente, en este sentido, que la declaración del acusado en el juicio oral ni reúne las características propias de verdadero medio de prueba, ni tiene nada que ver con la confesión que regula la LECrim en los arts. 688 y ss.; estas normas hacen referencia a la confesión del acusado bien de los hechos objeto de acusación, bien a las penas solicitadas, regulando la conformidad; se trata, como se dice en otros lugares de esta obra, de una cierta manifestación del poder de disposición del acusado sobre el objeto del proceso penal. La declaración del acusado propiamente dicha es una manifestación de ciencia y de voluntad cuyo fin es posicionarse en el propio juicio: en primer lugar, puede negarse a prestar declaración si lo considera oportuno, en el ejercicio de su derecho fundamental (art. 24.2 CE), sin que esta opción pueda acarrearle consecuencia perjudicial alguna; en segundo lugar, puede declarar o responder sólo a las preguntas que entienda convenirle, utilizando ese momento esencialmente como un mecanismo de defensa, es decir, aportando la información que considere favorable a su posición procesal. Lo que ocurre es que, en la práctica, es muy difícil que el juez o el tribunal que oye la declaración, y que percibe la manera en que ésta se desarrolla, no tome igualmente posición de frente al acusado, sacando consciente o inconscientemente conclusiones probatorias de lo que aquél diga en ese interrogatorio. En el mismo sentido que hemos hablado de la declaración del acusado, podemos hacerlo de la declaración a la que se refiere el art. 739, que como sabemos regula el derecho del acusado a decir la última palabra en el juicio. Esta institución se estudia más adelante, conviene afirmar ahora que el derecho a la última palabra implica igualmente una declaración del acusado que le permite expresar la posición última que toma frente a todo lo actuado en el juicio. Evidentemente no es un medio de prueba, pero sí una declaración de ciencia y de voluntad que hace el acusado para influir en el ánimo del juzgador y atraerlo hacia la posición más ventajosa o la que le puede resultar más útil para el que la hace. En lo que se refiere a las condiciones formales y requisitos que deben observarse en la declaración, habrá que estar a cuanto dispone la Ley en los arts. 385 y ss., que regulan las denominadas declaraciones de los procesados, que han sido estudiadas. Los medios de prueba en el proceso penal 435 3. La declaración de los coacusados Las nuevas formas de delincuencia han puesto desgraciadamente de actualidad el fenómeno de la organización criminal (terrorismo, tráfico de drogas, tráfico de personas), de modo que en el mismo proceso se enjuician a un tiempo conductas de varios acusados. Pues bien, en estos casos nada impide que el interrogatorio de cada uno de los acusados en el juicio (al igual que las declaraciones instructorias) pueda referirse y afectar también, directa o indirectamente, a la participación y responsabilidad de otras personas, también de los otros coacusados, sin limitarse a su estricta participación en los hechos, a su propio descargo, y de ese modo constituir un medio incriminatorio contra un coacusado. Es obvio que las declaraciones de un acusado referidas a otra persona no han de tomarse necesariamente como un medio de defensa, máxime cuando se trate de hechos totalmente ajenos a su propia participación; ahora bien, cuando esa otra persona es precisamente quien se encuentra en su misma posición procesal, porque ambos son acusados de la participación en la misma actuación criminal, se ha planteado con frecuencia la naturaleza y la admisibilidad de esta prueba, así como la valoración que el juzgador ha de hacer de estas declaraciones. La naturaleza jurídica de las declaraciones de los coacusados, es decir, de las declaraciones que afectan a otros acusados por la misma actuación criminal, puede resultar confusa, pues se encuentra en una «zona gris» a caballo entre las declaraciones del acusado (que opera también como medio de defensa) y la prueba de testigos; de hecho el Tribunal Supremo ha venido indicando la impropiedad de la clasificación entre estos géneros, y lo califica de «testimonio impropio», «confesión del partícipe» o «testigo de excepción», pero impide la aplicación de las normas sobre prueba testifical. Precisamente lo relevante a estos efectos sólo puede ser el régimen jurídico al que se someten las declaraciones de los coacusados, puesto que la eficacia de la declaración, como de cualquier medio, queda siempre sometida en el proceso penal al principio de libre valoración de la prueba, por lo cual el problema de su naturaleza jurídica es un falso problema (o un problema estrictamente formal). El régimen jurídico de estas declaraciones es evidentemente el de las declaraciones de los acusados, sin exigirles juramento o promesa de decir verdad, ni posibilidad de proceder contra ellos por falsedad, con independencia de que las preguntas o respuestas se refieran exclusivamente al declarante o puedan afectar a otras personas. Tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo consideran admisible como prueba de cargo el testimonio de los coacusados, porque se trata de un medio que no está prohibido por la Ley procesal, aunque el hecho de que puedan concurrir intereses particulares de quien presta la declaración, como la propia exculpación o la mejora de su situación procesal, hace preciso que su valoración se realice con sumo cuidado. 436 Víctor Moreno Catena El problema, por tanto, reside en la valoración de este medio de prueba, que la jurisprudencia ha ido acotando. Porque efectivamente, como señala el TC, la declaración de un coacusado es una prueba «intrínsecamente sospechosa», por la alta probabilidad de que el contenido de la declaración pueda estar influido por intereses del que la exterioriza, «móviles espurios —entre los que es relevante el de autoexclusión o reducción de su responsabilidad—», pero también por la dificultad de someter a contradicción el testimonio («déficit de contradicción»), ya que el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente. Por lo tanto, ante estas dificultades, la declaración del coacusado no tiene entidad suficiente por sí sola para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de modo que la veracidad de la declaración ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa para que pueda estimarse corroborada de forma «mínima» (STC 230/2007; vid. también SSTC 57/2002, 68/2000, 49/1998 y 153/1997). Por su parte, el TS entiende, en doctrina consolidada, que la declaración incriminatoria de un coacusado es prueba constitucionalmente legítima, pero insuficiente, por sí sola, para enervar la presunción de inocencia, pues la aptitud como prueba de cargo mínima se adquiere si la declaración está mínimamente corroborada, es decir, cuando existan hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; por tanto, la credibilidad objetiva de la declaración incriminatoria del coacusado necesita inexcusablemente la concurrencia de hechos, datos o indicios externos o periféricos que doten a la misma de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable (STS de 25 abril 2003; ver también SSTS de 2 octubre 2003, de 3 julio 2001; de 17 octubre 2001 y de 15 noviembre 1999). Estos otros hechos, datos o circunstancias que corroboren las declaraciones de coacusados pueden no ser pruebas de cargo en sentido propio, pues como se indica en la STC de 17 marzo 2001, «no se exige que existan otras pruebas de cargo adicionales, sino elementos objetivos externos a la propia declaración del coacusado, que avalen la credibilidad de ésta, que puede continuar siendo, sin embargo, la única prueba de cargo en sentido propio en la que fundamentar la sentencia condenatoria». El Tribunal Supremo ha elaborado unas pautas para establecer con claridad y seguridad la valoración del testimonio de los coacusados. Las SSTS de 12 mayo y 21 de mayo 1986; de 17 junio y 16 diciembre 1986; 25 marzo 1994; establecieron las circunstancias que habían de tenerse en cuenta: la existencia de odio, obediencia o trato favorable al delator, la finalidad de exculpación, la personalidad del delincuente, los motivos particulares o la búsqueda de coartada, a las que se añadieron en las SSTS de 21 enero, 25 marzo y 20 mayo 1994, otros criterios como la reiteración, precisión y seguridad, la persistencia en las declaraciones, así como la espontaneidad, univocidad, coherencia lógica y reiteración de las mismas. Los medios de prueba en el proceso penal 437 Por tanto, los diferentes elementos que el juzgador ha de tener en cuenta para valorar las declaraciones de los coacusados son: a) la personalidad del delincuente delator, ya que es menos creíble la persona con antecedentes penales, tendente a la fabulación, de corta edad o formación, etc.; por el contrario, la buena conducta personal y profesional contrastada puede apoyar la credibilidad de las manifestaciones (STS de 21 marzo 1988); b) las relaciones precedentes del delator con el designado copartícipe: la enemistad, amistad, parentesco, obediencia, relación laboral, etc., pueden traer como consecuencia la mayor o menor credibilidad dependiendo de la relación y el interés ligado a esa relación; c) la posibilidad de existencia de móviles ilegítimos: los móviles espurios tales como el odio, la venganza suponen la menor credibilidad del delator; d) la posibilidad de búsqueda de exculpación: si el delator admite su propia intervención su declaración inculpatoria de los demás es más creíble, mientras que si busca su exculpación es más dudosa; e) la descripción clara y concreta de los hechos, la narración coherente, los detalles en la declaración, son elementos que permiten dar más credibilidad a la delación; f) la coherencia lineal de las declaraciones, lo que permite considerar espontáneas las declaraciones inculpatorias dadas ante la policía y el Juez de Instrucción, y, por lo tanto más creíbles, aunque se retracte el delator en el juicio oral. PRUEBA DE TESTIGOS 1. Introducción Las declaraciones testificales pueden venir al proceso penal como actos o diligencias de investigación, en la fase de instrucción, con el fin de preparar el juicio, proporcionando a las partes elementos básicos en los que fundamentar la acusación y la defensa. Pero también vienen al proceso durante el juicio oral, como medios de prueba, propuestos por alguna de las partes y practicados a presencia del tribunal que deba dictar la sentencia con objeto de formar su convicción. La prueba de testigos representa uno de los medios de prueba esenciales en nuestro proceso penal, cuando la confesión, la declaración del acusado, ha perdido su condición de regina probatorum que había tenido en el desarrollo de proceso penal inquisitivo. Con la prueba de testigos, que consiste en que un tercero preste oralmente una declaración de conocimiento sobre los hechos relevantes para la causa, se pretende lograr la convicción del juzgador en relación con la materia sobre la que se declara, de acuerdo con lo manifestado por el testigo. La práctica enseña que la utilización de este medio de prueba es muy frecuente en el proceso penal, aun cuando los informes técnicos, la prueba pericial científica, van ganando terreno a medida que avanzan las técnicas de investigación criminal, que permiten proporcionar al juzgador elementos de convicción basados en comprobaciones con márgenes de error reducidos. 438 Víctor Moreno Catena Porque, en efecto, las declaraciones testificales son un medio probatorio con una fiabilidad sólo relativa y por eso mismo resultan cuestionables sus conclusiones con cierto fundamento. El conocimiento que adquieren los testigos suele ser circunstancial y fugaz, sin haber puesto previamente la suficiente atención a lo que esté sucediendo a su alrededor, máxime si se trata de personas ajenas a los hechos, pues los delitos por regla general no se cometen anunciándolos previamente, sino que el autor intenta que no se descubran y, cuando esto sucede, intenta impedir que se conozca toda la dinámica comisiva. 2. El testigo A) Concepto El testigo es una persona física, ajena al proceso, citada por el órgano judicial para que preste declaración de ciencia sobre hechos pasados, relevantes para el proceso penal, en orden a la prueba y constancia de la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, adquiriendo un status procesal propio. La cualidad de testigo, entendida como posición jurídica, creada y determinada por el ordenamiento y con trascendencia tanto a efectos procesales como penales, se adquiere sólo y desde la citación judicial con las formalidades prescritas en la Ley (art. 410, por más que en casos de urgencia se admita la citación verbal, art. 430). Así pues, no se produce por la sola circunstancia de conocer los hechos, que carece de todo efecto jurídico, ni con posterioridad de la vocatio judicial, porque la falta de comparecencia de quien ya es testigo puede llevarle al procesamiento por el delito de denegación de auxilio que respecto de peritos y testigos define el Código penal (art. 420). El testigo ha de ser ajeno a los derechos que se ventilan en el proceso, lo que impide asumir esta condición al juez llamado a intervenir a lo largo del procedimiento; esto mismo no le permite utilizar durante la sustanciación el conocimiento adquirido fuera del proceso, las secretas persuasiones que no pueden combatir las partes ni conoce el público; si sabe de circunstancias útiles para la investigación o para la resolución del proceso deberá quitarse la toga, prestar juramento o promesa y someterse a los interrogatorios, convirtiéndose en testigo del proceso (VICENTE Y CARAVANTES) y absteniéndose de actuar en él como juez, porque resultan condiciones incompatibles. Así lo entiende también el legislador cuando establece como causa de abstención o de recusación la intervención de los jueces o magistrados como testigos en el proceso (arts. 219.6º LOPJ y 54 LECrim). Esa misma posición ocupa el representante del Ministerio Fiscal, que deberá abstenerse de intervenir en el proceso cuando concurran en él las mismas causas prevenidas para los jueces y magistrados (art. 96 LECrim). Los medios de prueba en el proceso penal 439 Tampoco pueden ser testigos las partes acusadas, porque su posición procesal, el régimen de su declaración y sus deberes son cabalmente diferentes a los de los testigos. B) La declaración del ofendido como testigo Especial consideración merecen las declaraciones que pueda prestar el ofendido o perjudicado por los hechos delictivos. Teniendo en cuenta que con frecuencia el ofendido habrá presenciado los hechos, su declaración puede resultar un elemento valorativo relevante para la resolución judicial; por esta razón debe ser llamado al proceso para rendir una declaración de conocimiento sobre lo acaecido. Sin embargo, su intervención en el proceso penal resulta diferente de la que tendría en el proceso civil, en donde ha de prestar declaración a través de la prueba de confesión; en el proceso penal esta declaración del ofendido sólo encuentra una vía procesal: la llamada como testigo, con independencia de que asuma o no la condición de acusador y parte procesal, o de que se mantenga ajeno al proceso penal que se siga con la acusación pública. Dada la condición de ajenidad que debe acompañar a la figura del testigo, se ha discutido sobre la posición procesal del ofendido por el delito que se convierte en parte acusadora: si es efectivamente un testigo cuando presta declaración por haber presenciado los hechos o integra diferente categoría. Con independencia del interés subjetivo de quien ha formulado acusación en el juicio oral, parece que los deberes a que se somete a esta parte acusadora (tanto de comparecencia, como de juramento, como de veracidad) lo asimilan al testigo, si bien su declaración falsa no será perseguida como falso testimonio sino por acusación falsa. Por tal razón, la condición procesal con que comparece en el proceso el querellante-ofendido lo sitúa naturalmente en la órbita de los testigos. En efecto, como se dice en la STC 173/1990, el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene hoy día el valor de actividad probatoria de cargo, legítima, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba y, por consiguiente, no se produce la exclusión del testimonio único aun procediendo de aquélla; en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de la víctima o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto. Así pues, el problema esencial, desaparecida en el proceso penal la prueba tasada, es precisamente el de la valoración de estos testimonios, de modo que habrá de ponderarse la condición de ofendido, y singularmente su credibilidad en razón de sus relaciones con el acusado, cuidando que no se haya viciado la declaración con móviles de resentimiento o enemistad; su verosimilitud, procurando corroborar la existencia del delito con otros medios de prueba, y la persistencia en la 440 Víctor Moreno Catena incriminación (SSTS de 17 febrero 2003; 9 noviembre y 10 febrero 2000; de 24 enero 1997 y de 20 noviembre 1996). 3. Los deberes testificales A) El deber de comparecer. Exenciones Para alcanzar los objetivos que se pretenden con la citación judicial del testigo se le imponen básicamente el deber de comparecer y el de declarar; «todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley» (art. 410). Sin embargo, estos deberes no alcanzan al Rey, la Reina, sus respectivos consortes, el Príncipe Heredero y los Regentes del Reino (art. 411.1). La comparecencia en la sede del órgano judicial es el primero de los deberes impuestos al testigo, que habrá de cumplir salvo cuando se encontrara físicamente impedido, en cuyo caso deberá constituirse el Juez o un miembro del Tribunal en el domicilio de aquél, siempre que el interrogatorio no haga peligrar su vida (arts. 419 y 718). Salvo quien esté exento de declarar, el testigo que sin estar impedido no acuda al primer llamamiento judicial, incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros (art. 420). Además, si el testigo sigue sin comprarecer ante el órgano jurisdiccional, será perseguido por el delito de obstrucción a la justicia (art. 463.1 CP). Se establecen, con todo, una serie de exenciones al deber de comparecer, tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, aun cuando deberán prestar declaración. Están exentas de acudir al llamamiento judicial en el juicio oral (arts. 702) las demás personas de la Familia Real (art. 412.1º), que podrán declarar por escrito. Del mismo modo (art. 703), no están obligados a comparecer el Presidente y los demás miembros del Gobierno, los Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado, el Presidente del TC, el Presidente del CGPJ, el Fiscal General del Estado y los Presidentes de las CCAA, cuando hubieran tenido conocimiento de los hechos por razón de sus cargos, en cuyo caso podrán informar por escrito (art. 412.2), del que se dará lectura inmediatamente antes de proceder al examen de los demás testigos. Tampoco tienen el deber de comparecer los diplomáticos y agentes consulares en los casos previstos en los tratados internacionales. Los medios de prueba en el proceso penal 441 B) El deber de declarar. Declaración por escrito y exenciones a) El de prestar declaración constituye el deber fundamental del testigo, en torno al cual gira naturalmente toda la prueba, y consiste en una manifestación de ciencia acerca de percepciones sensoriales sobre datos o hechos anteriores a la declaración y adquiridas fuera del procedimiento, bien de un modo directo o bien de referencia, que se emite voluntaria y conscientemente. Constituye el testimonio, en definitiva, un juicio o relato histórico sobre la vivencia real que tuvo el declarante. Normalmente las declaraciones han de prestarse de viva voz, aunque pueden declarar por escrito los eximidos del deber de comparecer, según se acaba de señalar (arts. 702 y 703). También establece la Ley una sanción específica en caso de negativa a declarar: una multa de 200 a 5.000 euros, que se impondrá en el acto, y si a pesar de esto persiste en su negativa, se procederá contra él como autor del delito de desobediencia grave a la Autoridad (art. 716 LECrim; ver art. 556 CP; la misma sanción establece la LECrim cuando la negativa tiene lugar en la instrucción, art. 420). b) Con todo, en nuestro ordenamiento se establecen diversos casos en que se exime al testigo del deber de declarar: en primer lugar, por incapacidad física o moral (art. 417); en segundo lugar, para evitar la propia inculpación (art. 24.2 CE); en tercer lugar, por razón de parentesco, y finalmente por causa de secreto profesional (art. 416 que incluye a los traductores o intérpretes de las conversaciones y comunicaciones del investigado y estas personas). Los dos primeros supuestos no revisten dificultad alguna: ni los absolutamente incapacitados física o psíquicamente pueden ser obligados a declarar (art. 417.3º LECrim), aunque pueden hacerlo (SSTS de 18 abril 1997, de 6 abril 1992 y de 16 enero 1991) ni, en aplicación del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo (art. 24.2 CE), puede obligarse a persona alguna a manifestar algo que le pueda inculpar. Respecto de las restantes exenciones, el art. 24.2 CE dispone en su último párrafo que la Ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Se habilita, pues, al legislador para establecer supuestos de secreto procesal (en realidad, se legitiman los que estaban con anterioridad previstos, por cuanto la CE no proporciona ningún parámetro normativo para esta regulación); es decir, el legislador puede otorgar la facultad de abstenerse de prestar declaración en ciertos casos, ocultando al órgano jurisdiccional hechos o datos cuya revelación se impone con carácter general, impidiendo entonces a las partes utilizar este medio de prueba. 442 Víctor Moreno Catena Dicha facultad no supone un impedimento para declarar, puesto que sus titulares pueden válidamente prestar testimonio, con independencia de las repercusiones que tenga su actuación en la medida en que infrinjan algún deber jurídico que se les hubiera impuesto, teniendo presente si en el caso concreto puede operar la eximente de estado de necesidad (art. 20.5º CP). La facultad de abstenerse de declarar (que se corresponde con un agere licere, y no con un iubere licere) se concibe y se regula en los arts. 416 y 417 LECrim como medio de tutelar determinadas relaciones, protegiendo la confianza consustancial a ellas, con independencia del carácter reservado o no de los hechos (salvo en el caso de los funcionarios públicos). Por último, no puede olvidarse que se trata en muchos casos de testigos de referencia, que conocen hechos ajenos, en cuya realización no han intervenido, de modo que su declaración será preciso tomarla siempre con la debida cautela. Actualmente se establecen en la LECrim el secreto familiar, el secreto del defensor, el secreto religioso y el secreto de los funcionarios públicos. 4. La protección de testigos Ante el hecho de que se podían producir inhibiciones por parte de testigos, porque prestar declaración podía implicar la puesta en peligro de sus personas o bienes, o las personas o bienes de sus familiares más directos, como consecuencia de las represalias, se aprobó la LO 19/1994, de 23 diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, facilitando a la justicia penal contar con este importante medio de prueba, despejando los fundados temores de los testigos de colaborar con ella. Así pues, cuando la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, la libertad o los bienes del testigo que solicita el amparo de esta Ley, o de su cónyuge, o de quien estuviera unido a él por análoga relación de afectividad, o de sus ascendientes, descendientes o hermanos, podrá ordenar un conjunto de medidas de prevención cuyo fin es la protección del testigo amenazado. La resolución que adopte tales medidas es recurrible, en reforma o súplica según el órgano que las haya ordenado, y han sido acordadas por el juez de instrucción deberá recaer un ulterior pronunciamiento del órgano del enjuiciamiento, con el objeto de mantener, modificar o suprimir las medidas, o adoptar otras nuevas, lo que en algún caso puede generar cierta preocupación o desconfianza, o reavivar los temores, en el testigo protegido. a) En primer lugar, se pueden adoptar distintos mecanismos para mantener oculta la identidad del testigo; cabe acordar, de un lado, que durante la instrucción no consten en las diligencias sus datos personales de identificación, como Los medios de prueba en el proceso penal 443 nombre, apellidos, domicilio, profesión lugar de trabajo, etc. No obstante, para preservar el derecho a la contradicción y las garantías procesales en el momento del juicio oral, si alguna de las partes solicita motivadamente conocer la identidad del testigo y siempre que se considere pertinente su testimonio, se deberá facilitar el nombre y los apellidos, respetando las restantes medidas de protección. De otro lado, el juez puede permitir que los testigos intervengan en el procedimiento utilizando cualquier medio que imposibilite su identificación visual normal (en la práctica forense se han utilizado algunas formas de ocultar el rostro, como cascos protectores de motorista, o la colocación de cristales tintados tras los cuales puede declarar el testigo). Además se permite fijar como domicilio del testigo la sede del órgano judicial, con el fin de practicar allí las notificaciones, para luego hacerlas llegar reservadamente al destinatario. También a los mismos efectos todos los órganos públicos que intervienen en el proceso cuidarán de que no se tomen imágenes del testigo, pudiendo retirar el material gráfico, que se devolverá una vez comprobado que no hay vestigios que permitan identificar al testigo protegido. b) En segundo lugar, los testigos pueden recibir protección policial, incluso después de finalizado el proceso si se mantuviera la circunstancia de peligro grave. Incluso en casos excepcionales se le puede facilitar una nueva identidad y medios económicos para cambiar de residencia o lugar de trabajo. c) Finalmente, puede pedir el testigo ser conducido a las dependencias judiciales o al lugar donde deba practicarse una diligencia en vehículo oficial, y que se le facilite un local reservado para su uso exclusivo mientras permanezca en la sede judicial. 5. Procedimiento de las declaraciones testificales a) El procedimiento para la práctica de la prueba testifical no es otro que la emisión de la declaración de conocimiento por el testigo a presencia del órgano judicial, respondiendo directa y personalmente, de viva voz, a las preguntas que le formulen las partes, a cuyo fin deberán ser oportunamente citados. La citación de los testigos propuestos por las partes en los respectivos escritos de acusación y de defensa, y admitidos para prestar declaración en el juicio oral, se hará en la forma ordinaria: mediante cédula (arts. 175, 661 y 762.3ª). No obstante, se cuidará de que las citaciones de quienes ocupan los altos cargos a que se refiere la Ley se hagan de modo no se perturbe el ejercicio de los mismos (art. 703). 444 Víctor Moreno Catena Las declaraciones de los testigos tendrán lugar donde se celebre el juicio: en la sede del Juzgado o Tribunal. No obstante, si el testigo estuviere imposibilitado y se considerase de importancia su declaración se podrá constituir el órgano judicial con las partes en la residencia del testigo, a fin de que éstas le puedan hacer las preguntas que consideren oportunas (art. 718). Prevé la LECrim, con menoscabo del principio de inmediación exigido en el juicio oral, que si el testigo imposibilitado residiera fuera del punto donde se celebre, el letrado de la AJ librará exhorto o mandamiento para que sea examinado ante el Juez correspondiente (art. 719). Los testigos convocados a juicio deberán permanecer, hasta que sean llamados a declarar, sin comunicación con los que ya hubiesen testificado ni con otras personas, mandando el Juez de lo penal o el Presidente del Tribunal que entren a declarar a la sala de audiencias uno a uno y, como se ha explicado en la Lección anterior, empezando por los que hubiera ofrecido el MF, luego los de las demás partes acusadoras y, finalmente, los propuestos por el acusado, de acuerdo, además, con el orden en que los testigos hubieran sido respectivamente propuestos, aunque el juzgador podrá modificar el orden cuando lo considere conveniente (arts. 701, 704 y 705). Una vez ante el juzgador el testigo debe prestar juramento (arts. 433 y 434) o promesa (desde la Ley de 24 diciembre 1910) antes de la declaración, lo que constituye una simple garantía formal de la veracidad del testimonio que se va a prestar, pero que en nada afecta o condiciona a éste. Tras prestar juramento o promesa, el testigo, de viva voz, contestará a las preguntas «generales de la Ley»: nombre y apellidos, edad, estado y profesión, si conoce al encausado y a las demás partes y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier clase, si ha estado procesado y la pena que se le impuso (estas preguntas tienden a proporcionar al juzgador elementos para apreciar la credibilidad del testimonio prestado). Acto seguido deberá responder a las preguntas de la parte que lo propuso y, después, a las de las demás partes así como a las que pueda hacerle el Tribunal (arts. 706 a 708). Las respuestas se harán oralmente, y el juzgador no permitirá (art. 709) que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas (que puedan inducir por su formulación a engaño o error), sugestivas (que encierren en sí la contestación en un determinado sentido) o impertinentes (que no sean conducentes al esclarecimiento de los hechos que se enjuician). Contra la resolución judicial que rechace alguna pregunta podrá interponerse recurso de casación, si se hiciere en el acto la correspondiente protesta, en cuyo caso, constará en el acta la pregunta o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar. Cuando el testigo no utilice el idioma oficial del Estado (puede, naturalmente, expresarse en el idioma propio de la Comunidad Autónoma en que se encuentre, art. 231.3 LOPJ), se podrá habilitar como intérprete a cualquier persona cono- Los medios de prueba en el proceso penal 445 cedora de la lengua empleada, que prestará juramento o promesa de conducirse bien y fielmente en el desempeño de su cargo. Por medio del intérprete se harán al testigo las preguntas y se recibirán las contestaciones, debiendo consignarse en el acta en la lengua empleada por el testigo, traducidas a continuación al castellano salvo que se trate del idioma oficial propio de la Comunidad Autónoma donde tenga su sede el órgano judicial (art. 231.3 y 5 LOPJ y arts. 711, 440 y 441.I LECrim, sin que sea preciso, en el procedimiento abreviado, que el intérprete tenga título oficial, art. 762.8ª LECrim). b) No obstante, y por excepción, el testimonio se prestará por escrito en los supuestos de exención del deber de comparecer anteriormente examinados (arts. 702 y 703). Los sordos habrán de declarar por medio de un intérprete de la lengua de signos adecuado (arts. 711 y 442). c) Finalmente se podrá formar la convicción del juzgador no ya por las declaraciones testificales vertidas en el juicio oral, sino a través de la lectura de los testimonios prestados durante la instrucción (art. 730), como un sustitutivo de la prueba testifical. El reemplazo de las declaraciones orales por la lectura de las realizadas en la instrucción sólo se admite cuando aquéllas no pueden practicarse (STS de 2 julio 1998): se trata de los casos en que el testigo haya fallecido (STC 4/1991 y SSTS de 24 octubre 2001, 11 septiembre, 9 febrero 2000, 15 abril y 16 junio 1992) o se encuentre en el extranjero, fuera de las jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (SSTS de 14 marzo y 31 enero 2001, 5 junio y 16 noviembre 1992 y de 15 enero 1991), o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización (SSTS de 18 octubre y 15 julio 2000, 29 marzo 1999, de 16 y 20 de febrero 1998, 26 noviembre y 24 diciembre 1992). 6. Prueba testifical mediante «videoconferencia» En los últimos tiempos, ante los avances tecnológicos, se ha planteado la posibilidad de prestar declaraciones testificales mediante videoconferencia, es decir, sin la presencia física del testigo en la sede donde el juicio oral se esté celebrando, de modo que las preguntas se le formulan y debe responder al interrogatorio a través de una emisión videográfica, que se transmite por satélite, o por cable si fuera el caso. Esta eventualidad se fundamenta en lo dispuesto en el art. 229.3 de la LOPJ, según el cual las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes y ratificaciones de los periciales y vistas «podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, audi- 446 Víctor Moreno Catena tiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal». La declaración mediante videoconferencia puede plantear dos problemas: uno de concepto o naturaleza y otro de validez por la fiabilidad de lo declarado. El primero de estos problemas viene de la desnaturalización del juicio oral, ya que si se opta por practicar «a distancia» un medio de prueba que requiere la presencia física inmediata de la fuente probatoria, o la propia vista como permite el art. 229.3 de la LOPJ, se estaría dando un paso crucial para plantear la celebración de los juicios sin exigir la concurrencia en ese acto de sus protagonistas, de modo que encontrándose el juez, el fiscal, el acusado o el defensor, así como los testigos o peritos en diferentes lugares y localidades se pudiera celebrar el juicio y dictar sentencia. Parece que la LECrim no ha llegado a tanto, y sólo prevé que se realice mediante videoconferencia o sistema similar la intervención de un acusado, testigo o perito cuando resulte gravosa o perjudicial y por razones de utilidad, seguridad o de orden público (art. 731 bis; la misma disposición se aplica para la instrucción, art. 325), lo que ha de considerarse en todo caso como excepcional. El segundo problema es de validez, de modo que en la práctica de la prueba por videoconferencia se consiga preservar todas las garantías inherentes a la prueba testifical, a lo que propende la regulación de la LOPJ, pues exige la percepción directa por el juzgador de las declaraciones testificales, con objeto de apreciar las actitudes, modos, seguridades o vacilaciones en las respuestas, etc., y, asimismo, la garantía de la contradicción, de modo que tanto la parte que haya propuesto al testigo como la parte contraria puedan formularle las preguntas que tengan por conveniente y sean pertinentes. 7. Testigo directo y testigo de referencia Por lo general el testigo es llamado a prestar declaración en el proceso por haber presenciado directamente los hechos; es el que se denomina testigo directo, porque ha tomado conocimiento de los hechos de modo directo, al haberlos presenciado personalmente. Nuestro proceso penal toma decididamente partido por la inmediación probatoria, prefiriendo desde luego aquellos medios que de forma más directa puedan trasladar al órgano judicial los hechos que se enjuician. Ello no supone, sin embargo, el rechazo de las declaraciones testificales cuando el conocimiento de los hechos se haya obtenido de forma indirecta, por haber recibido de un tercero la noticia; entonces hablamos de testigo de referencia o indirecto, que será llamado a declarar en el proceso no sobre los hechos que se enjuician sino lo que otro ha contado que ha visto u oído. El testimonio de referencia puede tener, a su vez, diferentes grados según el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió Los medios de prueba en el proceso penal 447 de otro (audito proprio), o lo que una tercera persona le hubiera contado de referencia (audito alieno). El testimonio de referencia resulta expresamente admitido en nuestro proceso penal, cuando el art. 710 exige que si los testigos «fueren de referencia precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido o con las señas con que fuese conocida a la persona que se la hubiese comunicado», testimonio que sólo se excluye en los procesos por injuria o calumnia vertidas de palabra (art. 813). De este modo, el propio TC considera que en la generalidad de los casos la prueba de referencia es «poco recomendable», y de ahí el «justificado recelo jurisprudencial» sobre ella (STC 217/1989, así como STS de 1 octubre 1990). El TS ha dado un paso más y, en aplicación del principio de la preferencia por utilizar el medio de prueba directo sobre los relatos sobre los que otro ha narrado, viene impidiendo la admisión del testimonio de referencia de modo incondicionado, pues debe quedar subordinado a los casos en que no es posible obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa (SSTS de 27 febrero, 16 mayo o 27 octubre 1998). El testimonio de referencia en muchos casos supone eludir la contradicción sobre la realidad misma de los hechos y dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, por lo que, como defiende la jurisprudencia (STS de 27 febrero 1998), como criterio general cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia, y cuando exista la fundada sospecha de que los testigos presenciales pueden ausentarse al extranjero se habrán de tomar medidas para preconstituir la prueba anticipada. Porque el testimonio de referencia sólo podrá ser tomado como prueba de cargo o signo incriminatorio, según una reiterada jurisprudencia (SSTS de 31 marzo 2001, 23 noviembre, 19 septiembre y 14 septiembre 2000, 24 febrero 1997 y 17 febrero, 11 abril, 13 mayo y 12 julio 1996; SSTC 7/1999, 97/1999, 74/1994 y 303/1993, así como SSTDEH en los casos Delta, Isgrò, Asch, Windisch, Kostovski y Lüdi), cuando no se puede practicar prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria al juicio oral. EL CAREO 1. Concepto y procedencia Como un acto conexo con las declaraciones de los testigos y de los acusados, la LECrim regula la diligencia de careo (arts. 451 a 455 y 713). 448 Víctor Moreno Catena El careo, que etimológicamente significa colocar «frente a frente» o «cara a cara» a dos o más personas, constituye un medio de prueba consistente en la confrontación de las declaraciones de los testigos o de los acusados entre sí, o de aquéllos con éstos, dirigido al esclarecimiento de la verdad de algún hecho o de alguna circunstancia que tenga interés para el proceso y sobre cuyo extremo las declaraciones prestadas con anterioridad por dichas personas fueron discordantes (art. 451, vid. STS de 18 noviembre 1991). Naturalmente, cuando se practica durante la instrucción, es una diligencia de investigación. La Ley (art. 455) concibe esta prueba con un carácter subsidiario y excepcional: cuando no haya otro medio de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de los acusados, como se encarga de reiterar la jurisprudencia (STC 55/1984 y SSTS de 3 mayo 2001, 5 marzo 2000, 29 junio 1999, 13 diciembre 1994, 19 enero 1993, 26 mayo 1992 y 8 abril 1991), y exige la concurrencia de varios presupuestos para su práctica: a) existencia previa de declaraciones, es decir, que las personas que vayan a ser sometidas a careo hayan sido interrogadas con anterioridad; b) que entre las declaraciones exista discordancia; y c) que el hecho o la circunstancia que se trata de esclarecer sea de interés para el proceso (arts. 451 y 452). Cuando el careo se pretenda utilizar como prueba en el juicio oral la subsidiariedad sólo afecta a la necesaria concurrencia de los presupuestos anteriores y, fundamentalmente, a que resulte pertinente (STC 55/1984), sin que deba aplicársele un régimen preclusivo en cuanto a su proposición (se propone por las partes, pero también se puede acordar de oficio cuando surge la necesidad, art. 729.1º). De todos modos, no puede obviarse el problema que plantea el careo entre coacusados, o entre un acusado y un testigo, desde el punto en que el acusado haga uso de su derecho a no declarar. Es evidente que el ejercicio de su derecho constitucional al silencio no le puede reportar perjuicio de ningún género, por lo que simplemente si el acusado se niega a practicar el careo la prueba no se podrá celebrar, sin que en ningún caso el Tribunal pueda tomar esta negativa como elemento de convicción. Corresponde al órgano jurisdiccional valorar cuándo el careo resulta útil a los fines de la investigación; de ahí su naturaleza potestativa (STS de 29 abril 1991), por lo que no cabe su revisión en casación (SSTS de 30 octubre y 5 marzo 2000, 9 julio y 15 marzo 1999, 13 diciembre y 17 junio 1994, 19 enero 1993, 18 noviembre, 26 mayo y 2 marzo 1992, 12 diciembre, 18 noviembre, 14 septiembre y 8 abril 1991, 17 junio 1990, 31 enero 1989). Los careos sólo deberán tener lugar, por regla general, entre dos personas a la vez, lo que no impide que pueda celebrarse entre más cuando por las circunstancias del hecho o de los careados considere el juzgador que podría producir mayor efecto (art. 451). Los medios de prueba en el proceso penal 449 En la práctica de la diligencia procurará el que presida el juicio que no se crucen amenazas o insultos entre los careados, limitándose a dirigirse los cargos y hacerse las observaciones y reconvenciones que creyeran convenientes para robustecer sus respectivas afirmaciones o para convencer a su contrario de la certeza de las mismas o de la inexactitud de las suyas y ponerse finalmente de acuerdo (arts. 453, 454 y 713 y STS de 17 junio 1990). PRUEBA PERICIAL 1. Introducción La prueba pericial consiste en la emisión de unos informes que han de rendir ante la autoridad judicial personas con especiales conocimientos en alguna materia, que analizan los hechos que el juez pone a su disposición para dar su parecer sobre ellos. Los dictámenes periciales han de ser ordenados por el juez durante la instrucción como un medio de investigación, porque no se sabe en esta primera fase del procedimiento la relevancia para el enjuiciamiento que puedan tener los hechos que se someten al reconocimiento pericial. En el juicio oral, sin embargo, serán las partes acusadoras o acusadas quienes propongan la práctica de este medio de prueba, estableciendo en su solicitud el objeto de la pericia, debiendo disponer de los informes para poderlos contradecir en el momento del juicio oral. 2. El perito A) Concepto El perito es una persona con conocimientos científicos o artísticos de los que el juez, por su específica preparación jurídica, puede carecer, llamada al procedimiento precisamente para apreciar, mediante máximas de experiencia especializadas propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que han sido adquiridas con anterioridad por otros medios de averiguación y sean de interés o necesidad para la investigación. De esta manera, el perito viene a las actuaciones judiciales a fin de que el juez pueda llegar a conocer lo sucedido tomando en consideración aquellas máximas de experiencia. La LECrim distingue según los peritos sean o no titulares; «son peritos titulares los que tienen título oficial de una ciencia o arte cuyo ejercicio esté reglamentado por la Administración», y «son peritos no titulares los que, careciendo de título oficial, tienen, sin embargo, conocimientos o prácticas especiales en alguna 450 Víctor Moreno Catena ciencia o arte», disponiendo además que «el juez se valdrá de peritos titulares con preferencia a los que no tuviesen título» (art. 457 y 458). El reconocimiento pericial se hará por dos peritos en el proceso común (art. 459.1), tanto durante la investigación como en la proposición de prueba en las calificaciones provisionales de las partes, o escritos de acusación y defensa, para entrar en el juicio oral (STS de 30 junio 1981). En el proceso abreviado el informe pericial podrá ser prestado por un solo perito cuando el juez lo considere suficiente (arts. 778.1 y 788.2) B) Los deberes de los peritos El cargo de perito es obligatorio y se le imponen básicamente los deberes de comparecer y de practicar el reconocimiento, emitiendo su informe sobre el objeto de la pericia. Los peritos habrán de ser oportunamente citados para el juicio, debiendo comparecer en el tiempo previsto, salvo que estuviese legítimamente impedido para ello, en cuyo caso deberá ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial en el mismo acto de recibir el nombramiento, o bien cuando el perito alegase una excusa fundada, que deberá apreciar el órgano judicial y proveer a lo que haya lugar (art. 462). Las sanciones que se establecen en caso de incumplimiento de este deber son las mismas que para los testigos (art. 463). Una vez comparecidos al llamamiento judicial, los peritos deberán prestar el juramento o promesa de proceder bien y fielmente en sus operaciones, y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad (art. 474). Se les impone el deber, como se ha señalado, de practicar el reconocimiento de lo que sea objeto de la pericia y rendir el correspondiente informe. También en caso de incumplimiento de este deber se establecen en la Ley con carácter general las mismas sanciones que para los testigos (art. 463). C) La recusación de los peritos En razón del cometido que asumen los peritos en el proceso, prestando conocimientos especializados, los peritos deberán ser personas ajenas al conflicto y, por consiguiente, podrán ser recusados cuando concurra en ellos alguna de las causas tasadas en la Ley que hacen dudar de su imparcial criterio para emitir el informe. La recusación podrá tener lugar en el juicio oral, cuando se produce la verdadera prueba, pero como no siempre la materia sobre la que hubiera de versar el dictamen pericial puede conservarse hasta ese momento, lo que sucede con las sustancias o materias perecederas, es evidente que los informes evacuados duran- Los medios de prueba en el proceso penal 451 te el sumario se han de convertir en un medio de prueba anticipada al juicio y, por ello, han de rodearse de todas las garantías en su realización, especialmente la imparcialidad de los peritos, logrando apartar, de lo que ahora es práctica de un verdadero medio probatorio, al perito sospechoso de parcialidad. Este es el sentido de la recusación de los peritos durante la investigación y, tan es así, que el legislador sólo permite plantearla cuando el reconocimiento e informe no pudiera reproducirse en el juicio oral; en caso contrario, los peritos no podrán ser recusados por las partes (art. 467). Desde el momento en que el letrado de la AJ notifique a las partes el nombramiento de los peritos propuestos y admitidos para el juicio oral, se podrá formular por escrito la recusación, que habrá de sustanciarse antes del comienzo de las sesiones del juicio oral, expresando la causa en que se funde, ofreciendo para acreditarla prueba testifical o documental y acompañando en este caso los documentos oportunos, o designando el lugar de que se hallen si no los tiene a su disposición (arts. 469 y 723). Las causas de recusación de los peritos son: el parentesco de consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o con el acusado; el interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante, y la amistad íntima o la enemistad manifiesta (art. 468). Se oirá a los testigos que el recusante presente en el acto y se examinarán los documentos aportados, resolviendo lo que se estime justo (parece procedente, desde luego, prestar audiencia al perito aunque la Ley nada diga). Cuando se diera lugar a la recusación con los testigos o documentos aportados por el recusante, se hará el nombramiento de otro perito que sustituya al recusado. Si no se admite la recusación se procederá como si no se hubiese formulado (art. 470 y 723). D) La protección de peritos Del mismo modo que se analizó anteriormente respecto de los testigos, también los peritos pueden verse amenazados de forma grave, precisamente como consecuencia de su colaboración con la administración de justicia por tal motivo, y al concurrir las mismas razones que abonaban la aprobación de la LO 19/1994, de 23 diciembre, para proteger a los testigos, el legislador extiende también a los peritos su ámbito de aplicación, pudiendo adoptarse en favor de éstos todas las medidas estudiadas en relación con aquéllos. 3. Procedimiento de la prueba pericial El procedimiento de la pericia, que el legislador llama acto pericial, se compone de dos momentos, crónicamente ordenados de medio a fin: el reconocimiento y el informe. 452 Víctor Moreno Catena Normalmente el informe pericial que se rinde oralmente en el acto del juicio responde a un reconocimiento y a un previo informe realizados durante la instrucción, de modo que la prueba se concreta en la ratificación del previo parecer de los peritos y de su sometimiento a las preguntas, repreguntas, observaciones y cuestiones que planteen las partes, contradictoriamente; este examen de los peritos, su informe oral, se hará de todos conjuntamente cuando deban manifestarse sobre unos mismos hechos (art. 724). Cuando se hubieran realizado reconocimientos e informes periciales durante la instrucción deberán éstos venir al juicio oral para someterse al examen contradictorio ante el órgano del enjuiciamiento. Sin embargo, esta exigencia es mitigada por la jurisprudencia cuando se trata de informes de órganos públicos especializados, como los Gabinetes de Identificación. Al punto de que, para el procedimiento abreviado, la Ley ha pasado a considerar como prueba documental y no como informe pericial (evitando que quienes lo emitan tengan que acudir al juicio), los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas (art. 788.2.II). No obstante, en el momento del juicio puede ser necesario practicar algún reconocimiento para responder a alguna pregunta; el reconocimiento se hará, si fuera posible, en la sede del tribunal; si no lo fuera, y no pudiera continuar el juicio con la práctica de otras pruebas, se suspenderán las sesiones por el tiempo imprescindible (art. 725). PRUEBA DOCUMENTAL 1. Los documentos y las piezas de convención En determinadas causas aparece necesaria la investigación y prueba por medio de documentos; es el caso, por ejemplo, de las calumnias o de las injurias por escrito (art. 807 LECrim, en relación con los arts. 206 y 209 del CP) o, quizá, el supuesto de los delitos contra la Hacienda Pública (véanse arts. 305 y ss. CP), en donde el acta de la Inspección de Hacienda juega un papel relevante; también es el caso de aquellos delitos en cuyo tipo entren relaciones jurídicas que, en la vida de los negocios, se les da normalmente forma escrita. En realidad, la LECrim no regula de forma específica el documento como medio de investigación sumarial, aunque el art. 726 (igualmente el art. 46.2 LOTJ) habla de documentos como prueba documental, al igual que en los arts. 567 y siguientes se contempla el documento como pieza de convicción u objeto de aprehensión en los registros practicados a efectos instructorios. Se trata sin duda de la Los medios de prueba en el proceso penal 453 fuente de prueba preconstituida por antonomasia, que se incorpora normalmente durante la instrucción, aunque nada obsta para que el documento pudiera ser aportado en el juicio oral. La razón por la que el legislador no ha regulado al documento como medio de investigación puede ser variada: a) Desde un punto de vista concreto, en el Derecho penal el documento no tiene la significación que tiene en otros campos jurídicos (por ejemplo, en el derecho privado el documento muchas veces es la forma del negocio jurídico por lo que su importancia en el proceso civil es principalísima). En cambio, en el Derecho penal, los delitos son acciones y omisiones que muy difícilmente adoptan la forma escrita (la calumnia y las injurias por escrito, ya citadas, o la falsificación de documentos, del art. 390 y ss. CP, pueden ser algunas de las excepciones), de donde se infiere que el documento pierde significación como medida de investigación y de comprobación de la existencia del delito, y si es así, también la pierde como medio de prueba. b) Desde otro punto de vista, más general, el documento como tal medio no requiere de especial regulación procedimental, por lo que quizás el legislador pensó que no era necesario ocuparse de ello. En definitiva, el documento puede presentarse en cualquier momento de la instrucción, no requiriendo procedimiento alguno para su aceptación en el proceso. Sea cual sea la razón que tuvo el legislador para no ocuparse de los documentos (obsérvese que sí lo hizo, por ejemplo, en el art. 806), lo cierto es que el documento es en la fase instructoria un medio de investigación, que se convertirá necesariamente en la fase del juicio oral en un medio de prueba, pues el documento es único y no se puede cambiar y, lo que es más importante, no cambia de contenido por el transcurso del tiempo. En los supuestos de delito fiscal en donde el acta de la Inspección de la AEAT tiene especial relevancia, la STC 212/1990 considera que «el acta de la Inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una notitia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual en la fase del juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el juez penal libremente aprecie, con respeto a todos los derechos reconocidos por el art. 24 de la CE y profusamente interpretado por la doctrina de este tribunal, que tanto ha insistido en la exigencia, entre otros, del principio acusatorio, el principio de contradicción y los de publicidad, libre defensa del acusado y libre apreciación judicial de la prueba». Lo que bajo nuestro criterio quiere decir que el acta será prueba, libremente valorada, siempre que la inspección fiscal se haya desarrollado bajo la vigencia de los principios citados, y que, en otro caso, ni siquiera debe tener la consideración de medio probatorio. c) La Ley habla de documentos y establece normas de procedimiento para su incorporación al juicio, cuando regula los llamados artículos de previo pronunciamiento (arts. 666 y ss.) Esa regulación que, en definitiva, establece un sistema 454 Víctor Moreno Catena de incorporación de documentos o de designación de archivos donde se pudieran encontrar, debe aplicarse en toda su extensión a la incorporación al juicio oral de los documentos que las partes entiendan que son necesarios para dilucidar el tema objeto de la causa. Es evidente que si los documentos ya han sido incorporados en la fase sumarial, éstos se deben dar por reproducidos, con lectura íntegra incluida en el trámite del juicio, pudiendo, en otros casos, las partes incorporar los documentos que estimen oportunos, y que el Juez o Tribunal admita, hasta el momento del juicio oral (arts. 784.2 y 785.1.II, para el proceso abreviado). d) Por último, es de observar que aquellas diligencias sumariales que, por su carácter, naturaleza o por las circunstancias de todo tipo que se hayan podido dar, no puedan reproducirse y practicarse en el juicio oral, se incorporan a éste si así es solicitado por las partes, o por el propio Juez o Tribunal, como prueba documental (diligencia documental) que debe ser leída en el propio juicio (art. 730). e) La prueba documental, por su propia naturaleza, no requiere de la oralidad para transmitir al juzgador la información que la fuente de prueba contiene, pues como los objetos que aparecen como piezas de convicción, su apreciación debe hacerse por la observación directa del juzgador, a cuyo fin dispone la Ley que el Tribunal los examine por sí mismo (art. 726). La garantía de la práctica de este medio de prueba es la inmediación, por supuesto, y la contradicción, de modo que será necesario dentro del juicio oral abrir el debate procesal sobre estas fuentes de prueba. Por eso la Ley exige que las piezas de convicción que se hubieran recogido se coloquen en el local en que actúe el Tribunal juzgador (art. 688), aunque si no se hace, cuando las partes no lo hubieran solicitado expresamente en las calificaciones, no genera indefensión porque se trata de la infracción de un defecto procedimental y porque no se puede alegar indefensión por el incumplimiento de lo que no fue interesado previamente; como dice la STS de 29 junio 1994, si la parte lo hubiera pedido podría alegar quebrantamiento de forma por denegación de una prueba (art. 850.1º), o protestar la existencia de indefensión (art. 24.2 CE). Lección 26 La fase última del juicio oral 1. Las conclusiones definitivas: A) Concepto. B) Forma. C) Efectos de la modificación de conclusiones. 2. El planteamiento de la tesis por el órgano judicial. 3. Los informes. 4. La última palabra 1. Las conclusiones definitivas A) Concepto Establece el art. 732 (véase también art. 788.3 y el art. 48.1 LOTJ) que, una vez practicadas las pruebas en el juicio, las partes pueden modificar las conclusiones que se efectuaron en el escrito inicial de calificación penal de los hechos. Las conclusiones definitivas son el acto inicial de la fase última del juicio oral y dan lugar a una serie de actuaciones procesales que permiten al órgano judicial dictar sentencia, enjuiciando jurídica y penalmente los hechos objeto del debate; todas estas actuaciones serán estudiadas en esta lección. Para entender el significado y la función de las conclusiones definitivas hay que tener presente que se producen tras la práctica de los distintos medios probatorios; sustituyen, o pueden sustituir, a las conclusiones provisionales. Éstas permitían iniciar el enjuiciamiento penal de unos hechos probables, a los que se otorgaba una calificación penal que, por la circunstancia de la probabilidad de los hechos, tenía que ser necesariamente provisional. Tras la prueba, el hecho probable se convierte en hecho probado y, entonces, es necesario proceder a una nueva calificación penal que recoja, en su caso, las modificaciones fácticas que vienen introducidas por haberse practicado la prueba en el juicio. Bajo estas circunstancias es evidente que cabe mantener la calificación penal provisional que se hizo al inicio del juicio oral, por haberse confirmado la inicial hipótesis planteada por la parte, pero es también posible que el paso del hecho probable a hecho probado determine la modificación de la calificación penal de los hechos. El hecho de que la calificación definitiva se realice después de la práctica de la prueba no significa rectificar un error técnico en la calificación provisional, sino tener en cuenta la diversidad que puede haber entre el hecho que se consideraba probable y el que realmente ha sido probado en el proceso. En cualquier caso, debemos tener claro que la diversidad de la calificación no puede afectar a la esencialidad del hecho que, en todo caso, es el mismo que dejó de ser probable para ser probado. 456 Valentín Cortés Domínguez Las partes no pueden introducir en la fase última del proceso una calificación de los hechos probados que, por sí misma, implique un cambio sustancial del hecho, pues eso sería tanto como intentar que el órgano judicial enjuiciara hechos que no han sido acusados, lo que produciría una situación de clara indefensión no permitida en nuestro ordenamiento procesal. B) Forma La calificación definitiva tiene forma escrita en el proceso común (art. 732) y es oral en el resto de los procesos (vid. art. 788.3 para el abreviado y art. 48.1 LOTJ). Como tal acto, se limita a la exposición de la calificación jurídico-penal de los hechos enjuiciados y probados. C) Efectos de la modificación de conclusiones En el procedimiento abreviado (art. 788.4) se prevé la posibilidad de suspender el juicio cuando la calificación provisional de la parte acusadora implique una modificación de la tipificación de los hechos acusados, un mayor grado de participación en los mismos del acusado o se introduzcan circunstancias de agravación de la pena [vid. 7 de octubre de 1998 (Tol 164442)]. En estos casos, aun sin que las calificaciones definitivas impliquen una modificación de los hechos acusados, se produce una situación procesal desfavorable para el acusado. Y, desde ese punto de vista, parece adecuado que pueda defenderse si lo estima conveniente, preparando adecuadamente sus alegaciones e, incluso, proponiendo alguna prueba que estime de descargo. La suspensión del juicio oral se prolongará, como máximo, diez días; se otorgará a petición de parte y, tras la misma, las partes acusadoras podrían cambiar, lógicamente, sus calificaciones. 2. El planteamiento de las tesis por el órgano judicial La Ley permite (arts. 733 y 789.3) que el órgano judicial, una vez formuladas las conclusiones definitivas, plantee a las partes la posibilidad de enjuiciar los hechos probados desde una calificación jurídica no tenida en cuenta por ellas. El planteamiento de la tesis se produce para permitir, dentro del esquema procesal ideado por el legislador, la condena por un delito más grave (es decir, con una pena mayor) que el que haya sido objeto de acusación (vid. art. 733 en relación con el art. 851.4º). Pues bien, no siendo, tal como sabemos, el centro del principio acusatorio las calificaciones de los hechos, sino estos mismos, en buena técnica el órgano decisor no tendría en su sentencia ninguna limitación calificadora siempre que lo La fase última del juicio oral 457 hiciera exclusivamente sobre los hechos ciertos que fueron objeto de acusación. Por consiguiente, el órgano decisor podría calificar en su sentencia de forma distinta a como lo hicieron las partes acusadoras en sus correspondientes escritos de calificación definitiva [STS de 28 de noviembre de 2007 (Tol 1235290)], o, en el caso del proceso ante el tribunal de jurados, incluir en el veredicto una calificación distinta a la de las partes. Pero, en cualquier caso, el problema de la calificación fuera de los cauces establecidos por las partes puede afectar, evidentemente, al derecho de defensa. Una calificación distinta incluye de forma necesaria la introducción de temas jurídicos que no han sido discutidos por las partes y, en algunos casos, puede introducir elementos fácticos distintos a aquellos que fueron acusados y probados en el proceso; si es así, las partes se encontrarían en la sentencia con una condena o una absolución de la cual no han podido discutir en contradicción todos sus elementos jurídicos y quizá fácticos (véase STC 89/1986, de 1 julio). Esto es lo que trata de resolver la Ley, aunque incomprensiblemente el problema tiene en nuestra legislación soluciones diversas, que ahora vamos a exponer. El artículo 733, a pesar de la oscuridad con que el legislador lo explicó en su Exposición de Motivos, y salvado el escollo de la inconstitucionalidad de su penúltimo párrafo que se refería también a «circunstancias agravantes» (SSTS de 21 abril y 26 mayo 1987), es un remedio eficaz que permite, en el proceso común, condenar en base a una calificación diversa a la ofertada por las partes. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha venido declarando que [pueden verse las sentencias 105/1983, de 23 de noviembre (Tol 79270) y 134/1986, de 29 de octubre (Tol 79680)] no hay indefensión si el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena, tras el planteamiento de la tesis, permanecen inalterables «esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la sentencia»; exige, además, el TC la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación, entendiendo aquélla como «la identidad del bien o interés protegido en cuanto que haya una porción de acaecer concreto histórico común en la calificación de la acusación y la de la sentencia». De otra parte, la reforma de 1988, reguladora del llamado proceso abreviado, incidió con acierto en el desarrollo de las ideas que habían sido propuestas en España, fundamentalmente, por GÓMEZ ORBANEJA y seguidas como hemos visto por el TC. El tratamiento que se le da al problema que ahora estudiamos (véase arts. 788.4 y 789.3) centra la cuestión en el respeto al derecho de defensa. En efecto, en el art. 789.3 (aplicable igualmente al proceso de enjuiciamiento rápido) el legislador establece el principio general de que no cabe condena con pena superior a la solicitada por la calificación más grave de las producidas en el juicio, lo que no añade nada nuevo a lo establecido desde siempre por el legislador. Junto a esto, el legislador intenta adaptarse a lo que la doctrina jurisprudencial citada 458 Valentín Cortés Domínguez había venido manteniendo. Afirma esa doctrina, tal como acabamos de decir, que existe modificación del hecho cuando, cambiando la calificación, se cambie igualmente el bien jurídico protegido por uno u otro delito o cuando se produzca una mutación sustancial del hecho enjuiciado (que tiene lugar cuando hay diferencia sustancial en la actividad y el resultado de esa actividad); por tanto, es claro que el órgano judicial no puede condenar con una calificación distinta, si es que esa nueva calificación lleva a esas mutaciones que en el fondo son cambio del hecho. Lo contrario sería ir contra el derecho de defensa, pues se permitiría condenar por hechos que no han sido debatidos en el proceso, y contra el principio de la necesaria correlación entre la acusación y la sentencia. La solución ideada por el legislador de 1988 no es mala y permite la condena en base a una nueva calificación (con la trascendencia que hemos visto), dando a la parte acusada la posibilidad de pedir la suspensión del juicio para poder proponer la práctica de cuantas pruebas sean apropiadas para combatir la nueva calificación. Es decir, se realiza un nuevo juicio sobre los hechos que fundamentan la nueva calificación propuesta, que ha surgido a lo largo del proceso, distinta a la acusación inicial y que debe ser combatida, o al menos darle la oportunidad al acusado de combatirla, en un nuevo juicio que sobre ella se abre. La solución mejora a la contemplada en el art. 733 en cuanto que permite al acusado realizar prueba en contra de los hechos que han permitido una calificación distinta a la inicialmente planteada. No obstante, cabe citar el voto particular a la STC 59/2000, de 2 de marzo (Tol 24431), en el que se preveía. «En definitiva, el juez penal no debe legalmente, ni constitucionalmente puede, imponer una pena mas extensa cuantitativamente, aun cuando estuviere dentro del marco punitivo del Código, que la pedida por el Fiscal o las demás acusaciones si las hubiere, sea cualquiera el procedimiento o el grado jurisdiccional, con o sin el planteamiento de la tesis que permite el art. 733 LECrim, concebido como válvula de seguridad del sistema acusatorio por quien lo instauró hace más de un siglo». Lo que no se entiende bien es el hecho de que el legislador no haya impuesto esta solución en el proceso común y que mantenga un doble sistema, uno de los cuales puede, en ciertos momentos, ser más eficaz procesalmente que el otro. La Ley del Jurado ha resuelto el problema adaptándose a la naturaleza del enjuiciamiento que se realiza en los procesos que se deciden por el tribunal del jurado. En primer lugar, a la hora de hacer el veredicto, la Ley obliga al magistradopresidente a adaptarse a los hechos alegados por las partes (art. 52.1.a) LOTJ) y a la calificación que se deduzca de los debates en el juicio (art. 52.1.d) LOTJ), puesto que el magistrado-presidente deberá precisar el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable, lo que implica necesariamente una calificación jurídica. En segundo lugar, sólo puede añadir hechos y calificaciones jurídicas no alegadas, aunque sí «probadas», según el criterio del magistrado-presidente, si son favorables al acusado, y siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justiciable, ni ocasionen indefensión, con lo que parece que se está adaptando el texto de la Ley a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional a la que antes hemos hecho referencia. La fase última del juicio oral 459 En tercer lugar, la Ley (art. 53 LOTJ) permite a las partes pedir la exclusión de hechos o calificaciones incluidas en el veredicto o solicitar la inclusión de otros hechos u otras calificaciones que estimen convenientes, dándose entrada al contradictorio y, sobre todo, a la posibilidad de una causa de recurso para el supuesto de que el magistrado-presidente no admita la petición formulada por cualquiera de las partes. 3. Los informes Las calificaciones definitivas, o las provisionales si se elevan a definitivas, tienen, fundamentalmente, importancia procedimental, pues centran los informes que las partes han de hacer oralmente (arts. 734 y 788 LECrim y 48.1 LOTJ). El informe no está concebido por nuestra Ley como un debate, sino como una mera exposición de las posiciones jurídicas de cada parte; exposición que se ha de limitar a lo establecido en el art. 734, que como será fácil observar es muy concreto: hechos probados, calificación legal de los hechos, y participación en ellos de los acusados; y, naturalmente, todo lo atinente al problema de la responsabilidad civil. El informe, por tanto, es una exposición oral detallada de los escritos de conclusión definitiva, como claramente se desprende del art. 737, y, en ese sentido, vienen a cumplir la misma misión que el escrito de conclusiones en el proceso civil ordinario. Después de los informes, sólo está permitido la rectificación de los hechos y conceptos (art. 738), lo que en absoluto permite un debate sobre las posiciones jurídicas ni de hechos de la parte contraria. Como es lógico, al establecerse el orden de intervención fijado en los arts. 734 y ss. para la exposición del informe, el acusado queda en una posición procesal más ventajosa, en cuanto puede, sin entrar en debate, rebatir las posiciones de las partes acusadoras. 4. La última palabra El art. 739 concede a los acusados el llamado derecho a la última palabra. Con las limitaciones que están recogidas en el art. 739.III (orden público, moral, respeto al tribunal o consideración a las personas), el acusado puede decir cuanto quiera, ciñéndose, claro está, al objeto del debate. Se trata de una manifestación del derecho de defensa y del poder de postulación; el acusado tiene en ese momento la oportunidad de decir aquello que entienda le favorece o aquello que quiera decir, siguiendo sus sentimientos [véase 460 Valentín Cortés Domínguez STC 13/2006, de 16 de enero (Tol 817430) y 258/2007, de 18 de diciembre (Tol 1228670)]. Por eso mismo, y por el hecho de que la defensa es cuestión técnica complicada, el derecho a la última palabra es más espectacular que otra cosa y, en la práctica, queda normalmente mediatizado o cercenado por la dirección letrada del acusado; por lo que pierde buena parte, o toda, su función y eficacia. Lección 27 La sentencia 1. Concepto de sentencia. 2. La génesis lógica de la sentencia: el juicio histórico y jurídico. Sus límites: A) Juicio histórico. B) Juicio jurídico. 3. La estructura externa de la sentencia: A) La estructura externa de la sentencia dictada por jueces y tribunales: a) Encabezamiento. b) Motivación fáctica o antecedentes de hecho. c) Motivación jurídica o fundamentos de derecho. d) El fallo. B) La estructura externa de la sentencia dictada por tribunal de jurado. 4. Forma de la sentencia: A) Forma oral o escrita. B) Documentación y redacción escrita de la sentencia oral. 5. Formación de la sentencia dictada por los órganos colegiados. 1. Concepto de sentencia La sentencia penal es el acto jurisdiccional que pone fin al proceso resolviendo, en palabras del art. 141 LECrim, definitivamente la cuestión criminal. La expresión legal es indicativa, al menos, de dos fundamentos del proceso penal: el primero, que no existe posibilidad alguna de que abierto el juicio oral el proceso termine con una resolución distinta a la de la sentencia, con la excepción que de forma inmediata diremos; el segundo, que sólo con resolución judicial en forma de sentencia se puede resolver la cuestión criminal. En este punto conviene hacer referencia a lo que establece, para el proceso abreviado, el art. 788.5. Según esta norma se permite terminar el juicio oral sin dictar sentencia ni auto de sobreseimiento mediante auto declarando la incompetencia del Juez de lo Penal. Bajo nuestro criterio, el hecho de que todas las acusaciones coincidan en solicitar una pena superior a la que pueda imponer el Juez de lo Penal no implica sin más la incompetencia de éste. Porque la correlación entre acusación y sentencia y la vigencia del principio acusatorio no impide que el órgano judicial pueda imponer una inferior a la solicitada por las partes, y dentro de su ámbito de competencia; o no le impide que incluso pueda dictar sentencia absolutoria, pues lo que no le está permitido al órgano judicial es dictar una sentencia por encima de los límites de su competencia, pero nada le impide enjuiciar para fallar conforme a la ley y dentro de su competencia. La regulación que hace la Ley deja en manos de las partes acusadoras la posibilidad de quitar (de arrebatar) la competencia a un juez determinado para ofrecérsela, sin posibilidad en contrario, a la Audiencia Provincial. A nosotros nos parece que en los supuestos de petición unánime de pena que supere el límite de la competencia del Juzgado de lo Penal, éste debería poder decidir y afirmar su propia competencia imponiendo penas inferiores o declarar la absolución del acusado; y que sólo en el caso en que realmente estimara, con una prevaloración de los hechos y fundamentos legales, que es posible una condena superior a la de sus límites competenciales, dictase auto declarándose incompetente y remitiendo el letrado de la AJ las actuaciones a la Audiencia. 462 Valentín Cortés Domínguez De otra parte, la remisión de las actuaciones a la Audiencia plantea problemas de hondo contenido procesal que en absoluto están solucionados en la Ley; en efecto, la Ley no ha pensado en el tratamiento que hay que darle a la repetición de todos los actos procesales realizados en el juicio oral, o si se pueden realizar otros distintos, que no fueron llevados a cabo en el juicio ante el Juez de lo Penal. La repetición del juicio, en cualquier caso trae consigo innumerables problemas y puede darse el caso de que la situación procesal del acusado quede realmente empeorada en esa repetición o que, por el contrario, quede favorecido por la imposibilidad de realización de pruebas que sean importantes para concretar la acusación en una calificación determinada. Igualmente, el legislador tampoco ha pensado en la posibilidad de que, tras la realización del segundo juicio, las partes acusadoras lleguen a conclusiones completamente distintas a las anteriores y que califiquen los hechos como figuras delictivas fuera de los límites competenciales de la Audiencia Provincial. En estas ocasiones, la vigencia del derecho a la tutela efectiva y del principio jurídico que se formula en el aforismo «el que puede lo más puede lo menos» hace posible que la Audiencia falle penando por delitos sobre los que no recae su competencia. El problema no es baladí, porque se dicte por uno u otro órgano la sentencia, es eso lo que tiene importancia para decidir los recursos que cabe interponer; ya decimos en otro lugar de este manual que, dada la regulación legal de los recursos de casación y apelación, el justiciable se encuentra mejor tutelado con el recurso de apelación; si es así, la sentencia que condene por debajo de cinco años de prisión dictada por la Audiencia Provincial sólo es recurrible en casación, cuando en circunstancias normales podría haber sido recurrida en apelación. Añade el art. 788.5 que «fuera del supuesto anterior, el Juez de lo Penal resolverá lo que estime pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio». La Ley, es lógico, se refiere a los casos en los que la calificación extra competencial no sea unánime de todas las partes acusadoras; y obsérvese cómo en este caso se deja al órgano judicial juzgar, si estima que impondrá pena dentro de los límites de su competencia; y permite al Juzgado declarar su incompetencia si decide prima facie que la pena a imponer podría exceder el límite de su competencia. Aquí, pues, la regulación legal es más acertada. Las diferencias son sensibles con la situación que se produce en el proceso civil, en donde es posible la solución de problemas materiales por resoluciones jurídicas en forma de auto, y donde se permite que la sentencia final resuelva cuestiones procesales dejando imprejuzgada la cuestión de fondo. Si analizamos el segundo postulado, que sólo con la sentencia se puede resolver el objeto procesal penal, es claro que la cuestión criminal, sea cual sea su contenido, no puede terminar sino decidiendo a la postre si el acusado es o no responsable penalmente; de ahí que el art. 742 acertadamente indique que en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, condenando o absolviendo a los procesados. No cabe una tercera opción en la decisión de la llamada cuestión criminal. No cabe, pues, absolución en la instancia no sólo porque no sería una forma de resolver la cuestión criminal, sino sobre todo porque el art. 144 se encarga de advertir de forma expresa (véase el fundamento de la advertencia expresa en la Exposición de Motivos de la Ley) que la absolución «se entenderá libre en todos los casos», es decir, que no cabe una sentencia absoluto- La sentencia 463 ria en la instancia. Y, como colofón, no olvidemos que el art. 1 impone la forma de sentencia para la condena. 2. La génesis lógica de la sentencia: el juicio histórico y jurídico. Sus límites La determinación de si el acusado es o no responsable penal, por tanto si su actuación, que es precisamente lo que se juzga, merece la imposición de una pena o no, (esa es la «cuestión criminal» del art. 141) impone al juzgador la realización de un doble juicio: de una parte, un juicio histórico tendente a establecer si un determinado hecho o conjunto de hechos ha existido o no con anterioridad al proceso; de otra parte, un juicio de valoración jurídica que tiende lógicamente a concluir si el hecho que históricamente sucedió puede ser calificado como penalmente ilícito y merece la imposición de una pena. Si bien es cierto que el resultado negativo de juicio histórico evita la realización del juicio jurídico, la evidencia sobre la irresponsabilidad penal del acusado (sea por la causa jurídica que sea) no evita en ningún supuesto, como la haría en el proceso civil, la realización del juicio histórico, pues de éste pueden surgir posiciones más favorables al acusado (por ejemplo, la declaración de que el hecho no existió produce importantes efectos en el proceso civil posterior: art. 116). Lo anterior quiere decir que el juzgador penal tiene necesariamente que empezar su labor por el juicio histórico, es decir, buscando la certeza de la afirmación histórica de los hechos (en este sentido, vid. por ejemplo, el orden lógico establecido en el art. 52 LOTJ). A) Juicio histórico a) El juicio histórico recae sólo y exclusivamente sobre los hechos acusados. Es cierto que los hechos objeto de acusación están condicionados por su ubicación en un tipo penal, pero no lo es menos que en esta primera fase del juicio jurisdiccional penal el órgano judicial se debe limitar sólo y exclusivamente a determinar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado. Sin embargo, y por excepción, la LOTJ (art. 52.1.g) permite enjuiciar hechos favorables no alegados por las partes, siempre que ello no varíe sustancialmente el hecho justiciable u ocasione indefensión a alguna de las partes. La determinación de si son o no los mismos hechos, es decir, si existe correlación entre la acusación y la sentencia (puesto que sólo sobre el objeto del juicio histórico cabe la realización del juicio jurídico penal), es un problema que ha preocupado a la doctrina y es fundamental para determinar si el acusado ha visto vulnerado su derecho de defensa. El problema está, pues, en saber hasta qué punto puede sostenerse que el resultado del juicio histórico es negativo, e imposibilita la 464 Valentín Cortés Domínguez entrada en el juicio jurídico, por el hecho de que no haya coincidencia absoluta entre lo acusado y lo probado. En este sentido, tal como dijimos en la lección correspondiente, la adopción de un criterio naturalista nos llevaría a una extralimitación indeseada; la determinación del hecho histórico atendiendo sólo a sus circunstancias temporales y espaciales nos llevaría, por ejemplo, a absolver por inexistencia del hecho acusado si la investigación judicial histórica concluyese que los hechos no ocurrieron el día 12 (como fue acusado) sino el 13, o que la muerte se produjo en Pamplona cuando lo acusado incluía la muerte en Barcelona. El criterio naturalista sería incapaz de determinar qué parte del trozo de vida que se enjuicia es realmente el importante para poder determinar si un cambio en el mismo determina o no su inexistencia histórica. De otra parte, elementos que para el Derecho penal pueden ser importantísimos, como es el de la voluntad, desde el punto de vista histórico-procesal son absolutamente irrelevantes: el hecho sigue siendo el mismo tanto si fue acusado como doloso y posteriormente se averiguó que fue culposo, como al contrario. El órgano judicial no puede, pues, hacer su juicio histórico sin acudir a criterios normativos; el juicio histórico estará, en ese sentido, condicionado y tendrá su centro de investigación en lo que llamamos actividad, en el resultado de esa actividad y en el bien jurídico que ha quedado lesionado o perjudicado con aquella actividad investigada. Desde ese punto de vista, el resultado del juicio histórico no será negativo si entre el hecho acusado y el resultado fáctico de la investigación existe coincidencia al menos de los elementos típicos de ejecución lesionándose el mismo bien jurídico por el resultado de aquella actividad [GÓMEZ ORBANEJA e, indirectamente, STC 131/1986, de 29 de octubre (Tol 69677)]. b) Las pruebas y su posterior valoración son los instrumentos con que cuenta el órgano decisor para llevar a cabo su enjuiciamiento histórico. Como la condena, en su caso, sólo es posible cuando el enjuiciamiento histórico es positivo, pues no cabe condena sobre hipótesis, el problema se produce cuando existe una carencia absoluta de pruebas o cuando las realizadas ponen en duda al juez. En el primer caso, se configure técnica y conceptualmente el problema como se quiera, el resultado no puede ser sino la negación histórica del hecho acusado: desde el punto de vista lógico, no se absuelve en esos casos porque exista la presunción de inocencia, se absuelve porque no están fijados históricamente los hechos que podrían ser objeto de calificación penal. Sólo la falta de sensibilidad y educación social y política ha determinado la necesidad formal de que se configure como derecho constitucional (art. 24.2 CE), algo cuya lógica es esencial para evitar así condenas penales sin fundamento histórico-probatorio alguno. Cabe recordar que el Tribunal Constitucional desde la lejana sentencia 31/1981, de 28 de julio (Tol 110833) [véase asimismo la STC 344/2006, de 11 de diciembre (Tol 1021620)], viene repitiendo sistemáticamente que la presunción de inocen- La sentencia 465 cia queda desvirtuada únicamente si existe una mínima actividad probatoria de cargo que permita al Juzgado valorarla en conciencia de acuerdo con el principio de libre valoración de la prueba [ver STS de 8 de abril de 2008 (Tol 1297071)]. Cuando el órgano judicial ha tenido en sus manos los instrumentos necesarios para realizar el juicio histórico y al final está sumido en la duda, el resultado desde el punto de vista técnico tiene que ser el mismo que en el caso de falta absoluta de pruebas: no existiendo un hecho histórico cierto para el órgano judicial no cabe hacer el posterior juicio jurídico penal, porque eso sería tanto como trabajar sobre hipótesis: el axioma in dubio pro reo, en cuanto regla de juicio, es una conquista de la inteligencia y civilización humanas (vid. STS de 15 diciembre 1988). c) El art. 741 dice que el órgano judicial apreciará las pruebas practicadas «según su conciencia»; ello, lejos de ser criticable, es expresión exacta de lo que es un juicio histórico; claro está que la apreciación en conciencia no significa en ningún caso irracionalidad o falta de lógica o sentido común. Otra cosa distinta es que la rutina judicial hubiera creído que la apreciación en conciencia no imponía la motivación y manifestación detallada del iter valorativo, con base en una interpretación restrictiva del art. 142.2, que hoy ya no se puede sostener ni desde el punto de vista de la legalidad ordinaria ni desde la constitucional [art. 120 CE, art. 61.1.d) LOTJ y jurisprudencia del TC en las sentencias, entre otras, SSTC 68/2002, de 21 de marzo (Tol 258603), 75/2007, de 16 de abril (Tol 1050326) y 320/2006, de 15 de noviembre (Tol 1010788), o la STS de 22 de febrero de 2008 (Tol 1288757)]. B) Juicio jurídico Sólo cuando el juicio histórico al que nos hemos referido dé resultado positivo cabe realizar por el órgano decisor el juicio jurídico penal: es decir, determinar si los hechos probados tienen o no calificación posible desde el punto de vista penal. La calificación de los hechos comporta no sólo el encuadramiento de éstos dentro de un determinado tipo penal, sino también la determinación de la existencia de circunstancias que pudieran calificarse como eximentes, atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal, así como el grado de participación de los acusados. Cabe recordar aquí cuanto quedó dicho en la Lección anterior en orden a las limitaciones del órgano judicial a condena por calificación distinta a la inicialmente propuesta. 3. La estructura externa de la sentencia La promulgación de la LOTJ determina un sistema dual en lo que se refiere a la estructura externa de la sentencia. Si la diversa composición del órgano decisor no afecta a lo que es la génesis lógica de la sentencia, que ha sido estudiada en 466 Valentín Cortés Domínguez los parágrafos anteriores, en cuanto que el juicio histórico y jurídico que hay que llevar a cabo en la sentencia es el mismo lo haga un juez, un tribunal o un tribunal de jurados, la existencia de éste último impone una diversa estructura externa de la sentencia tal como veremos a continuación. Por eso conviene hacer el estudio de este problema en forma separada. A) La estructura externa de la sentencia dictada por jueces y tribunales a) Encabezamiento El encabezamiento de la sentencia penal expresará el lugar y fecha donde se dicte, los hechos que hubiesen dado lugar a la formación de la causa, los nombres y apellidos de los acusadores, así como la de los actores civiles y el de los procesados. Éstos deben identificarse con detalle; por consiguiente, hay que expresar el apodo, en su caso, por el que se le conozca, la edad, sus circunstancias personales, incluso las que hubiesen sido averiguadas en la causa; por último el nombre y apellidos del magistrado ponente, en los supuestos en que la sentencia la dicte un tribunal, o el nombre y apellidos del juez o magistrado en los supuestos en los que la sentencia la dicte un órgano unipersonal (art. 142.1). b) Motivación fáctica o antecedentes de hecho En los fundamentos fácticos, que irán numerados y en párrafos separados (art. 248.3 LOPJ) se consignarán «los hechos enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados» (art. 142.2 LECrim). Es lo que tradicionalmente se llamó resultando de hechos probados (véase, por todas, STS de 16 mayo 1995). Como ya sabemos, en estos antecedentes de hecho no sólo hay que expresar los hechos probados, sino, lo que es esencial, las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos. En la práctica judicial se viene utilizando la técnica del relato para exponer los hechos que se consideran probados, pero es más lógico, y hasta más eficaz, hacer una enumeración por separado de los mismos, deslindado, en la medida de lo posible, unos de otros, pues con ello quedará la sentencia más clara y se cumplirá el mandato legal (es, por ejemplo, la técnica que se emplea en el veredicto). La expresión de los hechos, según el art. 142.2, debe ser terminante; ello quiere decir que no caben expresiones de las que se puedan deducir la duda o la incertidumbre judicial. Siendo necesario para la pena o para la absolución una certeza histórica total sobre los hechos enjuiciados, es evidente que esta certeza se tiene que expresar de forma terminante y unívoca [véanse, por to- La sentencia 467 das, SSTS de 2 de octubre de 2007 (Tol 1156514) y 2 de noviembre de 2006 (Tol 1014211)]. Por esa misma razón no puede existir contradicción entre los hechos que se declaran probados pues, existiendo, uno excluiría al otro, y la redacción y expresión en la sentencia ya no sería terminante (ver art. 851.1, donde se establece como motivo de casación que «en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos»). La doctrina jurisprudencial sobre la contradicción de los hechos probados es recogida en la STS de 24 de enero de 2008 (Tol 1292760). La ley exige que se determinen los hechos, y sólo éstos; por tanto, no cabe la inclusión en los antecedentes fácticos de expresiones o conceptos jurídicos que signifiquen predeterminar el fallo (art. 851.1, donde se contempla esta infracción como motivo de casación). La exigencia legal no es caprichosa, sino que responde de forma clara a la necesidad jurídica de motivación de las sentencias con la incidencia que ello puede tener en el derecho de defensa y su tutela. La utilización de esos conceptos (por ejemplo, premeditación) excluye el análisis fáctico y la exposición en la sentencia de los hechos, que sólo tras una valoración jurídica, podrían ser calificados como de conducta premeditada; si esos hechos no se exponen, si no se indican cuáles son, difícilmente la parte podrá luchar no sólo contra una calificación jurídica defectuosa, sino contra la misma existencia de los hechos, desconocidos, que así han sido calificados. Conviene decir que es constante y ya antigua la jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene que no se vulnera el art. 142.2 en este aspecto cuando la inclusión de estos conceptos jurídicos en los antecedentes fácticos va acompañada de la expresión terminante de los hechos que así son calificados. Por último, aunque el art. 851.2 permite la casación de una sentencia cuando en sus antecedentes fácticos sólo se expresa que los hechos alegados por la acusación no se han probado, es lo cierto que cuando la sentencia se basa en una carencia absoluta de pruebas o cuando las realizadas no han sido suficientes para demostrar la certeza de los mismos, no cabe afirmar que se hayan probado los hechos. El supuesto legal está pensando en los casos en que los hechos alegados por la acusación, que sí han sido probados, han quedado desvirtuados por otros hechos alegados por la defensa. En estos casos es evidente que la manifestación de que los hechos alegados por la acusación no se han probado no sólo es insuficiente y no terminante, sino que no responde a la verdad histórica. En los antecedentes fácticos, de acuerdo con el art. 142.3º, se consignarán las conclusiones definitivas de la acusación y de la defensa, y las que en su caso hubiese propuesto el órgano judicial usando el trámite del art. 733 ó el del 788.3 LECrim. 468 Valentín Cortés Domínguez c) Motivación jurídica o fundamentos de derecho La exposición formal de los antecedentes jurídicos con posterioridad a los fácticos es correcta en el caso de la sentencia penal, en donde el razonamiento lógico impone empezar por los hechos y acabar por la norma jurídica, pues como hemos dicho en algunas ocasiones es más favorable al acusado la determinación o declaración de inexistencia de hechos, aun cuando éstos no fueran típicos o no estuvieran sometidos a responsabilidad penal. Los antecedentes de derecho tienen que expresar, motivándola, la calificación jurídico-penal de los hechos probados; naturalmente eso supone no sólo la inclusión de los hechos en un tipo penal o en otro, sino la calificación de la participación que el acusado haya tenido y la determinación de si en los hechos probados existen circunstancias que puedan calificarse como agravantes, atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal. En el supuesto de ejercicio de la acción civil reparatoria, los antecedentes jurídicos deben calificar jurídicamente los hechos desde el punto de vista de esa responsabilidad, determinando si existen relaciones o situaciones jurídicas de tipo privado o público que exijan la responsabilidad de terceras personas o instituciones. Por último, la sentencia deberá calificar y motivar la condena en costas (véase art. 142.4º), así como los delitos leves incidentales y la declaración como calumniosa de la querella o de la denuncia [véase STS de 22 de octubre de 2007 (Tol 1210120)]. d) El fallo Como sabemos sólo puede ser condenatorio o absolutorio. B) La estructura externa de la sentencia dictada por Tribunal de Jurado El art. 70 LOTJ establece que el magistrado-presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el art. 248.3 LOPJ, incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto. En realidad lo que el magistrado-presidente incluye en la sentencia es no sólo el veredicto sino también el acta de votación del veredicto (art. 61 LOTJ), porque en otro caso no quedaría suficientemente claro la prueba de los hechos, o la culpabilidad o no de los acusados. La inclusión del veredicto y del acta de votación no impide, según nuestro criterio, que el magistrado-presidente tenga que fundamentar jurídicamente la La sentencia 469 sentencia; antes al contrario, se hace obligatoria la fundamentación jurídica pues, dado el objeto del veredicto que se impone en el art. 52 LOTJ, si el magistradopresidente no incluyera en su sentencia los fundamentos jurídicos correspondientes, ésta quedaría sin motivación y se vulneraría el mandato constitucional recogido en el art. 120 CE. Añade el art. 70 LOTJ la necesidad formal de concretar la existencia de la prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia; bajo nuestro criterio, esto tiene cierto sentido, dado que la Ley no es muy rigurosa en lo que se refiere a la exigencia de motivación de los elementos fácticos de la sentencia (el art. 61.1.d LOTJ] habla, cuando se refiere al acta de votación del veredicto, de «sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados»). Señala la STC 169/2004, de 6 de octubre (Tol 500702) [o STC 192/2005, de 18 de julio (Tol 687258)], que la LOTJ, al regular el acta del veredicto, impone «la exigencia de una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Esta exigencia de sucinta explicación la ha referido el legislador, por tanto, según se desprende del propio tenor literal del precepto, no sólo a lo declarado probado, sino también al rechazo de declarar determinados hechos como probados. La dificultad de que un órgano integrado por personas no técnicas motive sus decisiones, aun mediante la exigencia de una sucinta explicación, no ha pasado desapercibida al legislador, como lo revela la propia exposición de motivos de la Ley del Tribunal del Jurado (…). De modo que, pese a la apuntada dificultad que puede suponer para un órgano integrado por personas no técnicas la motivación de sus decisiones, el legislador ha optado en nuestro sistema por imponer al Jurado, en lo que a los efectos de la resolución del presente recurso de amparo interesa, la exigencia de explicar sucintamente en el acta del veredicto «las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados». Exigencia que, como es obvio, se conecta, como se pone de manifiesto en la exposición de motivos LOTJ, con la previsión constitucional de que «las sentencias serán siempre motivadas» (art. 120.3 CE), requisitos que mediante la exigencia de aquella «sucinta explicación» se proyecta a las decisiones del Jurado» [STS de 15 de febrero de 2005 (Tol 648728)]. 4. Forma de la sentencia A) Forma oral o escrita De acuerdo con lo que se establece en el art. 789.2, y en sintonía con el precepto general recogido en el art. 245.2 LOPJ, nuestra ley permite que las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal en los procesos abreviados, y las dictadas en los procesos de enjuiciamiento rápido, puedan adoptar la forma oral. Esa misma forma debe tener, sin duda, la sentencia absolutoria dictada por el magistradopresidente en el proceso por jurados (vid. art. 67 LOTJ), aun en los supuestos 470 Valentín Cortés Domínguez en los que la absolución no conlleve la de la responsabilidad civil. En todos los demás supuestos las sentencias penales adoptarán la forma escrita; en uno y en otro caso, se dictarán o elaborarán de acuerdo con la estructura externa que ya hemos estudiado. En los procesos abreviados y en los de enjuiciamiento rápido, es el juez de lo penal quien decide en cada caso concreto, y dentro de los límites legales, si dicta la sentencia con forma escrita o si lo hace en forma oral, pues los términos en que se redacta el art. 789.2 no dejan duda alguna de que se trata de una facultad del órgano judicial («el Juez de lo Penal podrá…») Cuando la sentencia adopta la forma oral no por ello queda reducida a una manifestación sólo del fallo. El art. 247 LOPJ establece que cuando las resoluciones adopten la forma oral deben incluir la fundamentación que proceda. Esa fundamentación, en aplicación del art. 248.3 LOPJ, se refiere a los antecedentes de hecho, a los hechos probados (o, en su caso, veredicto y acta de votación) y a los fundamentos jurídicos que dan lugar, todos ellos, al fallo. El juez debe, por tanto, hacer una somera referencia a todos esos antecedentes fácticos y jurídicos que fundamentan su fallo, y debe exponerlo oralmente en modo que sea comprensible. En principio, nada indica que una forma de dictar sentencia sea superior o preferible a la otra; en realidad, la posibilidad de dictar sentencia oral tiene formalmente su fundamentación en el principio de la economía procesal y en una manifestación extrema del principio de inmediación; la Justicia, y su expresión máxima cual es el fallo de la sentencia, sería conocida de inmediato por el acusado de labios del juez que ha presidido la vista del juicio oral. Sin embargo, fuera de este efecto, más formal que sustancial, no se observan a simple vista otras ventajas que determinen a los jueces dictar sentencia de forma oral. En el proceso abreviado, parece más adecuado a la naturaleza del acto que se realiza que la sentencia sea meditada sosegadamente, máxime cuando de ella depende la libertad personal del acusado. Por esta misma razón, la sentencia oral puede tener sentido en aquellos supuestos en los que la meditación no es tan necesaria, así: a) en los casos de carencia absoluta de prueba de cargo, en los que rige en toda su extensión la presunción constitucional de inocencia. b) en los casos en que las pruebas practicadas no hayan probado la participación del acusado en los hechos acusados. c) En los supuestos de conformidad ex art. 787. En todos estos casos es fácil al órgano judicial dictar sentencia de forma oral y fundamentarla adecuada, comprensiva y terminantemente [la STS de 16 de diciembre de 2005 (Tol 809707) admite el adelanto del fallo realizado in voce por un órgano jurisdiccional colegiado]. En los supuestos de conformidad, la sentencia viene prácticamente hecha en el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, siempre que ésta no exceda de seis años. Igualmente es de fácil utilidad la forma oral cuando, aun no existiendo estricta conformidad, el órgano judicial, partiendo del hecho aceptado por todas las partes, estima que éste carece de tipicidad penal, o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de la pena o de su preceptiva atenuación, porque esos datos son tan evidentes que están en el proceso sin necesidad de realización de prueba. La sentencia 471 En el proceso por jurados la sentencia oral no sería necesaria si el magistrado-presidente pusiera en libertad o suprimiera toda cautela contra el acusado una vez firmada el acta de la votación del veredicto de inculpabilidad. B) Documentación y redacción escrita de la sentencia oral La forma oral de la sentencia no evita ni su documentación ni su posterior redacción, de acuerdo con lo establecido en el art. 248.3 LOPJ. De acuerdo con el art. 789.2 LECrim (tras la ley 13/2009) la sentencia con forma oral se documentará en el acta del juicio con expresión del fallo y una sucinta motivación, sin perjuicio de que ulteriormente haya de redactarse por el juez. En este caso, si el fiscal y las partes expresasen su decisión de no recurrir, una vez conocido el fallo, el juez declarará en el mismo acto la firmeza de la sentencia. La documentación es acto distinto a la redacción de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 248.3 LOPJ. Si la documentación es acto del letrado de la AJ, la redacción de la sentencia es siempre acto del juez; esta redacción debe coincidir de forma absoluta con las líneas generales establecidas por el juez en sentencia oral, no pudiéndose cambiar ni los antecedentes fácticos, ni la fundamentación de hecho y de la redacción de la sentencia. 5. Formación de la sentencia dictada por los órganos colegiados En los órganos colegiados la sentencia se forma tras su discusión y votación (art. 149). Una vez discutida y votada, se redacta por el magistrado ponente (art. 147.4) y se firma publicándose en el término del artículo 203 (art. 149). La discusión y votación se verifica a puerta cerrada (art. 150) no pudiéndose interrumpir el acto una vez iniciada la votación (art. 156). A la discusión y votación acudirán los magistrados que hubiesen estado presentes en el juicio oral, con las particularidades que se contemplan en los artículos 154 y 155. El magistrado ponente (arts. 147 y 151) es el encargado de proponer a la Sala el proyecto de sentencia que se habrá de discutir y votar; la votación se dilucidará por mayoría de votos (arts. 153 y 851.5º). La doctrina se ha planteado el problema de cómo se debe ordenar internamente el orden de discusión y votación; problema más escolástico que real, puesto que parte de un deslinde artificial de lo que son dos actos inseparables. En efecto, siendo la discusión total, sobre todos y cada uno de los puntos fácticos y jurídicos que se han puesto en juego en el proceso, la votación no puede dar lugar a resultados no queridos por la mayoría. Lección 28 La suspensión del juicio oral y su terminación anormal 1. La suspensión del proceso: A) Concepto. B) Supuestos y resolución. C) Nuevo señalamiento. 2. Terminación anormal del juicio oral: A) Terminación por conformidad del acusado. B) Terminación por perdón del ofendido. C) Terminación del juicio oral por muerte del acusado. D) Terminación del juicio oral por renuncia. 1. La suspensión del juicio oral A) Concepto Como ya hemos manifestado en diversas ocasiones dentro de esta obra, en la fase del juicio oral rige el principio de concentración; eso significa que el juicio se entenderá como un único acto procesal en el que se desarrollarán todas y cada una de las actuaciones procesales que lo componen. Como el tiempo que se requiere para la realización de esas actuaciones puede ser dilatado, es imprescindible contemplar la posibilidad de que el juicio oral, aun siendo un acto único y ordenado bajo el principio de concentración, se desarrolle en sesiones distintas y sucesivas, tantas como sean necesarias para la consecución y conclusión del mismo (art. 744). El hecho de que el acto del juicio sea fundamentalmente dinámico impone la necesidad de que pueda ser suspendido. La suspensión, que mejor sería denominar interrupción, comporta la finalización anticipada de una determinada sesión del juicio o el aplazamiento por un tiempo determinado de la sesión consecutiva, en los supuestos que más adelante veremos. Prevé la ley un supuesto distinto a la suspensión del juicio oral en el art. 745, cuando establece la posibilidad de suspender la apertura de las sesiones cuando las partes, por motivos independientes a su voluntad, no tuviesen preparadas las pruebas ofrecidas en sus respectivos escritos; se trata, como es obvio, no tanto de suspensión, como de retraso en el inicio de las sesiones del juicio, que viene impuesto por motivos claramente constitucionales que afectan al derecho de defensa o al derecho a la tutela efectiva, reconocidos ambos en el art. 24 CE. B) Supuestos y resolución El art. 746 recoge seis supuestos o motivos de suspensión del juicio oral, distinguiendo la ley según el tribunal pueda decretar de oficio la suspensión, o se necesite la instancia de parte. 474 Valentín Cortés Domínguez Los casos en los que el tribunal puede de oficio suspender las sesiones del juicio son supuestos heterogéneos, pero en los que la continuación del mismo se hace de todo punto imposible, bien por razones puramente estructurales, o bien porque la continuación de las sesiones contravendría derechos fundamentales que el órgano judicial no puede, de ninguna de las maneras, permitir que sean violados. Es el supuesto de los números 4 y 5 del art. 746 (enfermedad repentina de un miembro del tribunal, del defensor de cualquiera de las partes o del fiscal, o del acusado) que afectan de forma clara al derecho de defensa y al derecho de tutela judicial efectiva [véase la STC 72/1993, de 1 de marzo (Tol 82095)]. Son también los supuestos de los números 1 y 2, que hacen referencia a razones simplemente estructurales, pues si hay que resolver un incidente es imprescindible suspender el juicio principal, lo mismo que si hay que practicar alguna diligencia probatoria fuera de la sede judicial. En todos estos supuestos, en los que efectivamente se produce la indefensión por la fractura del derecho a la tutela judicial efectiva, la circunstancia que los motiva conlleva de forma objetiva la merma de esos derechos fundamentales, sin que haga falta esperar a valoración alguna; por eso el órgano judicial puede de oficio suspender el procedimiento, entendiendo que la ausencia en el proceso de cualquiera de los defensores o del fiscal o del propio acusado son circunstancias suficientes para no seguir adelante el proceso sin subsanar el problema. En los demás casos también podrían quedar afectados derechos fundamentales, como es el supuesto del número 3 [no comparecencia de testigos de cargo, ver al respecto STS de 14 de septiembre de 2000 (Tol 6883) y 2 de noviembre de 2004 (Tol 536357)], o el supuesto del número 6 [revelaciones o retractaciones inesperadas que produzcan alteraciones sustanciales en el objeto del juicio: STS de 12 de junio de 2001 (Tol 31334)]. La diferencia que existe es que en estos supuestos, en los que el órgano judicial no puede acordar de oficio la suspensión, sino que requiere la instancia de parte, es lógico exigirla, porque sólo la parte afectada está en condiciones de valorar si las nuevas circunstancias producidas le ocasionan o no indefensión o violación de cualquier otro derecho fundamental [ver STS de 5 de diciembre de 1997 (Tol 406992)]. Son importantes los matices que el legislador ha ido introduciendo en las distintas reformas de la Ley a la necesidad de que en el juicio oral estén presentes tanto el acusado como su abogado defensor. En el proceso abreviado (art. 786.1.II) el legislador ha introducido la posibilidad de celebrar el juicio sin la asistencia del acusado en los supuestos en los que aquél hubiese sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el art. 775 y siempre que la pena no exceda de los límites establecidos en la propia norma (dos años de prisión). Igualmente se admite que se pueda celebrar el juicio ante la ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma (art. 786.1.III). La suspensión del juicio oral y su terminación anormal 475 Esta posibilidad de celebración del juicio en ausencia del acusado se admite igualmente para el juicio de faltas, siempre que el acusado haya sido debidamente citado (art. 971). La política legislativa a que antes hemos hecho referencia no ha sido seguida por la LO 5/1995, de 22 de mayo, que no permite la celebración del juicio por jurados en ausencia del acusado o de su abogado defensor, aunque en el supuesto de que existan varias acusados se permite la continuación del juicio para los restantes (art. 44 LOTJ). Sin embargo, la ausencia injustificada del tercero responsable civil que haya sido citado de forma adecuada no será causa de suspensión del juicio ni de su enjuiciamiento. En la lección correspondiente a los medios extraordinarios de rescisión de sentencias firmes estudiamos los efectos legislativos que ha desencadenado esta política legislativa y que se concretan en la necesidad de crear un juicio, llamado recurso de anulación, que viene a arreglar a posteriori los problemas que surgen por la celebración de juicios en ausencia del acusado; a esas páginas nos remitimos para dar nuestra opinión sobre esta política legislativa, pero en cualquier caso no queremos dejar pasar la ocasión para manifestar de nuevo nuestra repulsa a un ordenamiento procesal que sin causa justificativa alguna encierra sistemas procesales tan distintos y diversos. La suspensión del juicio se decreta por medio de auto, que no admite recurso alguno (art. 748), debiendo fijar el órgano judicial el tiempo por el que se suspende el juicio oral. C) Nuevo señalamiento Por último, cabe destacar que cuando la suspensión del juicio se prevé que pueda prolongarse de forma indefinida, en los supuestos de los números 4, 5 y 6 del art. 746, el órgano judicial declara sin efecto todo lo actuado en el juicio, y el letrado de la AJ señalará día para nuevo juicio cuando desaparezcan las causas que motivaron la suspensión. Existe otra posibilidad, prevista en el artículo 788.1º LECrim, que es la de suspender y aplazar la sesión del juicio oral durante un plazo máximo de 30 días [ver al respecto la STS de 27 de septiembre de 1999 (Tol 272778)]. En este caso siempre que el señalamiento de la reanudación pueda realizarse al mismo tiempo en que se acuerde la suspensión, será el Juez o Presidente quien haga el nuevo señalamiento teniendo en cuenta las necesidades de la agenda programada de señalamientos y las demás circunstancias contenidas en los arts 182.4 LEC y 785.2 LECrim. 2. La terminación anormal del juicio oral En la lección anterior hemos estudiado el supuesto normal de terminación del proceso: es decir, por sentencia tras la culminación del juicio oral. 476 Valentín Cortés Domínguez En la lección correspondiente al sobreseimiento hemos estudiado los casos en los que el proceso terminaba sin abrirse el juicio oral, bien porque se hubiese llegado al convencimiento de que no era posible iniciarlo, por las circunstancias que pudieran rodear al caso, recogidas en último extremo en el art. 637, bien porque se hubiese llegado al convencimiento de que, por el momento, no había posibilidad alguna de enjuiciamiento (art. 641). Son los supuestos del sobreseimiento libre y de sobreseimiento provisional o archivo de las diligencias. También hemos estudiado los casos en los que la aceptación de un artículo de previo y especial pronunciamiento da lugar a un auto de sobreseimiento libre que pone fin al proceso. En las páginas siguientes vamos a estudiar aquellos casos en los que el juicio oral termina de una manera anormal, por concurrir circunstancias diversas que determinan o bien su terminación anticipada, dictándose la correspondiente sentencia, o bien la imposibilidad su continuación por la concurrencia de circunstancias exclusivamente subjetivas referidas al acusado. A) Terminación por conformidad del acusado Tal como ha sido estudiado en la lección correspondiente, la conformidad debe ser entendida en nuestra legislación como un acto de disposición de la defensa que se permite en razón de la vigencia del principio de oportunidad. Cuando el acusado es una persona jurídica la conformidad la presta un representante especialmente designado, que tiene que aportar poder especial para ello (art. 787.8, introducido por la Ley 37/2011). La conformidad elimina trámites procesales, los acorta y simplifica, pero no evita que el órgano judicial tenga que dictar sentencia. En los supuestos contemplados en los arts. 655, 694, 787 LECrim y art. 50 LOTJ no se elimina la sentencia, sino que se establece formalmente el contenido de la misma, que se dicta en juicio oral que termina de forma inmediata porque se produce la conformidad. De otra parte, la conformidad produce evidentes modificaciones en la génesis lógica de la sentencia, o en el contenido del juicio histórico y jurídico que tiene que hacer el órgano judicial en los supuestos en los que el acusado se declara conforme con la calificación más grave, o incluso con los hechos acusados; puede producir además una alteración sustancial en la estructura de la sentencia en los procesos ante un tribunal de jurados. Hemos defendido en esta obra, y la doctrina más importante está de acuerdo con ello, que la conformidad no evita que los hechos tengan que estar suficientemente acreditados; en todos los casos de conformidad, el órgano judicial tiene que plasmar en su sentencia el resultado de ese juicio histórico al que hemos hecho referencia en la lección anterior, para llegar a la conclusión de que efectiva- La suspensión del juicio oral y su terminación anormal 477 mente se han producido unos hechos que merecen una determinada calificación y posteriormente una pena. Es evidente que en los casos de delitos flagrantes y en los supuestos de confesión sincera de hechos (que son los casos que pueden entrar perfectamente en los supuestos del art. 787), la labor del juez será mucho más fácil o justificada, pero no la evita. Sin embargo, la labor del juez cambia sustancialmente, en lo que se refiere al juicio jurídico que debe llevar a cabo en la sentencia, cuando existe conformidad. Porque en estos casos el órgano judicial no está obligado a llevar a cabo toda esa labor de calificación de los hechos, tan complicada y tan llena de problemas; lo que debe de hacer el juez es lisa y llanamente comprobar que se dan los supuestos de la conformidad, que ésta es posible dentro de los límites establecidos en la ley y, de ese modo, castigar los hechos de acuerdo con la calificación aceptada por el acusado. Igualmente, en determinadas ocasiones, la conformidad puede producir cambios en la estructura externa de la sentencia. En efecto, el hecho de que exista conformidad del acusado, de acuerdo con lo que se establece en los arts. 655, 689 y 787, no implica cambios sustanciales en relación con el juicio lógico que debe hacer el órgano judicial sobre los hechos o antecedentes fácticos. La conformidad que se regula en esas normas no exime al órgano judicial de tener por probados los hechos sobre los que se fundamenta la calificación aceptada por el acusado. El órgano judicial debe tener suficientemente acreditado el hecho punible bien porque el mismo sea flagrante, bien porque se haya efectuado una confesión espontánea de la que no se pueda dudar, bien porque en fase de investigación se haya llegado al convencimiento de que se han producido unos hechos que son constitutivos de delito. Por tanto, la estructura externa de la sentencia, en cuanto a la motivación fáctica, no sufre cambio alguno por el hecho de la conformidad. Sí cambia, lógicamente, la estructura en lo que se refiere a la motivación jurídica o fundamentos de derecho; en esos casos, la sentencia debe expresar sólo el hecho de la conformidad, el cumplimiento de las circunstancias contenidas en la ley y la calificación legal aceptada por el acusado; todo ello sin entrar en mayores razonamientos de tipo jurídico-penal. La STS de 24 de abril de 2006 (Tol 935029) establece al respecto que «En todo caso, la aceptación de los hechos no exime al Tribunal de extenderse en consideraciones sobre las razones y pruebas complementarias que avalan la aceptación del acusado de un gravamen tan intenso como una pena de seis años. En todo caso la sentencia no podría prosperar ya que carece en absoluto de motivación. Si bien hemos dicho que en los casos de conformidad la motivación puede ser mas sintética no se puede prescindir de ella de manera tan drástica como ha hecho la presente resolución». Por otra parte, la conformidad produce un cambio sustancial en la sentencia dictada en el proceso del tribunal del jurado; en efecto, la conformidad implica en este proceso un efecto especialísimo, cual es la disolución del Jurado (art. 50 LOTJ), en modo tal que la sentencia se dicta sin la intervención de los jurados y, 478 Valentín Cortés Domínguez como consecuencia de ello, sin incluir en ella referencia alguna al veredicto y al acta de votación que, lógicamente, una vez disuelto el jurado, no existen. Tampoco será necesaria la inclusión formal en la sentencia de la referencia a la prueba o las pruebas de cargo que hayan determinado la condena, pues ello es mandato específico de la ley para los supuestos en los que la sentencia se dicta por el magistrado-presidente del tribunal del jurado, no para aquellos otros en los que no existe el tribunal del jurado. Ello no evita que el órgano judicial deba entrar en la fundamentación fáctica y jurídica tal como ha sido estudiado en los párrafos anteriores, pero propicia una diferente estructura externa de la sentencia. B) Terminación por perdón del ofendido Establece el CP en el art. 130.5 que la responsabilidad criminal se extingue, entre otras razones, por el perdón del ofendido cuando la ley así lo prevea. El CP prevé el perdón del ofendido en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (art. 201.3); delitos de calumnia e injuria (art. 215.3); delitos de daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000 euros (art. 267). Igualmente prevé el perdón del ofendido en las faltas que son perseguibles a instancia de las personas agraviadas (art. 639), las de amenaza (art. 620), las de lesiones por imprudencia o muerte por imprudencia leve (art. 621) y de alteración de términos o lindes de utilidad inestimables o que no exceda de 400 euros (art. 624.1). Los efectos del perdón del ofendido se ciñen a las mencionadas conductas típicas, tal como lo afirman la STS de 15 de febrero de 2002 (Tol 15598) o de 9 de octubre de 2000 (Tol 7950). Ninguno de los supuestos anteriores pertenece al Derecho procesal; pertenecen lógicamente al Derecho penal. Podríamos decir, siguiendo lo dispuesto en el art. 130 CP, que el perdón, al extinguir la responsabilidad penal, extingue el delito; en otras palabras, no existe el delito una vez producido el perdón del ofendido [ver STS de 11 de junio de 2004 (Tol 483614)]. El perdón se ha de producir de forma expresa (doctrina firme y unánime desde hace muchos años, vid. por ejemplo las ya muy lejanas SSTS de 21 marzo 1963, 11 octubre 1966, 2 febrero 1969, entre otras muchas) y por la persona que ha sido ofendida o agraviada; no cabe pues el perdón tácito o el perdón deducido de otros actos, requiriéndose que se produzca expresamente, bien de forma escrita o bien de forma oral, ante el juez. Y lógicamente tiene que provenir de la persona que ha sido ofendida o agraviada por el delito o la falta. El CP (art. 130.5) admite que los representantes de los menores e incapacitados puedan igualmente perdonar, aunque el acto de voluntad del perdón, en esos supuestos, no produce el efecto inmediato de la extinción de la responsabilidad penal o del delito, puesto que establece el CP que los jueces o tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán La suspensión del juicio oral y su terminación anormal 479 rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de los menores o de los incapacitados, ordenando la continuación del procedimiento o, en su caso, el cumplimiento de la condena; todo ello, oído el representante del menor o del incapacitado. El perdón del ofendido, una vez iniciado el juicio oral, determina la inmediata finalización del mismo mediante sentencia absolutoria, que lo único que tiene que constatar es la existencia del perdón, otorgado de acuerdo con lo que se establece en el art. 130 CP. Por tanto, en estos supuestos no sólo se produce la terminación anticipada del proceso, sino que se originan importantes cambios en la génesis lógica de la sentencia y en la estructura externa de la misma. Si el perdón se produce con anterioridad a la apertura del juicio oral, ésta se evita porque al extinguirse la responsabilidad penal o el delito es imposible abrir el juicio oral, que no tiene más sentido, tal como hemos visto en esta obra, que enjuiciar hechos que tienen una apariencia razonable de delito. Si el perdón se produce durante la instrucción sumarial o durante las diligencias previas es claro que el órgano judicial debe dictar auto que pone fin al proceso al no existir delito y no darse el supuesto establecido en art. 313 para proseguir la investigación criminal iniciada previamente. En el procedimiento abreviado y en el procedimiento del Tribunal por Jurado ese auto será de sobreseimiento libre (art. 637.2) dado que es el Juez de Instrucción quien es competente para hacerlo. En el procedimiento común, si el perdón del ofendido se produce con anterioridad al auto de conclusión del sumario, el auto dando fin al proceso, por no existir delito que averiguar, será dictado por el Juez de Instrucción. Si el perdón se produce una vez concluido el sumario y antes de abrir el juicio oral, será la Audiencia Provincial quien dicte auto de sobreseimiento libre (art. 637.2) C) Terminación del juicio oral por muerte del acusado El art. 115 LECrim dispone que la acción penal se extingue con la muerte del culpable; y el art. 130.1 CP establece que la responsabilidad criminal se extingue, entre otras razones, por la muerte del reo. Una y otra norma vienen a expresar lo mismo, aunque la primera lo hace desde la perspectiva procesal y la segunda desde la perspectiva penal. Pero, en definitiva, de ambas lo que se deduce de forma clara y contundente es que no cabe acusar a una persona ya fallecida, que no cabe proseguir el procedimiento iniciado cuando ésta fallece durante la tramitación del proceso, y que, por último, no cabe exigir la responsabilidad penal declarada a una persona posteriormente fallecida. En definitiva, el derecho de penar y, previamente, el derecho de acusar tienen necesariamente una referencia subjetiva pasiva, pues no cabe acusar hipotéticamente y no cabe condenar en hipótesis a personas ya fallecidas por conductas realizadas por ellas durante su vida. Cuando el fallecimiento ocurre durante la tramitación del juicio oral, la continuación de éste es imposible, pues no cabría ni sostener la acusación en el juicio, ni, posteriormente, proceder a la absolución o a la condena penal de alguien ya fallecido. Por eso el proceso se termina mediante una resolución en forma de auto, 480 Valentín Cortés Domínguez que da por terminado el juicio y por archivadas las actuaciones, sin que en ningún caso se pueda hablar de terminación del juicio por sentencia que, como hemos dicho, ni puede ser absolutoria, ni tampoco condenatoria, que son las únicas formas de terminar el proceso por sentencia que reconoce nuestra Ley (art. 742). Es evidente que la terminación del proceso por fallecimiento afecta sólo y exclusivamente a la persona del fallecido, de modo que si existen otras personas acusadas como coautores, cómplices o encubridores, el juicio deberá seguir frente a ellos para dilucidar la respectiva responsabilidad penal que hubiere. Como la muerte extingue, en la terminología que emplea la LECrim, la acción penal y como ésta extinción no lleva consigo la de la acción civil, la responsabilidad civil que se pueda derivar de los hechos que fueron atribuidos al fallecido puede exigirse frente a los herederos de éste, aunque en el proceso civil correspondiente, tal como se deduce del art. 115 [véase STS de 31 de octubre de 2002 (Tol 229922)]. La Ley 37/2011 que, como sabemos, ha introducido normas procesales que permiten la acusación y enjuiciamiento penal de personas jurídicas, no ha regulado el supuesto de la extinción de las personas jurídicas que puede asemejarse a la muerte de las personas físicas. Nosotros creemos que, pendiente juicio penal, no cabe que se produzcan las situaciones que pueden determinar la extinción de las personas jurídicas; lo contrario podría implicar un fraude jurídico de diversas consecuencias e incierto alcance. D) Terminación del juicio oral por renuncia Cuando se trata de delitos privados, como son los de injurias y calumnias (art. 215 CP), o cuando se trata de delitos perseguibles sólo previa denuncia de la parte ofendida, como los delitos de manipulación genética (art. 162.2), los delitos de agresiones sexuales (art. 191 CP), los delitos de calumnias a funcionario público o autoridad (art. 215), los delitos de abandono de familia e impago de alimentos (art. 228 CP), delitos de daños (art. 267 CP), delitos contra la propiedad intelectual e industrial u otros (art. 287 CP), delitos societarios (art. 296 CP), delitos de acusación falsa (art. 456 CP), delitos de denuncia falsa (art. 456 CP), así como los delitos graves, la Ley permite que de forma paralela al acto de disposición que supone la presentación de la denuncia o la interposición de la querella, pueda el perjudicado disponer del proceso, en el momento en que éste manifieste dicha voluntad con el acto opuesto, cual es el de renuncia. La STS de 3 de febrero de 2006 (Tol 827087) establece que en nuestro ordenamiento no cabe procesalmente «la renuncia a la acción penal dimanante de delitos perseguibles de oficio, sea cual sea la postura del perjudicado por tal delito a lo largo del procedimiento penal, a salvo la renuncia a la acción civil, que se permite en los art. 106.2 y 107 de la LECrim, y en los delitos estrictamente privados». La suspensión del juicio oral y su terminación anormal 481 Con la renuncia el perjudicado manifiesta su voluntad de no acusar al culpable y de que pueda perseguirse judicialmente los actos de éste. En ese sentido, cuando la renuncia se presenta ante el órgano judicial, tramitándose el juicio oral, éste se da por terminado, archivándose las actuaciones; no se dicta, pues, sentencia absolutoria, pues lo que implica la manifestación de voluntad que encierra la renuncia, es previamente la voluntad expresa de que no se proceda contra el culpable. Se trata, pues, de un acto mera y claramente dispositivo que afecta al proceso y determina, en todo caso, su terminación anormal sin sentencia. Cuando la renuncia es implícita, lo que se produce en aquellos supuestos en los que se ejercita la acción civil (art. 112.2), ésta no propicia la terminación anormal del proceso, sino que, por el contrario, evita el inicio del proceso, al entender la Ley que el ejercicio separado y previo de la acción civil extingue la acción penal o la posibilidad de acusar. Como es lógico, y siendo la renuncia un acto dispositivo totalmente subjetivo, sólo afecta a la persona del renunciante, de modo que si en el juicio existen otras partes acusadoras, y éstas no renunciaren, el juicio continuará hasta su terminación por sentencia en relación con la acusación efectuada por las demás partes acusadoras (art. 107). Ver al respecto la doctrina constitucional de la STC 33/1992, de 18 de marzo (Tol 80647). Lección 29 La cosa juzgada 1. Resoluciones judiciales que producen los efectos de la cosa juzgada. 2. La cosa juzgada penal: eficacia negativa. 3. Límites objetivos de la cosa juzgada: A) Delito continuado. B) Delito habitual. C) Delito complejo. D) Concurso ideal. 4. Límites subjetivos de la cosa juzgada. 1. Resoluciones judiciales que producen los efectos de la cosa juzgada Todas las resoluciones judiciales que ponen fin definitivamente al proceso producen el efecto de cosa juzgada. Así, en cuanto necesariamente resuelven «la cuestión criminal», las sentencias producen siempre los efectos de la cosa juzgada, una vez firmes, bien porque lo sean per se, bien porque haya precluido el plazo de interposición del recurso correspondiente. Igualmente producen los efectos de cosa juzgada los autos de sobreseimiento libre en cuanto puedan ser considerados como negación anticipada del derecho de penar del Estado; en tal sentido, producen los efectos de cosa juzgada los autos de sobreseimiento ex art. 637 y los dictados ex art. 666, números 2, 3 y 4 de la LECrim [sobre la resoluciones que producen el efecto de cosa juzgada pueden consultarse las SSTS de 16 de febrero de 1995 (Tol 405513) y de 23 de mayo de 2005 (Tol 725644)]; el efecto de cosa juzgada fue reconocido, al menos doctrinalmente, al auto de sobreseimiento libre, por primera vez, en la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo del 15 de septiembre de 1908. No produce el efecto de cosa juzgada, según nuestro criterio, el sobreseimiento libre por falta de autorización administrativa para procesar en aquellos supuestos en que sea necesaria. Bajo nuestro criterio, no impidiéndose la revocación de los actos administrativos, si la carencia de autorización desapareciere por modificarse el criterio del órgano administrativo o constitucional, nada impediría la iniciación del proceso penal posterior. 2. La cosa juzgada penal: eficacia negativa En el proceso penal la eficacia de cosa juzgada adquiere una particularidad relevante, que la hace distinta a la cosa juzgada que producen las sentencias dictadas en otros órdenes jurisdiccionales. a) La sentencia penal, o el auto de sobreseimiento libre (en adelante, toda referencia a la sentencia deberá hacerse extensiva al auto de sobreseimiento libre) produce la eficacia de cosa juzgada pero sólo en su sentido negativo; es decir, impide una nueva sentencia sobre el mismo objeto penal enjuiciado con anterioridad: ese es el tratamiento que da nuestra LECrim a la cosa juzgada en el artículo 484 Valentín Cortés Domínguez 666.2 al configurar la cosa juzgada como causa que evita el nuevo enjuiciamiento penal de unos determinados hechos [ver por todas STS de 23 de mayo de 2005 (Tol 725644)]. Conviene remarcar algo que es obvio, pero que a veces es olvidado produciendo unas distorsiones importantes. La cosa juzgada nada tiene que ver con la condena o con la absolución; por el contrario, lo que evita es que una misma persona pueda ser enjuiciada dos veces por los mismos hechos. Consiguientemente, la cosa juzgada penal evita que una misma persona sea enjuiciada penalmente dos veces por los mismos hechos, y no evita sin embargo enjuiciamientos jurídicos heterogéneos de unos mismos hechos. En realidad, si un mismo hecho puede tener trascendencia en distintos órdenes o campos jurídicos, es evidente que no puede existir mecanismo formal alguno que pueda impedir su enjuiciamiento sucesivo desde los distintos y diversos puntos de vista que suponen esos diversos órdenes o campos jurídicos. Por eso, un mismo hecho puede originar la responsabilidad penal, junto con la civil o administrativa, o meramente corporativa, y por eso puede ser enjuiciado desde todos esos puntos de vista, sin que uno de esos enjuiciamientos pueda evitar los demás: lo opuesto sería un contrasentido sin lógica ni fundamento alguno. b) El efecto positivo de la cosa juzgada no lo produce la sentencia penal, puesto que en el campo penal no existen relaciones jurídicas que puedan dar lugar a causas jurídico penales prejudiciales y que afecten al mismo sujeto. No es un supuesto de eficacia positiva de la cosa juzgada penal el de aplicación de la causa agravante de la reincidencia (art. 22.8 CP); la anterior o anteriores sentencias de condena no tienen eficacia positiva de cosa juzgada, sino que son, en cuanto sentencias de condena, presupuesto de una norma penal; es decir, representan un elemento objetivo constitutivo de una norma penal que determina la mayor gravedad de la responsabilidad. Que no es cosa juzgada lo que en estos supuestos se produce es fácil comprenderlo en cuanto que 1) la sentencia absolutoria no produciría ese efecto, de modo que se trataría de esa manera de un atípico efecto de cosa juzgada secundum eventum litis; y 2) si fuera eficacia de cosa juzgada no se explicaría que, a efectos de reincidencia, no se computen los antecedentes penales cancelados o que hubiesen podido ser cancelados, pues cancelados o no fueron objeto de declaración judicial. Tampoco es manifestación de la eficacia de cosa juzgada positiva el efecto excluyente que se regula en el art. 116. Como sabemos esta norma indica que la «extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer». La doctrina más inteligente (GÓMEZ ORBANEJA) ha visto en esta norma no tanto la extinción del derecho de resarcimiento, sino la exclusión de la facultad (procesal) de hacerlo valer judicialmente y que se falle sobre él; la expresión «podrá ejercitarla», que se utiliza en el párrafo segundo del art. 116 para el caso contrario, sería un apoyo para esta tesis. El supuesto es claramente un caso de lo que se conoce en teoría general del Derecho como formulaciones legales imperativas que impiden, en el supuesto que estamos analizando, el derecho al resarcimiento; se trataría de que la sentencia absolutoria penal, por esa causa concreta, es una presunción iuris et de iure de que no existe en el supuesto que estamos analizando el derecho al resarcimiento. En cualquier caso, no es La cosa juzgada 485 eficacia positiva de la cosa juzgada, porque, siéndolo, se producirían dos circunstancias que son completamente incompatibles con esa institución: en primer lugar, estaríamos ante un supuesto de cosa juzgada secundum eventum litis, al afirmarse la eficacia de cosa juzgada para los supuestos de absolución por inexistencia del hecho y no para los demás supuestos absolutorios o condenatorios; en segundo lugar, esa eficacia positiva implicaría afirmar que ya se ha ejercitado la acción civil reparatoria en el proceso penal, cuando el supuesto contemplado en el art. 116 precisamente parte del hecho de la «reserva de la acción civil» para su ejercicio separado en proceso civil. 3. Límites objetivos de la cosa juzgada Desde el punto de vista objetivo la cosa juzgada se extiende sólo a los hechos que han sido objeto de la acusación y posterior juicio. Es obvio, después de lo que llevamos dicho en esta obra, que la delimitación objetiva de la eficacia de cosa juzgada no se determina por las calificaciones que se hayan podido hacer de los hechos enjuiciados. La calificación penal comporta la absolución o, en su caso, la condena y la gravedad de ésta, pero el enjuiciamiento de los hechos se produce con independencia de cual sea la calificación que hagamos de ellos. El ne bis in idem, como exigencia de la libertad del individuo, lo que impide es que unos mismos hechos sean enjuiciados repetidamente, siendo indiferente que éstos puedan ser contemplados desde distintos ángulos penales, formal y técnicamente distintos. La determinación de lo que sea el hecho a efectos procesales ya ha sido estudiada y a ella nos remitimos [véase cuanto se dice en la lección dedicada al objeto del proceso; vid STS de 21 de enero de 1998 (Tol 1294008)]. Sin embargo, en determinados supuestos puede producirse la duda de si nos encontramos ante el mismo hecho o ante otro distinto, todo ello en relación con el problema de la extensión objetiva del efecto de cosa juzgada. A) Delito continuado El Código Penal regula el delito continuado (art. 74) a los solos efectos de imposición de las penas, participando de la ficción de que varios delitos son uno solo. Desde el punto de vista procesal y, sobre todo, desde el punto de vista de las limitaciones objetivas de la cosa juzgada, hay que sostener que ésta afecta no sólo a todos los hechos que han sido objeto de acusación y enjuiciamiento, sino a todos aquéllos realizados con anterioridad al proceso (auto de procesamiento o escrito de acusación, según los casos) aunque no hubiesen sido objeto de acusación y se hubiesen descubierto con posterioridad (GÓMEZ ORBANEJA). Como la razón de esta extralimitación es el tratamiento penal unitario, cuando no obtienen en 486 Valentín Cortés Domínguez la sentencia ese tratamiento, sólo pasan en autoridad de cosa juzgada los hechos realmente enjuiciados. Por igual causa, cuando la sentencia es absolutoria sólo pasan en autoridad de cosa juzgada los hechos efectivamente imputados y juzgados. En los supuestos del art. 74.3 CP, los límites objetivos de la cosa juzgada deben tratarse de la forma ordinaria anteriormente expuesta. B) Delito habitual La solución en este supuesto es la misma que hemos visto para los delitos continuados. En el delito habitual no se castiga tanto el hecho como la habitualidad (vid. por ejemplo, la receptación y otras conductas afínes previstas en los arts. 299 y ss. CP). Siendo varias las acciones lo que se castiga es una unidad sustancial de hechos caracterizados por la habitualidad; por consiguiente, la cosa juzgada afecta a todos los hechos que puedan constituir objeto de esa habitualidad, aunque no hubiesen sido acusados o conocidos, y se hubiesen producido antes del auto de procesamiento, o del escrito de acusación, según los casos. C) Delito complejo Cuando la ley considera como elemento constitutivo o circunstancia agravante de un delito hechos que pueden ser considerados por sí mismos como figuras autónomas de otro delito, estamos ante lo que se viene llamando delito complejo (art. 77 CP). En estos supuestos el problema en orden a la limitación objetiva de la eficacia de cosa juzgada es más aparente que real, porque es obvio que si se castiga como delito complejo se han enjuiciado los hechos que forman el supuesto fáctico de la norma, por lo que, por ejemplo, no se podría enjuiciar la muerte producida (sea cual fuere la calificación que quisiéramos darle) si antes se acusó de robo con resultado de muerte; a la inversa, una vez castigado como homicidio la muerte, ésta no podría ser objeto de enjuiciamiento nuevo para castigar como robo con resultado de homicidio. D) Concurso ideal También en este supuesto los problemas atinentes a la cosa juzgada son más aparentes que reales; desde el punto de vista de la cosa juzgada, aunque la acción sea unitaria, los hechos son distintos. El disparo de arma de fuego que causa la muerte a una persona y lesiones a otra es una misma acción desde el punto de vista natural, pero a efectos procesales estamos ante dos hechos distintos pues lesiona bienes jurídicos distintos, sean homogéneos o heterogéneos. La cosa juzgada se extiende únicamente al hecho entendido procesalmente, con independencia que desde el punto de vista natural sea la misma acción. La cosa juzgada 487 El problema es distinto obviamente en lo que se refiere a la correlación entre acusación y sentencia, como ya se ha tenido ocasión de comprender con la lectura de cuanto se dice en esta otra. 4. Límites subjetivos de la cosa juzgada En el proceso penal, como sabemos, no se persigue lo que en la esfera del Derecho privado ha podido ser la llamada composición de un litigio; se busca la declaración de que existe el deber y el derecho de castigar, de imponer penas; este deber-derecho incide directa y solamente sobre la persona del acusado, de ahí que esa exigencia general, propia de todo acto jurisdiccional, que es la certeza y la seguridad del Derecho, se resuelva en el campo penal en una exigencia absoluta de tutela de la libertad personal (art. 24 CE). La sentencia penal no ofrecería certeza y seguridad jurídicas, como valor general y en particular del propio acusado, si mantuviésemos la vigencia del principio de extensión subjetiva de la cosa juzgada aun cuando fuera en casos excepcionales, pues en esos casos la sentencia, fuera del signo que fuera, significaría por sí misma una negación de esa certeza y seguridad que se pretende conseguir. No cabría decir que se produce esa certeza y esa seguridad si un tercero se quisiera escudar en la sentencia condenatoria dictada contra alguien para así quedar impune; tampoco, si una persona se viera limitada en su derecho de defensa y libertad sólo por el hecho de que en otro proceso una sentencia de condena haya dado como ciertos hechos que condicionan esa libertad y esa defensa. Mucho menos, si alguien se viera condenado por el hecho de que otra persona lo ha sido en otro proceso (art. 24 CE). No existe, pues, extensión subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal, que afecta sólo y exclusivamente a la persona acusada. En consecuencia, no se produce extralimitación subjetiva de la cosa juzgada, ni siquiera en aquellos supuestos en los que sea factible hablar de relaciones o situaciones penales prejudiciales heterosubjetivas. Las relaciones penales que el órgano judicial conozca incidenter tantum, como paso necesario para la resolución de la cuestión principal (la declaración incidental de la sustracción de las cosas, para llegar a la declaración de la receptación, podría ser un ejemplo válido), no afecta al tercero ausente, no ya tanto porque exista una limitación subjetiva de la cosa juzgada penal, como por el principio general, válido en todos los órdenes jurisdiccionales, de que las cuestiones incidentales o puntos prejudiciales nunca pasan en autoridad de cosa juzgada. Pero ni siquiera el caso contrario (sentencia declarando el robo de las cosas) produce efectos de cosa juzgada sobre el tercero acusado de receptación de esas mismas cosas, tal como veremos a continuación. 488 Valentín Cortés Domínguez Tampoco existe extensión subjetiva de la cosa juzgada cuando hay interdependencia por la conexidad probatoria, es decir, cuando existe unidad parcial o total en el campo fáctico de ambos supuestos enjuiciados. Este tipo de supuestos permiten como sabemos la determinación de la competencia por conexidad (art. 17), lo que en principio procura la coherencia lógica de ambas sentencias. Pero como la contradicción lógica entre sentencias es irrelevante para el problema de la cosa juzgada, puesto que lo que evita ésta es la contradicción jurídica (CHIOVENDA), el enjuiciamiento jurídico diverso en una misma pretensión procesal, la sentencia que podría dictarse en primer lugar nunca afectaría al tercero posteriormente enjuiciado. En el supuesto típico de los delitos plurisubjetivos, la sentencia dictada frente a uno o varios de los asociados (para el delito) no produce el menor efecto de cosa juzgada en relación con el acusado que posteriormente pueda ser juzgado por los mismos hechos, pues en definitiva las acciones enjuiciadas, desde el punto de vista procesal, son distintas, por lo que cada uno comete un delito distinto en base a la ejecución de un distinto hecho criminoso. Igual razonamiento cabe hacer para aquellos casos en los que un hecho jurídico declarado en una primera sentencia entra a formar parte del supuesto de hecho de la conducta criminosa que se enjuicia en un segundo proceso. En el supuesto de la receptación, ya señalado, o en el del encubrimiento, la sentencia firme dictada sobre el robo o sobre cualquier actuación no afecta con fuerza de cosa juzgada al tercer acusado de la receptación de esas mismas cosas o del encubrimiento de aquel delito. La declaración posterior contradictoria con la primera lo sería sólo desde el punto de vista lógico, pero no desde el jurídico, lo que implicaría un anterior proceso dirigido contra la misma persona y por los mismos hechos. El encubrimiento, por ejemplo, no depende de que exista una declaración judicial sobre el homicidio; depende de la comisión de unos hechos por una tercera persona que puedan ser constitutivos de delito de homicidio (mantener lo contrario nos llevaría a no poder castigar por encubrimiento cuando no haya sido posible el enjuiciamiento de la actividad principal, por ejemplo, por fallecimiento del culpable). El negar la eficacia de cosa juzgada no significa que la sentencia anterior no desarrolle ninguna eficacia sobre la posterior: es evidente que el órgano judicial, de acuerdo con el art. 741, valorará la existencia de la anterior sentencia, sea condenatoria o absolutoria, pero nada impedirá que sobre esos hechos no sólo se realice prueba plena y total, sino que también se llegue a resultados valorativos totalmente opuestos [ver STS de 24 de febrero de 2003 (Tol 265659)]. Tampoco existe eficacia subjetiva de la cosa juzgada en los supuestos en los que la sentencia penal de condena es el presupuesto objetivo de una norma penal, como en el ejemplo ya comentado de la reincidencia, o civil como son los casos del art. 40 de la LEC (véase en contra STS —Sala Primera— de 4 noviembre 1986). Sección quinta LOS PROCESO PENALES ORDINARIOS Lección 30 Los procesos por delito: el procedimiento común y el abreviado 1. Consideraciones generales. 2. Las características principales del procedimiento abreviado: A) La agilización de trámites. B) El reforzamiento de las garantías de la víctima. C) El reforzamiento de las garantías del investigado. D) Aumento de las funciones de la policía judicial. E) Aumento de las funciones del Ministerio Fiscal. 3. El ámbito de aplicación y las fases del proceso. A) Ámbito de aplicación. B) La investigación preliminar. C) La instrucción. D) La fase intermedia. E) El juicio oral. 4. Los recursos: A) Los recursos contra resoluciones interlocutorias. B) Los recursos contra sentencias definitivas. 1. Consideraciones generales El modelo de justicia penal implantado con la LECrim de 1882 dividió los procedimientos en ordinarios y especiales, distinguiendo el modo de tramitar las causas criminales por delitos y faltas, de los procesos especiales previstos para el enjuiciamiento de conductas por razón de la materia, la persona u otras circunstancias singulares. Frente a la diversidad de procedimientos especiales, la Ley simplificó la estructura y el número de los procedimientos ordinarios, que quedaron reducidos sólo a dos: el procedimiento ordinario por delito y el juicio de faltas. Esta estructura se ha mantenido, aunque sólo formalmente, hasta la actualidad. El viejo proceso ordinario por delito ha perdido casi por completo su ámbito de aplicación en lo cuantitativo y en lo cualitativo. Por razón de la materia se han excluido las causas que se atribuyen al Tribunal del Jurado y el procedimiento para exigir responsabilidad penal a los menores de 18 años. Por razón de la gravedad del delito, el procedimiento ordinario pronto se reveló ineficaz, por lento y complejo, para hacer frente al crecimiento de la delincuencia que se produjo en España a partir de la segunda mitad del siglo XX, señaladamente de los delitos de mediana y baja gravedad. Finalmente, con la reforma del Código penal por la LO 1/2015, suprimiendo las faltas, el procedimiento regulado en el Libro VI de la LECrim pasa a denominarse juicio sobre delitos leves. El esquema procedimental mixto, compuesto por un procedimiento ordinario y por procesos especiales simplificados y de urgencia previstos para la delincuencia menor, cambió de forma importante en 1988, tras la declaración de inconstitucionalidad (STC 145/1988) de la reunión de funciones instructoras y juzgadoras en los Juzgados de Instrucción, esquema sobre el que se apoyaban las leyes de 1967 y 1980. A resultas de la sentencia del TC, ambos procesos especiales fueron derogados y, en su lugar, se introdujo un nuevo procedimiento, denominado es- 492 Víctor Moreno Catena pecial aunque construido en realidad como un proceso ordinario y simplificado (el llamado procedimiento abreviado), que había de aplicarse al enjuiciamiento de todos los delitos menos graves, pues pese a su ubicación dentro del Libro IV de la LECrim, dedicado a los procedimientos especiales, no puede en propiedad calificarse como especial un procedimiento que se aplica atendiendo a un dato puramente cuantitativo, es decir, en razón exclusiva del monto de pena determinado en el Código penal para la conducta que se enjuicia. Así pues, aunque formalmente el proceso por delitos graves sigue siendo hoy el procedimiento común de referencia, el abreviado es en realidad el proceso ordinario en nuestro sistema de justicia penal, por ser el modelo procesal más moderno y el de más general aplicación, al quedar sometidas a sus disposiciones el mayor número de causas por delito, al punto de que el número de procedimientos ordinarios que se tramitan en España es casi insignificante en la estadística judicial. 2. Las características principales del procedimiento abreviado En lo que se refiere a las características principales del procedimiento abreviado, frente al común, cabe destacar como las más significativas las siguientes: en primer lugar, la agilización de los trámites; en segundo lugar, el reforzamiento de las garantías de la víctima y del investigado; y, en tercer lugar, el incremento de las garantías procesales y el aumento de las funciones de la Policía Judicial y del Ministerio Fiscal. A) La agilización de trámites La voluntad del legislador de agilizar y simplificar los trámites en el procedimiento abreviado puede comprobarse, entre otras, en las siguientes disposiciones: – Las cuestiones de competencia reciben un tratamiento más ágil, pues cuando no resulte acuerdo a la primera comunicación, resolverá el superior jerárquico sin ulterior recurso (art. 759.1ª). – El auxilio judicial habrá de solicitarse directamente del Juez o de la autoridad o del funcionario encargado de su realización, y utilizando siempre el medio más rápido (art. 762.1ª y 2ª). – Se suprimen determinados trámites o actuaciones inútiles o reiterativas, simplificándose el procedimiento, entre otros, en los siguientes aspectos: los ofendidos o perjudicados pueden constituirse en parte sin necesidad de formular querella (art. 771.1ª); los intérpretes no necesitan título oficial (art. 762.8ª); en los delitos contra la propiedad los informes y declaraciones sobre la preexistencia de las cosas sólo se exigirán cuando el instructor los considere imprescindibles (art. 762.9ª); para la identificación del investi- Los procesos por delito: el procedimiento común y el abreviado 493 gado podrá bastar el DNI (art. 762.7ª); en los casos de lesiones no será preciso esperar la sanidad del lesionado cuando sea procedente el archivo o sobreseimiento, ni tampoco cuando, de proseguirse la tramitación, fuere posible formular sin él escrito de acusación (art. 778.2); el informe pericial podrá ser prestado por un solo perito (art. 778.1); la autopsia no se practicará cuando el médico forense o quien haga sus veces dictaminen la causa y circunstancias de la muerte (art. 778.4). – La posibilidad de celebración del juicio oral en ausencia del acusado cuando haya sido citado en forma, la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad (o de seis si es de otra naturaleza), lo pida así la acusación y sea oída la defensa (art. 786.1). – La potenciación de la sentencia «in voce», cuando la competencia corresponda al Juez de lo Penal (art. 789.2). B) El reforzamiento de las garantías de la víctima Uno de los aspectos más sobresalientes de la reforma que introduce en el procedimiento abreviado la Ley 38/2002 es la especial atención dispensada a las víctimas. Dejando subsistentes las garantías establecidas con anterioridad, se preocupó el legislador de hacer partícipe a la víctima de las distintas contingencias y avatares que puede sufrir el desarrollo del proceso. En la actualidad, el reforzamiento de las garantías de la víctima se ha completado con carácter general con la aprobación de la Ley 4/2015, del estatuto de la víctima del delito, en donde se le reconoce un conjunto de derechos para la participación en el proceso penal y se introducen modificaciones en los libros I y II de la LECrim, y en el propio procedimiento abreviado, que hacen referencia tanto a la atención que se le ha de dispensar (evaluación y atención a sus necesidades, art. 773.3), como a la información del desarrollo del proceso desde el primer momento, así como a la posibilidad de que intervenga a lo largo de todas las actuaciones. En los casos de accidentes de circulación, la atención legal a las víctimas se cuida especialmente en el procedimiento abreviado. Junto con la exigencia general de asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivar de los hechos delictivos (art. 764), la Ley prevé en el procedimiento abreviado el requerimiento judicial de fianza a la entidad aseguradora o al consorcio de compensación cuando se trate de un hecho cubierto por el seguro obligatorio de responsabilidad civil. Junto a ello, podrá el Juez instructor intervenir el permiso de circulación o conducción, así como ordenar el pago de una pensión provisional, en la cuantía y duración que se estimen necesarias, para atender a la víctima y a las personas que tuvieren a su cargo, cuyo pago se hará por anticipado y la obligación de pago no se suspenderá por la interposición de recursos (art. 765.1). 494 Víctor Moreno Catena C) El reforzamiento de las garantías del investigado Las garantías del investigado también se ven reforzadas en el procedimiento abreviado, sobre todo en el ámbito de las diligencias preprocesales. Tanto el derecho a la información sobre la imputación como el derecho a la designación de abogado se han extendido hasta las diligencias realizadas por la Policía Judicial, de forma que el derecho de defensa se protege y garantiza desde el mismo instante en que un órgano público (Policía o Ministerio Fiscal) inicia actuaciones preliminares de persecución penal contra persona determinada. Se obliga a la Policía Judicial a informar al investigado no detenido de los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten (art. 771.2ª). Se reconoce el derecho a la asistencia letrada en las diligencias preprocesales no sólo desde la detención, sino desde que resultare la imputación de un delito contra persona determinada (art. 767), es decir, cuando de cualquier modo la presunta responsabilidad penal se haya logrado individualizar, incluso en actuaciones preprocesales. Por lo demás, el abogado defensor puede asumir también durante la instrucción las funciones propias de la representación (lo que le exige hacer la designación de un domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos) hasta la apertura del juicio oral (art. 768). D) Aumento de las funciones de la Policía Judicial Se otorga un mayor protagonismo a la Policía Judicial, encomendándole la realización autónoma de ciertas diligencias de investigación que suponen un claro reconocimiento de sus funciones de investigación preprocesal (arts. 770 a 772). Por un lado, se le atribuyen actuaciones específicas de indagación y aseguramiento de fuentes de prueba, entre las que figuran: trasladar del cadáver que se encontrara en la vía pública (art. 770.4ª), recabar el auxilio de médicos o facultativos para prestar los oportunos auxilios al ofendido (art. 770.1ª), tomar los datos personales de quienes se encontraran en el lugar de los hechos (art. 770.5ª), así como el deber de identificar y recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro (art. 770.3ª), interviniendo en los casos de accidentes el vehículo y la documentación del presunto responsable (art. 770.6ª). De otra parte, la Policía Judicial asume funciones de instrucción de derechos al ofendido y perjudicado (art. 771.1ª) y también al investigado, a quien debe informar de los hechos que se le imputan y de los derechos que le asisten, en especial, del derecho a guardar silencio; del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; del derecho a designar abogado o a que se le designe de oficio, y del derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o que no hable el castellano (art. 771.2ª). Los procesos por delito: el procedimiento común y el abreviado 495 E) Aumento de las funciones del Ministerio Fiscal Destaca un aumento de las funciones del Ministerio Fiscal, para lograr una mayor consolidación del sistema acusatorio y acelerar la tramitación de la fase de instrucción. – Durante la investigación preliminar, podrá el Ministerio Fiscal acordar no sólo diligencias de investigación, sino también determinadas medidas limitativas del derecho a la libertad como la detención (que tendrá carácter gubernativo y no judicial, art. 5.2 EOMF) o la citación para comparecencia (art. 773.2.II). También en esta fase podrá el fiscal asegurar las fuentes de prueba, siquiera sea a título provisional, gozando las diligencias que practique de presunción de autenticidad (art. 5.2 EOMF). – Ya en el curso del procedimiento, la Ley convierte al MF en un elemento de aceleración de los trámites del abreviado, disponiendo el art. 773.1.II que corresponde al MF, de manera especial, impulsar y simplificar su tramitación e instar del juez la conclusión de la investigación tan pronto como estime que se han practicado las actuaciones necesarias para resolver sobre el ejercicio de la acción penal. La intervención del MF para obtener la rapidez y economía procesal resulta decisiva. En primer lugar, podrá ordenar el archivo de las actuaciones practicadas, de oficio o mediante denuncia, cuando el hecho no revista los caracteres de delito (art. 773.2). En segundo lugar, el MF habrá de valorar la suficiencia de las diligencias practicadas para formular acusación, a fin de que no se realicen más de las que resulten necesarias (art. 773.1.II), oponiéndose a cuantos trámites, por rutina o por excesivo celo documental, supongan innecesarias repeticiones de diligencias o aportaciones sumariales impropias. En tercer lugar, podrá estimular las fórmulas autocompositivas que se recogen en la Ley (arts. 779.1.5ª y 787), y renunciar al uso de los medios de impugnación que correspondan cuando la sentencia se dicte oralmente (art. 789.2). 3. El ámbito de aplicación y las fases del proceso A) Ámbito de aplicación El proceso común se aplicará a todos los delitos castigados con penas privativas de libertad superiores a nueve años, excepto los delitos atribuidos a la competencia del Tribunal del Jurado (art. 1 LOTJ), y los delitos cometidos por los menores de edad (art. 1 LORPM). El proceso abreviado se aplicará a la instrucción y enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, 496 Víctor Moreno Catena bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración (art. 757 LECrim). A la hora de determinar el procedimiento aplicable debe recordarse que la pena a tener en cuenta es la determinada en abstracto, esto es, la del tipo básico previsto en el CP, y no la que resulte en el caso concreto, después de aplicar las reglas de individualización de la pena, relativas al grado de participación, ejecución o concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. B) La investigación preliminar Desconocida en el procedimiento común, pues la regulación de éste proviene del siglo XIX, cuando la investigación criminal era inexistente y se encomendaban todas las labores de investigación de los delitos al Juez de instrucción, a pesar de que no contara con una preparación específica para ello, la LECrim confiere una especial relevancia en el procedimiento abreviado a la investigación oficial previa a las actuaciones judiciales, consciente de que estas diligencias pueden resultar suficientes para formular acusación sin necesidad de dilatadas actuaciones judiciales, al punto que ha diseñado un procedimiento acelerado en el que la instrucción judicial resulta innecesaria. Por ello se regulan actividades investigadoras que con anterioridad al comienzo de la fase de instrucción preparatoria deben desarrollar tanto la Policía Judicial como el MF cuando llegue a su conocimiento, por cualquier vía, una notitia criminis. C) La instrucción La instrucción de los procesos por delito comienza con una resolución judicial en forma de auto, que da inicio al procedimiento: al sumario en el procedimiento común y a las diligencias previas en el abreviado. Con independencia de las medidas de agilización establecidas para el abreviado, el sentido y finalidad de la instrucción es idéntica en ambos procesos: la integran las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurándose sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos (art. 299). Sin embargo, difieren ambos procedimientos ordinarios en la formulación de la imputación judicial, que en todo caso se ha de producir en esta fase procesal, pues mientras en el común se realiza mediante el auto de procesamiento (art. 384), en el abreviado no se produce hasta el final de las diligencias previas, con el auto de transformación de éstas en procedimiento abreviado (art. 779.1.4ª). Su significación es también distinta; el auto de procesamiento toma como punto de Los procesos por delito: el procedimiento común y el abreviado 497 referencia a la persona del investigado y en su primitiva concepción señalaba el momento en que éste, hasta entonces ajeno a la instrucción, adquiría la condición de parte y los derechos de defensa inherentes a la misma, continuando con él las diligencias de instrucción. Para que el juez dicte auto de procesamiento se requiere la existencia de unos hechos de los que se deriven indicios racionales de criminalidad suficientes a juicio del instructor (art. 384); debiendo contener el auto la motivación necesaria, suficiente y racional que permita identificar al procesado, los hechos que lo motivan y los indicios tenidos en cuenta para su adopción; se trata de un auto de carácter provisional, en el que la imputación es susceptible de revisión a lo largo de la investigación, sin perjuicio de la necesaria concreción que ha de recibir en los escritos de calificación provisional. Sin embargo, el auto de transformación se dicta cuando han concluido las diligencias esenciales para la determinación tanto de los hechos, como de las personas participantes en los mismos y, en su caso, del órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el juez, puedan favorecer al investigado (art. 777). Por otra parte, prevé la Ley que en el procedimiento común, el sumario se tramite en cuatro piezas: la pieza principal, la de situación personal, la de responsabilidad civil directa y la de responsabilidad civil subsidiaria. La pieza principal es preceptiva en todos los sumarios y en ella se contienen todas las actuaciones relativas al esclarecimiento del hecho y a la averiguación del presunto responsable. Una vez que se identifica al investigado y se adopta contra él alguna medida cautelar de naturaleza personal se abre la llamada pieza de situación personal, en la que consta la medida acordada y cualquier modificación posterior que se vaya produciendo en la situación del sujeto pasivo (art. 544). Por último, las piezas de responsabilidad civil se abren cuando el delito hubiera generado responsabilidad patrimonial, que se sustancie acumuladamente con el proceso penal; estas piezas se abren cuando por el Juzgado de Instrucción se acordaren medidas cautelares reales contra el responsable civil directo o contra el subsidiario (art. 590). En el procedimiento abreviado se prevé asimismo la apertura de piezas separadas tanto para las medidas privativas de libertad o restrictivas de derechos (art. 763), como para la adopción de medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias (art. 764.1). D) La fase intermedia La fase intermedia, o del juicio de acusación, difiere notablemente en los dos procedimientos ordinarios por delito. En primer lugar, por el órgano ante el que se sustancia, pues en el procedimiento común, finalizado el sumario con el auto de conclusión del mismo, el juez de instrucción remite las actuaciones a la Audiencia 498 Víctor Moreno Catena Provincial, ante la que se sigue en adelante el proceso penal, tanto la fase intermedia como el juicio oral. La Ley prevé que la Audiencia confirme o revoque el auto de conclusión y, si abre el juicio oral, mandará que las partes acusadoras presenten los escritos de alegaciones, que denomina escritos de calificación provisional (art. 650), lo mismo que ha de hacer necesariamente el acusado. Por contra, en el procedimiento abreviado las partes acusadoras pedirán la apertura del juicio y formularán los escritos de acusación ante el juez de instrucción, quien deberá ordenar que se abra el juicio oral, y ante él se habrá de presentar también el escrito de defensa, con la particularidad de que si el defensor no lo presentara en tiempo se entenderá que se formula oponiéndose a la acusación, lo que no se produce en el proceso común. Cumplidos estos trámites, el letrado de la AJ remitirá las actuaciones al órgano judicial competente para el enjuiciamiento (Juzgado de lo Penal o Audiencia), con el fin de que se pronuncien sobre la prueba propuesta y señalen y celebren el juicio. E) El juicio oral En la fase inicial del juicio oral aparecen también notables diferencias entre ambos tipos de procedimiento. En el común el acusado debe proponer, en los tres primeros días del plazo concedido para formular sus calificaciones provisionales, las cuestiones previas o artículos de previo pronunciamiento que considere pueden asistirles, y al propio tiempo deberá denunciar las vulneraciones de derechos fundamentales que se hubieran producido en el procedimiento o las circunstancias que darían lugar a la nulidad de actuaciones, acomodándose su planteamiento al procedimiento establecido para la tramitación del resto de cuestiones previas. Sin embargo, en el procedimiento abreviado el planteamiento de estas cuestiones se realiza en un debate o audiencia preliminar, que no existe en el procedimiento común, cuya finalidad es acumular en un solo acto una serie de cuestiones que en éste daban lugar a incidencias sucesivas que dilataban innecesariamente el curso del proceso; así pues, este debate inicial en el procedimiento abreviado puede versar sobre la competencia del órgano judicial, la vulneración de algún derecho fundamental, la existencia de artículos de previo pronunciamiento, las causas de suspensión del juicio oral y, por último, el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. La sentencia en el procedimiento común es siempre escrita, y el resultado de la deliberación entre los magistrados que constituyen el Tribunal. En el abreviado deberá también revestir esta forma cuando el juicio oral se hubiera seguido ante la Audiencia; en cambio, con carácter general la Ley autoriza al Juez de lo Penal para dictar sentencia oralmente en el acto del juicio (art. 789.2). Los procesos por delito: el procedimiento común y el abreviado 499 4. Los recursos A) Los recursos contra resoluciones interlocutorias Contra las resoluciones interlocutorias dictadas en el procedimiento común cabe interponer el recurso de reforma y, de ser desestimado, el recurso de queja, permitiéndose únicamente el de apelación para las resoluciones expresamente señaladas en la LECrim. Contra las resoluciones interlocutorias dictadas por los órganos colegiados cabe recurso de súplica. Por lo que hace a los recursos contra las resoluciones interlocutorias en el procedimiento abreviado, la Ley regula las impugnaciones de las dictadas por el Juez de Instrucción y el Juez de lo Penal, omitiendo el régimen de las que puedan dictar las Audiencias, que se rigen por las disposiciones generales. Respecto de las dictadas por los órganos unipersonales, el art. 766 diseña un régimen de recursos que descansa en un recurso de reforma y uno de apelación, que podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado. El art. 766.3 y 4 regula el régimen de esta apelación interlocutoria, concediendo un plazo de cinco días para su interposición. B) Recursos contra sentencias definitivas El régimen de recursos contra los autos que pongan fin al procedimiento y contra las sentencias se concreta en un recurso de apelación, bien ante la Audiencia Provincial en el caso de las resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Penal o ante la Sala de lo Penal del correspondiente Tribunal Superior de Justicia, o ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (arts. 790 y 846 ter LECrim, reforma 2015). El recurso de apelación se tramita en ambos casos conforme disponen los arts. 790 a 792 LECrim. Lección 31 El juicio ordinario por delitos leves 1. Introducción. 2. Ámbito de aplicación, competencia y partes. 3. Iniciación del procedimiento. A) Incoación. B) Señalamiento del juicio. 4. El ejercicio del principio de oportunidad por el Ministerio Fiscal. 5. La preparación del juicio. 6. Celebración del juicio oral: A) Comparecencia de las partes, peritos y testigos. B) Desarrollo del juicio. C) Causas de suspensión. 7. Sentencia y recursos. 1. Introducción La LECrim distinguió en su estructura original los procedimientos ordinarios de los especiales, dividiendo los primeros, conforme a la clasificación básica de los ilícitos penales, en el procedimiento ordinario por delito y en el juicio de faltas. Para el enjuiciamiento de las faltas estableció el legislador un procedimiento breve, sencillo y adecuado al carácter leve de estas infracciones penales menores, en el que se prescindía de la fase de instrucción, aproximando al máximo la incoación y la celebración del juicio. A lo largo de la dilatada vigencia de la LECrim, el esquema original de procedimientos ha variado mucho en lo relativo al enjuiciamiento de delitos, señaladamente en el ámbito de los delitos menos graves, mientras que el procedimiento de faltas ha permanecido casi intacto hasta la reforma introducida por la LO 1/2015, que ha suprimido este tipo de infracciones en el Código penal, creando una categoría de infracciones penales de escasa gravedad, los llamados delitos leves, aunque se ha limitado a acomodar de manera casi imperceptible el viejo juicio de faltas a esta nueva realidad penológica. De todos modos, la amplia modificación para la rapidez de los procesos penales de octubre de 2002, que alcanzó también al juicio de faltas, nos presenta ahora el procedimiento sobre delitos leves con dos versiones: la ordinaria y la acelerada, según sea o no posible la celebración inmediata del juicio ante el propio Juzgado de guardia que recibe la noticia criminal. Por razones de mayor claridad sistemática en la exposición, hemos preferido estudiar conjuntamente en la Lección correspondiente los procedimientos rápidos por delitos menos graves y por delitos leves, teniendo aquí cabida el que pudiéramos denominar procedimiento o juicio ordinario sobre delitos leves. 2. Ámbito de aplicación, competencias y partes La modalidad ordinaria del juicio sobre delitos leves está regulada en los arts. 965 y ss., aplicándose al conocimiento de todas las infracciones de este tipo que 502 Víctor Moreno Catena no sean susceptibles de ser inmediatamente enjuiciadas en el Juzgado de guardia (art. 965.1). El procedimiento común es, pues, subsidiario del juicio inmediato, debiendo intentarse preferentemente la tramitación acelerada, de modo que sólo se aplicará el juicio ordinario cuando se frustre la iniciación o prosecución del enjuiciamiento inmediato. La competencia objetiva para conocer del juicio ordinario sobre delitos leves corresponde siempre a los Juzgados de Instrucción (arts. 87.1.c LOPJ y art. 14.1º LECrim). Para la competencia territorial se aplicará la regla general del lugar de comisión de la infracción. En materia de competencia funcional se establece que las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de Instrucción será apelables ante la Audiencia Provincial, que se constituirá a tal efecto con un solo magistrado (art. 82.2 LOPJ). Por lo que se refiere a las partes, conviene destacar sólo dos especialidades. La primera se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal en el juicio de delitos leves, que estará prohibida cuando se trate de infracciones perseguibles únicamente a instancia de parte (arts. 104 y 964.3 LECrim), mientras que será excusable, en atención al interés público, cuando la persecución exija la denuncia del ofendido (art. 969.2). La segunda se refiere a la postulación, y consiste en que en estos procedimientos la asistencia de letrado es potestativa (art. 967.1). No obstante, la STC 47/1987 ha reconocido el derecho a la designación de abogado de oficio en estos juicios para evitar una desigualdad de armas frente a la contraparte que se hubiera provisto de abogado. 3. Iniciación del procedimiento A) Incoación La iniciación del juicio ordinario sobre delitos leves se produce mediante auto del Juez de Instrucción, tras la recepción de la noticia criminal por medio de atestado, denuncia o querella, o por la transformación de un procedimiento por delito grave o menos grave en este procedimiento. La incoación como juicio ordinario de delitos leves se acordará por el Juez de guardia una vez que compruebe la imposibilidad de celebrar el juicio de forma inmediata en el propio servicio de guardia (art. 965.1). La misma decisión adoptará el Juez competente que reciba la noticia criminal como consecuencia de la transformación de un procedimiento por delito menos grave o grave. No existen en este juicio formas ni cauces especiales para la incoación del procedimiento, aunque sí cabe subrayar ciertas especialidades en los modos de transmisión de la noticia criminal. El juicio ordinario por delitos leves 503 Exige la Ley que se forme de manera inmediata el atestado, una vez que la Policía tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de este tipo de infracción, debiendo ser remitido también de manera inmediata al Juzgado de guardia. Aunque se trata sin duda de una previsión establecida para favorecer la modalidad de enjuiciamiento inmediato, es claro que las exigencias generales de celeridad y aprovechamiento máximo de la preparación policial del procedimiento redundan también en beneficio del juicio ordinario, cuya incoación se verá favorecida por un atestado policial, al menos tendencialmente completo. Por lo que se refiere a la denuncia, en los delitos leves semipúblicos no es necesaria la intervención en juicio del Ministerio Fiscal, por lo que, en estos casos, la denuncia no es sólo transmisión de la noticia criminal, sino más bien ejercicio de acción penal, por lo que debiera considerarse preceptiva su ratificación en el propio acto del juicio. También se podrá incoar este juicio ordinario por querella, que habrá de reunir todos los requisitos generales del art. 277, excepto la firma de abogado y procurador, ya que como se ha advertido, la postulación no es preceptiva en ninguna de las dos modalidades. Por último, el juicio sobre delitos leves puede incoarse como consecuencia de la transformación de un procedimiento penal abierto por delito, por conversión normalmente de unas diligencias previas de un procedimiento abreviado o de las diligencias urgentes del juicio rápido (art. 779.1 2ª y 798.2.1º). B) Señalamiento de juicio Cuando la noticia criminal llegue al Juzgado de guardia y el Juez compruebe que no es posible la inmediata celebración del juicio, resolverá en primer término sobre la competencia. Si estima que la competencia para el enjuiciamiento corresponde al propio Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, el letrado de la AJ procederá en todo caso al señalamiento para la celebración del juicio y a las citaciones procedentes para el día hábil más próximo posible dentro de los predeterminados a tal fin y, en cualquier caso, en un plazo no superior a siete días (art. 965.1.1ª). Cuando entienda que la competencia corresponde a otro Juzgado de Instrucción, del mismo o de diferente partido, el letrado AJ remitirá lo actuado para que se proceda al señalamiento del juicio y las citaciones en la forma y plazo del caso anterior (art. 965.1.2ª). Del mismo modo se procederá cuando la noticia criminal no llegue inicialmente al Juzgado de guardia, sino al Juzgado que se estime competente. 504 Víctor Moreno Catena 4. El ejercicio del principio de oportunidad por el Ministerio Fiscal Dentro de las modificaciones introducidas en la LECrim por la LO 1/2015, de reforma del Código penal que, entre otras cosas, ha suprimido las faltas, destaca que, de forma casi clandestina y sin ningún debate ni anuncio previo, se introduce el principio de oportunidad que puede ejercer el Ministerio Fiscal para un buen número de infracciones menores. La innovación que representa el sobreseimiento por razones de oportunidad no ha sido desde luego suficientemente valorada y debatida. El legislador español, que incorpora con este giro dentro de las facultades del Ministerio Fiscal las que más comúnmente se comprenden en los países de nuestro entorno, ha modificado de manera casi subrepticia el principio de legalidad estricto, que se consideraba como una de las piedras angulares del sistema procesal penal español, al punto de entender que admitir lo contrario supondría incluso una quiebra de principios constitucionales. El principio de oportunidad se aplica solamente a estos delitos menores, y para el resto de las infracciones penales sigue rigiendo el principio de obligatoriedad de ejercicio de la acción penal. La oportunidad que se ha introducido a través de la modificación del Libro VI de la LECrim responde a algunas pocas reglas contenidas en la ley, realmente muy escasas, que abren un considerable margen de discrecionalidad a la actuación del Ministerio Fiscal, dejando en sus manos la conclusión de un proceso penal que ha incoado el juez de instrucción, que se trunca por la sola petición del acusador público y ejercitando un principio de oportunidad puro; es decir, el proceso finaliza sin contrapartida y sin condición alguna que deba cumplir el denunciado para que se dicte el auto de sobreseimiento. En principio no existe límite alguno para la aplicación del principio de oportunidad en los delitos leves, ni por razón del modo en que se hubiera iniciado el procedimiento, ni por el tipo o categoría del delito; por tanto, se comprenden en esta facultad del Fiscal todos los delitos leves, sean perseguibles de oficio o precisen de la denuncia de la persona agraviada. Cuando incoe el procedimiento por delitos leves, porque el juez entienda que el atestado tiene base penal suficiente, habrá de notificar de inmediato la resolución al Ministerio Fiscal, aunque expresamente no se prevea así en la ley, con el fin de que éste pueda solicitar el sobreseimiento, que habrá de respetar los criterios legales establecidos en el art. 963.1.1ª LECRIM. La reacción del Fiscal ante esta inicial notificación de incoación, que no está sometida a plazo alguno a pesar de su trascendencia para el propio procedimiento, puede ser doble: de un lado, solicitar la continuación del procedimiento; de otro lado, solicitar el sobreseimiento. En cualquier caso, parece lógico que la decisión del Fiscal sea expresa, evitando que circulen las citaciones para el juicio y efectivamente comparezcan todos los citados para luego pedir el sobreseimiento y archivo en ese momento posterior. Por eso sería de gran utilidad a los fines del procedimiento, y aunque se trate de delitos leves, que la decisión de acudir al jui- El juicio ordinario por delitos leves 505 cio directamente manteniendo una posición acusadora se haga saber de inmediato al menos al Juzgado, para que puedan proseguir las actuaciones o poner fin al procedimiento inmediatamente. La segunda de las opciones es hacer uso del principio de oportunidad y solicitar el sobreseimiento; esta petición del Ministerio Fiscal acarrea el efecto automático e inmediato de una resolución judicial en ese sentido, vinculando por tanto con su petición al órgano judicial. La LECRIM no parece conceder alternativa alguna al juez de instrucción: si el fiscal lo pide el juez viene vinculado por ello y lo habrá de acordar, hagan y digan lo que quieran el resto de partes procesales, especialmente con independencia del criterio o la actitud del perjudicado por los hechos que se enjuician. Para el ejercicio de la oportunidad la ley (art. 963.1.1ª LECrim) exige que las infracciones por las que se procede sean de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias y las personales del autor, y además que no exista un interés público relevante en la persecución del hecho, que en los delitos patrimoniales se entenderá cuando se haya reparado el daño y no exista denuncia (o cuando se haya manifestado en este sentido el denunciante). 5. La preparación del juicio A) La inexistencia de la fase de instrucción A diferencia del resto de procedimientos penales, en el juicio de delitos leves no se prevé, ni consiguientemente se regula, una fase de instrucción antes de la celebración del juicio. Al tratarse de infracciones leves, parece posible que, nada más tener conocimiento de la comisión de la falta, se esté en disposición de convocar directamente a juicio, pudiendo mediar a lo sumo una mínima actividad preparatoria del juicio. Este esquema procesal está pensado no sólo para garantizar la concentración y la inmediación judicial, sino también para que pueda ser el mismo juez el que inicie el procedimiento, enjuicie y dicte sentencia. No obstante, conviene matizar dos aspectos importantes relativos a la ausencia de la fase de instrucción en el juicio de delitos leves. En primer lugar, la falta de previsión de verdaderas diligencias de instrucción en este procedimiento no impide que puedan practicarse cuando sean necesarias. Si así sucede, entran en juego en este procedimiento las garantías de imparcialidad del Juez que impide fallar quien ha instruido la causa, por lo que deberá modificarse el órgano competente para el fallo, que será el Juez de Instrucción que deba sustituir al que ha instruido el procedimiento, quien se habrá abstenido o habrá sido recusado. En segundo término, no todas las diligencias preparatorias del juicio pueden considerarse como diligencias instructoras que contaminen la imparcialidad del 506 Víctor Moreno Catena juzgador. Por lo tanto, puede el Juez que ha incoado juicio de delitos leves acordar la práctica de determinadas diligencias, sin que por ello se entienda que ha perdido la imparcialidad necesaria para dictar sentencia. La cuestión estriba, como puede advertirse, en determinar cuáles son las diligencias que pueden considerarse como propias de una actividad instructora, que exige una decisión sobre varias opciones, toma de postura y dirección de la investigación por el Juez, y cuáles pueden considerarse únicamente como diligencias preliminares necesarias para la correcta preparación del juicio oral. A este respecto, se ha asentado una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual el mero hecho de acumularse en una persona la función instructora y enjuiciadora no es razón suficiente para entender vulnerada la imparcialidad del juzgador; esta acumulación de funciones, aclara el TC, no puede examinarse en abstracto, sino hay que descender a los casos concretos y comprobar si en cada uno de ellos se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador. Porque no todo acto instructorio compromete la imparcialidad, sino tan sólo aquellos que, por asumir el juez un juicio sobre la participación del investigado en el hecho punible, o por adoptar decisiones que claramente orienten la investigación penal, puedan inducir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad del acusado que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral. Se trataría, en definitiva, de actos que presuponen que el juez de instrucción se ha formado una opinión sobre la culpabilidad del investigado. Sobre esta base jurisprudencial, el TC ha señalado expresamente algunos actos judiciales que, formando parte de la actividad preparatoria del juicio, no pueden considerarse como integrantes de una actividad instructora. Entre ellos figuran los actos de comunicación y ordenación procesal; los de aportación de las certificaciones de antecedentes penales; la acreditación de la sanidad del lesionado; el interrogatorio de testigos; la tasación pericial sobre el valor de los efectos o de los daños; las instrucciones cursadas a los funcionarios de la policía judicial para que completen el atestado; así como la instrucción de derechos al ofendido o al perjudicado. B) Las diligencias preparatorias del juicio La preparación del juicio en el procedimiento ordinario por delitos leves puede comprender, básicamente, tres grupos de diligencias preliminares. En primer lugar, es preciso averiguar la identidad del investigado si no figurara en la denuncia o querella y tampoco hubiera sido identificado previamente por la Policía Judicial. La identificación es necesaria no sólo para poder señalar el juicio y citarle al mismo, sino también para recibirle declaración antes de la vista, comunicándole en su caso la imputación y los derechos que le asisten en tal condición. Aunque esta comparecencia judicial para la comunicación de la imputación no está expresamente prevista en el juicio por delitos leves, su conveniencia se desprende claramente del derecho fundamental a ser informado de la acusación previsto en el art. 24.2 CE. En segundo lugar, para la acreditación de los hechos objeto de enjuiciamiento y su correcta calificación penal se exige con frecuencia la aportación de dictámenes El juicio ordinario por delitos leves 507 periciales. Así sucede, por un lado, con las lesiones, en las que el dictamen médico es imprescindible para determinar su gravedad, de la que depende su calificación. Por otro lado, también son imprescindibles los informes periciales en ciertos delitos leves contra el patrimonio, para las que la tasación de lo hurtado, sustraído, dañado o defraudado marca la frontera entre el delito menos grave y el leve. En tercer lugar, la preparación del juicio de delitos leves comprende la práctica de las citaciones necesarias para procurar la presencia en la vista del denunciado, del denunciante, de los testigos y de los peritos (art. 965.1). Según dispone el art. 967.1, en las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al denunciado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado. El juicio de delitos leves es parco en cuanto a la exigencia de las garantías del derecho de defensa, señaladamente en lo que hace a la comunicación de la imputación y al reconocimiento explícito de los derechos que derivan de tal condición. Sucede así que, de no celebrar la comparecencia judicial previa al juicio para la comunicación de la imputación, el denunciado o querellado ha de asistir al juicio con la copia de la denuncia o querella como todo bagaje que el sistema procesal le suministra para la articulación de su defensa. De ahí que sea aconsejable, en primer término, la celebración de la comparecencia judicial para la comunicación de la imputación. En su defecto, la parquedad de la información que según la Ley debe acompañar a la citación puede ser completada por el Juzgado, ilustrando al presunto responsable no sólo sobre los hechos que se le atribuyen, sino también sobre la propia mecánica del juicio de delitos leves, sobre sus facultades procesales y también sobre sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de proponer prueba en el juicio, así como a los efectos de la incomparecencia en el acto de la vista. 6. Celebración del juicio No es casualidad que el enjuiciamiento sobre delitos leves se denomine juicio, ya que la mayor parte de los trámites de este proceso se concentran precisamente en la vista oral. Como acabamos de ver, no existe fase de instrucción propiamente dicha, ni tampoco fase intermedia. La evaluación de la notitia criminis recibida por el Juez permite, casi simultáneamente, la apertura de procedimiento y de juicio, que en algunos casos viene precedido de una reducida actividad preliminar destinada a la preparación de la vista (citaciones, obtención de fuentes de prueba, identificación del denunciado y comunicación de la imputación). En el mismo juicio se plantean 508 Víctor Moreno Catena y resuelven las cuestiones previas, se propone, se admite y se practica la prueba, y se formulan las calificaciones. Se trata, pues, del trámite fundamental de este procedimiento, caracterizado por la contradicción, la inmediación y, sobre todo, por el principio de concentración. A) Comparecencia de las partes, peritos y testigos El día señalado para la celebración del juicio deben comparecer en la sede del Tribunal, y a la hora en que han sido citadas, las partes y, en su caso, los peritos y testigos que hayan de declarar en la vista. Por lo que se refiere a las partes, debe comenzar por señalarse que la comparecencia del denunciado o querellado no es preceptiva. Por un lado, si el sujeto pasivo reside fuera de la demarcación del Juzgado, no tendrá obligación de concurrir al acto del juicio, y podrá dirigir al Juez escrito alegando lo que estime conveniente en su defensa, así como apoderar a abogado o procurador que presente en aquel acto las alegaciones y las pruebas de descargo que tuviere (art. 970). De otro lado, señala la Ley que la ausencia injustificada del acusado no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas, a no ser que el juez, de oficio o a instancia de parte, crea necesaria su declaración, en cuyo caso suspenderá el juicio, volviéndole a citar con los apercibimientos oportunos (art. 971). Sobre la intervención del Ministerio Fiscal en el juicio de delitos leves ya adelantamos que el Fiscal nunca intervendrá en los procesos por delitos perseguibles únicamente a instancia de parte (arts. 104 y 964.3), mientras que, en atención al interés público, podrá dejar de asistir a los juicios cuando se trate de delitos leves semipúblicos, en cuyo caso la declaración del denunciante en el juicio afirmando los hechos denunciados tendrá valor de acusación aunque no los califique ni señale pena (art. 969.2). A la vista de las normas que rigen la intervención del Ministerio Fiscal en estos procedimientos, resulta obligado concluir que la presencia del denunciante es preceptiva en el juicio por delitos leves privados o semipúblicos; en el caso de los privados porque de su exclusiva intervención depende el ejercicio de la acción penal; en el caso de los semipúblicos porque, al ser excusable la presencia del Fiscal, si no concurre el denunciante puede producirse la falta de acusadores, en cuyo caso procederá la conclusión del juicio con la absolución del acusado y el archivo de las actuaciones. En cuanto a los testigos y peritos, deberán comparecer los que hayan sido previamente citados a través del Juzgado. Si no comparecen, podrá el Juez ordenar la suspensión o el aplazamiento del juicio si considera que su declaración o la exposición de su dictamen resulta fundamental para dictar sentencia. Lo mismo El juicio ordinario por delitos leves 509 puede suceder con las testificales y periciales que las partes propongan para su práctica en el mismo acto del juicio, siempre que en este caso se acredite imposibilidad temporal para preparar adecuadamente la prueba en este caso para lograr la comparecencia de peritos y testigos. B) Desarrollo del juicio El desarrollo del juicio de delitos leves se divide en tres fases, siguiendo una secuencia en cierto modo distinta a los juicios orales de los demás procedimientos ordinarios. Lo singular en la vista de este procedimiento es que las fases no se distribuyen por trámites sino por partes, de modo que en la primera fase corresponde el turno a la acusación para alegaciones y prueba, mientras que en la segunda, la alegación y prueba corresponde a la defensa. La tercera fase se reserva para el trámite de conclusiones e informes, quedando acto seguido el juicio visto para sentencia. Según dispone el art. 969.1, el juicio comenzará con la lectura por el letrado de la AJ de la querella o la denuncia, que servirá como formalización de la acusación al inicio de la vista. A continuación, el juez procederá a recibir declaración a los testigos y peritos citados, así como practicar, en caso de ser admitidas, las pruebas propuestas por la acusación en el mismo acto de la vista. Seguidamente se abrirá el turno de la defensa, en el que se oirá al acusado, se examinan los testigos que presente en su descargo y se practicarán las demás pruebas que ofrezca y fueren consideradas pertinentes. Finalizará el juicio con el trámite de conclusiones e informes, en el que las partes expondrán de palabra lo que crean conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, interviniendo primero el Fiscal, si asistiere, después el querellante particular o el denunciante y, por último, el acusado. C) Causas de suspensión En el caso de que por motivo justo no pudiera celebrarse el juicio oral en el día señalado, o de que no pudiera concluirse en un solo acto, el letrado de la AJ señalará para su celebración o continuación el día más inmediato posible y, en todo caso, dentro de los siete siguientes, haciéndolo saber a los interesados (art. 968). En lugar de relacionar las posibles causas de suspensión o aplazamiento del juicio, el legislador ha preferido utilizar una cláusula general abierta, como es la existencia de motivo justo, que deja al arbitrio del Juez la concreción, en cada caso, de lo que puede ser causa justificada para la interrupción de la vista. No obstante, la decisión judicial no es completamente abierta ya que habrán de tomar como referencia las causas de suspensión previstas en el procedimiento ordinario, cuya regulación es supletoria como se sabe de los demás procesos penales. 510 Víctor Moreno Catena A la vista de la regulación general y de lo que cabe considerar a priori como motivo justo, pueden señalarse básicamente tres grupos de motivos o causas de suspensión de la vista en el procedimiento de delitos leves: En primer lugar, debe hacerse referencia a motivos relacionados con la comparecencia del Juez y con la presencia en el juicio de las partes acusadoras. Si el Juez no puede concurrir al juicio, o no puede hacerlo justificadamente alguna de las partes acusadoras, señaladamente el Fiscal cuando sea el único acusador en delitos leves perseguibles de oficio, se deberá acordar la suspensión de la vista. Para la comparecencia del acusado habrán de tenerse en cuenta las consideraciones anteriormente hechas acerca de la corrección de la citación y la presumible voluntariedad o involuntariedad de la incomparecencia. En segundo lugar, puede ser motivo de suspensión la imposibilidad de practicar alguna de las pruebas propuestas por las partes, si se considera admisible y trascendente, siempre que se acredite que no pudo prepararse adecuadamente por razones justificadas. También podrá suspenderse la celebración del juicio por incomparecencia de alguno de los testigos o peritos citados por el Juzgado, si del mismo modo se estima que su declaración es necesaria para dictar sentencia. En tercer lugar y habida cuenta de la concentración que caracteriza este procedimiento, cabe acordar la suspensión cuando en la vista se plantee al Juez alguna cuestión previa que no pueda ser resuelta en el acto (v.gr. inadecuación de la competencia o procedimiento). 7. Sentencia y recursos En el mismo acto de finalizar el juicio, utilizando la facultad de dictar sentencia oralmente (art. 789.2), y a no ser posible dentro de los tres días siguientes a la conclusión de la vista dictará sentencia apreciando libre y motivadamente las pruebas practicadas (art. 973). La principal especialidad de la sentencia en este juicio radica en las previsiones de notificación, ya que la LECrim obliga a que la sentencia se comunique a los ofendidos y perjudicados aunque no hayan sido parte en el procedimiento, haciéndose constar en la notificación los recursos que caben contra la sentencia, así como el plazo de presentación y el órgano competente para su resolución (art. 973.2). Contra la sentencia que se dicte en primera instancia cabrá recurso de apelación, que habrá de interponerse en el plazo de cinco días desde su notificación, conociendo del recurso la Audiencia Provincial constituida por un solo Magistrado. Los trámites de formalización y tramitación del recurso de apelación se acomodarán a lo previsto en los arts. 790 a 792 LECrim. Sección sexta LOS PROCESOL PENALES ESPECIALES Y CON ESPECIALES Lección 32 El proceso ante jurado 1. El jurado. 2. Ámbito de aplicación y competencia: A) Ámbito de aplicación. B) Competencia. 3. La fase de instrucción. A) Incoación y comparecencia de imputación judicial: a) Incoación. b) Celebración de la comparecencia. c) Efectos de la comparecencia. B) Diligencias de investigación. C) Conclusión de la instrucción. 4. La fase intermedia: A) Escritos de calificación. B) Audiencia preliminar: a) Convocatoria. b) Celebración de la audiencia preliminar. C) Auto de apertura de juicio. 5. El juicio ante el Tribunal de Jurado: A) Cuestiones previas. B) Constitución del Tribunal de Jurado: a) Preselección general de los candidatos a jurado. b) Designación de los candidatos a jurado para cada juicio. c) Constitución del Tribunal del Jurado. C) Celebración del juicio: a) Especialidades procedimentales. b) Disolución anticipada del jurado. D) El veredicto: a) Objeto del veredicto. b) Deliberación, votación y acta. c) Control judicial y pronunciamiento del veredicto. E) Sentencia. 6. Los recursos. A) Recursos contra resoluciones interlocutorias. B) Recursos contra las sentencias. 1. El jurado Para entender el fundamento del Tribunal del Jurado, conviene empezar por recordar que la función de juzgar comprende básicamente tres tareas sucesivas: en primer lugar, el Tribunal debe decidir si unos hechos se han producido o no en la realidad; en segundo lugar, debe determinar si tales hechos son típicos, es decir, si coinciden con el supuesto fáctico previsto en la norma; en tercer lugar, si los hechos han sido probados y calificados como típicos, debe aplicar la consecuencia jurídica establecida por el precepto legal. De ordinario, el Juez técnico realiza las tres funciones aunque no suele repararse en que la primera puede ser realizada también por cualquier otra persona. Cuando el Juez técnico valora las pruebas y señala en la sentencia los hechos que considera probados no aplica conocimientos jurídicos sino máximas de la experiencia común, por lo cual esa primera tarea puede atribuirse a cualquier ciudadano capaz, aunque carezca de conocimientos jurídicos. En esta capacidad común y general para interpretar y valorar las pruebas de un proceso se basa la institución del jurado. En la actualidad la integración de jueces legos en los tribunales a través de los distintos modelos de jurado se ha considerado conveniente desde el punto de vista de la necesaria participación de los ciudadanos en los asuntos públicos (art. 23.2 CE), y también como instrumento de control y legitimidad del propio Poder Judicial. En España, la regulación del jurado tiene una primera referencia en el art. 125 CE, según el cual «los ciudadanos podrán participar en la Administración de Justicia a través de la institución del jurado en la forma y con respecto a los pro- 514 Víctor Moreno Catena cesos penales que la ley determine». La regulación constitucional básica ha sido desarrollada mediante la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, en la que se prevé el ámbito de actuación de la institución, el estatuto de los jurados y el procedimiento penal aplicable. La LO 5/1995 opta por un modelo de jurado de corte puro o anglosajón, lo que condiciona la mecánica del juicio y de la decisión, al ser distintos los jueces que deciden sobre los hechos y sobre el derecho. Por otra parte, la LO 5/1995 no se ha limitado a integrar el jurado en la fase de juicio, sino que ha introducido modificaciones y novedades en todas las fases procesales, por lo que no cabe hablar de variante o especialidad procesal para el juicio por jurado sino más bien de procedimiento completo y especial. 2. Ámbito de aplicación y competencia A) Ámbito de aplicación El ámbito de aplicación del Tribunal del Jurado se determina en función de la especie o clase de delito, de modo que la Ley ha seleccionado los delitos en los que la acción típica carece de excesiva complejidad o en los que los elementos normativos integrantes del tipo son especialmente aptos para su valoración por ciudadanos carentes de experiencia judicial. De acuerdo con el art. 1 LOTJ, el Tribunal del Jurado es competente para el enjuiciamiento y fallo de los siguientes delitos: delitos contra las personas [delitos de homicidio y asesinato (arts. 138 a 140 CP)]; delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos [infidelidad en la custodia de documentos (arts. 413 a 415 CP), cohecho (arts. 419 a 426 CP), tráfico de influencias (arts. 428 a 430 CP), malversación de caudales públicos (arts. 432 a 434 CP) fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a 438), negociaciones prohibidas a funcionarios (arts. 439 y 440 CP), e infidelidad en la custodia de presos (art. 471 CP)]; delitos contra el honor [que se corresponden con los delitos de injurias y calumnias previstos en los arts. 205 a 210 CP, pero que no han sido expresamente incluidos en el art. 1.2 LOTJ]; delitos de omisión del deber de socorro (arts. 195 y 196 CP); delitos contra la inviolabilidad del domicilio [allanamiento de morada (arts. 202 y 204 CP)]; delitos contra la libertad y seguridad [amenazas (art. 169.1 CP)]. Junto a esta regla general existen reglas especiales para resolver los problemas de competencia que pudieran plantearse por razón de conexidad, economía procesal, aforamiento, consumación, concurso o competencia de órganos especializados (arts. 1.3 y 5 LOTJ). Así, resultan excluidos: a) los delitos contra la vida no consumados; b) los delitos de prevaricación, aunque resultaren conexos con otros para los que sí sea competente el Tribunal del Jurado; c) los delitos conexos, por imputarse varios delitos a una persona (es decir, los del art. 17.5 LECrim; ver STS 904/2004, de 12 julio) y d) los delitos cuyo conocimiento esté atribuido a la Audiencia Nacional. Las mismas reglas especiales determinan, en cambio, la competencia del Tribunal del Jurado en los siguientes casos: a) enjuiciamiento y fallo de los delitos conexos cuando la división del procedimiento produzca la ruptura de la continencia de la causa (art. 17.1 a 4 LECrim) y b) delitos continuados si fueran de la competencia del Tribunal del Jurado (arts. 1.3 y 5 LOTJ). El proceso ante jurado 515 Puede decirse que, además, estamos asistiendo a un vaciamiento de los juicios por jurado, esencialmente a través de Acuerdos no jurisdiccionales del Pleno de la Sala 2ª del TS, que han ido restringiendo la aplicación de este tipo de juicio. Por un lado, el TS ha interpretado en el Acuerdo de 27 de noviembre de 1998 que el enjuiciamiento de aforados ante ese Alto Tribunal se tramitará según las normas de procedimiento contenidas en la LECrim, y por otro lado en el Acuerdo de 23 de febrero de 2010, desarrollada en la STS 215/2010, de 8 de marzo, donde se establecen hasta seis criterios interpretativos en los supuestos de conexidad delictiva en relación con la competencia del Tribunal del Jurado: «1. La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa. a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio, y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente. b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del jurado (artículo 1.2 LOTJ). 2. La aplicación del artículo 5.2.a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco. 3. La aplicación del artículo 5.2.c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación. La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura. Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el artículo 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este Acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente. Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1.2 LOTJ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados. 4. El artículo 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles. 5. Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado. 6. Cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el artículo 5.2.c) o el delito fin no sea de los enumerados en el artículo 1.2 (cuando hubiere dudas sobre cuál es el delito fin se atenderá al criterio de la gravedad); no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del artículo 5.2; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial». El Tribunal del Jurado interviene exclusivamente en la fase de juicio oral y su función concluye con la emisión del veredicto. La fase de investigación queda a 516 Víctor Moreno Catena cargo del Juez de Instrucción que determinen las reglas generales de competencia, en tanto que la resolución de las cuestiones previas al juicio, la elaboración de la sentencia y la ejecución de la pena corresponden al Magistrado-Presidente. Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en materia de recursos, cabe adelantar aquí que el régimen de impugnaciones contra resoluciones interlocutorias se rige por las disposiciones generales de la LECrim, mientras que para la resolución de los recursos contra las sentencias definitivas son competentes los TSJ, si se trata del recurso de apelación, y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para el recurso de casación. La competencia territorial se rige por las disposiciones generales de la LECrim (arts. 14 y ss.). B) Tribunal competente Para el enjuiciamiento y fallo de las causas atribuidas al jurado es competente el «Tribunal del Jurado», que se compondrá de nueve jurados (más dos suplentes) y un magistrado de la Audiencia Provincial que lo presidirá (art. 2 LOTJ). El jurado se constituirá en la Audiencia Provincial con independencia de la gravedad de la pena atribuida a los delitos enjuiciados. No obstante, cuando los delitos fueran cometidos por aforados, el Tribunal del Jurado se constituirá en el Tribunal Superior de Justicia que corresponda, o en el Tribunal Supremo, siendo presidido por el Magistrado de la Sala Penal del respectivo Tribunal que por turno corresponda (art. 2 II LOTJ). 3. La fase de instrucción La fase de instrucción está regulada en los arts. 24 a 29 LOTJ, bajo la rúbrica Incoación e instrucción complementaria. Se trata de una fase procesal basada en la contradicción, la oralidad, la eventualidad de la instrucción judicial y el protagonismo de las partes, potenciándose claramente por el legislador el principio acusatorio. Por lo que a los trámites se refiere, sobre una estructura básica similar a la prevista en el procedimiento abreviado, destaca la introducción de la comparecencia para formalizar la imputación judicial, que supone un importante filtro para evaluar la imputación inicial, haciendo obligatoria y contradictoria la evaluación de los primeros indicios de imputación. La regulación de la fase de instrucción no es completa. Sólo se han regulado las especialidades procesales, debiéndose aplicar supletoriamente las disposiciones de la LECrim, sin que la LOTJ aclare cuál es el proceso ordinario supletorio, si el común o el abreviado. Entendemos que, atendidos los principios y la estructura El proceso ante jurado 517 del procedimiento, será el abreviado el procedimiento supletorio preferente para completar los aspectos no regulados por el juicio de jurado. A) Incoación y comparecencia de imputación judicial a) Incoación La decisión de apertura de procedimiento ante el Tribunal del Jurado, que adoptará la forma de auto, corresponde al Juzgado de Instrucción tras evaluar inicialmente la verosimilitud de la denuncia, la querella o del atestado policial en el que se reflejen las diligencias preprocesales de investigación practicadas (art. 24 LOTJ). También procederá la incoación de procedimiento ante el Tribunal del Jurado por transformación de un procedimiento ordinario (art. 309 bis) o de un procedimiento abreviado (art. 760.II), cuando en el curso de los mismos resultaren indicios de haberse cometido alguno de los delitos atribuidos al Tribunal del Jurado. b) Celebración de la comparecencia Nada más dictar auto de incoación, el Juez de Instrucción lo notificará a las partes personadas en un plazo no superior a cinco días, convocándolas a una comparecencia con el fin de evaluar la imputación provisional y formalizar, en su caso, la imputación judicial (art. 25 LOTJ), siempre claro está, que el investigado esté identificado y a disposición judicial. Además de las partes personadas, a la comparecencia deben ser convocados los ofendidos o perjudicados aún no personados, si fueren conocidos, instruyéndoles al tiempo de los derechos que les asisten. Especial atención dispensa la LOTJ a quien figura como investigado en el procedimiento, aunque lo sea provisionalísimamente. La comunicación del auto de incoación se le deberá notificar inmediatamente, dándole traslado de la denuncia, querella o atestado policial en donde se contenga la imputación. A la comparecencia deberá asistir el investigado con abogado, lo que se le hará saber en la convocatoria a la comparecencia para que lo nombre o, en su caso, se proceda a la designación de letrado de oficio. Una vez personadas las partes, el Juez oirá sucesivamente a las partes acusadoras a los efectos de concretar la imputación. Seguidamente oirá al letrado de la defensa, quien podrá interesar el sobreseimiento provisional o libre (arts. 637 o 641), cuando entienda que concurre alguna de las circunstancias previstas en dichos preceptos que impiden la continuación del procedimiento contra su representado. 518 Víctor Moreno Catena En la comparecencia podrán también las partes solicitar las diligencias de investigación que consideren oportunas para el esclarecimiento de los hechos. Si alguna de las partes acusadoras se propone interesar diligencias restrictivas de derechos habrá de solicitar en la misma comparecencia o en trámite inmediatamente posterior la declaración del secreto de las actuaciones, interesando la práctica de la diligencia instrumental una vez acordado el secreto. c) Efectos de la comparecencia Tras la celebración de la comparecencia, el Juez de Instrucción debe adoptar una primera decisión, relativa a la continuación del procedimiento, que recae sobre la verosimilitud de los hechos imputados y de su relevancia penal. Si considera que los hechos no se han producido o que no son penalmente relevantes deberá acordar el sobreseimiento libre. Constatados, siquiera provisionalmente, los hechos y su relevancia penal, el Juez acordará mediante auto la continuación del procedimiento por los trámites del juicio por jurados, debiendo resolver seguidamente sobre la existencia de indicios que permitan dirigir formalmente la imputación contra quien hasta ese momento estaba siendo investigado. Si tales indicios no existieran, el procedimiento continuará para la averiguación del presunto responsable; en otro caso, el Juez incluirá la imputación en el auto de continuación, resolviendo además sobre medidas cautelares si se hubieran interesado en la comparecencia y fueran procedentes (art. 26 LOTJ). Por último, resolverá también el Juez de Instrucción en el auto acerca de las diligencias de investigación interesadas por las partes y, en su caso, sobre el secreto de las actuaciones solicitado (art. 27 LOTJ). B) Diligencias de investigación En materia de diligencias de investigación, la LOTJ únicamente especifica el momento en que han de ser solicitadas y practicadas, limitando las que pueden ser practicadas de oficio por el instructor. En lo demás no se establece especialidad alguna respecto de las normas generales de la LECrim. Se ocupa la Ley de regular el momento en que deben solicitarse las diligencias de investigación: en primer lugar, en la querella; en segundo lugar, en el curso de la comparecencia de imputación judicial; por último, dentro de los cinco días que siguen, bien a la celebración de la comparecencia de imputación judicial, bien a la práctica de la última de las diligencias acordadas, previa notificación en este caso a las partes para que aleguen lo que a su derecho convenga (art. 27 LOTJ). También se ocupa la Ley de regular el momento en que han de practicarse las diligencias de investigación. Según dispone el art. 27.1, se practicarán en el curso de la instrucción sólo cuando el Juez las considere imprescindibles para decidir sobre El proceso ante jurado 519 la procedencia de la apertura de juicio oral y no pudiesen practicarse directamente en la audiencia preliminar (fase intermedia). Si la primera limitación es lógica y adecuada, la segunda carece de sentido ya que se difiere la práctica de la diligencia a un momento procesal (audiencia preliminar) posterior a la formulación de los escritos de calificación. Hay una tercera limitación, que con buen criterio restringe las diligencias de investigación acordadas de oficio por el Juez a aquellas relativas a la comprobación del hecho justiciable objeto de procedimiento y a las personas ya imputadas en las actuaciones (art. 27.3 LOTJ). Por lo demás, aunque la Ley sólo se refiere a la práctica de las diligencias de investigación solicitadas en la comparecencia, es claro que pueden, y en muchos casos deben, practicarse antes, precisamente para permitir el esclarecimiento de los hechos y la averiguación de su autor. C) Conclusión de la instrucción Una vez practicadas las diligencias de investigación, el instructor conferirá nuevo traslado a las partes para que, en el plazo de cinco días, interesen lo que estimen oportuno respecto de la apertura de juicio oral, formulando al propio tiempo escrito de calificaciones provisionales. Lo mismo acordará cuando las diligencias fueren suficientes para formular calificación, aunque no hubieran terminado de practicarse todas las diligencias acordadas (art. 27.4 LOTJ) 4. La fase intermedia En este procedimiento no hay una resolución judicial en la que se acuerde formalmente la conclusión de la investigación y la apertura de la fase intermedia. El Juez de Instrucción, que es el órgano competente para la fase intermedia, declara tácitamente conclusa la instrucción cuando remite a las partes las actuaciones para que se pronuncien sobre la apertura de juicio o sobreseimiento y formulen, en el mismo escrito, calificaciones provisionales. Con esta decisión se abre la fase intermedia, con el fin de decidir si existe fundamento suficiente para abrir juicio oral o procede el sobreseimiento. Esta decisión corresponde al Juez de Instrucción, quien la adoptará a la vista de los pronunciamientos de las partes, que se formulan primero por escrito y defendidos después en una comparecencia contradictoria, que recibe el nombre de audiencia preliminar. Así pues, el modelo español sólo introduce el jurado de decisión, prescindiendo del «gran jurado» norteamericano, competente para resolver sobre la seriedad de la acusación. En nuestro país esta función se atribuye al mismo Juez encargado de la instrucción, lo que debiera replantearse en el futuro. 520 Víctor Moreno Catena A) Solicitud de apertura de juicio y escritos de calificación Cuando el Juez de Instrucción considere concluida la fase de investigación, requerirá a las partes para que en el plazo de cinco días presenten un escrito que habrá de tener doble pronunciamiento. En primer lugar, deberán interesar la apertura de juicio o el sobreseimiento. En segundo lugar, deberán formular escrito de calificación provisional. Si las partes consideran que sobre la base de las fuentes de prueba recogidas, existen indicios racionales de criminalidad suficientes contra el investigado, interesarán la apertura de juicio. En caso contrario solicitarán el sobreseimiento por alguno de los motivos previstos en la LECrim. El escrito de calificación se ajustará a lo dispuesto en el art. 650 LECrim. Al contenido ordinario del escrito de calificación provisional se añaden dos contenidos exclusivos de este procedimiento: por un lado, las partes pueden solicitar la práctica de diligencias complementarias para que se practiquen en la audiencia preliminar, si las estimaran necesarias para la decisión de apertura de juicio y no hubieran podido solicitarse o practicarse durante la fase de instrucción (art. 29.4 LOTJ); por otro lado, podrán solicitar en el mismo escrito la transformación de procedimiento si consideran que todos los hechos por los que se procede no son de los atribuidos a la competencia del Tribunal del Jurado (art. 29.5 LOTJ). B) Audiencia preliminar Una de las principales especialidades que introduce el procedimiento ante el Tribunal del Jurado consiste en la celebración de una audiencia preliminar en el curso de la fase intermedia con el fin de debatir los fundamentos de la acusación y la decisión de apertura de juicio oral. La vista sobre la acusación incide fundamentalmente sobre la forma de adopción de la decisión judicial, previsiblemente más acertada al potenciarse la oralidad, la inmediación y la contradicción. Una vez recibido el escrito de calificación de la defensa, el Juez de Instrucción convocará la audiencia preliminar, indicando qué diligencias complementarias de las solicitadas en los escritos de calificación han sido admitidas para su práctica en ese momento (art. 30 LOTJ). La audiencia preliminar no es un trámite preceptivo, pues el acusado puede voluntariamente prescindir de su celebración. En la medida en que el «juicio de acusación» se configura como una garantía procesal consistente en el derecho que asiste al acusado a discutir la razonabilidad de la acusación y exigir una resolución fundada sobre ello, en su beneficio exclusivo, la Ley establece la posibilidad El proceso ante jurado 521 de que sea renunciada, en cuyo caso el Juez deberá acordar sin más la apertura de juicio oral (DE LLERA). La audiencia preliminar comenzará por la práctica de las diligencias propuestas por las partes y admitidas por el Juez y podrán practicarse las que se propongan en el mismo acto, siempre que el Juez las considere procedentes. En todo caso, el único fin de estas diligencias será apoyar o desvirtuar los fundamentos de la acusación, debiendo denegarse las que no sean imprescindibles para resolver sobre la apertura de juicio (art. 31.2 LOTJ). Tras la práctica de las diligencias, corresponde a las partes informar verbalmente sobre sus pretensiones acerca de la apertura de juicio y, en su caso, acerca de la competencia del Tribunal del Jurado si ésta hubiera sido cuestionada. En esos informes podrán las partes modificar los términos en los que solicitaron la apertura del juicio siempre y cuando no introduzcan hechos nuevos que alteren el hecho justiciable o la persona acusada (art. 31.3 LOTJ). C) Decisión sobre la apertura de juicio Al terminar la audiencia, o en los tres días siguientes a su conclusión, adoptará el Juez de Instrucción alguna de las siguientes decisiones: a) Si considera que concurren los presupuestos necesarios para la apertura de juicio por estar suficientemente fundada la acusación contra el investigado dictará auto de apertura de juicio oral (art. 33 LOTJ), describiendo los hechos justiciables, identificando a los acusados y, en su caso, de los terceros responsables civiles contra los que se dirija la pretensión de resarcimiento, fundamentando la procedencia de la apertura de juicio, e indicando el órgano competente para el enjuiciamiento. b) Podrá dictar auto de sobreseimiento si entiende que no procede la apertura de juicio por concurrir los motivos previstos en los arts. 637 o 641 LECrim. c) Puede acordar la transformación del procedimiento si los hechos objeto de acusación no son competencia del Tribunal del Jurado, remitiendo las actuaciones al órgano competente. Excepcionalmente y antes de dictar alguna de las resoluciones precedentes, podrá el Juez de Instrucción acordar la práctica de diligencias complementarias con la única finalidad de recabar datos que considere imprescindibles para decidir sobre la apertura de juicio (art. 32. 3 LOTJ). Una vez dictado auto de apertura de juicio oral, el Juez de Instrucción emplazará a las partes para que se personen dentro del término de quince días ante el Tribunal competente para el enjuiciamiento (art. 35 LOTJ). 522 Víctor Moreno Catena 5. El juicio ante el Tribunal de Jurado Las especialidades más importantes del procedimiento ante el Tribunal del Jurado tienen lugar en la fase de juicio oral y se concentran, fundamentalmente, en dos trámites procesales: el primero es la constitución del Tribunal del Jurado, que exige la elección de los nueve jueces legos y los dos suplentes; el segundo es la adopción del veredicto. A) Actuaciones preliminares y resolución de cuestiones previas Antes de comenzar las sesiones del juicio oral deben realizarse dos actuaciones procesales preliminares: la designación del Magistrado-Presidente y redacción del auto de hechos justiciables. Después de haberse dictado auto de apertura de juicio oral por el Juez de Instrucción, las actuaciones pasan a la Audiencia Provincial, que designará al Magistrado-Presidente conforme al turno preestablecido y aprobado por la Sala de Gobierno del TSJ (art. 35.2 LOTJ). A partir de ese momento, las actuaciones pasarán a dicho magistrado, que será quien resuelva todas las cuestiones incidentales y dirija el procedimiento hasta la conclusión del juicio oral y el pronunciamiento de la sentencia. Tras la designación del Magistrado-Presidente y la resolución, en su caso, de las cuestiones previas planteadas, se deberá dictar el auto de hechos justiciables, en el que se determinarán con claridad y precisión los hechos sometidos a enjuiciamiento, las pruebas que han sido admitidas y el día y la hora de comienzo de las sesiones del juicio oral (art. 36 LOTJ). El cuerpo fundamental del auto es la determinación de los hechos justiciables, que aparecerán redactados de una manera sencilla y precisa, en párrafos separados y numerados, conforme a los relatos de hechos formulados en los escritos de la acusación y la defensa. Para facilitar la labor del jurado se elaborará un solo relato de hechos, que incluirá todas las alegaciones fácticas formuladas por las partes siempre que no resulten contradictorias o excluyentes entre sí. Cuando sobre un mismo hecho hubiere alegaciones afirmativas y negativas, sólo se incluirá una de ellas. Junto al relato de hechos justiciables, se expondrán en el auto, también en párrafos separados y numerados, los hechos que configuren el grado de ejecución del delito y el de participación del acusado, así como la posible estimación de la exención, atenuación o agravación de la responsabilidad criminal. A continuación, el auto calificará los hechos justiciables, señalando el delito o delitos que los hechos relatados constituyan. Tras la delimitación fáctica y la calificación jurídica, el auto de hechos justiciables se pronunciará sobre la prueba propuesta por las partes y resolverá también sobre la eventual solicitud de prueba anticipada. El proceso ante jurado 523 Por último, el auto señalará el día para la vista, adoptando al efecto las medidas previstas en los arts. 660 a 664 LECrim (citaciones, resolución de recusaciones y traslado de presos). La Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, ha dado nueva redacción a los arts. 660, 662 (párrafo tercero y quinto) y 664 (párrafo primero), de modo que compete al letrado de la AJ expedir los exhortos o mandamientos necesarios para las citaciones de peritos y testigos (art. 660); también corresponde al letrado de la AJ citar a todos los procesados, se encuentren en prisión o libertad provisional, pero en el primer caso será el tribunal quien acuerde el traslado a la cárcel de la población en que se celebre el juicio (art. 664.I). B) Constitución del Tribunal de Jurado La constitución del Tribunal del Jurado discurre por tres etapas: se comienza obteniendo por sorteo una lista general de candidatos en cada provincia, que servirá como preselección general para un periodo máximo de dos años. A continuación y a medida que vayan señalándose juicios por jurados se irán obteniendo de esa lista general, también por sorteo, grupos de candidatos para cada juicio concreto. Finalmente, dentro de esos grupos serán elegidos los nueve jurados titulares y los dos suplentes que habrán de constituir el Tribunal junto al MagistradoPresidente en cada proceso. a) Preselección general de los candidatos a jurados Cada dos años las Oficinas Provinciales del Censo Electoral realizarán un sorteo para obtener la lista general de candidatos a jurados de la que posteriormente se elegirán los que hayan de intervenir en los distintos procesos para los que sea competente el Tribunal del Jurado. En cada provincia el número de candidatos necesarios se calcula multiplicando por cincuenta el número de causas que se prevea que vaya a conocer el jurado, atendiendo las enjuiciadas en años anteriores más el incremento previsible (art. 13.1 LOTJ). Obtenida la lista, se procederá por el letrado de la AJ de la Audiencia a notificar a cada candidato su inclusión entre los preseleccionados para los dos próximos años, haciéndole al tiempo entrega de la documentación en la que se indican las causas de incapacidad, incompatibilidad y excusa, así como el procedimiento para su alegación (art. 13.4 LOTJ). b) Designación de los candidatos a jurado para cada juicio En cada proceso se elegirán por sorteo, al menos treinta días antes del comienzo del juicio, los treinta y seis candidatos de entre los que finalmente serán designados los nueve jurados titulares y los dos suplentes. 524 Víctor Moreno Catena Los candidatos serán citados por el letrado de la AJ para que comparezcan el día señalado para el comienzo de las sesiones del juicio, haciéndoles saber las causas de posibles exclusiones (arts. 19 a 22 LOTJ). Si como consecuencia de la admisión de incompatibilidades, prohibiciones o excusas alegadas por las partes o por los propios jurados el número de candidatos fuera inferior a veinte se procederá a un nuevo sorteo para añadir los necesarios hasta treinta y seis. c) Constitución del Tribunal de Jurado El día señalado para el comienzo de las sesiones del juicio, se constituirán el Magistrado-Presidente, las partes y al menos veinte candidatos a jurado. Antes de comenzar la selección, los candidatos serán nuevamente interrogados por el Magistrado-Presidente acerca de la concurrencia de los requisitos y causas de exclusión. De concurrir alguna causa legal que les impida ser jurados serán excluidos de oficio o a instancia de parte, por el Magistrado-Presidente (art. 38 LOTJ). Tras el interrogatorio se procederá a la designación de los nueve jurados titulares y dos suplentes que han de constituir el Tribunal mediante nuevo sorteo, procediendo el letrado de la AJ a sacar de una urna, uno por uno, los nombres de los jurados. Cada jurado insaculado podrá ser nuevamente interrogado por las partes y recusado (excluido por tanto) sin necesidad de alegar motivo alguno hasta un máximo de cuatro por las acusaciones y otros tantos por la defensa (art. 40.3 LOTJ). Cuando se llegue a nueve elegidos, se continuará del mismo modo señalado para la designación de los dos suplentes. Culminado el sorteo, el letrado de la AJ extenderá acta, ordenando el Magistrado-Presidente la constitución del Tribunal (art. 40.5 LOTJ). C) Celebración del juicio a) Especialidades procedimentales Sobre el modelo del proceso ordinario se han introducido ciertas especialidades en el juicio oral con jurado, que afectan a las alegaciones iniciales de las partes, a la práctica de la prueba y a las conclusiones definitivas. Por un lado, se prevé que tras la lectura inicial de las calificaciones provisionales, dispongan las partes de un turno de intervención para que expongan al jurado las alegaciones que estimen convenientes a fin de explicar el contenido de sus respectivas calificaciones y la finalidad de la prueba que han propuesto. En este El proceso ante jurado 525 trámite podrán también las partes ampliar su proposición de prueba, resolviendo sobre su admisión el Magistrado-Presidente (art. 45 LOTJ). De otra parte, pueden los jurados dirigir preguntas a los acusados, testigos o peritos a través del Magistrado-Presidente. Además, cuando procediera la prueba de inspección ocular, se constituirá el tribunal completo junto con el letrado de la AJ y las partes en el lugar objeto de reconocimiento, incluyendo naturalmente a los jurados titulares y suplentes. En materia probatoria se ha introducido en el juicio con jurado una regla de valoración, que no está expresamente prevista en los demás procesos penales aunque se trata de una regla jurisprudencial acogida por el TS y el TC: se prohíbe leer en el juicio las declaraciones testificales prestadas en la instrucción, y las diligencias sumariales no pueden (excepto la prueba preconstituida) ser utilizadas como prueba de cargo para fundamentar una sentencia de condena (art. 46.5 LOTJ). Por último, cuando en sus conclusiones definitivas las partes hayan calificado los hechos como constitutivos de un delito no atribuido a la competencia del jurado, seguirá siendo éste competente para concluir el juicio y dictar sentencia (art. 48.3 LOTJ). b) Disolución anticipada del jurado Antes de emitir el veredicto el jurado puede disolverse por tres causas. En primer lugar, cuando, tras los informes de las partes, el Magistrado-Presidente, de oficio o a instancia de parte, estima que no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia de condena. Cuando la falta de prueba se refiera a parte de los hechos justiciables, tales hechos quedarán excluidos del veredicto (art. 49 LOTJ). En segundo lugar, cuando, siendo la pena inferior a seis años, las partes solicitaren que se dicte sentencia de conformidad con el escrito de acusación en que se pidiere la pena más grave, o con el que presentaran conjuntamente en el acto del juicio, sin que en éste caso quepa modificar los hechos objeto de procedimiento, ni convenir en una pena más grave que la contenida en los escritos de calificación provisional (art. 50.1 LOTJ). No obstante, la conformidad no producirá efectos, ordenándose la continuación del juicio, si el Magistrado-Presidente estima que los hechos no se han producido, que no son delictivos, que no han sido cometidos por el acusado, o que puede concurrir alguna causa de exención o atenuación de la responsabilidad criminal. En tercer lugar, también se ordenará la disolución del jurado si las partes acusadoras retirasen la acusación en cualquier momento antes de someter al jurado el objeto del veredicto (art. 51 LOTJ). 526 Víctor Moreno Catena D) El veredicto a) Objeto del veredicto En el veredicto los jurados deben declarar los hechos justiciables que consideran probados, deben determinar el grado de ejecución del delito, la participación y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que concurran y, por último, deben precisar el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable. Con el fin de facilitar la labor de decisión del jurado, la ley ha encomendado al Magistrado-Presidente la redacción del objeto del veredicto, en el que figurarán ordenadas todas las cuestiones sobre las que el jurado habrá de pronunciarse al adoptar su decisión. El objeto del veredicto comprenderá (art. 52 LOTJ): los hechos alegados por las partes, que el jurado deberá declarar probados o no, diferenciando los que fueren favorables y contrarios al acusado; los hechos alegados que puedan determinar la estimación de una causa de exención de la responsabilidad; los hechos que determinen el grado de ejecución, la participación y la eventual modificación de la responsabilidad criminal y, por último, el hecho delictivo imputado al acusado y por el que debe ser declarado culpable o no culpable por el jurado. Antes de entregar el objeto del veredicto al jurado, el Magistrado-Presidente lo pondrá a disposición de las partes, quienes podrán interesar las exclusiones, inclusiones o modificaciones que estimen convenientes. Una vez resueltas las peticiones de las partes, se entregará a los jurados copia del objeto del veredicto y del acta del juicio. Antes de comenzar la deliberación, el Magistrado-Presidente se dirigirá al jurado, instruyéndoles sobre su función, pero cuidando de no influir en el sentido de la decisión que habrán de adoptar (arts. 53 y 54 LOTJ). b) Deliberación, votación y acta La deliberación del jurado será secreta; se desarrollará a puerta cerrada sin que se permita comunicación con el exterior hasta que hayan llegado a un veredicto. Durante la deliberación, únicamente se permite la comunicación con el Magistrado-Presidente cuando alguno de los jurados precise aclaraciones o instrucciones complementarias sobre puntos o aspectos que puedan resultar dudosos. Si procedieran, se dictarán en audiencia pública con presencia de todas las partes. Antes de deliberar y votar, el jurado elegirá a un portavoz que hará las veces de presidente. El jurado podrá deliberar sin sujeción a procedimiento alguno, estableciendo sólo la ley reglas para la votación, que será nominal, en alta voz y por orden alfabético, votando el portavoz en último lugar, sin que ninguno de los jurados pueda abstenerse de votar. Sin perjuicio de la sanción pecuniaria que conlleva la El proceso ante jurado 527 abstención y la eventual responsabilidad criminal que de ella puede derivarse, la negativa se entenderá voto a favor de la defensa del acusado. La votación recaerá sobre todos y cada uno de los hechos objeto de veredicto, así como sobre la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por cada hecho delictivo imputado. Para considerar probados los hechos perjudiciales al acusado serán necesarios siete votos, mientras que serán suficientes cinco para declarar probados los favorables (art. 59 LOTJ). La misma mayoría será necesaria para la votación sobre la culpabilidad o no culpabilidad del acusado (art. 60 LOTJ). Concluida la votación, el portavoz extenderá un acta que será firmada por todos los jurados, y contendrá: los hechos que consideran como probados; los hechos que consideran como no probados; el pronunciamiento del jurado sobre la culpabilidad o no culpabilidad del acusado; la motivación de la decisión adoptada a la vista de los medios de prueba practicados, explicando las razones que le han llevado a los diferentes pronunciamientos del veredicto; los incidentes acaecidos durante la deliberación, evitando toda identificación que rompa el secreto de la misma, salvo claro está la correspondiente a la negativa a votar. c) Examen judicial y pronunciamiento del veredicto Una vez extendida el acta, será remitida a través del letrado de la AJ al Magistrado-Presidente, quien comprobará que se han cumplido todos los requisitos que rigen la deliberación, votación y formalización de la decisión. Si constata que se han cumplido los requisitos, convocará inmediatamente a las partes a una audiencia pública en la que el portavoz del jurado procederá a la lectura del veredicto (art. 62 LOTJ). Si el Magistrado-Presidente aprecia algún vicio de invalidez, devolverá el acta al jurado, que habrá de reunirse nuevamente y corregir el defecto señalado. El acta se devolverá por alguna de las siguientes circunstancias (art. 63 LOTJ): por falta de pronunciamiento del jurado sobre alguno o algunos de los hechos sometidos a su decisión; por falta de pronunciamiento sobre la culpabilidad o no culpabilidad de todos los acusados y respecto de todos los hechos imputados; por falta de la mayoría necesaria en alguna de las votaciones; por incluir pronunciamientos contradictorios; por defectos relevantes en el procedimiento de deliberación y votación. Cuando después de una tercera devolución permaneciesen sin subsanar los defectos o no se hubiesen obtenido las necesarias mayorías, el jurado será disuelto y se convocará juicio oral con un nuevo jurado. Si celebrado un segundo juicio tampoco se obtuviere veredicto, se disolverá el segundo jurado y se dictará sentencia absolutoria. 528 Víctor Moreno Catena E) Sentencia Leído el veredicto y oídas las partes sobre la pena o las medidas a imponer y sobre la responsabilidad civil, procederá el Magistrado-Presidente a dictar sentencia, en la que incluirá como hechos probados y delito objeto de condena o absolución el contenido del veredicto. Si el veredicto fuera de culpabilidad, la sentencia precisará la existencia de la prueba de cargo en la que se haya basado el pronunciamiento de culpabilidad, de conformidad con las exigencias del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 70 LOTJ). 6. Los recursos A) Recursos contra resoluciones interlocutorias Salvo cuando se disponga otra cosa, durante la instrucción y la fase intermedia los recursos contra resoluciones interlocutorias se rigen por lo previsto en las normas del proceso común. En consecuencia y con carácter general, contra las decisiones del Juez Instructor caben los recursos de reforma, apelación, cuando esté expresamente previsto, y queja. Por previsión específica de la LOTJ, cabrá apelación contra el auto que acuerda el sobreseimiento (art. 26.2), contra el auto resolutorio de la declinatoria y contra el que admita las excepciones 2ª, 3ª y 4ª del art. 666 LECrim. Cabrá recurso de queja directo contra la falta de convocatoria de la audiencia preliminar por el Juez de Instrucción (art. 32.2 LOTJ). B) Recursos contra las sentencias La sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial podrá ser recurrida en apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (art. 846 bis.a) LECrim). Aunque se denomina apelación, es en realidad un medio de impugnación extraordinario ya que sólo puede interponerse si concurre alguno de los motivos tasados, infracciones procesales graves o vulneración de derechos fundamentales, previstos en el art. 846 bis.c) LECrim. La sentencia dictada por el TSJ resolviendo el recurso de apelación puede ser recurrida a su vez en casación ante la Sala de lo Penal del TS (art. 847 LECrim), con lo que en la práctica se posibilita una especie de doble casación, primero ante el TSJ y después ante el TS. Las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del jurado constituido en el ámbito del TSJ pueden ser recurridas en casación ante la Sala de lo Penal del TS. Las dictadas en primera instancia por el TS no son susceptibles de recurso. Lección 33 El enjuiciamiento rápido de delitos EL ENJUICIAMIENTO RÁPIDO DE DELITOS: 1. Consideraciones generales. 2. Ámbito de aplicación. 3. Las actuaciones de la Policía Judicial. 4. Las diligencias urgentes en el Juzgado de guardia. 5. La preparación del juicio oral. 6. La conformidad en el enjuiciamiento rápido. 7. La celebración del juicio y la impugnación de la sentencia. EL ENJUICIAMIENTO INMEDIATO DE DELITOS LEVES: 1. Consideraciones generales y ámbito de aplicación. 2. Las actuaciones de la Policía Judicial y las citaciones del Juzgado de guardia. 3. Las actuaciones ante el Juzgado de guardia. EL ENJUICIAMIENTO RÁPIDO DE DELITOS 1. Consideraciones generales La Ley 38/2002, de 24 de octubre, ha creado un verdadero proceso especial, a través del cual se pretende resolver con celeridad la persecución de conductas delictivas sobre hechos que no precisan de una dilatada actividad instructora. Se trata de que en aquellos casos en que, bien por las propias características del delito, bien por las circunstancias que rodearon su comisión, fuera posible dictar sentencia con rapidez, omitiendo las diligencias o actuaciones que resultan innecesarias y agilizando y coordinando las intervenciones de los diferentes órganos, pueda lograrse una pronta terminación del proceso, proporcionando una respuesta judicial inmediata, sin merma de las garantías procesales. No se trata, por tanto, de una medida que atienda sólo, ni esencialmente, a simples criterios de mejora de la gestión en los Juzgados de Instrucción, ni de liberar a los jueces de la abultada carga de las numerosas Diligencias Previas que han de incoar cada año, sino de abrir una vía que permita una mayor eficacia y calidad en la justicia penal, teniendo en cuenta los diferentes elementos de la propia justicia penal, de modo que realicen solamente las diligencias que en cada caso resulten imprescindibles. La realidad de un alto porcentaje de procesos penales en los que la instrucción del Juez prácticamente no existe, salvo la declaración del investigado, y aquellos otros en que las diligencias pueden solventarse en un periodo muy corto de tiempo, ha llevado al legislador a aprobar una reforma de la LECrim con la que, tomando en cuenta elementos existentes con anterioridad —señaladamente en la reforma de la Ley 10/1992, de 30 de abril—, exigiendo un gran esfuerzo de coordinación a todos los operadores jurídicos, se pueda obtener una sentencia en el 530 Víctor Moreno Catena propio Juzgado de Guardia si hubiera conformidad del acusado, o la celebración de un juicio contradictorio en un plazo no superior a los quince días. En lo que hace a las normas que rigen este proceso especial, no contiene la LECrim una regulación completa de todos sus trámites. En realidad, como se analizará, se regula solamente su ámbito de aplicación, las actuaciones de la Policía Judicial, las actuaciones o diligencias urgentes que se realizan en el Juzgado de guardia, y se pasa a la preparación del juicio oral, puesto que las disposiciones sobre el juicio y la impugnación son fragmentarias y se refieren esencialmente al acortamiento de los plazos establecidos en el procedimiento abreviado. Así pues, la LECrim, que remite globalmente a las normas del procedimiento abreviado como supletorias en todo lo no previsto en el Título III del Libro IV de este cuerpo legal, concibe este enjuiciamiento rápido como especialidades aceleradas del procedimiento abreviado, que se pueden aplicar en determinados supuestos. 2. Ámbito de aplicación Uno de los principales problemas en la regulación del enjuiciamiento rápido de delitos es determinar el ámbito de aplicación de este proceso especial, pues sería una ingenuidad o una imperdonable osadía pretender que cualquiera que fueran los hechos delictivos resultara posible resolverlo con extrema rapidez. 1. Pues bien, el primer límite absoluto para la aplicación de este procedimiento —o el primer requisito, según se mire— viene dado por la gravedad de la pena atribuida al delito, de modo que sólo se pueden instruir y enjuiciar por esta vía los delitos de los que ha de conocer el Juez de lo Penal, excluyendo de su ámbito aquellos que deben ser enjuiciados por la Audiencia; esto es, los delitos castigados con penas de hasta cinco años de prisión o con penas de distinta naturaleza que no excedan de diez años, o multa cualquiera que sea su cuantía (en todo caso, como es sabido, la pena que se toma en consideración es la señalada al delito en abstracto). Por tanto, aun cuando se tratara de delitos flagrantes o de instrucción sencilla, si el enjuiciamiento no le corresponde al Juez de lo Penal sino a la Audiencia, es preciso seguir los trámites del procedimiento abreviado o del común. De todos modos, aún son precisas tres limitaciones adicionales. Por un lado, no cabe utilizar esta vía procesal cuando exista conexidad (art. 795.2), de forma que cuando haya hechos delictivos que entren en el ámbito de aplicación del enjuiciamiento rápido que sean conexos con otros que deban sustanciarse por otro procedimiento, el trámite que debe darse a los primeros cede siempre a favor del procedimiento aplicable a los otros. A pesar de tratarse de un proceso especial, carece de vis atractiva, por lo cual la depuración de todos los hechos delictivos deben seguir el procedimiento común o el abreviado que correspondiera a los delitos que no encajan en el art. 795. El enjuiciamiento rápido de delitos 531 Por otro lado, se excluyen también de la aplicación de este procedimiento los supuestos en que el Juez considere procedente acordar el secreto de las actuaciones, de acuerdo con lo establecido en el art. 302. Por tanto, aun cuando la Policía Judicial hubiera realizado todas las diligencias que la LECrim previene en este procedimiento, si el Juzgado de guardia no las considera suficientes en el sentido del art. 798.2.2º, o hubiera de ordenar alguna diligencia o actuación (si no tuviera nada que practicar carecería de sentido acordar el secreto), y para ello, sea de oficio o a instancia de parte, procediese a declarar secretas todas o una parte de las actuaciones, deberá seguirse el procedimiento abreviado y no este de enjuiciamiento rápido. En tercer lugar, aunque no se haga explícita referencia en este Título a esta circunstancia, desde el momento en que por la naturaleza de los hechos y su encaje en el correspondiente tipo penal, con independencia de la pena que pudiera corresponderles, y de la flagrancia o facilidad de instrucción, resultara que su enjuiciamiento corresponde al Tribunal del Jurado, deberán cesar las diligencias de este procedimiento especial y seguirse el previsto en la Ley del jurado (arts. 309 bis y 760.II). 2. El segundo de los requisitos para la aplicabilidad del enjuiciamiento rápido es que el proceso penal se incoe en virtud de atestado policial y que, además, se haya practicado una detención que finalice con la puesta a disposición judicial del detenido o, aunque no se haya producido una detención o se hubiera puesto en libertad al detenido con anterioridad a la presentación del atestado en el Juzgado, al menos se le haya citado para que comparezca ante el Juzgado de guardia en calidad de investigado (art. 795.1). A este respecto, el art. 795.1 exige que «la Policía Judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposición del Juzgado de guardia o que, aun sin detenerla, la haya citado para comparecer ante el Juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial». Ahora bien, aun cuando esta norma parece excluir la posibilidad de aplicar el enjuiciamiento rápido a otros supuestos, cabe plantearse que cuando la detención se haya producido y, habida cuenta de las circunstancias del caso, el detenido sea puesto en libertad, pero manteniendo la condición de investigado, y en tal concepto se proceda a citarlo a la presencia judicial cuando se concluya el atestado debe aplicarse este proceso penal especial; como es natural, la detención y posterior libertad de quien siga teniendo la condición procesal de investigado no puede impedir el enjuiciamiento rápido del delito por ese solo hecho, que no hace sino respetar el derecho fundamental a la libertad. Por otra parte, sería conveniente precisar que las funciones de Policía Judicial están atribuidas a determinadas unidades policiales por la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y en concreto a las Unidades Orgánicas de Policía Judicial creadas dentro del Cuerpo Nacional de Policía y de la 532 Víctor Moreno Catena Guardia Civil (art. 29), atribuyendo el carácter de colaboradores al personal de policía de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales. Sin embargo, es lo cierto que los primeros, sobre todo en aquellas Comunidades con cuerpos de policía propios, que asumen las funciones de seguridad pública con exclusión de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, como sucede con la Ertzaina y con los Mossos d’Esquadra, han creado Unidades de Policía Judicial que funcionan con normalidad en sus territorios como verdadera y propia Policía Judicial, de donde a sus intervenciones deben serles de aplicación las previsiones generales de la LECrim y, más en concreto, encauzar por los trámites del enjuiciamiento rápido las diligencias que hubieran realizado y que encajaran en el ámbito de este procedimiento rápido. No sucede lo mismo en relación con las Policías Locales, que dependen de los respectivos Ayuntamientos, y que mantienen la consideración de colaboradoras de la Policía Judicial. Ello no obstante, es lo cierto que por razón de las circunstancias de los hechos (flagrancia) o de la propia naturaleza de los mismos (violencia doméstica, hurto y robo de uso de vehículos) los cuerpos de Policía Local intervienen con mucha frecuencia en la persecución de este tipo de delincuencia, por lo que tanto la detención de los investigados como la puesta a disposición de la autoridad judicial corre a cargo de ellos. No parece que el art. 795.1 haya pretendido excluir estas actuaciones del enjuiciamiento rápido, pero la norma desde luego obligaría tanto a extender en la medida de lo posible este procedimiento en aras de una justicia más rápida, cuanto a realizar un gran esfuerzo de coordinación de los diferentes cuerpos policiales y, en concreto, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de las Policías Locales. 3. El tercero de los requisitos toma en consideración el tipo y circunstancias del delito que se persigue. En este sentido, el enjuiciamiento rápido sólo puede servir como cauce procesal hábil para conocer de delitos comprendidos en los números anteriores siempre que concurra cualquiera de las circunstancias siguientes (art. 795.1). – Delitos flagrantes, entendiéndose por tales los que se estuviesen cometiendo o se acabasen de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto, o fuese detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo si la persecución durase o no se suspendiese mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de quienes le persigan. Se asimila a la flagrancia propia el supuesto en que se sorprendiese inmediatamente después de cometido el delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él. – Delitos cuya instrucción resulte presumiblemente sencilla. – Delitos de hurto; robo; robo y hurto de uso de vehículos; y contra la seguridad del tráfico. El enjuiciamiento rápido de delitos 533 – Delitos de daños del art. 263 CP. – Delitos contra la salud pública previstos en el art. 368 CP. La LO 5/2010, 23 de junio, de reforma del CP, ha modificado este artículo rebajando el rango de la pena aplicable a los que ejecuten, elaboren, trafiquen, promuevan o faciliten el consumo ilegal de drogas, estupefacientes u otras sustancias que causen grave daño a la salud, y previene que se pueda imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. – Delitos flagrantes contra la propiedad intelectual e industrial previstos en los arts. 270 y 273 a 275 CP. La LO 5/2010, 23 de junio, de reforma del CP, ha introducido un nuevo párrafo al art. 270.I CP, de modo que «en los casos de distribución al por menor» se pueda imponer una pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad, y que cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigue el hecho como falta del art. 623.5. – Delitos de violencia doméstica, en concreto, lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual, cometidos contra las personas a que se refiere el art. 173.2 del CP (art. 795.1.2ª.a), es decir, violencia contra el cónyuge o contra persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, o contra hijos propios, o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro. Como se comprende, los supuestos son muy dispares y responden a razones de política legislativa bien diferentes. Queda clara la aplicabilidad de este procedimiento en los casos de una instrucción presumiblemente sencilla, lo que por lo general sucede en los delitos flagrantes, pues la inmediata intervención de quien descubra el delito permite recabar en la mayoría de los casos los elementos necesarios para celebrar el juicio. Las mismas razones abonarían en principio la inclusión de los delitos contra la seguridad del tráfico, que son detectados por lo común en el momento en que se están cometiendo y se cuenta con fuentes de prueba suficientes (como la prueba alcoholimétrica) para poder enjuiciar. Algo parecido, cuando ha intervenido la Policía Judicial y se ha formulado una imputación, sucede normalmente en los delitos de hurto, robo, robo y hurto de uso de vehículos, así como en los delitos flagrantes contra la propiedad industrial e intelectual (venta de copias ilegales o marcas falsificadas en mercadillos callejeros) en que los elementos que se aportan con el atestado suele resultar también determinantes tanto para formular la acusación como para comparecer como acusado en el juicio. Sin duda, mayores problemas puede presentar el enjuiciamiento rápido de los delitos contra la salud pública, en los que es necesario determinar la naturaleza y pureza de las sustancias, y, sobre todo, los relativos a la violencia doméstica, pues 534 Víctor Moreno Catena la consideración de circunstancias tan relevantes como la habitualidad para el enjuiciamiento de esos hechos puede requerir de una instrucción que no responda a los parámetros de simplificación exigidos para este juicio rápido. Se han incorporado estas conductas delictivas como respuesta de política criminal que permita introducir elementos de agilización en su persecución, tales como la creación de un Registro de acceso exclusivo para los órganos jurisdiccionales, en donde consten no sólo las sentencias firmes dictadas contra una persona, sino otros datos que redunden en una mayor eficacia de la represión de esos hechos que tanto dolor y tanta reacción provocan en la sociedad. 4. Con todo, aun cuando concurran todos los supuestos anteriormente descritos, será imprescindible para la aplicación del enjuiciamiento rápido que las diligencias practicadas sean suficientes para poder abrir el juicio, pues en caso contrario el Juez de guardia debe ordenar que el procedimiento continúe como diligencias previas del procedimiento abreviado (art. 798.2.2º). 3. Las actuaciones de la Policía Judicial Aunque las normas sobre el ámbito de aplicación del enjuiciamiento rápido van dirigidas al Juez y al proceso penal, en realidad deben ser esencialmente atendidas con anterioridad, en la etapa preprocesal, desde el momento en que la Policía Judicial tiene noticia de la comisión de un hecho delictivo, pues las diligencias que practique, de acuerdo con la LECrim, serán determinantes de la aplicación de este proceso especial. En efecto, depende de la apreciación inicial de la Policía Judicial practicar las actuaciones que permiten seguir este procedimiento, señaladamente las citaciones de los investigados no detenidos y de los testigos ante el Juzgado de guardia con objeto de que se pueda poner término de inmediato a la intervención instructora judicial y celebrar el juicio rápidamente. La Policía Judicial deberá realizar, ante hechos delictivos que estén comprendidos en el ámbito de aplicación de este enjuiciamiento rápido, además de las previstas con carácter general para el procedimiento abreviado, incluida la de informar al investigado no detenido del derecho de comparecer ante el Juzgado de guardia asistido de abogado, recabando la designación de oficio si no manifiesta expresamente que comparecerá debidamente asistido (art. 796.1.3ª), dos tipos de actuaciones: recabar informes periciales y citar a quienes deban comparecer ante el Juzgado de guardia. a) Dentro de la obtención de los informes periciales, habrá de solicitar una copia del correspondiente informe al médico o al personal sanitario que hubiere prestado asistencia a una persona, acompañando esta copia al atestado. En caso de que la persona que deba ser reconocida no pudiera desplazarse al Juzgado, la Policía podrá solicitar la presencia del médico forense (art. 796.1.1ª). El enjuiciamiento rápido de delitos 535 Asimismo, remitirá al laboratorio correspondiente las sustancias que se hubieran aprehendido, con la advertencia de que hagan llegar los resultados del análisis al Juzgado de guardia por el medio más rápido, haciéndoles saber que el momento final para remitir el resultado será el fijado para la citación de quienes deban comparecer ante el Juez. Cuando no fuera posible realizar el análisis en el breve plazo que media entre la recepción de sustancia y el momento de la citación de los denunciados, testigos, o la puesta a disposición judicial de los detenidos, la ley permite que la propia Policía Judicial practique el análisis, sin perjuicio del debido control judicial del mismo (art. 796.1.6ª). Los controles de alcoholemia deberán realizarse de acuerdo con la Ley de Seguridad Vial, siendo normalmente practicados mediante la espiración de aire en un alcoholímetro. Sin embargo, cuando hubiera que practicar un análisis de sangre u otro análogo por el personal sanitario capacitado para ello, el resultado deberá remitirse al Juzgado de guardia, a cuyo efecto la Policía hará el oportuno requerimiento (art. 796.1.7ª). Uno de los datos que pueden resultar relevantes para la calificación de los hechos delictivos y, por tanto, para el enjuiciamiento, es el valor del objeto, de modo que como diligencia de instrucción habrá de realizarse en estos casos siempre la oportuna tasación. Para evitar que sea el Juzgado quien haya de ordenarla, la ley prevé que la propia Policía Judicial, de acuerdo con las normas generales, solicite la práctica de ese reconocimiento, si bien el perito emitirá su informe ante el Juzgado de guardia, incluso oralmente (art. 796.1.8ª). b) En segundo lugar, la Policía Judicial debe poner a disposición judicial al detenido en el mismo instante en que finalicen las diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, según la previsión constitucional (art. 17.2). Al propio tiempo, debe practicar las citaciones de todos cuantos, estando en libertad, hayan de comparecer a presencia judicial, sea con la condición de investigados o denunciados (art. 796.1.3ª), sea como testigos, excepción hecha de los miembros de los CFSE que hubieran intervenido en el atestado cuando sus declaraciones consten en el mismo (art. 796.1.4ª) o como responsables civiles (art. 796.1.5ª). Esta atribución exige un gran y desacostumbrado esfuerzo de coordinación entre la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal, los abogados y el Juzgado de guardia, de modo que las comparecencias se realicen de forma escalonada y razonable, como se reconoce en la LECrim, que prevé la aprobación de las oportunas normas reglamentarias para la coordinación (art. 796.2), recogidas en la actualidad en el Reglamento del CGPJ 1/2005, de 15 de septiembre, de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales en lo relativo a los Servicios de Guardia. Las citaciones realizadas por la Policía Judicial se podrán realizar por cualquier medio de comunicación, incluso verbalmente, cuando lo aconsejaran razones de urgencia (art. 796.3). 536 Víctor Moreno Catena 4. Las diligencias urgentes en el Juzgado de guardia En este procedimiento ordena la Ley que el Juez de Instrucción de guardia, si procede, a la vista del atestado policial y de los objetos y actuaciones que le acompañen, incoe las llamadas «Diligencias urgentes», lo que hará mediante auto que no será recurrible (art. 797.1). Como es natural, estas diligencias requieren la presencia del Ministerio Fiscal y la posibilidad de contradicción del investigado, que deberá estar a disposición del juez o haber sido citado para ese momento. El abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido en todas las actuaciones que se verifiquen ante el juez de guardia. Además, para garantizar efectivamente el ejercicio del derecho de defensa, el art. 797.3.II dispone que una vez incoadas las diligencias urgentes, el juez de guardia ordenará que se le dé traslado al abogado de una copia del atestado y de las restantes actuaciones que se vayan practicando. El contenido de estas Diligencias urgentes es triple: en primer lugar, el Juzgado de guardia deberá examinar las actuaciones policiales, ordenando traer a los autos las que aún no hubieran tenido entrada en el Juzgado, así como completar las que estuviesen incompletas (art. 797.1.2ª). En segundo lugar, deberá practicar el reconocimiento en rueda, si resultara pertinente y hubiera comparecido el testigo que deba realizarlo, y habrá de tomar declaración a quienes, citados por la Policía, hubieran comparecido; tomará declaración indagatoria, con las garantías establecidas para el procedimiento abreviado (art. 797.1.3ª); tomará declaración a los testigos (art. 797.1.4ª), ordenando, si resultara necesario, la diligencia de careo (art. 797.1.7ª); además, informará a los ofendidos o perjudicados de los derechos que le asisten (art. 797.1.5ª). En tercer lugar, recabará los antecedentes penales del investigado (art. 797.1.1ª) y podrá ordenar la práctica de cualquier diligencia de investigación que considere pertinente, así como de prueba anticipada siempre que pueda llevarse a cabo inmediatamente, o en el plazo adicional de setenta y dos horas cuando, en el caso de guardias semanales, el procedimiento se incoe en las últimas cuarenta y ocho horas de la guardia (arts. 797.1.9ª, 797.2 y 799). Finalizadas estas Diligencias urgentes, el Juez de guardia oirá a las partes personadas y al Ministerio Fiscal sobre la suficiencia de las diligencias y la apertura del juicio oral, así como acerca de las medidas cautelares que fuera procedente acordar. Acto seguido deberá dictar auto con alguno de los siguientes contenidos: en primer término, si considera que los hechos no son constitutivos de delito, o que no aparece justificada su perpetración, o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el investigado dictará el auto de sobreseimiento que corresponda. Si considera que los hechos son constitutivos de falta, o que deben ser enjuiciados por la jurisdicción militar o que corresponde a los Juzgados de menores, El enjuiciamiento rápido de delitos 537 dictará auto remitiendo las actuaciones a quien corresponda o dando inicio al juicio de faltas si fuera el propio Juez el competente (art. 798.3). En segundo término, si entiende que las diligencias practicadas no son suficientes para abrir el juicio, ordenará que continúe el procedimiento como diligencias previas del procedimiento abreviado, señalando expresamente las diligencias que resultan necesarias para concluir la instrucción (art. 798.2.2º). En tercer lugar, si el Juez considera que las diligencias son suficientes y no concurre ninguna de las circunstancias que impiden la apertura del juicio, dictará auto en forma oral, no susceptible de recurso alguno, ordenando seguir el enjuiciamiento rápido (art. 798.1.1º). 5. La preparación del juicio oral Una vez practicadas las «Diligencias Urgentes» y ordenada oralmente por el Juez la continuación del enjuiciamiento rápido, en el mismo acto se habrá de oír a las partes sobre la alternativa de la apertura del juicio oral o el sobreseimiento, procediéndose conforme a lo dispuesto para el procedimiento abreviado, si bien cuando proceda la apertura del juicio lo decidirá el Juez mediante auto dictado en forma oral, contra el que no cabrá recurso alguno (art. 800.1). Ordenada la apertura del juicio oral, distingue la LECrim en este momento procesal según haya acusador particular en la causa o se siga a instancias sólo del Ministerio Fiscal. Si hubiera acusador particular, el Juez le concederá a todas las acusaciones un plazo común improrrogable no superior a dos días para presentar el escrito de acusación (art. 800.4). Si la única acusación personada fuere el Ministerio Fiscal, debe presentar el escrito de acusación de inmediato, o incluso formularla oralmente (art. 800.2). De todos modos, la LECrim ha sido extremadamente rigurosa —fuera de lugar y sin justificación, en el sentir de algunos— en la exigencia al Ministerio Fiscal del cumplimiento de su deber de presentar la acusación. Cuando el Fiscal no hubiere presentado en plazo la acusación, el Juez requerirá inmediatamente al superior jerárquico para que presente el escrito de acusación en el plazo de dos días, y si tampoco se presenta, se entenderá que el Ministerio Fiscal no pide la apertura del juicio oral y que considera procedente el sobreseimiento libre, si bien el Juez podrá emplazar a los directamente ofendidos o perjudicados para que puedan formular acusación si les conviniere (art. 800.5). A la vista de la acusación formulada, el acusado podrá prestar su conformidad, como luego se explica, o presentar su defensa oralmente, o hacerlo por escrito. El escrito de defensa se puede presentar en el acto, o solicitar un plazo para ello; si el acusado solicita plazo, el Juez se lo concederá, con un máximo de cinco días, atendidas las concretas circunstancias del hecho y los demás datos con que cuente, 538 Víctor Moreno Catena pero entonces no se presentará ante el Juzgado de Instrucción, sino directamente ante el Juez de lo Penal que vaya a dictar la sentencia (art. 800.2; como es natural, lo dispuesto para el acusado es igualmente aplicable al responsable civil, a quien deberá darse audiencia con el fin de permitirle articular su defensa, y podrá actuar con las mismas posibilidades procesales que el acusado). Inmediatamente de dar vista de la acusación al acusado, el letrado de la AJ del Juzgado de Guardia señalará el momento de la celebración del juicio, que se hará en la fecha más próxima posible y, en todo caso, dentro de los quince días siguientes (art. 800.3). También deberá citar a todas las partes para el juicio, con emplazamiento del acusado y del responsable civil para que presenten su escrito de defensa cuando así lo hubiesen solicitado (art. 800.2), y asi como remitir todo lo actuado al Juez de lo Penal (art. 784.5). Asimismo, el Juzgado de guardia practicará para ante el Juzgado de lo Penal las citaciones de peritos o testigos que las partes hayan propuesto o tengan intención de proponer para el acto del juicio oral —hay que entender, por tanto, que esta solicitud de citaciones podrá hacerla también el acusado aunque no haya presentado escrito de defensa—, sin perjuicio de la decisión del Juez de lo Penal sobre la admisión de estos medios de prueba (art. 800.3.II y 7). Recibidos los autos en el Juzgado de lo Penal, y recibido el escrito de defensa o precluido el plazo para presentarlo —en cuyo caso ha de entenderse que el acusado se opone a las acusaciones (art. 784.1.II)—, el Juez de lo penal examinará las pruebas propuestas y dictará auto admitiendo las que considere pertinentes, librando el letrado de la AJ las comunicaciones que no se hubieren ya realizado por el instructor (arts. 800.6 y 785.1). 6. La conformidad en el enjuiciamiento rápido A través de la LO 8/2002 se ha dado nueva redacción al art. 801 de la LECrim (posteriormente modificado por la LO 15/2003), en el que se regula una especial manifestación de la conformidad del acusado (una más dentro del variado régimen que nuestro ordenamiento ofrece). Conviene recordar que la conformidad es una forma de terminación del proceso por disposición de la pretensión penal que, hasta ahora, ha tenido lugar en la mitad de los procesos penales iniciados mediante Diligencias previas que desembocaban en un procedimiento abreviado —en los tres últimos años ha sido ligeramente superior al 50%; en los años anteriores superaba ese porcentaje—. Así pues, en buena lógica puede presumirse una habitual utilización de esta forma de terminación del proceso penal en los de enjuiciamiento rápido, ya que tienen como presupuesto no sólo la presencia del investigado ante la autoridad judicial, bien porque se le ha puesto a disposición en calidad de detenido, bien porque ha El enjuiciamiento rápido de delitos 539 sido citado por la Policía Judicial para que se le reciba declaración, sino también, y sobre todo, porque, al tratarse de delitos flagrantes o de investigación sencilla, las posibilidades de frustrar la prueba de cargo o de traer al juicio prueba de descargo disminuyen, y la opción de la conformidad se presenta como alternativa beneficiosa para el acusado, sin contar con el especial supuesto de rebaja de la pena, como ahora se explica. La peculiaridad, y el principal atractivo, de la conformidad regulada en este procedimiento, al que le son de aplicación las normas generales del abreviado —incluyendo por supuesto la conformidad prevista en el art. 787— reside esencialmente en la reducción automática de la pena conformada, en una medida que funciona como una especie de incentivo o premio para el acusado que pone fin al proceso en este momento inicial, en el propio servicio de guardia. Así pues, se trata de una actuación que se produce al final de las Diligencias urgentes que se realizan en el Juzgado de guardia, una vez que se ha producido la calificación de los hechos por las acusaciones. Los requisitos que la LECrim exige para que prospere la conformidad en ese momento tienen que ver no sólo con la gravedad del delito y con la pena efectivamente solicitada sino también con la conformación de la acusación. Por una parte, se requiere que los hechos hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, multa cualquiera que sea su cuantía o pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de diez años. En segundo lugar, que la pena solicitada, si fuera de prisión, no supere, reducida en un tercio, los dos años de privación de libertad. En tercer lugar, que el único acusador fuera el Ministerio Fiscal y hubiera presentado en el acto escrito de acusación (art. 801.1). Si se hubiera personado un acusador particular no se permite la conformidad en la guardia, pero el acusado podrá prestarla en el escrito de defensa (art. 801.4); en ese caso el Juez de Instrucción deberá ordenar la apertura y citación para el juicio oral ante el Juez de lo Penal, que deberá examinar la concurrencia de los presupuestos de la conformidad y dictar la sentencia. La conformidad se presta ante el propio Juez de Instrucción de guardia, que en el mismo acto pasará a dictar sentencia condenatoria de conformidad si a partir de la descripción de los hechos entiende que la calificación es correcta y la pena es procedente, oyendo al acusado para cerciorarse de que la conformidad se ha prestado libremente. La sentencia impondrá la pena solicitada reducida en un tercio, y cuando la pena fuera privativa de libertad resolverá lo procedente sobre su suspensión o sustitución (art. 801.2). Dictada la sentencia, el letrado de la AJ del Juzgado de Instrucción remitirá todas las actuaciones al Juzgado de lo Penal que corresponda para la ejecución de la sentencia (art. 801.4) 540 Víctor Moreno Catena 7. La celebración del juicio y la impugnación de la sentencia No presenta la celebración del juicio ninguna especialidad de interés respecto del procedimiento abreviado, salvo que, conforme ordena el art. 802.2, si por motivo justo no pudiera celebrarse el juicio oral en el día señalado o no pueda concluirse en un solo acto, deberá señalarse el día más inmediato posible, dentro de los quince siguientes, teniendo en cuenta las necesidades de la agenda programada de señalamientos y las demás circunstancias previstas en los arts. 182.4 LEC y 785 LECrim. Esta previsión puede pecar de voluntarista si se tienen en cuenta las variadas razones que provocan los nuevos señalamientos, o las diferentes causas de suspensión de los juicios ya señalados, así como la extensión temporal de las mismas, pues cabe plantear desde la imposibilidad de haber practicado las citaciones de testigos o peritos, o la dificultad o el retraso en el traslado de un acusado que se hallare en prisión, pasando por la enfermedad de un abogado o la necesidad de una sumaria instrucción complementaria, o cuando se produjere el cambio de Juez (art. 746). También se prevé un acortamiento del plazo para dictar sentencia a los tres días siguientes a la terminación del juicio (art. 802.3). Por lo que hace al régimen de recursos contra la sentencia definitiva tampoco se establecen particularidades relevantes, fuera de ordenar que su tramitación y resolución tengan carácter preferente; por lo demás, la regulación se limita a un acortamiento de los plazos, como la fijación de un plazo de cinco días (en lugar de diez) para formalizarlo y del mismo plazo para que las demás partes presenten alegaciones, disminuyendo también el plazo para que la Audiencia resuelva la apelación (art. 803.1). EL ENJUICIAMIENTO INMEDIATO DE DELITOS LEVES 1. Consideraciones generales y ámbito de aplicación Al igual que ha sucedido respecto de ciertos delitos, la Ley 38/2002 creó un procedimiento especial para el enjuiciamiento de determinadas faltas; tras su desaparición del Código Penal, la LO 1/2015 adaptó este procedimiento a los delitos leves, dirigido esencialmente a resolver con rapidez los casos en que no sea necesario practicar diligencias que pudieran demorar la celebración del juicio. Este proceso especial se ha diseñado a base de introducir modificaciones en el juicio de delitos leves ordinario, y se justifica por las mismas razones que el enjuiciamiento rápido de delitos, teniendo presente que si cabe celebrar de forma casi inmediata un juicio por delito, en razón de la facilidad de la instrucción, con tanto o mayor motivo podrá hacerse respecto de aquellas infracciones menores El enjuiciamiento rápido de delitos 541 que, por sus circunstancias, no precisen de diligencias que demoren la respuesta judicial a las mismas. Este procedimiento especial se basa en la posibilidad de celebrar el juicio durante el servicio de guardia, para lo cual se encomienda a la Policía Judicial que practique todas las citaciones necesarias para celebrar el juicio, es decir, que convoque de inmediato al denunciado, a los testigos y a los ofendidos o perjudicados, sin que ello altere las garantías esenciales del procedimiento. En esto consiste en esencia la especialidad del enjuiciamiento acelerado delitos leves, y a estos trámites se contrae, de modo que una vez que se ha preparado la inmediata celebración del juicio, los trámites posteriores son idénticos a las que se establecen para el juicio delitos leves ordinario. Los trámites para el enjuiciamiento inmediato se podrán aplicar a los delitos leves de lesiones o maltrato de obra, de hurto flagrante, de amenazas, de coacciones o de injurias, cuyo enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción (art. 962.1 LECrim). Asimismo, prevé la LECrim que, fuera de esos casos, el enjuiciamiento de todos los delitos leves pueda realizarse también aceleradamente, y a este fin manda a la Policía Judicial que forme de manera inmediata el atestado y lo remita sin dilación al Juzgado de guardia. Una vez recibido el atestado, o cuando el procedimiento se iniciara en virtud de denuncia presentada directamente por el ofendido ante el órgano judicial y estuviera identificado el denunciado, se celebrará de forma inmediata el juicio si fuera posible que el Juzgado cite a todas las personas que deben ser convocadas para comparecer mientras dura la guardia del Juzgado (art. 964.2 LECrim). En realidad no se entiende la restricción en la aplicación de este procedimiento por razón de la persona del denunciante, refiriéndose el precepto solamente a la denuncia del ofendido, con lo que parece excluir que la denuncia se hubiera presentado ante el órgano judicial por un tercero que no tenga la condición de ofendido o perjudicado. Esta interpretación carece de sentido, por lo que debe considerarse de aplicación este procedimiento especial siempre que sea posible citar a todos cuantos deban estar en el juicio, cualquiera que sea la procedencia de la notitia criminis. Por lo tanto, el procedimiento se extiende al enjuiciamiento de cualesquiera delitos leves, con sólo poder practicar las citaciones, sea la propia Policía Judicial en los supuestos del art. 962.1. 2. Las actuaciones de la Policía Judicial y las citaciones del Juzgado de guardia a) El presupuesto que la LECrim exige para la celebración inmediata de los juicios de delitos leves es la práctica de las citaciones a todos cuantos deban ser convocados para su celebración. 542 Víctor Moreno Catena Las citaciones se harán al Ministerio Fiscal cuando los delitos leves fueran perseguibles de oficio, lo que sucede en todos los casos del enjuiciamiento inmediato del art. 962, en que la Policía Judicial debe practicarlas. Sin embargo, el Juzgado no citará al Ministerio Fiscal cuando la falta fuera perseguible sólo a instancia de parte (art. 964.3), frente a la regulación anterior, que exigía en todo caso la citación al Fiscal. Se harán también las citaciones al querellante o denunciante, si es que la notitia criminis no se hubiera obtenido de otro modo, al denunciado y a los testigos y peritos que puedan dar razón de los hechos (art. 964.3). Las citaciones habrán de hacerse con el apercibimiento de las consecuencias de la falta de comparecencia —pueden ser sancionados con una multa de 200 a 2000 euros (art. 967.2)—. Asimismo, será necesario incluir la información —que se denomina impropiamente apercibimiento— sobre la inmediata celebración del juicio ante el Juzgado de guardia, incluso aunque no se comparezca, y que el denunciado y el ofendido habrán de comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse (art. 964.3). b) En los casos de aplicación del enjuiciamiento inmediato del art. 962.1, cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente tales características procederá a presentar el atestado ante el correspondiente Juzgado de Instrucción de guardia, acompañando la denuncia, si se hubiera formulado, y haciendo constar las diligencias practicadas y las citaciones que se hubieran hecho al denunciado, al ofendido y a los testigos (art. 962.1 y 3). Especialmente exige la ley que la Policía Judicial informe sucintamente al denunciado de los hechos contenidos en la denuncia o atestado y del derecho de acudir asistido de abogado (art. 962.2), lo que se reitera en el Juzgado de guardia (art. 963.2). Esta información ha de hacerse por escrito en todo caso; de donde, aunque el denunciado hubiera llegado a comparecer ante la Policía y ésta le hubiera podido informar oralmente, deberá no obstante trasladársela por escrito, y la forma más sencilla sería entregándole una copia de la denuncia (como en el caso del art. 967.1) o del atestado en la parte pertinente. Asimismo, y también por escrito de acuerdo con el art. 771.1ª, hay que informar al perjudicado u ofendido de los derechos que le asisten, entre otros el derecho de mostrarse parte en la causa y nombrar abogado con el oportuno ofrecimiento de acciones. En definitiva, la coordinación entre la Policía Judicial y el Juzgado de guardia se debe centrar en estos tipos de delitos leves, en los que se conoce al presunto autor de los hechos dada la flagrancia delictiva, o resulta fácil conocerlo, por la propia relación que le une con la víctima, de modo que las citaciones policiales servirán para la rápida celebración del juicio. El enjuiciamiento rápido de delitos 543 Para el resto delitos leves, el atestado se habrá de remitir igualmente al Juzgado de Instrucción de guardia, junto con la denuncia del ofendido al que previamente se le hará el ofrecimiento de acciones (art. 964.1), pero sin practicar citación alguna, ya que éstas se harán en el propio Juzgado (art. 964.2 y 3). c) Junto con la iniciativa policial, el propio Juzgado que deba conocer del juicio de delitos leves podrá ordenar el enjuiciamiento inmediato, una vez recibido el atestado o la denuncia, cuando fuera posible citar a todas las personas que deban ser convocadas para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia, siempre que estuviera identificado el denunciado (art. 964.2). Cuando se trata de delitos leves no incluidos en el art. 962, el atestado se debió recibir en el Juzgado sin que la Policía hubiera practicado las citaciones, o bien la denuncia se formuló directamente en el propio Juzgado. Por tanto, como se afirma en el art. 964.2, el Juzgado celebrará inmediatamente el juicio de delitos leves si, además, el denunciado está identificado y es posible citar a todas las personas para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia. 3. Las actuaciones ante el Juzgado de guardia Realizadas las citaciones, sea por la Policía Judicial en relación con los delitos leves a que se refiere el art. 962.1, o por el propio Juzgado de guardia con arreglo al art. 964.2, el Juez de guardia podrá acordar la celebración inmediata del juicio de delitos leves, siempre que se den determinadas circunstancias (art. 963): 1º Que hayan comparecido todas las personas citadas o, aunque faltara alguna de ellas, el Juzgado repute innecesaria su presencia. Cabe sostener a este propósito que, aunque la Policía haya informado a los citados de que el juicio puede ser inmediato y celebrarse sin su presencia (art. 962.1), el Juzgado debe comprobar, en aras del derecho de defensa, que las citaciones se han practicado en debida forma, y que las ausencias son conscientes, y no responden a la falta de citación o a una citación defectuosa. 2º Que, si fuera necesario practicar algún medio de prueba por resultar imprescindible, pueda hacerse de forma inmediata (por esta razón, se excluiría del enjuiciamiento inmediato un delito cuando fuera imprescindible un informe pericial o forense para ver si los hechos son constitutivos de delito menos grave o leve). 3º Que el enjuiciamiento de delitos leves de violencia doméstica o de hurto flagrante le corresponda al Juez de Instrucción de guardia en virtud de las normas de competencia y de reparto. Este presupuesto introduce un factor de gran confusión para proceder al enjuiciamiento inmediato, al depender en definitiva su celebración de dos decisiones 544 Víctor Moreno Catena administrativas: en primer lugar, de la ordenación de los servicios de guardia y, en segundo lugar, de la aprobación de las normas de reparto. En efecto, hay partidos judiciales —en las grandes ciudades— que disponen de servicio de guardia de 24 horas; hay otros con guardia semanal, y otros con guardia permanente, de modo que la posibilidad de celebrar los juicios en la guardia dependerá de la organización de las mismas; de la creación de un Juzgado de guardia que exclusiva o prioritariamente enjuicie los delitos leves, o de prever una prolongación de las guardias semanales para celebrar estos juicios de delitos leves. Mayores problemas puede haber con el reparto, en la medida en que se trata de decisiones adoptadas por las Salas de Gobierno de los TSJ a propuesta de las Juntas de jueces, de modo que pueden cambiar de un TSJ a otro y de un partido judicial a otro. Sea como fuere, una vez acordada la citación para juicio, los trámites siguientes se rigen por las reglas generales del juicio por delitos leves. Lección 34 Otros procesos especiales LOS PROCESOS POR DELITO PRIVADO: 1. Caracteres generales. 2. Legitimación activa. 3. Iniciación del proceso: A) Iniciación por querella. B) Certificado del acto de conciliación. C) Licencia del tribunal. D) Documentos que han de acompañarse. 4. Fase de instrucción: A) Injurias y calumnias vertidas por escrito. B) Injurias y calumnias vertidas verbalmente. C) Oposición por medio de la «exceptio veritatis». 5. Fase intermedia y juicio oral: A) Limitación de las facultades del Juez. B) El reconocimiento y la retractación. C) El perdón del ofendido. 6. La sentencia. Contenido. 7. Responsabilidad civil. ENJUICIAMIENTO DE DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES DE COMUNICACIÓN: 1. Caracteres generales. 2. Medidas cautelares: A) El secuestro. B) La prohibición de difusión. 3. La responsabilidad del autor: A) La responsabilidad «en cascada». B) Mecanismos de averiguación de la identidad. LOS PROCESOS POR DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER: 1. Caracteres generales. 2. Las medidas de protección y de seguridad. LOS PROCESOS POR DELITO PRIVADO 1. Caracteres generales En el Título IV del Libro IV de la LECrim se regula el procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra particulares, es decir, el enjuiciamiento de los delitos privados (las proferidas contra funcionario público, autoridad o agente, no tienen carácter privado vid. art. 215.1 CP). Al tratarse de delitos de esta naturaleza, el régimen procesal es muy distinto, pues existe un poder de disposición del proceso por la parte acusadora. Las especialidades reguladas en los arts. 804 y siguientes LECrim se refieren únicamente a la primera fase del proceso, el inicio del procedimiento y la instrucción. Una vez realizada la imputación o el procesamiento, al que se refiere la ley en esta regulación especial que remite al proceso común, la fase intermedia y el juicio oral se rigen por lo establecido para el proceso abreviado, con las especialidades inherentes al objeto, de carácter dispositivo. El objeto de los procesos por injurias o calumnias a particulares es de carácter privado, disponible, por lo que estos procesos se organizan con ciertas similitudes con los procesos civiles. Se entiende que en estos casos, sólo en ellos, la comisión del delito no afecta al interés público o social, sino única y exclusivamente al particular ofendido; por eso no pueden perseguirse de oficio ni siquiera mediando una denuncia del agraviado, sino que se exige la persecución iniciada por éste, su constitución en parte procesal mediante la oportuna querella, y su intervención activa en todo momento, instando el curso de las actuaciones 546 Víctor Moreno Catena En esta clase de procesos la persecución queda en manos del ofendido, que deberá promover la acción penal mediante la interposición de la oportuna querella. Ello determina en primer lugar que el perdón del ofendido extingue la responsabilidad penal (art. 215.3 CP en relación con el art. 130.5º CP) y, que el Ministerio Fiscal no participa en la tramitación del proceso (art. 215.1 CP). En segundo lugar, el querellante puede finalizar el proceso por su voluntad, desistiendo o renunciando a la acción. En último lugar, el Juez se encuentra vinculado por la pena pedida y resistida, habiendo de moverse entre estos límites a la hora de dictar sentencia, y no pudiendo intervenir en el proceso con la facultad que tendría en el proceso ordinario de sugerir a las partes distintas calificaciones de las efectuadas. Esta especial configuración tiene su origen en el carácter de estos delitos, pues en muchos casos la iniciación del proceso penal supone para el agraviado un doble sufrimiento, que se añade al infligido por la ofensa, y que derivaría de los efectos de la publicidad del proceso, o la intromisión a la intimidad que puede producirse. Por eso resulta más beneficioso para la sociedad y para el ofendido, para resolver mejor el conflicto nacido por el delito privado, que no se persigan si el agraviado se abstiene de ejercitar la acción penal. El enjuiciamiento de los delitos privados corresponde al Juez de lo Penal (art. 14), y la instrucción al Juez de Instrucción, dado que no existe especialidad sobre esta materia. En cuanto a la competencia territorial, siguiendo también las normas generales, se atribuye al Juez de la circunscripción donde se cometió el delito. 2. Legitimación activa Conforme dispone el art. 215 CP, sólo la persona ofendida por el delito o su representante legal, cuando el ofendido sea menor o incapaz, actuará en el procedimiento como actor, excluyéndose la participación del Ministerio Fiscal. Si el ofendido fallece una vez iniciado el proceso habrán de seguirse las normas generales sobre sucesión procesal (art. 276 LECrim), en donde se dispone que «se tendrá por abandonada la querella cuando por muerte no compareciese ninguno de sus herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los treinta días siguientes a la citación que al efecto se les hará dándoles conocimiento de la querella». Mayores problemas plantea el fallecimiento del ofendido con anterioridad a la presentación de la querella. De acuerdo con el art. 215.1 CP «nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal», norma que relacionada con el apartado 3 del propio artículo («El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el II párrafo del art. 130.1.5º CP»). parece dar a entender que no procede la persecución de delitos contra el honor cuando la víctima ha fallecido. Otros procesos especiales 547 Esa afirmación hay que matizarla en un doble sentido: de una parte, que el impedimento de seguir un proceso penal no supone erradicar la indemnización por tales conductas, y a este respecto el art. 4 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, legitima para el ejercicio de las acciones de protección civil del honor a quienes el finado designe; en su defecto, a su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos supérstites, y a falta de ellos, el Ministerio Fiscal. De otra parte, habrá que tener en cuenta si la ofensa puede afectar, junto con el fallecido, de forma indirecta o mediata a otras personas, en cuyo caso ha de reconocérseles legitimación para el ejercicio de la acción penal; pues como se afirma en la STC 190/1996 (FJ 2), «la difamación no se detiene en el sujeto pasivo de la imputación, sino que alcanza también a aquellas personas de su ámbito familiar con las que guarda una estrecha relación». En cuanto a la posibilidad de que el ofendido sea una persona jurídica, en las SSTC 139/1995 y 183/1995 se admite, confirmando la doctrina del Tribunal Supremo, la legitimación de la persona jurídica, considerando el TC que «el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas». Por otra parte, sobre la legitimación para la persecución de ataques contra el honor de colectividades, la STC 214/1991, caso Violeta Friedman, ha establecido que si bien el derecho al honor tiene un significado personalista, ya que se trata de un valor referible a personas individualmente consideradas, también es posible apreciar una lesión del derecho fundamental en aquellos ataques referidos a un determinado colectivo que trascienden a sus miembros o componentes siempre que éstos sean identificables como individuos dentro de la colectividad. 3. Iniciación del proceso A) Iniciación por querella La iniciación de los procesos por delito privado corresponde exclusivamente al perjudicado y sólo por medio de querella, a diferencia del resto de procesos penales; por tanto, la querella del agraviado se erige en presupuesto procesal de perseguibilidad del delito (STS de 4 de julio de 1985). De acuerdo con el art. 215.1 CP, «nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal», primera manifestación del carácter privado de estos delitos. Así pues, el ofendido habrá de presentar precisamente una querella, sin que sea suficiente la simple denuncia. Aunque hasta octubre de 2002 la cuestión ha sido discutida, resulta igualmente necesaria la presentación de querella en el caso de las injurias o calumnias vertidas con publicidad, al haber derogado la Ley 38/2002 los preceptos relativos a la garantía jurisdiccional penal de la Ley 62/1978, de protección de derechos 548 Víctor Moreno Catena fundamentales, que recogía una previsión diferente —bien es verdad que con arreglo al viejo CP— como se señalaba anteriormente por la Fiscalía y el TS. B) Certificado del acto de conciliación La admisibilidad de la querella para la apertura del proceso por delito privado se ve condicionada, además de por los requisitos generales del art. 277 LECrim, por el cumplimiento de lo preceptuado en los arts. 278 y 804 LECrim, en los que se establece que habrá de acompañarse a la querella la certificación que acredite haberse celebrado sin avenencia o intentado sin efecto el acto de conciliación entre querellante y querellado. La exigencia del acto de conciliación trae su causa en la propia naturaleza de los delitos a perseguir, de carácter eminentemente privado, pretendiendo el legislador que el conflicto se pueda solucionar sin llegar a iniciarse el procedimiento penal. Como excepción a la necesidad de presentación del certificado del acto de conciliación, y con causa en la urgencia o necesidad, que pocas veces se dará en esta clase de asuntos, será posible que el Tribunal adopte diligencias de carácter urgente para la comprobación de los hechos o para la detención del delincuente. Seguidamente, se suspenderá el curso de los autos hasta que se acredite el intento de conciliación (art. 278 II LECrim). La normativa aplicable para la conciliación será la de la antigua LEC de 1881, dado que la de 2000 declara vigente aquellos preceptos de la anterior (Disposición Derogatoria única 1.2ª de la LEC 1/2000). La falta de presentación del certificado de intento de conciliación producirá el efecto de suspender el curso del proceso hasta que se subsane el defecto. Si se hubiera admitido la querella sin dicha certificación, cualquiera de las partes podrá solicitar la subsanación, y si no se denuncia el defecto ni se acuerda de oficio la subsanación, las diligencias y actuaciones que se hubieran practicado devienen nulas, dado el carácter imperativo de los arts. 804 y 279 (STS de 20 de junio de 1979). Por otra parte, el contenido del acto de conciliación delimita el del proceso por injurias o calumnias, en el sentido de que sólo se podrá querellar el demandante por los hechos que fueron objeto del acto de conciliación. C) Licencia del tribunal En el art. 215.2 CP así como en los arts. 805 y 279 LECrim se dispone que en los delitos de injurias o calumnias causadas en juicio se presentará además la licencia del Juez o Tribunal que hubiese conocido del asunto en el que se vertieron. Sin embargo, como añade el art. 805, dicha autorización no constituirá prueba bastante de la imputación. Otros procesos especiales 549 Como se señala en la STC 100/1987, el requisito de la licencia supone una restricción del derecho a la tutela judicial efectiva, y a la defensa de los propios derechos e intereses, pero esta restricción resulta constitucionalmente fundada, ya que su finalidad es proteger a quienes han comparecido en un proceso frente a los perjuicios que una causa penal pudiera originarles como consecuencia de las manifestaciones realizadas o expresiones vertidas en el mismo para la defensa de sus intereses y pretensiones y, por lo tanto, es una garantía de su derecho a la tutela judicial. Sigue indicando el TC que precisamente una eficaz tutela judicial exige que no se pueda perseguir incondicionalmente cualquier alegación realizada, pues lo contrario funcionaría como mecanismo disuasorio o que coartase la defensa de la persona que la realiza, limitando el derecho de contradicción. En cuanto a la atribución de la competencia para conceder la licencia precisamente al órgano judicial que conoció del caso, señala el TC que es el más indicado para apreciar la relevancia, significado e intención de las manifestaciones efectuadas, o de las expresiones vertidas en el curso del proceso, lo que supone que el órgano judicial disponga de cierto margen de apreciación o discrecionalidad. El Tribunal habrá de motivar su resolución, pero sin entrar en el fondo del asunto, ya que podría prejuzgarse la cuestión que va a ser objeto de un proceso penal, por lo que, tanto si otorga como si deniega la licencia, no puede entrar en consideraciones que prejuzguen la culpabilidad o la inocencia del presunto calumniador o injuriante (STC 100/1987). La resolución del Tribunal otorgando o denegando la licencia no es susceptible de recurso alguno. D) Documentos que han de acompañarse En el caso de que la querella fuera por injurias o calumnias vertidas por escrito se presentará junto con la querella el documento que la contenga, si ello es posible (art. 806 LECrim). Podrá tratarse de un documento escrito, pero nada obsta para que se contenga en otros soportes, como el fotográfico o audiovisual. La incorporación de este documento no es imperativa, dado que la norma se refiere a la posibilidad de presentación, con lo que la admisión de la querella no queda supeditada a dicha aportación. Sin embargo, la falta de aportación no puede depender de la voluntad del querellante, de modo que si el documento es fácilmente accesible —una publicación reciente—, o hubiera constancia de que se encontrara en poder o a disposición del querellante y no se hubiera aportado, la querella debería rechazarse. Si fuera imposible aportar el documento, el instructor podrá hacer uso de los medios de investigación habituales para lograr su aportación al proceso. 4. Fase de instrucción Una vez admitida la querella, la tramitación es diversa si se trata de injurias o calumnias vertidas verbalmente, o se hubieran realizado por escrito. 550 Víctor Moreno Catena A) Injurias y calumnias vertidas por escrito El art. 807 LECrim dispone que cuando se trate de injurias o calumnias vertidas por escrito, una vez reconocido el escrito por la persona legalmente responsable, y comprobado si ha existido o no la publicidad a que se refiere el CP (art. 211), se dará por terminado el sumario, previo el procesamiento del querellado. Como es natural, si el querellado no reconociera el escrito cuya responsabilidad se le atribuye, el Juez de instrucción podrá acordar a instancia de parte la práctica de las diligencias de averiguación que fueren pertinentes. Por consiguiente, y sin perjuicio de otras, cuando se tratare de un manuscrito, se podrá ordenar un cotejo de letras. Si se tratara de un escrito impreso se habrá de averiguar la autoría del escrito, así como la identidad de los otros responsables, como establece el art. 30 CP, teniendo en cuenta lo que se dispone en los arts. 816 y ss. LECrim. También habrán de realizarse comprobaciones tendentes a determinar si las injurias o calumnias se han vertido con publicidad, puesto que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 211 del CP, se entenderá que las injurias o calumnias han sido hechas con publicidad cuando se propaguen a través de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, en cuyo caso será responsable civil solidario la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado (art. 212 CP), y se elevarán las penas hasta el doble de las correspondientes al tipo básico en el caso de las injurias, llegando incluso a castigarse con prisión en el caso de las calumnias (arts. 206 CP). Una vez aceptada la autoría del documento, o realizadas las diligencias de investigación correspondientes, se dictará auto de conclusión del sumario, con procesamiento del querellado si hubiera indicios de responsabilidad criminal contra él. B) Injurias y calumnias vertidas verbalmente De haberse vertido verbalmente las injurias, el Juez instructor convocará a las partes y a los testigos a «juicio verbal», es decir, a una comparecencia cuyo día y hora señalará el letrado de la AJ, en los tres días siguientes al de la presentación de la querella, plazo ampliable hasta ocho días (art. 808 y 809 LECrim) y, para cuya tramitación habrá de seguirse lo dispuesto para el juicio de faltas. Los testigos que se propongan habrán de ser testigos directos, ya que el art. 813 LECrim prohíbe los testigos de referencia en estos supuestos, exigiendo que su conocimiento de los hechos, la percepción de las injurias o calumnias, haya sido directa. En esta comparecencia, a la cual puede faltar el querellado sin que se suspenda el juicio (art. 814), el querellante presentará las pruebas de los hechos que Otros procesos especiales 551 constituyan la injuria o la calumnia, tras lo cual el Juez decidirá lo que proceda respecto del procesamiento del querellado, dando por finalizado el sumario (art. 812 LECrim). C) Oposición por medio de la «exceptio veritatis» El art. 810 LECrim establece una especialidad en la fase de instrucción cuando exista la posibilidad de que el querellado se oponga en la fase de juicio oral afirmando la realidad de lo manifestado, lo que constituye una oposición en el fondo. Cuando los procesados pretendan probar la certeza de la imputación calumniosa o injuriosa, no podrá darse por terminado el sumario hasta que el querellante determine con absoluta claridad los hechos y las circunstancias de la imputación, con el fin de que el querellado pueda preparar sus pruebas para practicarlas en el juicio oral. Esta especialidad trae su causa de la disposición del CP relativa a la exceptio veritatis, por la que se exime de toda pena al autor de una calumnia si prueba la certeza de sus imputaciones (art. 207 CP). Es evidente que si el acusado prueba la verdad de sus afirmaciones no existe el tipo penal, puesto que la calumnia es la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad. 5. Fase intermedia y juicio oral A) Limitación de las facultades del Juez La fase intermedia y el juicio oral se tramitan por las normas propias del procedimiento abreviado (véase STS de 24 enero 1994 y la Consulta núm. 2/1994, de 28 noviembre, de la Fiscalía General del Estado), dado que la pena asignada a estos delitos no excede de los límites legales de este proceso penal ordinario, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 757 LECrim. Conforme se ordena en el art. 733.III, el Juez no puede hacer uso de la facultad de plantear la tesis cuando entienda que las partes han calificado los hechos con manifiesto error, disposición que responde al carácter privado de los delitos y al principio dispositivo que impera en el enjuiciamiento de los mismos. Esta limitación debe considerarse extensiva a la previsión del art. 788.3 en sede de procedimiento abreviado, que autoriza al Juez para requerir a las partes un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados, de modo que en estos procesos por delito privado el juzgador habrá de estar siempre al resultado de la iniciativa de las partes en el desarrollo del juicio. 552 Víctor Moreno Catena B) El reconocimiento y la retractación Como consecuencia del carácter dispositivo de estos objetos procesales, se establecen una serie de mecanismos que tienden a dar respuesta procesal a la voluntad de las partes. El art. 214 CP establece una clase de conformidad por la cual el acusado puede obtener una rebaja en la pena impuesta: si el acusado reconoce que realizó las imputaciones, reconoce su falsedad o falta de certeza, y además se retractaré, el Juez impondrá la pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación especial de empleo o cargo público o de profesión o derecho de los arts. 42 ó 45 CP, ordenando que se entregue testimonio de la retractación al ofendido. Junto con ello, si el ofendido lo solicita, el Juez ordenará la publicación de la retractación en el mismo medio en que se vertió la calumnia o injuria, en espacio idéntico o similar a aquél en que se produjo su difusión y dentro del plazo que señale el Juez o Tribunal sentenciador. No resulta del todo clara la competencia para conocer de la retractación, pues mientras por el automatismo con que el Código parece contemplar los efectos sobre la pena podría entenderse que puede corresponder al Juzgado en donde se estuviera tramitando el asunto en el momento en que la retractación se produzca, ya sea de instrucción o Penal, dado que la finalidad del precepto es la resolución inmediata de un asunto de carácter eminentemente privado, el efecto de la publicación de la retractación se reserva en el art. 214 del CP al Tribunal sentenciador, con lo que, con mejor criterio, se atribuye al Juzgado de lo Penal la competencia para dictar la oportuna sentencia, teniendo en cuenta que no sólo se trata de rebajar la pena en un grado, sino que habrá que estar a la imposición o no de la inhabilitación, decisión que debiera corresponder al juez del juicio y no al de la instrucción. La rebaja de la pena en un grado ha de concederse de forma automática, pero la imposición de la pena de inhabilitación queda a la discrecionalidad del Juez, sin que tenga relevancia en ninguno de los casos la postura de la parte activa sobre los términos de la conformidad. C) El perdón del ofendido Como manifestación del principio dispositivo, establece el art. 215.3 CP que el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el II párrafo del nº 5º del apart. 1 del art. 130 del CP. El perdón tendrá que ser otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuesta, de forma que, declarada la firmeza de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador oirá al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecución de la pena (art. 130.1.5º CP). El perdón puede ser otorgado también en cualquier momento del procedimiento, dándose muchas veces en forma de desistimiento o renuncia al seguimiento Otros procesos especiales 553 de la acción. Cuando el ofendido sea menor o incapaz, el Juez podrá rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes, ordenando la continuación del procedimiento. 6. La sentencia. Contenido La sentencia dictada en esta clase de juicios tiene ciertos efectos especiales, tales como que la reparación del daño comprende la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria a costa del condenado, en el tiempo y forma que el Tribunal considere más adecuado, oídas las partes (art. 215 CP). La publicación habrá de hacerse de oficio, a diferencia de lo que ocurría con la regulación anterior, que exigía la solicitud de la parte, y a este fin, después de la firmeza de la sentencia y en ejecución de la misma, el Juez citará a las partes para determinar el tiempo y forma de la publicación o divulgación de la sentencia, de la que se podrá prescindir cuando el ofendido alegara que la publicación no le resulta conveniente, dado que se trata de una reparación específica, ordenada en su favor. A efectos del pago de la responsabilidad civil, se establece en el artículo 126.1.2 CP que el acusador privado es preferente para cobrar su indemnización al Estado. 7. Responsabilidad civil El art. 1.2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, después de remitir a lo dispuesto en el CP cuando fuera constitutiva de delito la intromisión en alguno de los derechos fundamentales que se protegen, dispone la aplicabilidad de los preceptos de esa Ley, estableciendo en el art. 9 la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas con carácter preventivo, y también para impedir intromisiones ulteriores y con carácter indemnizatorio. El art. 9.III de dicha LO presume la existencia del perjuicio siempre que se acredite la intromisión ilegítima, extendiendo la indemnización al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, valorándose también el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma. Así pues, los daños indemnizables no sólo son los materiales sino también los daños morales (SSTS de 17 junio 1991 y 4 octubre 1993). En el supuesto de que la calumnia o la injuria se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante, 554 Víctor Moreno Catena será responsable civil solidario la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria (art. 212 CP), de modo que responderá civilmente como el autor, y solidariamente con él. ENJUICIAMIENTO DE DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES DE COMUNICACIÓN 1. Caracteres generales El Título V del Libro IV de la LECrim, dentro de los procesos especiales, contiene unas normas relativas al «procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación». Sin embargo, si bien se mira, en estos preceptos no se diseña un proceso especial propiamente dicho, sino una serie de disposiciones especiales que son de aplicación en razón de la naturaleza del medio comisivo del delito (soportes de difusión), aunque la depuración de estos hechos se ha de ventilar en el proceso ordinario correspondiente. Estas especialidades se circunscriben, por una parte, a las medidas cautelares que se pueden adoptar y, por otra, a la determinación de la identidad del autor como consecuencia de una singular configuración de la responsabilidad criminal en estos delitos, calificada por la doctrina como responsabilidad «en cascada». La Ley 38/2002 ha introducido en el articulado del título V de la LECrim un nuevo art. 823 bis, que extiende la aplicación de estas disposiciones a las causas por delito cometido a través de otros medios de difusión distintos de los tradicionales, esto es, a través de los nuevos medios de reproducción del sonido o de la imagen, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematógrafo u otros similares, como puede ser por la telefonía móvil o por Internet. Lo dispuesto en los arts. 816 a 823 bis es aplicable a cualquier clase de delito cometido a través de los medios descritos en el art. 816 y 823 bis. Así pues, no sólo son de aplicación estas medidas para depurar las responsabilidades en los casos en que con más frecuencia se acude a ellas, los delitos contra el honor, sino que también resultan de aplicación en los procedimientos por delitos que atenten contra la intimidad o que consistan en la exteriorización de conductas punibles, como los delitos relativos a la propiedad intelectual o industrial, maquinaciones para alterar el precio de las cosas, revelación de secretos, amenazas, delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores, exhibicionismo, provocación sexual, estafa, ofensas a los sentimientos religiosos, provocación a la discriminación, contra la independencia del Estado, traición, ultrajes a la nación, rebelión, sedición, delitos contra la Corona, apología del terrorismo o apología del genocidio, siempre que se cometan mediante el uso de los medios de difusión aludidos. Otros procesos especiales 555 2. Medidas cautelares Las medidas cautelares que se regulan en los arts. 816 y ss. son el secuestro de la publicación y del molde, así como la prohibición de difundir o proyectar el documento o soporte en el que se produjo la actividad delictiva. La resolución del Juez de instrucción ordenando estas medidas cautelares será recurrible directamente en apelación, recurso que habrá de ser resuelto en el plazo de cinco días, según se establece en el art. 823 bis. A) El secuestro La medida de secuestro viene regulada en los arts. 816 y en el nuevo 823 bis. El primero de ellos dispone que desde que se inicie un sumario por delito cometido por medio de la imprenta, grabado u otro medio mecánico de difusión, el juez o tribunal acordará el secuestro de los ejemplares del impreso o de la estampa dondequiera que se hallaren, así como el molde de ésta. Por otra parte, el art. 823 bis se refiere al secuestro de la publicación, pero con un enunciado menos tajante, al establecer que el Juez «podrá acordar, según los casos», el secuestro de la publicación. Para algunos autores la naturaleza de esta medida es de simple aseguramiento de los instrumentos del delito, es decir, se debe ordenar en tanto el ejemplar o ejemplares secuestrados han de obrar en la causa con la finalidad de permitir el enjuiciamiento de los hechos. Sin embargo, el secuestro tiene un carácter eminentemente cautelar o, por mejor decir, de protección o de salvaguarda del derecho de las víctimas, habida cuenta de la dinámica comisiva y de la permanencia de los efectos del delito mientras se encuentren en circulación los ejemplares y se pueda tener libre acceso a ellos. No se trata simplemente de la conservación de los instrumentos del delito o su aportación al proceso para permitir el enjuiciamiento, pues cabe que el querellante aportara un ejemplar, sino de evitar que los efectos de la actividad delictiva se lleguen a propagar o multiplicar a través de la difusión por radio, televisión, imprenta, etc., causando los efectos dañosos aunque el proceso se haya incoado. Según dispone el art. 816 el secuestro de la publicación, de la estampa o de la emisión ha de ser de ineludible observancia, mientras que el art. 823 bis atribuye al Juez la facultad de adoptar la medida. A la vista de la contradicción, la norma que ha de considerarse aplicable es la del art. 823 bis, al tratarse de norma posterior, por lo que habrá de estarse al criterio judicial para acordar la medida y el Juez habrá de ponderar para acordar el secuestro los efectos dañosos que la medida evita al ofendido, y la intromisión que significa en la esfera de la libertad de expresión y de información. 556 Víctor Moreno Catena El secuestro puede acordarse de oficio por el instructor, pero sin duda puede mediar también solicitud de la parte acusadora. B) La prohibición de difusión El art. 823 bis introduce una nueva medida cautelar consistente en la prohibición judicial de difundir o de proyectar el medio sonoro o gráfico a través del cual se produjo la presunta actividad delictiva, al disponer que las normas del correspondiente título serán aplicables no sólo en los procesos por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de difusión, sino también al enjuiciamiento de los delitos cometidos a través de medios sonoros o fotográficos difundidos por escrito, radio, televisión, cinematógrafo u otros similares. Se trata de una medida análoga a la del secuestro —y, de hecho, el art. 823 bis la concibe como alternativa a éste, permitiendo adoptar una u otra— pero adaptada a los nuevos medios de comunicación, sea éste radiofónico, televisivo, Internet, o cualquier otro distinto al escrito. En estos casos, no será preciso para el cumplimiento de la medida que el Juez ocupe los moldes o planchas, sino que basta la simple prohibición de emitir; en realidad también podría bastar con la prohibición de difundir en los supuestos de los clásicos medios de comunicación escritos, pero el legislador entendió que la facilidad para conseguir el molde o la plancha donde se estampa el escrito o la imagen permitía ganar en eficacia. Como es natural, el secuestro de instrumentos delictivos en el caso de difusión sonora, televisiva o de otro orden resulta mucho más problemático y de una eficacia más que dudosa, por dos razones fundamentales: en primer lugar porque, a diferencia del escrito, la intervención oral o la imagen no suelen ser permanentes —salvo que el oyente, el televidente o el internauta graben la emisión— y están llamadas a desaparecer con la misma velocidad de las ondas; en segundo lugar porque la duplicación del pasaje o del programa es sumamente fácil, de modo que la eficacia de la medida sería muy limitada. Por tanto, si al propio tiempo se quiere permitir que continúe funcionando con normalidad la emisora o el servidor, el secuestro de masters o de cintas en donde obre el programa correspondiente resulta poco funcional a los fines de protección a los que se encaminan estas medidas. Cosa distinta es que el Juez, al amparo del art. 129.2 CP, decida el cierre de la emisora o del servidor, en aquellos casos en que se estuviera depurando algún delito que llevara aparejada la consecuencia accesoria de la suspensión de actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación o la clausura temporal de una empresa, sus locales o establecimientos y siempre que esa medida fuera pertinente y proporcionada a los efectos de prevenir la continuidad de la actividad delictiva y los efectos de la misma, como se dispone en el art. 129.3 CP. La medida de prohibición de difundir o proyectar el medio no es incompatible con el secuestro de los master del programa o de otros elementos necesarios para la difusión o reproducción, que el Juez podrá ordenar como medida de aseguramiento de los instrumentos delictivos. Otros procesos especiales 557 En cuanto a los delitos que puedan cometerse a través de Internet, la ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, regula el deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España (art. 11, modificado por la ley Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información), concretando que puede consistir en la retirada de determinados contenidos, a través de la suspensión de la transmisión, del alojamiento de datos, del acceso a las redes de telecomunicaciones o de la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación que realizaran. La suspensión del servicio que se puede ordenar a los prestadores de servicios de intermediación se circunscribe a aquéllos empleados por terceros para proveer el servicio de la sociedad de la información o facilitar el contenido cuya interrupción o retirada haya sido ordenada. Por otro lado, el art. 11.2 de la Ley 34/2002 prevé la posibilidad de requerir la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación para impedir el acceso desde España a servicios o contenidos cuya interrupción o retirada haya sido decidida. En todo caso (art. 11.3 Ley 34/2002) la autorización del secuestro de páginas de Internet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demás amparados en los términos establecidos en el art. 20 CE sólo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes. En el art. 11.4 de la Ley 34/2002 se hace referencia a que estas medidas serán objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de resoluciones que se dicten conforme a los procedimientos previstos en la legislación procesal que corresponda, dentro de los cuales hay que entender comprendido lo dispuesto en el art. 823 LECrim. 3. La responsabilidad del autor La especial organización de los sistemas de difusión pública de la información ha supuesto que se regulen de forma específica la responsabilidad por los contenidos vertidos a través de dichos sistemas. A) La responsabilidad «en cascada» El art. 30 CP señala una especial atribución de la responsabilidad penal para los delitos cometidos por medios de difusión, que difiere del contenido de la norma general del art. 27, «son responsables criminalmente de los delitos y delitos leves los autores y los cómplices», y del art. 28, por el que se determina que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento; también serán considerados autores los inductores y los cooperadores. 558 Víctor Moreno Catena El art. 30 CP comienza excluyendo la responsabilidad de los cómplices de los delitos y delitos leves que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos. Por otra parte, establece la llamada «responsabilidad en cascada», pues los autores responden de forma escalonada, excluyente y subsidiaria, de acuerdo con el siguiente orden: en primer lugar, los que hayan redactado el texto o signo de que se trate y los inductores; en segundo lugar, los directores de la publicación o programa en que se difunda; en tercer lugar, los directores de la empresa editora, emisora o difusora, y en cuarto y, último lugar, los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. La responsabilidad así definida es excluyente, de modo que si se persigue a uno de los autores del primer nivel de responsabilidad, los que se encuentren en el siguiente escalón no serían responsables. Por otro lado, se dispone en el mismo art. 30 que, de no poder perseguirse al autor del nivel superior por otro motivo distinto al de la extinción de la responsabilidad penal, se dirigirá el procedimiento con los del nivel inferior. Esta forma de responsabilidad ha sido avalada por la STC 176/1995, referida al sistema del antiguo CP, pero que era sustancialmente idéntico al actual. Por otra parte, que se establezca este régimen de responsabilidad no supone que a su vez la responsabilidad de las personas descritas sea objetiva, sino que, por el contrario, el principio de culpabilidad sigue vigente (vid. entre otras las SSTS de 31 enero 1992 o 12 febrero 1990, que rechazan «toda interpretación objetivista, al exigirse en todo caso el dolo o la culpa, al menos, para la incorporación de la persona al círculo de responsables»). B) Mecanismos de averiguación de la identidad En los arts. 816 a 821 se establecen mecanismos de búsqueda del autor de los hechos delictivos, que han de utilizarse nada más iniciarse el sumario, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 816. En el art. 817 se recoge la descripción de las personas a las que se ha de tomar declaración para conocer la identidad del autor del escrito, tales como el Director y redactores del periódico, el Jefe del establecimiento tipográfico en que se haya hecho la impresión. Si se tratara de una publicación «suelta», es decir, que no se tratara de un periódico, dispone el art. 818 la necesidad de tomar declaración al Jefe y dependientes del establecimiento en el que se haya hecho la impresión. Estas normas no representan más que una «guía útil» para el instructor, al que la ley le señala el camino que considera más fácil para llegar a la identificación del presunto responsable, pero de la que puede separarse. Por lo tanto, queda al criterio del Juez instructor, y a la instancia de las partes acusadoras, la utilización de cualquier otro medio que resulte más eficaz para los fines de averiguación de la identidad del investigado. Otros procesos especiales 559 Evidentemente, de ser imposible dirigir el procedimiento contra el autor principal, la causa se dirigirá contra los responsables subsidiarios (art. 819 LECrim), de acuerdo con lo dispuesto en el CP, y si durante la causa aparece alguna persona que deba responder antes que el procesado se sobreseerá la causa respecto de éste, siguiéndose contra aquél (art. 821 LECrim). Por otra parte, en el art. 820 LECrim se enuncia una norma de carácter general, ya recogida en el art. 406, al establecerse la falta de vinculación del Tribunal a la confesión de un supuesto autor. Sin embargo, en la misma disposición (último párrafo) se establece una especial extensión de la cosa juzgada en contra de los responsables subsidiarios, y dispone que aunque aparezca el autor principal no se podrá abrir nuevo procedimiento, y se entiende que tampoco el condenado podrá modificar su situación. LOS PROCESOS POR DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER 1. Caracteres generales Los reiterados y terribles delitos de violencia de género que han tenido lugar en nuestro país en el seno de la vida familiar, en el marco de relaciones íntimas de la mujer y de su entorno afectivo más inmediato con quien está o estuvo ligado a ella por vínculos sentimentales, han obligado a los poderes públicos a reaccionar con medidas políticas, y al legislador a intervenir normativamente con la aprobación de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por medio de la cual se pretenden culminar los avances legislativos que se habían producido de forma parcial tanto en el año 1999, con la instauración de la prohibición de residir en determinados lugares, de acudir a determinados sitios, o de aproximarse o comunicarse con determinadas personas (art. 544 bis LECrim), como en 2003 (LO 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros; la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, o la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica). Esta Ley, en la idea de proporcionar una respuesta jurídica general al fenómeno de la violencia de género, regula tanto las medidas educativas, informativas, asistenciales o laborales, como algunos instrumentos jurídicos de orden penal, modificando el Código Penal para prever medidas específicas de protección contra las lesiones, contra los malos tratos, contra las amenazas, contra las coacciones y contra las vejaciones leves, así como respuestas en el ámbito civil, como consecuencia de casos de violencia de género. 560 Víctor Moreno Catena El tratamiento jurídico de la violencia de género, que obviamente representa la violación de uno de los derechos fundamentales básicos, como es el derecho a la vida, a la integridad física y moral y a la dignidad de la mujer, definida por las relaciones entre los sujetos que intervienen, agresor y víctima, ha alcanzado también a los modos en que se dispensa la tutela judicial. Con este fin la Ley ha especializado dentro del orden penal a un Juez de Instrucción por cada partido judicial (2 en Madrid y Barcelona), creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, que se han de ocupar de los procesos penales que se incoen ante ciertos delitos que se cometan por personas unidas por vínculos afectivos o parentales. Pues bien, la Ley ha desechado dos alternativas viables: por un lado, la asunción de competencias penales por parte de los jueces civiles, en lugar de apuntar a la solución contraria, haciendo primar los litigios interpersonales y el problema de las crisis de convivencia, pues es evidente que el tratamiento de este tipo de conductas exige habilidades y preparación diferentes de la mera respuesta represiva, y por lo general existe un componente de relaciones personales y patrimoniales al que es preciso atender. Por otro lado, se ha rechazado la posibilidad de instituir un orden jurisdiccional nuevo, una jurisdicción de familia, que probablemente no se justificaría por el volumen de asuntos que se habrían de resolver si se circunscribe a los casos de violencia de género, como ha aconsejado el criterio político que ha movido a la aprobación de la Ley; sin embargo, hubiera resultado preferible crear un orden jurisdiccional propio, con órganos específicos, para encomendarle el enjuiciamiento de todos los asuntos relativos a la convivencia familiar, tanto en los aspectos penales como civiles aunque no estén vinculados con la violencia intrafamiliar (los procesos no dispositivos regulados en la LEC como procesos especiales, a los que se refiere el art. 87 ter.2 LOPJ), porque precisamente este nexo de competencia civil sólo cuando se abre un proceso penal pone en riesgo la seguridad jurídica, en muchas ocasiones con escaso aprovechamiento de la potencialidad de unos Juzgados específicos para resolver el complejo entramado de relaciones jurídicas derivadas de la convivencia familiar y con distorsiones importantes en el curso de los procedimientos. De todos modos, se ha optado por la solución de crear 92 Juzgados de Violencia sobre la Mujer exclusivos y en el resto de los partidos judiciales el Juzgado de Violencia habrá de compatibilizar sus funciones con las ordinarias del Juzgado de Instrucción. Estos Juzgados son competentes (arts. 87 ter LOPJ y 14.5 LECrim) para la instrucción de los procesos penales por delitos de homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendien- Otros procesos especiales 561 tes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género. Asimismo tienen competencia para la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas citadas, y, respecto de estas mismas personas, son también competentes para el enjuiciamiento de los delitos leves contra las personas o contra el patrimonio cometidas contra ellas. Con todo, la respuesta integral que la Ley pretende proporcionar obviamente tiene que aprovechar todas las potencialidades que se abren como consecuencia de que estos órganos judiciales se doten de personal especializado suficiente (psicólogos, asistentes sociales, etc.) Por esa razón, se acumula en un solo tipo de tribunales la respuesta judicial al fenómeno de la violencia de género, no sólo en lo que hace a la sanción por la conducta del agresor, sino también a las consecuencias para la víctima relativas a la ruptura de la convivencia con su agresor, es decir, consecuencias de orden civil que deben y pueden ser resueltas por un mismo tribunal especializado, que cuente con el debido asesoramiento técnico para todas las decisiones que hayan de adoptarse. 2. Las medidas de protección y de seguridad Con buen criterio, la LO 1/2004 ha huido de la creación de un proceso penal especial para el enjuiciamiento de los delitos de violencia de género, y se limita en la regulación de los procesos por estos delitos a ampliar la regulación de algunas medidas de protección y de seguridad que el Juez puede ordenar durante la fase de instrucción, como ocurre con la orden de protección, en que la LO solamente establece (art. 62) que el Juez de Violencia sobre la Mujer o el Juez de Guardia actuarán de conformidad con lo dispuesto en el art. 544 ter de la LECrim. Algo parecido sucede con las medidas de salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones (art. 64), respecto de las que la LO perfecciona y concreta su aplicación al ámbito específico de los delitos de violencia de género, si bien se regula específicamente la salida del domicilio y la prohibición de volver a él, que podría entenderse comprendida en la prohibición de residencia y de acudir a un determinado lugar ya prevista en el art. 544 bis de la LECrim, y se autoriza el uso de los instrumentos necesarios para verificar el cumplimiento de las órdenes de alejamiento. Pero además de estas medidas que ya estaban vigentes, al igual que ciertos mecanismos de defensa de las víctimas, como la protección de su intimidad y de sus datos personales (art. 63), que resultan revitalizadas, la LO 1/2004 introduce 562 Víctor Moreno Catena algunas nuevas medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas durante el curso del proceso penal. Se refiere así esta LO a las medidas de suspensión para el inculpado de la patria potestad o de la guardia y custodia de los menores a que se refiera (art. 65), por una parte, y de la suspensión de las visitas a sus descendientes (art. 66), por otra. Nada hay que objetar en lo que hace a la conveniencia y necesidad de establecer medidas de esta naturaleza en razón de las circunstancias que rodeen la comisión de un delito de violencia de género, o de violencia contra los descendientes propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores que convivan con el agresor o dependientes de la esposa o conviviente cuando también se haya producido un acto de violencia de género (art. 14.5.a LECrim). Sin embargo, la parquedad de la norma, la absoluta falta de regulación de estas medidas, pone en riesgo cierto la virtualidad de las mismas, porque la Ley no contiene prácticamente parámetro normativo alguno que habilite al juzgador para adoptarlas. Por lo tanto, razonablemente puede ponerse en cuestión la constitucionalidad de que el Juez llegue a suspender la patria potestad, la custodia de los menores o las visitas de su progenitor, a partir de la simple apertura de un proceso penal por violencia de género, habida cuenta de que la Ley permite adoptar esas medidas sin vincularlas a la apertura de un proceso por delito, de modo que en principio nada impediría que se pudieran adoptar incluso en un juicio de faltas. Esta falta de previsión de los presupuestos y requisitos para acordar las medidas significa que el juzgador solamente podrá tomar como punto de referencia normativo de su resolución los principios de necesidad y proporcionalidad, según ordena el art. 68 de la LO 1/2004, ciertamente que con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de la contradicción, audiencia y defensa, a los que se refiere este último precepto, pero deberá llenar el resto de los requisitos (intensidad y modalidad concreta de la medida, duración, etc.) de acuerdo solamente con lo que en cada momento considere oportuno y pertinente, de modo que el arbitrio judicial resulta indebidamente desequilibrado en detrimento de la exigencia de previsión normativa. Las anteriores consideraciones son también de aplicación a las medidas de salida del domicilio, alejamiento o suspensión de comunicaciones, puesto que no se puede considerar que ni el art. 544 bis de la LECrim ni el art. 64 de la LO 1/2004 cumplan con las exigencias constitucionales de la imprescindible habilitación normativa para limitar o privar al investigado de derechos fundamentales como consecuencia o con motivo de la sustanciación de un proceso penal. Otra cosa bien distinta cabe decir de la medida de suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas, con la obligación de depositarlas en los términos previstos por la normativa vigente (art. 67 LO 1/2004), puesto que, tratándose también de una medida que carece de todo desarrollo normativo, el derecho afectado queda lejos del grado de protección que merecen aquellos que se niegan con las medidas de suspensión de la patria potestad, de custodia o de visitas. Lección 35 Especialidades en los procesos con afectados por el decomiso y el proceso de decomiso autónomo LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN LOS PROCESOS CON AFECTADOS POR DECOMISO: 1. Caracteres generales. 2. Procedimiento. 3. Finalidad. 4. Recursos. 5. Rebeldía. EL PROCESO DE DECOMISO AUTÓNOMO: 1. Caracteres generales. 2. Naturaleza. 3. Partes. 4. Demanda y rebeldía. 5. Sentencia y efectos. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN LOS PROCESOS CON AFECTADOS POR DECOMISO 1. Caracteres generales Podemos decir, sin temor a equivocarnos, que dentro del desorden que supone la reforma de la LECrim 2015, uno de los mayores aciertos ha sido establecer unas normas para hacer posible la llamada y posterior intervención de terceros en los procesos penales en que los que se solicite la imposición de penas de decomiso. El aumento de la tramitación de, entre otros, los procesos por delitos de tráfico de drogas, los que están relacionados con el contrabando, aquellos de corrupción y blanqueo de capitales, en donde es posible determinar la existencia de adquisición o tenencia de bienes producto, fruto o uso en o de la comisión del delito, o, en el caso del decomiso ampliado, de una actividad ilegal prolongada, mas allá de la que se enjuicia por el delito acusado, ha determinado la oportunidad de establecer estas normas que regulen la intervención de terceros afectados por la pena de decomiso y previamente la llamada al proceso. Nosotros hemos sido muy críticos, por mucho que el decomiso se fundara en circunstancias presuntivas muy fuertes, que el en proceso penal se pudieran decomisar cosas, bienes y derechos, sin las garantías que, en su caso, se exigirían cumplir si la desposesión o expropiación se tramitara en el proceso civil, de ahí que nos parezca adecuado que se regule esta nueva figura de la llamada e intervención de terceros que puedan verse afectados por la medida de decomiso. Como también nos parece adecuado que se hayan regulado ex novo el llamado proceso autónomo de decomiso y se hayan introducido con la reforma del Código Penal, modificaciones puntuales en el art. 367 sexies sobre la utilización provisional de los productos decomisados, o la realización de esos bienes (arts. 367 quater y quinquies LECrim. reforma 2015). 564 Valentín Cortés Domínguez Normalmente los llamados deberían ser los titulares de los bienes a decomisar, o los que puedan ostentar derechos sobre ellos, sin importar, en principio, que ostenten derechos legítimos sobre ellos, o que, siendo titulares u ostentado derechos sobre el bien, se sospeche que son meros instrumentos de la ocultación del verdadero origen de los bienes objeto de decomiso, o que su titularidad pueda devenir de actos ilegales, derivados del delito perseguido o de otras actividades ilícitas, porque lo importante es comprender que el decomiso significa la desposesión o la expropiación del que aparece como titular formal del bien o derecho, y en esas circunstancias la declaración de la expropiación o desposesión tiene que venir dada en un proceso con esas garantías a las que antes nos referíamos. En realidad, el art. 803 ter a, reforma 2015, recoge el supuesto de la titularidad de alguien distinto del investigado o encausado, o el del tercero que ostenta derechos sobre el bien del que se solicita el decomiso, aunque, sin embargo, deja la posibilidad de no llamar a los que se valore por el órgano judicial que son personas meramente interpuestas vinculadas al investigado o encausado o que están actuando en connivencia con él (art 803.2.b, reforma 2015). Bajo nuestro punto de vista, el legislador se ha quedado a medio camino en su reforma, pues pueden darse casos en la que la mera presunción («existan hechos de los que pueda derivarse que la información en la que se funda la pretensión de intervención no es cierta») impida a terceros legítimos intervenir en estos procesos en los que puede verse privado de la propiedad o del derecho que ostente sobre el bien decomisado, sufriendo una expropiación basada en meras presunciones, sin las garantías, pues, establecidas en nuestra Constitución para la privación y expropiación de derechos. Sin embargo, acierta la reforma cuando da al tercero afectado que no haya sido conocedor del proceso donde se impone el decomiso y, en consecuencia, no se haya podido defender, la oportunidad de intentar la rescisión de la sentencia firme de decomiso mediante el proceso ex art. 501 LEC (vid. art 803 ter.d.2, reforma 2015). 2. Procedimiento La intervención la acuerda el órgano judicial, mediante auto que puede ser recurrido, cuando se deniegue, en recurso de apelación (art. 803.ter.3, reforma 2015); puede ser acordada de oficio o a instancia de parte (art. 803.ter.1, reforma 2015) siendo un contrasentido que no pueda ser instada por aquella persona que se vea afectada y no sea parte en el proceso; instancia de tercero que en la práctica judicial antes de la reforma no admitía normalmente duda, siempre que el tercero ostentara al menos una titularidad formal de cualquier derecho sobre el bien. Para nosotros no existe duda de que también es apelable el auto que admite la intervención, siempre que se den los supuestos contemplados en el art. 803,ter,2,b, reforma 2015. Especialidades en los procesos con afectados por el decomiso y el proceso… 565 3. Finalidad La intervención del tercero se permite a los solos efectos de defender sus derechos en relación con el bien del que se pretende el decomiso, por lo que no podrá mostrarse parte en el proceso penal en las cuestiones relativas a la comisión del delito y responsabilidad del acusado en el mismo (art. 803 ter.b.1, reforma 2015). En definitiva, la intervención se reduce a lo que es el contenido y presupuestos civiles o materiales del decomiso, que implica o la desposesión o la expropiación de bienes y derechos extrapenales, pudiendo intervenir desde que se admita la personación. El interviniente necesita la asistencia letrada, no siendo necesaria su presencia física, pues puede estar representado, no afectándose la continuidad del proceso por la ausencia o rebeldía del interviniente (vid. art. 803 ter,b,2,3 y 4, reforma 2015). Podrá, pues, realizar todos los actos procesales de parte, pero siempre limitado al objeto no penal del decomiso. 4. Recursos Contra la sentencia en la que se imponga la pena de decomiso en bienes y derechos concretos cabrán los recursos establecidos en la Ley contra la sentencia penal de que se trate, aunque sólo se referirán a lo que afecte a los bienes decomisados y a los derechos y situaciones jurídicas declarados en la sentencia sobre ellos. (art.803,ter c, reforma 2015). 5. Rebeldía La rebeldía del interviniente por decomiso producirá los mismos efectos que la rebeldía civil (art. 803,d,1, reforma 2015) y, en consecuencia, el rebelde en este caso tendrá los mismos derechos que el rebelde civil, en concreto en lo que se refiere a la rescisión de la sentencia firme dictada en rebeldía (vid. arts. 502 LEC, en su relación con el art. 803 ter,1,a, y b, reforma 2015). EL PROCESO DE DECOMISO AUTÓNOMO 1. Caracteres generales Con esta regulación ex novo, reforma 2015, de la LECrim, que introduce el art. 803 ter,e), se establece en la Ley la posibilidad de tramitar un proceso civil dentro del proceso penal para, con la observancia de sus normas y aplicación de sus garantías, llevar a cabo el efecto típico de la pena de decomiso, que supone la 566 Valentín Cortés Domínguez desposesión, la expropiación de bienes y derechos o la imposición de una condena de pagar el valor equivalente por el que se ha condenado o se pide la condena. Es un proceso que puede ser iniciado sólo a instancia del Ministerio Fiscal (art. 803 ter.h, reforma 2015), lo que nos da idea de que el legislador no ha pensado tanto en los posibles intereses o derechos de los afectados, que también, como en solucionar problemas concretos como: a) Los que pueden venir dados por la indeterminación o inconcreción de los bienes que deben decomisarse, sobre todo en los supuestos de decomiso ampliado, donde se impone la investigación del Ministerio Fiscal (ex art. 803 ter.q, reforma 2015), en cuyo caso el Ministerio Fiscal se haya limitado en su escrito de acusación a solicitar el decomiso reservando para este proceso autónomo la determinación de los bienes a decomisar (art. 803 ter.e.a, reforma 2015). b) Y los que vienen dados, cuando no sea posible proseguir el proceso penal, bien por muerte o incapacidad del acusado, o por hallarse éste en rebeldía (art. 803 ter.e.b, reforma 2015), en lo que se busca no tanto la concreción de la pena de decomiso como la imposición de una «condena civil» que tiene su fundamento, según el TEDH, en la teoría del enriquecimiento injusto (STEDH decisión 696/2005, Dassa Foundation vs. Liechtenstein), aunque ésta en realidad debería requerir que el enriquecimiento sea el contrapunto de un empobrecimiento paralelo de persona o persona concretas. En tales supuestos cabe que no pudiendo seguir la causa contra estas personas que están en esa situación especial, se pueda plantear la demanda en ese proceso si se sigue, en su caso, contra otros encausados o acusados, como autores o responsables en cualquier grado de los delitos atribuidos al fallecido, rebelde o incapaz (vid. art. 803 ter.t, reforma 2015). 2. Naturaleza Es un proceso civil que se tramita ante el órgano penal que, en su caso, hubiere dictado la sentencia firme de condena penal, o, en otro caso, ante el órgano penal que estuviere conociendo del proceso penal suspendido o que esté tramitando la causa (vid. art 803 ter.f, reforma 2015). Se aplican en la tramitación de este proceso las normas de la LEC referentes al juicio verbal y en lo dispuesto en las normas que estamos estudiando de la LECrim (vid. 803 ter.g, reforma 2015). En cualquier caso, el proceso no se podrá iniciar, en el caso de reserva por el Ministerio Fiscal, hasta que el proceso penal se haya concluido con sentencia firme (vid. art. 803 ter.e,3, reforma 2015). Especialidades en los procesos con afectados por el decomiso y el proceso… 567 3. Partes Son parte en este proceso, como actora, sólo y exclusivamente, el Ministerio Fiscal, y como demandada, según el art. 803 ter reforma 2015, los que tengan relación jurídica con los bienes que se pretenda decomisar: es decir, los titulares formales o los que ostenten derechos sobre ellos; que pueden ser, obviamente, el acusado, el acusado rebelde, el incapaz y los terceros afectados (entre ellos, los herederos del acusado o condenado fallecido). La comparecencia en juicio y la asistencia letrada al rebelde en el proceso autónomo se regirán por las normas de la LEC (art. 803 ter k, reforma 2015). 4. Demanda y rebeldía La demanda del Ministerio Fiscal deberá expresar en párrafos separados y numerados, según el art. 803 ter l, reforma 2015, además de lo que se establece para las demandas en el proceso civil, las circunstancias concretas que fundamenten la demanda autónoma de decomiso, como son la enumeración de los bienes que se pretenden decomisar, la determinación del hecho punible del que se deduce el decomiso, así como su calificación, la situación personal de aquel contra quien se dirige la demanda, en relación con los bienes incluidos en la petición de decomiso, la proposición de prueba y la relación de medidas cautelares que se proponen. Así como la rebeldía del demandado de decomiso autónomo no produce más efectos que el nombramiento de asistencia letrada de oficio, pues lo que se pretende es el mantenimiento de las garantías formales en el proceso, evitando posibles recursos de rescisión posterior (vid. art. 803 ter k, reforma 2015), la carga de contestar a la demanda se sanciona, para el supuesto de no cumplirla, con la situación equivalente al allanamiento (art. 803 ter m, reforma 2015). 5. Sentencia y efectos El legislador ha recogido en el art. 803 ter.o, reforma 2015, los supuestos posibles de sentencia que se puedan dictar, lo que se nos antoja una regulación vacua, pues aunque no estuvieran expresamente contenidos en la Ley serían de aplicación lógica y racional, tal como vemos a continuación: i. Cuando la Ley en el art. citado habla de decomiso definitivo, no quiere decir que haya un decomiso provisional, sino que las medidas cautelares que se hubieran podido tomar, por efecto de la ejecución de la sentencia, se convierten en situaciones jurídicas declaradas de forma firme. 568 Valentín Cortés Domínguez ii. La admisión parcial de la demanda, cuando se trata de decomiso por valor equivalente, impondría, aunque no lo dijera la Ley, que se determine la cantidad concreta por la que se condena. iii. Y, en cualquier caso, porque la sentencia no estaría bien fundada, si ésta no fijara las personas que se vean afectadas, y los derechos de los que se les expropian o desposeen y dejan de reconocérseles. El art. 803 ter,p, reforma 2015, acertadamente se titula «efectos de la sentencia de decomiso», pues regula el efecto de cosa juzgada y ejecutivo, quizá, es bueno advertirlo, sin buena técnica. Decir que la sentencia «desplegará los efectos materiales de la cosa juzgada en relación con las personas y la causa de pedir», es, además de incompleto, pues no se refiere al petitum, una redundancia, pues ya se sabe que las sentencias, que producen los efectos de cosa juzgada, lo hacen con los limites objetivos y subjetivos que hemos estudiado en nuestro Derecho Procesal Civil. Esta declaración legal desarrolla sus efectos tanto cuando la sentencia es previa a la sentencia penal, por haberse dictado durante la suspensión del proceso penal, como cuando se dicta una vez terminado el proceso penal por sentencia firme. En el primer caso, la sentencia produce sus efectos en cualquier proceso posterior civil que se pueda iniciar sobre la titularidad o la relación jurídica con los bienes decomisados de las personas que han sido parte en el proceso. Y la produce en el posterior proceso penal, donde esté por decidir la cuestión de los bienes concretos que hay que decomisar y, previamente, se ha impuesto la pena de decomiso. En el segundo caso, porque las sentencias producen sus efectos dentro de unos límites y la sentencia de decomiso autónoma no puede extender su eficacia al orden penal en materia estrictamente penal y, en consecuencia, cuando el conocimiento del decomiso sea previo a la resolución de la cuestión penal, ésta no se puede ver condicionada por la declaración civil que haya podido hacer el órgano judicial (art. 803 ter,p, 2, reforma 2015). En estos casos, pues, la sentencia que se ha dictado no puede condicionar con fuerza de cosa juzgada a la sentencia penal, pues aquella se dictó con base en la solución de una cuestión prejudicial penal, a los solos efectos del proceso civil. Resuelta ésta en el proceso penal en sentido distinto, la sentencia civil queda sin contenido, pues se dictó partiendo del supuesto que existía delito, cuando realmente no existe, y no existiendo delito no cabe la posibilidad de que se declare el decomiso (vid. las lecciones correspondientes a la cosa juzgada en este tomo dedicado al Derecho Procesal Penal, y en el dedicado al Derecho Procesal Civil, Parte General). Por otra parte, y ya fuera de los efectos de cosa juzgada, es también redundante afirmar que a los bienes decomisados se les dará el destino previsto en la LECrim y en el Código Penal (art. 803 ter,p,3, reforma 2015), pues no podría ser de otra manera. En cualquier caso, esta disposición entra de lleno en lo que se puede Especialidades en los procesos con afectados por el decomiso y el proceso… 569 entender como efectos materiales de la sentencia. Si ésta contiene la declaración judicial de la terminación de una situación o titularidad jurídicas de cualquier persona en relación con un bien, el destino del mismo debe ser el impuesto por la ley, como parece obvio. Por último, en los decomisos por un valor determinado, la fuerza ejecutiva de la sentencia impone el requerimiento de pago al obligado y, en su caso, el embargo de bienes para cubrir las responsabilidades de la condena, con las posibilidades que la Ley concede, al letrado de la AJ en el art. 803 ter.p, reforma 2015 (vid. 803 ter.p.4, reforma 2015). La sentencia de decomiso autónomo, en caso de no ser condenatoria, no impide que posteriormente se pretenda ampliar el decomiso contra la misma persona en otros procesos conexos, si se descubren nuevos bienes (art. 803 ter,u, reforma 2015), pues la fuerza de cosa juzgada tiene lógicamente sus límites objetivos en los bienes conocidos y juzgados en su momento, no en otros. Lección 36 El procedimiento por aceptación de decreto del Fiscal 1. Consideraciones generales. 2. Ámbito de aplicación. 3. Procedimiento: A) El decreto del Fiscal. B) Admisión del decreto. C) Comparecencia y aceptación del decreto del fiscal. Sentencia condenatoria. 4. Ineficacia del decreto. 1. Consideraciones generales La reforma de 2015 ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico un procedimiento que en la Exposición de motivos se denomina «monitorio penal», que consiste básicamente en el traslado al Juzgado de Instrucción por parte del Ministerio Fiscal de una resolución en forma de decreto que contiene una acusación que es aceptada por el acusado y da lugar a una sentencia de condena en los términos planteados por el acusador público. Aunque la Ley insiste en que este procedimiento tiene un ámbito de aplicación diferente al de los procedimientos de juicio rápido, pretendiendo que el nuevo tipo procesal tiene grandes singularidades, la verdad es que resulta una mera aplicación del principio de conformidad tal y como desde el siglo XIX se concibe en el sistema procesal penal español. Parece que la ley considera que la resolución del Fiscal se presente sin un diálogo o negociación previa con el encausado; que en todos los procedimientos que tengan por objeto hechos susceptibles de ser sancionados con multa, trabajos en beneficio de la comunidad o prisión de menos de un año que pueda ser suspendida, o privación del derecho a conducir vehículos, el Fiscal asuma la carga de dictar un decreto solicitando una pena que sea asumible para el acusado teniendo en cuenta que su aceptación supondrá la rebaja de la pena en un tercio, pero a expensas de que la negativa expresa o tácita del acusado le exigirá formular un nuevo escrito de acusación. Eso significa que la unilateralidad del decreto, aunque formalmente no merece reproche alguno, a buen seguro que materialmente no se produce, de tal forma que el Fiscal dictará esta resolución solo y siempre cuando sepa que el acusado aceptará el decreto en los mismos términos en que se haya presentado al instructor. El carácter de procedimiento monitorio penal supone que el Fiscal no viene vinculado por la apreciación de las circunstancias que hubiera tenido en cuenta en su anterior decreto, ni por la petición de pena que se contenga en el mismo, ni menos por la consecuencia de la rebaja en un tercio de la pena, de modo que el acusado se puede encontrar con un escrito de acusación en donde la pena solicitada, y a la que puede ser condenado, es sensiblemente más grave. 572 Víctor Moreno Catena Sin embargo este modo de proceder puede plantear serios problemas. De un lado, en este segundo escrito acusatorio el Fiscal debe venir vinculado por los hechos, porque no se puede concebir que se aparte del relato fáctico contenido en el decreto («descripción del hecho punible», como dice el art. 803 bis.c).2ª LECrim), por lo que la acusación ha de ceñirse a los hechos que le atribuyó en su inicial propuesta que no prosperó porque no fue aceptada expresa o tácitamente por el acusado, o fue rechazada por el juez al no comprenderse dentro del ámbito de este procedimiento monitorio. De otro lado, habida cuenta de que en este procedimiento rige sin fisuras el principio de legalidad, el Fiscal tendrá también que atenerse a la tipificación delictiva que hiciera en el decreto y a los medios de prueba que, según esta misma resolución, existían para sustentar la responsabilidad de acusado, pero también a la pena en concreto que propone en el decreto, porque aun cuando se disponga en el art. 803 bis.j) que el fiscal no estará vinculado por su contenido si deviene ineficaz, lo cierto es que salvo que se practiquen otras diligencias si se cuenta con el mismo material no sería explicable que la pena que se fijara en un posterior escrito de acusación difiriera de la planteada en el decreto. Por todo ello, y salvo que el fiscal haya negociado con el encausado la propuesta de pena no parece que se vaya a utilizar profusamente este procedimiento que, si contara con su anuencia, podría representar un instrumento útil no tanto para aliviar la carga de los Juzgados de Instrucción, como para conseguir una justicia penal más rápida y una respuesta más eficaz. 2. Ámbito de aplicación El llamado procedimiento monitorio penal encuentra su natural acomodo en la persecución de delitos menores, de delitos leves que no lleven aparejada la privación de libertad del condenado, de la delincuencia de bagatela. Este tipo de actos delictivos permiten un tratamiento procesal y punitivo más «comprensivo» por parte del órgano público de acusación, dejando intactas las garantías del encausado. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 803 bis a) este procedimiento se aplica a todos las infracciones penales, sin distinción alguna, cuando la pena asignada en el Código al delito que se dice cometido sea la de multa, la de trabajos en beneficio de la comunidad o la de prisión que no exceda de un año y pueda ser suspendida, así como la privación del derecho a conducir vehículos de motor o ciclomotores. A este primer requisito hay que añadir un segundo: que la petición en concreto de pena no comprenda la prisión, bien porque el delito no la previera, bien porque pueda ser suspendida y entienda el fiscal que procede la suspensión, lo que Especialidades en los procesos con afectados por el decomiso y el proceso… 573 exige haber realizado la oportuna investigación porque solo cuando se hayan determinado todas las circunstancias del hecho se estará en disposición de fijar la respuesta penológica. En tercer lugar exige la ley para la procedencia de este procedimiento que no exista acusación popular o particular en la causa. Extraña que se permita el ejercicio del principio de oportunidad por el fiscal (art. 963.1 LECrim), que supone la exclusión de la pena sin contrapartida alguna, aun cuando en la causa se hubiera personado una acusación particular o popular, y se impida el uso de este procedimiento monitorio en caso de que un acusador no público estuviera presente en la causa. Además de la acción penal, este procedimiento –y dada su dinámica así lo habrá de hacer constar el fiscal en el decreto- puede extenderse también a la acción civil para la restitución de la cosa y la indemnización del perjuicio (art. 803 bis.b). 3. Procedimiento A) El decreto del fiscal La clave de este procedimiento radica en el decreto que debe dictar el Ministerio Fiscal. Esta resolución se limita a proponer que se imponga una determinada pena a un encausado en razón de haber cometido un delito, y debe contener los siguientes extremos (art. 803 bis.c) LECrim): – Identificación del encausado. – Descripción del hecho punible. – Indicación del delito cometido. – Prueba existente. – Explicación, en su caso, de la procedencia de la suspensión de la pena de prisión. – Penas propuestas, y a este propósito podrá proponer la rebaja hasta en un tercio de las penas legalmente previstas. – En su caso, restitución e indemnización. El decreto se remitirá al Juzgado de Instrucción para que lo examine y, si lo considerase ajustado a derecho, le dé curso. B) Admisión del decreto El juez de instrucción deberá examinar el decreto del fiscal con la finalidad de comprobar si en razón de los hechos delictivos que se imputan y de la calificación 574 Víctor Moreno Catena jurídica que se plantea, tiene encaje en el ámbito de aplicación de este procedimiento. Por lo tanto, si a la vista del relato fáctico y de la calificación jurídica de los hechos que se contienen en el decreto entiende el juez que la pena asignada excede de las señaladas en el art. 803 bis.a) LECrim, es decir, que no es de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, o de privación del derecho a conducir, deberá rechazar la propuesta de imposición de pena. Lo mismo suceder si la pena fuera de prisión de hasta un año, pero el juez entendiera que no es susceptible de suspensión. Tampoco autorizará la propuesta si estuviera personada una acusación popular o particular. Ello no obstante, el procedimiento para perseguir estos delitos menores puede fácilmente sustanciarse sin siquiera haber dado la oportunidad a las acusaciones ejercidas por particulares de personase en las actuaciones, bien porque se haya pasado a presentar el decreto en el Juzgado de Instrucción desde unas diligencias de investigación en la Fiscalía, bien porque incoado el procedimiento tras remitir la policía el atestado, el Ministerio Fiscal hubiera decidido presentar el decreto. Aun cuando pueda resultar infrecuente, también podría no autorizar el juez el decreto del fiscal si el propio escrito no cumpliera los requisitos exigidos por el art. 803 bis.c) LECrim, aun cuando la ley no contemple esta posibilidad; de todos modos, antes de rechazar el decreto debiera concederse al Ministerio Fiscal un plazo para subsanar los defectos en que hubiera podido incurrir. C) Comparecencia y aceptación del decreto del fiscal Autorizado por el juez por medio de auto el decreto del fiscal proponiendo la imposición de la pena, dictado con los requisitos del art. 803 bis.c) LECrim, el juez de instrucción citará al encausado a una comparecencia, informándole del sentido y finalidad del acto, de la necesidad de que esté presente un abogado que le asista y de los efectos de su incomparecencia; asimismo se le informará de su derecho a aceptar o rechazar la propuesta del fiscal (art. 803 bis.g). En dicho acto, al que debe asistir con abogado, sea de confianza o designado de oficio, de modo que si comparece sin abogado se suspenderá el acto señalándose nueva fecha (art. 803 bis.h), el juez se asegurará de que el encausado comprende el significado, los términos y los efectos del decreto de propuesta de pena. Si con asistencia de abogado el encausado acepto el decreto en todos sus términos el juez atribuirá a la propuesta del fiscal el carácter de resolución judicial firme, y en el plazo de tres días la documentará en la forma y con los efectos de sentencia condenatoria. Contra esta sentencia, que es a la postre una sentencia de conformidad, no se dará recurso alguno (art. 803 bis.i LECrim). Especialidades en los procesos con afectados por el decomiso y el proceso… 575 4. Ineficacia del decreto Previene la Ley que el decreto del fiscal proponiendo la pena a imponer quedará sin efecto por dos causas: o bien porque no lo autorice el juez, o bien porque no lo acepte íntegramente el encausado. En el primer caso, cuando el juez recibe el decreto y no lo autoriza porque no se cumplan los requisitos del art. 803 bis a) o porque el propio decreto no se ajuste a lo exigido en el art. 803 bis c) y no se hubiera subsanado, dice la ley que el decreto «quedará sin efecto» (art. 803 bis.e).2 LECrim), o resultará «ineficaz» (art. 803 bis j). En el segundo caso, por la actitud o por la voluntad de encausado, el decreto aprobado por el juez será ineficaz si el encausado no compareciera o no aceptara enteramente los términos del decreto, tanto en lo que hace a la pena como a la responsabilidad civil (art. 803 bis.j) LECrim). La verdad es que, siendo clara la falta de vinculación del juzgador y del acusador a la petición de decreto, no se entiende muy bien que si el fiscal proponente ha encontrado elementos suficientes para formular una acusación, pueda luego instar la práctica de nuevos elementos de investigación o de prueba, máxime cuando ha tenido que dar razón en el decreto de la prueba existente. Por eso, como manda la ley, proseguirá la causa por el cauce que corresponda. Pero si se hubiera agotado razonablemente la investigación, en realidad habría de celebrarse el juicio de inmediato, debiendo partirse en el escrito de acusación del fiscal de los mismos hechos relatados en el decreto y a partir de las pruebas de que dispusiera, de modo que podría cambiar entonces solamente la petición de pena, sin perjuicio de los elementos de defensa que pudiera introducir el acusado. De no hacerse así, y se tuvieran que seguir o de abrir diligencias de instrucción, se estaría reconociendo que el decreto contenía una proposición prematura, porque no se habían conocido suficientemente los hechos o no se había dispuesto del material probatorio suficiente. Parte tercera EL SISTEMA DE RECURSOS Lección 37 Los recursos en el proceso penal 1. Los distintos sistemas de impugnación. 2. El doble grado de jurisdicción en el proceso penal. 3. Clases de recursos. 4. Efectos: A) Efecto devolutivo. B) Efecto suspensivo. C) Efecto extensivo. 1. Los distintos sistemas de impugnación En una primera visión de conjunto se podría decir que el sistema de recursos en el proceso penal no difiere de manera sobresaliente de lo que conocemos del sistema de recursos en el proceso civil. Un sistema y otro guardan semejanzas indudables que provienen de la utilización de instrumentos conceptualmente idénticos. Pero estas coincidencias o semejanzas se acaban en ese punto, porque la utilización de los mismos instrumentos jurídicos no produce el resultado lógico de un similar sistema, sino de dos sistemas completamente distintos. Ello es debido fundamentalmente a las siguientes razones: El sistema de recursos penal actual es el resultado de la coincidencia asistemática de distintos idearios político-legislativos que se han unido por aluvión. El legislador de 1882 había partido del principio básico de la jurisdicción penal en único grado desechando, en lo que se refiere a las sentencias definitivas, el doble grado de jurisdicción mediante el recurso de apelación, instrumentando en consecuencia un recurso de nulidad, cual es el de casación, amén lógicamente del recurso extraordinario de revisión que aparece, como en el sistema procesal civil, como una acción autónoma rescisoria. En lo que se refiere a las resoluciones instructorias, el sistema de 1882 pasaba por el recurso de reforma (súplica, en el supuesto de resoluciones instructorias de los órganos colegiados), apelación y, circunstancialmente, el recurso de queja, con el significado que veremos que tienen estos recursos que no siempre tienen el mismo sentido que los recursos de reposición, apelación y queja del orden civil. Sin embargo, con ocasión de la reforma de la LECrim de 1967, se trastocó, como ocurrió en otros muchos aspectos del proceso, el sistema de recursos; porque en determinados supuestos, no en todos, de procesos por delitos se dio entrada al recurso de apelación, evitándose en consecuencia el recurso de casación, sin que ello supusiera la existencia de doble grado de jurisdicción. Situación esta que se agravó y se desmembró aún más con la entrada en vigor de la LO 10/1980 (art. 11.1) que permitió igualmente la apelación contra las sentencias dictadas por los jueces de instrucción en los llamados procesos por delitos dolosos, menos graves 580 Valentín Cortés Domínguez y flagrantes. Igualmente el sistema impugnatorio contra las resoluciones instructorias se modificó en modo tal que junto al recurso de reforma se dio entrada al recurso de queja, dejando al de apelación para los casos excepcionales. Todo esto produjo un sistema impugnatorio no unitario, en absoluto sencillo y que, desde luego, no participa de la simplicidad del sistema impugnatorio civil. La LO 7/1988, que protagonizó la otra gran reforma de la LECrim, no quiso terminar con el doble sistema procesal penal vigente desde la reforma de 1967; se optó por mantener no ya la existencia de dos procedimientos ordinarios para el conocimiento y enjuiciamiento de los delitos, sino la de un doble sistema procesal penal, pues es sabido que las diferencias entre uno y otro proceso no sólo son estructurales sino fundamentalmente sustanciales. La distinción se mantuvo igualmente en la regulación de las impugnaciones lo que supone un sistema de recursos para las sentencias definitivas y para las resoluciones interlocutorias diametralmente distinto para uno y otro proceso. La situación se ha agravado con la promulgación de la LO 5/1995 (reformada por LO 8/1995) del Tribunal del Jurado, pues si en un plano general se introduce un nuevo sistema procesal penal que coexiste con los anteriormente vigentes, en el plano de los recursos introduce aún mayor confusión: permite el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos por jurados y la de casación contra las resolutorias de esos recursos de apelación. Y para más diversidad, funcionalmente concede la competencia para esos recursos de apelación a los Tribunales Superiores de Justicia [vid. nuevos arts. 846 bis a), 846 bis b), 846 bis c), 846 bis d), 846 bis e), 846 bis f) y 847 LECrim: disp. final 2ª LOTJ]. La promulgación de la Ley 38/2002 corrige parte de los errores enunciados, en cuanto posterga de una vez el recurso de queja como medio de impugnación de las resoluciones interlocutorias en los procedimientos abreviados y de urgencia (arts. 766 y 798.3), pero mantiene el sistema dual en lo que se refiere al recurso contra la resolución final. Por su parte, la LO 19/2003 de modificación de la LOPJ, introduce en esta Ley el art. 64 bis y modifica el art. 73.3.c), en el sentido de otorgar competencia funcional a las Salas de Apelación de la Audiencia Nacional (que se crean ex novo) y a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer, respectivamente, de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y por las Audiencias Provinciales. Esto quiere decir que el legislador orgánico decidió poner fin al doble sistema de impugnación en lo que se refiere a los recursos contra las sentencias definitivas dictadas por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y por las Audiencias Provinciales. Esa voluntad de acabar con una distinción que, en este punto, no tenía justificación y es, sobre todo, causa de inseguridad y diversidad de trato que puede tener realmente importancia en lo que se refiere a las ga- Los recursos en el proceso penal 581 rantías constitucionales y procesales del justiciable, que no son las mismas en uno y en otros procesos, se ha visto en la reforma de 2015 completada al modificarse la LECrim dejando de ser aquella reforma orgánica una clara manifestación de una acción legislativa inacabada, aunque como veremos se trata, más que de confirmar un sistema de doble grado de jurisdicción, de establecer un sistema impugnatorio claramente fuera del recurso de casación, como veremos más adelante. Por si no fuera suficientemente complejo el sistema de recursos, la ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la oficina judicial, atribuyó al letrado de la AJ nuevas responsabilidades, pudiendo para ello dictar dos tipos de resoluciones: diligencias y decretos, estableciéndose un sistema particular de recursos contra ellas: por un lado, recurso de reposición, cuando se interpone ante el propio letrado de la AJ que dictó la resolución impugnada, con el fin de que reconsidere su decisión y, por otro lado, recurso de revisión cuando se trata de que sea el Juez o Tribunal quien decida la cuestión. 2. El doble grado de jurisdicción en el proceso penal No existen inconvenientes dogmáticos serios para no admitir en el proceso penal el principio del doble grado de jurisdicción; han sido únicamente razones históricas-jurídicas las que han venido propiciando en nuestra legislación la existencia del proceso penal por delitos en única instancia. En cualquier caso, la polémica sobre la bondad del doble grado de jurisdicción en el orden penal ha venido normalmente viciada de origen, pues no se trata tanto de que lo impida la apreciación en conciencia de las pruebas, como del hecho de que las únicas pruebas que puede apreciar el tribunal son aquellas que se han practicado en el juicio y en su presencia. En efecto, la apreciación en conciencia no es sino la manifestación de la vigencia del principio de libre valoración en su grado máximo; esta apreciación libre no es desde luego apreciación o valoración falta o carente de fundamento ni de motivación como ya decimos en otro lugar de esta obra; de modo que en buena técnica nada impide que una valoración libre se sobreponga y sea revisada en una instancia superior. El problema, por el contrario, debe centrarse en la necesidad de que el órgano judicial valore las pruebas y sólo las pruebas practicadas en juicio, es decir, a su presencia bajo el imperio más riguroso del principio de inmediación. Sin embargo, la doctrina no ha sido sensible al problema ahora planteado; incluso cabe decir que las críticas que ha recibido la posibilidad de que en casación se pueda luchar contra la valoración probatoria del órgano judicial de instancia no se centran en el respeto que debe tenerse al principio de inmediación; por el contrario se hace la crítica porque aquella posibilidad afecta directamente al sentido técnico que debe tener el recurso de casación. 582 Valentín Cortés Domínguez Por consiguiente, el problema hay que plantearlo examinando si la vigencia del principio de inmediación evita o debe evitar en buena técnica el doble grado de jurisdicción. La solución del problema debe tener sin embargo en cuenta otros factores que no son sólo los técnicos procesales. Venimos manteniendo en esta obra que el proceso penal es, también, un mecanismo de tutela de la libertad del acusado, por lo que la mecánica estructural del proceso no debe ser nunca óbice para que esa libertad pueda ser entorpecida por cuestiones que en determinados casos pueden aparecer como meramente formales. La aplicación directa en nuestra legislación del art. 14.5 del PIDCP y la interpretación que de esta norma ha hecho el TC impone [vid. SSTC 64/2008, de 26 de mayo (Tol 1322457); 167/2006, de 5 de junio (Tol 956782), 136/2006, de 8 de mayo (Tol 922658); 70/2002, de 3 de abril (Tol 258605)], evidentemente, la necesidad de que el fallo penal pueda siempre quedar sometido a una instancia superior. Cuando se habla de fallo se quiere decir que quepa la posibilidad para el acusado de que la sentencia condenatoria sea objeto de recurso, no sólo en cuanto a la aplicación de la norma jurídica sino también en cuanto a la fijación de los hechos que fundamentan el juicio jurídico de la sentencia. Esto impone que quepa, en cualquier caso, una revisión de la actividad probatoria judicial de instancia y, en consecuencia, que quepa la valoración de una prueba que, por esencia, no es inmediata al juez del recurso y no se ha practicado en su presencia. Al respecto el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2000 declaró que «en la evolución actual de la jurisprudencia de España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación». En efecto, cuando lo que el acusado tiene es solo la posibilidad de recurrir en casación, o, ahora también de forma generalizada, en apelación, tal como se ha configurado tras reforma 2015, sus posibilidades quedan limitadas a demostrar que en la sentencia se violó una norma determinada de la LECrim o del Código Penal, o que incurrió en un error en la valoración de la prueba que tiene, como ya sabemos, un contenido muy concreto y limitado. Cuando, por el contrario, lo que se tiene es la posibilidad de buscar un nuevo conocimiento de la causa, cuando a ello se añade la posibilidad de realizar prueba, es evidente que el condenado, en esta ocasión, se tiene que sentir más garantido en su derecho a obtener la tutela efectiva con el contenido justo y certero que impone la Ley. La apelación debe, pues, ser el medio de impugnación normal para atacar cualquier sentencia que se dicte en un juicio penal, sea cual sea el delito de que conozca, y la casación debe reducirse a supuestos excepcionales, con motivos estricta- Los recursos en el proceso penal 583 mente formales y de interpretación restrictiva. No es éste, pues, tal como estamos adelantando, el camino seguido en la reforma de 2015, que se ha quedado, según nuestro criterio, en un escalón inferior a la verdadera revisión de material probatorio y su valoración. En cualquier caso, no se olvide que, por ejemplo, la STS de 8 de marzo de 2005 (Tol 622965) sostiene que «El Tribunal de Derechos Humanos en los casos Loewnguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo núm. 7 del Convenio». 3. Clases Los actos de impugnación en el proceso penal tienen la misma significación que en el proceso civil. En tal sentido, la impugnación debe entenderse como el acto procesal de parte que se siente perjudicada por una resolución judicial, ya sea por su ilegalidad, ya por su injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisión. Con esta base, el recurso es el acto procesal de parte que frente a esa resolución impugnable pide la actuación de la Ley en su favor. En nuestro sistema penal encontramos recursos que son impugnaciones en sentido estricto, es decir recursos que están dirigidos a alcanzar la nulidad o rescisión de la resolución judicial; y recursos que deben ser entendidos como verdaderos medios de gravamen, en cuanto que están ordenados simplemente a obtener una resolución judicial que venga a sustituir a la primera que perjudica los intereses del recurrente, pero que no necesariamente debe ser ilegal o ilícita para ser objeto de recurso. Existiendo medios de gravamen en el sistema de recursos penal cabe, pues, hablar de un doble grado de jurisdicción dentro del proceso penal, aunque como veremos más adelante no puede ser entendido éste bajo las mismas circunstancias y dentro de las mismas coordenadas que conocemos existen en el sistema de recursos del proceso civil. Entre los medios de gravamen cabe citar los recursos que se admiten contra las resoluciones judiciales instructorias (reforma-súplica, apelación y queja); son medios de impugnación, la apelación contra sentencias dictadas en procesos por delitos y por delitos leves y el recurso de casación, y las que caben contra las resoluciones del letrado de la AJ. 584 Valentín Cortés Domínguez En el sistema de recursos penal, todos los medios de impugnación son extraordinarios, en cuanto que hay que especificar los motivos concretos en los que se basa la impugnación o la ilegalidad de la sentencia. El recurso de revisión penal, que puede entenderse como una impugnación extraordinaria con causas tasadas, es realmente un proceso autónomo apto para rescindir sentencias firmes, al igual que el llamado recurso de anulación (art. 793). Se puede hablar también en el proceso de recursos devolutivos y no devolutivos, perteneciendo a esta última categoría sólo los de reforma y súplica, y siendo todos los demás devolutivos. Igualmente podemos hablar de recursos contra resoluciones interlocutorias y contra resoluciones definitivas. Con base en esta última categoría como vamos a sistematizar el estudio de los actos de impugnación en las páginas que siguen. Normalmente en el proceso civil se sistematiza el estudio de los recursos agrupando, por una parte, los no devolutivos y, por otra, los devolutivos; ello es así porque esa clasificación coincide con la de los recursos contra resoluciones interlocutorias (no devolutivos) y recursos contra resoluciones definitivas (devolutivos). Dada la estructura del proceso penal, en la que sabemos que existen distintas fases procesales, de las que conocen órganos judiciales distintos y que tienen funciones completamente diversas las unas de las otras, la mejor manera de sistematizar el estudio de los recursos es agruparlos en función de la clase de resoluciones contra las que caben, distinguiendo, tal como hemos dicho, entre las resoluciones que son definitivas, es decir que ponen fin al juicio, y las que son interlocutorias, con independencia del órgano judicial que las dicte. Junto a ello estudiaremos la casación y los medios extraordinarios de rescindir sentencias firmes (recurso de anulación y de revisión). 4. Efectos Los recursos penales pueden producir el efecto devolutivo, el suspensivo y el que la doctrina ha llamado con acierto efecto extensivo. A) Efecto devolutivo El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitación y resolución del recurso corresponde al órgano superior jerárquico al que dictó la resolución recurrida. Este efecto lo producen de forma automática todos los recursos penales con excepción del recurso de reforma y el de súplica que son tramitados y resueltos por los mismos órganos judiciales que dictaron la resolución recurrida. Los recursos en el proceso penal 585 B) Efecto suspensivo Cuando se produce determina la imposibilidad de ejecutar la resolución judicial recurrida; se produce este efecto cuando el recurso es admitido en ambos efectos (véase por ejemplo, art. 223), siendo el suspensivo el segundo, en cuanto que un recurso admitido en un solo efecto significa siempre que sólo produce el efecto devolutivo. Igualmente la admisión de un recurso con efecto suspensivo determina la falta de jurisdicción del órgano judicial para conocer de la cuestión principal o de cualquier incidencia que pueda plantearse en el proceso, a no ser que éstas se tramiten en pieza separada. Lo normal es que los recursos contra las resoluciones interlocutorias sean admitidos en un solo efecto, lo que no admite excepción alguna en los recursos de reforma, súplica y queja, y muy pocas en lo que se refiere al recurso de apelación (art. 217 en relación con el art. 223). a) Por lo que se refiere al recurso de queja, éste no produce el efecto suspensivo. En efecto, la Ley nada dice, pero la propia esencia del recurso y su regulación, aun cuando sea parca y deficiente, nos hacen ver que estamos en presencia de un recurso que no tiene efectos suspensivos. La posibilidad, como veremos, de interponer el recurso en cualquier momento del sumario evita cualquier discusión sobre el asunto pues es claro que se recurre cuando la resolución se ha llevado a efecto. b) Por otra parte, y por lo que se refiere al recurso de apelación, en ninguno de los supuestos en los que se admite se expresa claramente si lo hace en uno o en dos efectos. De una interpretación adecuada de la Ley podemos concluir que, en los casos del art. 779.2 el recurso de apelación produce el efecto suspensivo, pues en caso contrario no tendría sentido lo dispuesto en el nº 2, en donde se establece que sólo cuando el Ministerio Fiscal devuelva las diligencias con la fórmula «visto» se procederá «seguidamente en este caso a la ejecución de lo resuelto». Quiere lo anterior decir que el recurso del Ministerio Fiscal (y por ende cualquier recurso que pueda presentar una parte procesal) suspende la ejecución de lo ordenado en el auto: archivo, sobreseimiento provisional, remisión de las actuaciones al juez competente por considerar los hechos falta o por ser los investigados menores de 18 años; el efecto suspensivo, en este caso, en nada puede afectar al investigado, puesto que contra él, en ningún caso, se han podido tomar medidas personales o reales con anterioridad a estas actuaciones. En lo que se refiere a los recursos contra las resoluciones definitivas tenemos que distinguir los siguientes casos: a) En los supuestos de sobreseimiento que están regulados en el art. 782, el recurso de apelación produce sólo el efecto devolutivo, llevándose a efecto inmediatamente lo ordenado en el auto; así hay que entenderlo de la lectura del art. 782.1, en donde se dice que «al acordar el sobreseimiento, el juez de instrucción dejará sin efecto la prisión y demás medidas cautelares acordadas». Igual hay que mantener para los supuestos de re- 586 Valentín Cortés Domínguez curso de apelación regulados en los arts. 26.2 y 32.2 LOTJ y 846 bis a), párrafo segundo en relación con lo dispuesto en el art. 676 LECrim y art. 36.2 Ley del Jurado. b) En lo que se refiere al recurso de apelación contra sentencias definitivas dictadas en el procedimiento del Tribunal del Jurado es evidente que la apelación sólo produce un efecto (vid. art. 846 bis d) LECrim, último párrafo, última frase). c) En cuanto al recurso de apelación que cabe contra las sentencias dictadas por el Juez de lo Penal en los procesos abreviados (art. 790) y en los procesos de urgencia (art. 803) la Ley nada dice. Sin embargo, la dicción de los arts. 794.1 y 803.3 no deja lugar a dudas sobre el carácter suspensivo del recurso de apelación, pues sólo se ejecuta la sentencia firme dictada en apelación. d) En todos los demás supuestos, al no decir nada la Ley, hay que sostener que la apelación no produce el efecto suspensivo. En cualquier caso, el problema del efecto suspensivo del recurso de apelación contra estas resoluciones [y del recurso de casación (art. 861 bis a) y art. 861 bis b)] debe estudiarse en el proceso penal con una perspectiva distinta a como se estudia, por ejemplo, en el proceso civil. Es evidente que si la sentencia es absolutoria el recurso de apelación no puede en ningún caso entorpecer, por ejemplo, la puesta en libertad del acusado ni impedir la cancelación de las demás medidas cautelares que se hayan podido tomar a lo largo del proceso. Recordemos ahora que, por ejemplo, el recurso de apelación contra los autos de sobreseimiento ya produce esos mismos efectos con independencia de la interposición del recurso (art. 782). La puesta en libertad del acusado o la cancelación de cualquier medida cautelar, son evidentemente manifestaciones de un «efecto ejecutivo» de la sentencia, aun cuando ésta no sea condenatoria. De igual forma, tampoco es técnicamente apropiado afirmar que el recurso de apelación produce el efecto suspensivo cuando se recurre una sentencia condenatoria; si fuera así, nunca cambiaría, por ejemplo, la situación personal del condenado que hubiese estado previamente en libertad. Obsérvese, y lo decimos a los efectos de reforzar la argumentación que estamos haciendo, que el mantenimiento de la situación de prisión después de la sentencia de condena apelada no es técnicamente ejecutar la sentencia, sino mantener una situación cautelar que en ese caso es personal, pero que resulta igualmente aplicable a situaciones cautelares reales. Por otro lado, y por seguir con otras situaciones posibles, la puesta en libertad es independiente, o puede serlo, de la sentencia absolutoria; por iguales razones, el mero hecho de la sentencia condenatoria no influirá en la modificación de la situación de libertad que pueda tener el acusado-condenado; si es así, tampoco influirá para nada la interposición del recurso de apelación. Por tanto, aun cuando pueda ser de manera inconsciente, el legislador acierta plenamente al no decir si la apelación produce o no el efecto suspensivo, pues el problema, tal como hemos visto, es otro; es decir, si hay o no que tutelar el dere- Los recursos en el proceso penal 587 cho a la libertad o si debe primar el derecho del Estado de asegurarse una posible condena, y ello, en cualquier caso, es independiente de la interposición del recurso. Creemos que la sentencia absolutoria debe acabar con cualquier medida cautelar que se haya podido tomar en primera instancia, y que la sentencia condenatoria no debe producir, por sí sola, modificación alguna de la situación personal de acusado-condenado ni de las medidas cautelares que en su momento pudieron tomarse; y todo ello, es claro, con independencia de la interposición del recurso que en este caso no produce ningún efecto. El problema, por tanto, no es referible a los efectos del recurso, sino a la incidencia de otros puntos más importantes y generales, como el derecho a la libertad, la presunción de inocencia y sus manifestaciones y, por contra, el derecho del Estado a asegurarse, dentro de los límites legales, la ejecución posible tras el recurso de apelación. Es obvio que este discurso no es válido para la otra manifestación del efecto suspensivo (pérdida de la jurisdicción). Por último, los recursos contra las resoluciones del letrado de la AJ no producen el efecto suspensivo (arts. 238 bis y 238 ter). C) Efecto extensivo Se produce en el sistema impugnatorio penal un efecto que no encontramos en el sistema de recursos civiles, y que la doctrina, con acierto, ha llamado efecto extensivo; su formulación la encontramos en el art. 903 que textualmente dice: «cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso» [vid. SSTS de 19 de marzo de 2007 (Tol 1050595) y 14 de febrero de 2007 (Tol 1038380)]. No puede caber duda de que aun cuando la norma del art. 903 se refiere exclusivamente al recurso de casación, en principio su aplicación al resto de los recursos no debe ser descartada. Habrá que estar a la naturaleza del recurso y, sobre todo, a la de la resolución recurrida para determinar si en los demás recursos también se produce este llamado efecto extensivo. En principio, no parece caber duda de que sea un efecto predicable de los recursos de apelación contra las sentencias definitivas dictadas en los procesos de delitos leves y en aquellos otros por delitos que lo admitan. En igual medida podemos sostenerlo de las impugnaciones contra las resoluciones instructorias, con tal de que los posibles afectados estén vinculados a un único proceso instructorio y, sobre todo, que la acusación sea por hechos en los cuales hayan tenido una participación común las partes acusadas o que afecten por igual a las partes acusadoras. 588 Valentín Cortés Domínguez El efecto extensivo, obviamente, nada tiene que ver con la ejecución de las resoluciones recurridas (especialmente de las sentencias definitivas); una cosa es que la sentencia se ejecute en relación con aquel que no haya recurrido y otra distinta es que la resolución del recurso le pueda favorecer a posteriori y se extienda en sus efectos a aquellos acusados no recurrentes; los términos del art. 861 bis b) no admiten pues confusión entre ambos supuestos. En la vigencia del efecto extensivo chocan dos principios que consideramos básicos. De una parte, la impugnación o el recurso, como acto de parte procesal, es de absoluto carácter dispositivo; la parte recurre las resoluciones judiciales cuando lo estima conveniente y acepta la firmeza de la resolución sin que la materia objeto de éste afecte al carácter dispositivo del acto procesal impugnatorio. Sin embargo, y de otra parte, en el proceso penal se produce la constante de evitar de forma preventiva las contradicciones lógicas no sólo entre sentencias, sino también de cualquier situación procesal que pueda contraponerse a otra. Conocemos múltiples ejemplos de esta preocupación del legislador: la acumulación de los delitos conexos, el recurso por quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos, la revisión en el supuesto de dos sentencias lógicamente contradictorias, etc. La contraposición, de una parte, del derecho dispositivo a recurrir (o apartarse del recurso) y, de otra, de la necesidad de prevenir contradicciones lógicas entre situaciones procesales, tiene que decantarse necesariamente en favor de una de las dos posiciones. En estos supuestos la necesidad de evitar resoluciones judiciales que sean contradictorias en sus efectos es, en sí misma, considerada de absoluto orden público, y prima o debe primar sobre el interés particular de la parte, que no quiere ejercitar sus facultades procesales impugnatorias. La ley toma partido y hace prevalecer el interés público frente al interés del particular, porque así no sólo se produce una ventaja para el particular que ve su posición mejorada (nunca empeorada), sino porque también se evita la contradicción lógica que afecta a la buena imagen de la Justicia y favorece la certeza y seguridad de las situaciones jurídicas. Un sector de la doctrina (LEONE) distingue junto al efecto extensivo de la resolución que pone fin al recurso, el efecto extensivo de la impugnación. Este último determina la necesidad de citar y emplazar al recurso incluso a la parte no impugnante (arts. 790.5, 976, 859, 959; con carácter general, art. 224). Esta manifestación del efecto extensivo no es sino una consecuencia de la vigencia, a su vez, del derecho de defensa consagrado en la Constitución. Si se extienden los efectos favorables al no recurrente, es obvio que por imperativo de la prohibición de la reformatio in peius no se extienden los efectos que sean desfavorables al mismo, como claramente se deduce no sólo del art. 903 sino fundamentalmente del art. 902 [vid. SSTC 310/2005, de 12 de diciembre (Tol 776651); 249/2005, 10 de octubre (Tol 736268) o 16/2000, de 31 de enero (Tol 12171); y STS de 9 de febrero de 2001 (Tol 31264)]. Lección 38 Recursos contra las resoluciones interlocutorias 1. Recurso de reforma. 2. Recurso de súplica. 3. Recurso de queja. 4. Recursos de apelación contra resoluciones interlocutorias: A) Características. B) Tramitación del recurso de apelación contra autos interlocutorios. C) Las apelaciones interlocutorias en el procedimiento abreviado. D) Las apelaciones contra los autos interlocutorios dictados ex art. 36 LOTJ. 5. Recursos contra las resoluciones del letrado de la AJ: A) Recurso de reposición. B) Recurso de revisión. 1. Recurso de reforma a) El recurso de reforma no es comparable al recurso de reposición civil; la única característica que les une es ser recursos no devolutivos; pero fuera de eso no cabe establecer paralelismo entre uno y otro como a menudo, y erróneamente, hace la doctrina. Cabe contra todos los autos dictados por el Juez en el periodo de instrucción (así hay que interpretar hoy el art. 217 LECrim), siempre que expresamente la Ley no diga lo contrario (por ejemplo art. 798.2.1ª). La LECrim no exige que al interponerse recurso de reforma se cite la disposición legal que ha sido infringida por la resolución judicial, al contrario de lo que preceptúa el art. 377 LEC para el recurso de reposición. Si este recurso es una verdadera impugnación, el recurso de reforma es fundamentalmente un medio de gravamen, con el que se busca un nuevo conocimiento, más sosegado, de la materia decidida por el mismo Juez que dictó la resolución recurrida. Al ser un medio de gravamen, lo que se pide al órgano judicial es que decida de nuevo sobre la cuestión anteriormente resuelta; cuestión que no necesariamente es de carácter procesal ya que, en múltiples ocasiones, y de acuerdo con la definición legal de lo que es auto (art. 141), puede afectar a la aplicación de normas que no son estrictamente procesales. Al ser un medio de gravamen, el recurrente debe sentirse agraviado o perjudicado por la resolución que recurre, por lo que ésta debe de ser perjudicial a los intereses que defiende. No hay inconveniente alguno desde el punto de vista dogmático para que un medio de gravamen se configure como un recurso no devolutivo. En puridad el doble grado de jurisdicción no impone que la segunda decisión provenga de un Juez distinto al que dictó la resolución recurrida. El efecto devolutivo, en línea de principios, es propio de los medios de impugnación más que de los medios de gravamen porque el resultado que se pretende conseguir con el medio de gravamen no se obstaculiza con el hecho de que el recurso se estructure sin efecto devolutivo; al contrario, la naturaleza y función de la impugnación impone ciertamente 590 Valentín Cortés Domínguez que el conocimiento sobre la violación de una norma por el órgano judicial se conozca y decida por un órgano distinto. La jurisprudencia ha precisado el ámbito del recurso de reforma, y la STS de 8 de enero de 1996 (Tol 439961) establece lo siguiente: «Más allá de los términos literales en que se expresa el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la doctrina y la práctica de los Juzgados y Tribunales vienen concediendo gran amplitud a las posibilidades de recurrir en reforma o súplica contra las providencias de los órganos judiciales unipersonales o colegiados, en consideración a que hay ciertas expresiones de nuestras Leyes que parecen darlo por supuesto (el art. 238 de la LECr se refiere al recurso de reforma contra cualquier resolución del Juez de Instrucción, el art. 141 de la misma Ley habla de “reposición de alguna providencia” y más recientemente el apartado b del art. 245 LOPJ utiliza la expresión “recursos contra providencias”) y teniendo en cuenta asimismo que muchas veces hay necesidad de rectificar o simplemente aclarar resoluciones ambiguas o de dudoso alcance que, al ser reestudiadas en esta clase de recursos no devolutivos, lejos de dilatar el procedimiento, le proporcionan una mayor fluidez al tratarse de recursos de rápida tramitación y, desde luego, una mayor seguridad en la continuación del procedimiento. Veánse los amplios términos en que al respecto se pronuncia la STC. 349/1993, de 22 de noviembre». En esta última sentencia (Tol 82370) el Tribunal Constitucional estima vulnerado el derecho de acceso a los recursos por una resolución que inadmite el recurso de reforma interpuesta contra una Providencia que, por su contenido, debería haber adoptado forma de auto. b) El recurso de reforma se interpone (art. 219) ante el mismo Juez que hubiese dictado el auto recurrido, mediante escrito que necesariamente debe estar autorizado por la firma del Letrado (art. 221). La tramitación de este recurso es muy simple: 1) Con el escrito de interposición se acompañarán tantas copias del mismo cuantas sean las demás partes intervinientes en el proceso. 2) Se da traslado de las copias del escrito a las partes para que manifiesten lo que a su derecho pueda convenir y resolverá el recurso al segundo día de entregadas las copias, se hubiese presentado o no escrito por las demás partes (art. 222), ver al respecto las consecuencia de la evacuación del traslado en la STC 121/1995, de 18 de julio (Tol 82860). 3) El recurso se resuelve por medio de auto. Contra este auto cabe el recurso de apelación. Con el recurso de reforma se puede interponer subsidiariamente, y en el mismo escrito, recurso de apelación, para el supuesto en que fuera desestimado el recurso de reforma (art. 222.I). 2. Recurso de súplica a) El recurso de súplica tiene la misma naturaleza y se sustancia por el mismo procedimiento que el recurso de reforma (art. 238); es pues un medio de grava- Recursos contra las resoluciones interlocutorias 591 men que permite la impugnación de los autos dictados por los órganos colegiados, posibilitando el doble grado de conocimiento de dichas decisiones. b) Cabe contra todos los autos que dictan los Tribunales penales (art. 236), siempre y cuando no esté señalado en la Ley la posibilidad de impugnarlos por otro recurso y siempre que la Ley no declare la irrecurribilidad de los mismos [vid. ATS de 6 de junio de 2005 (Tol 656910)]. Por consiguiente, no sólo cabe contra las decisiones dictadas en fase instructoria sino también contra aquellas que puedan dictarse en la llamada fase intermedia y en el juicio oral [véase ATS de 22 de marzo de 2006 (Tol 867064)]. 3. Recurso de queja a) El recurso de queja tiene en nuestro ordenamiento procesal un doble sentido: por una parte, se da recurso de queja contra los autos que no admiten a trámite el recurso de apelación o no tienen por preparado el de casación (arts. 218 y 862 y ss.); por otra parte, y por lo que ahora nos interesa, hablamos de recurso de queja como aquel que cabe contra determinados autos del órgano judicial instructor en el proceso ordinario por delitos graves. b) Normalmente cuando el legislador hace referencia expresa a la forma de auto para referirse a una decisión instructoria judicial, establece que contra el mismo cabe recurso de reforma y el de apelación, sea en uno o en dos efectos. Cuando no habla de auto para referirse a esas decisiones, no por ello dejan de tomarse en dicha forma, ocurriendo entonces que, de acuerdo con el art. 217, no pueden ser objeto de apelación, puesto que no son «casos determinados en la Ley». Estos autos son entonces, de acuerdo con el art. 218, recurribles en queja. Si nos fijamos, todas esas decisiones judiciales son de orden positivo y requieren una realización inmediata; por otra parte, su contenido determina que no importa que quede pendiente durante tiempo indefinido su validez o nulidad. En muy contadas ocasiones la ley hace referencia expresa a autos recurribles en queja; se establece expresamente contra los autos sumariales que denieguen directa o indirectamente la petición de pronta o inmediata terminación del sumario (art. 384); igualmente, de forma expresa, la ley establece que el Ministerio Fiscal (art. 311), que no estuviere en la localidad del Juez de instrucción, puede recurrir en queja la denegación judicial de práctica de diligencias sumariales. c) El recurso se interpone ante el tribunal superior competente (art. 219). No existe plazo establecido y perentorio para su interposición, siendo el único límite temporal el que estuviese pendiente la «causa», según la terminología del art. 213. El que no exista plazo perentorio establecido para su interposición tiene sentido porque la queja se contempla como un recurso excepcional que va dirigido contra autos ge- 592 Valentín Cortés Domínguez neralmente de orden positivo, que requieren en esencia de una realización y ejecución inmediata, tal como hemos dicho; en definitiva, esos autos, por su contenido, no importa que queden pendientes durante un tiempo la declaración sobre su validez. El artículo 213 hay que interpretarlo en el sentido de que cabe interponer recurso de queja mientras esté pendiente el sumario o, dicho de otra manera, hasta que se abra el juicio oral; pues en ese momento es cuando el Juez de Instrucción pierde su jurisdicción. d) La queja funciona como un verdadero medio de gravamen en el que no es necesaria la determinación previa de las posibles infracciones legales que haya podido cometer en su actividad el Juez instructor, aunque ello no es óbice para que en la práctica generalidad de los supuestos se recurra en queja precisamente argumentando una infracción legal. e) La tramitación es simplísima: a’) Una vez que se ha interpuesto el recurso, el órgano decisor pone en conocimiento del juez que dictó la resolución el hecho de la interposición del recurso, de forma inmediata, lo que quiere decir que, en teoría, dicho acto de comunicación se debería de hacer al día siguiente hábil. b’) Rige lo dispuesto en el art. 233; por tanto, se requerirá al juez de instrucción que emita un informe sobre la resolución recurrida. El informe, se quiera o no, hace al juez parte en el recurso, lo que no tiene sentido alguno; el informe no tiene más misión que fundamentar la decisión anteriormente adoptada, que por imperativos constitucionales y legales ya debía contener su propia fundamentación. De otra parte, el informe no debe en ningún caso influir en la decisión que pueda adoptar la Sala en la resolución del recurso. c’) Igualmente rige lo establecido en los arts. 234 y 235; por consiguiente, recibido dicho informe el letrado de la AJ lo pasará al Fiscal (si la causa fuera por delito en que tenga que intervenir) para que emita dictamen por escrito en el término de tres días a la vista del informe del juez de instrucción. Además, debe darse traslado a las partes personadas, tal como exige el Tribunal Constitucional, SSTC 8/2003, de 20 de enero (Tol 238220) y 179/2002 (Tol 258539): «Los preceptos que regulan el recurso de queja, si bien es cierto que no prevén dicho trámite (el de dar traslado a las partes personadas), no lo prohíben en forma alguna, y la necesidad del mismo resulta de una interpretación de tal normativa procesal a la luz de los preceptos y principios constitucionales, al ser obligado, en todo caso, preservar el derecho de defensa de las partes en el proceso, de modo que, a la vista de lo dispuesto en el art. 24 CE, procedía integrar tales preceptos legales de origen preconstitucional (arts. 233 y 234 LECrim) con las garantías que impone el artículo constitucional citado, que incluye la contradicción e igualdad de armas entre las partes y, por tanto, en este supuesto, haber dado traslado a la demandante de amparo del recurso de queja al objeto de que pudiera contradecir y rebatir los argumentos expuestos por la parte contraria y formular cuantas alegaciones tuviera por conveniente en defensa de sus derechos e intereses». Recursos contra las resoluciones interlocutorias 593 d’) Aunque la Ley nada diga en relación al plazo en el que el juez debe emitir su informe y remitir los testimonios y las actuaciones requeridas por la Audiencia, cabe sostener que la Audiencia establezca un plazo perentorio para que dentro de él se cumplimente lo ordenado. e’) Con vistas al dictamen del MF y del informe del juez, dice el art. 235 que el tribunal resolverá «lo que estime justo»; a pesar de los términos en que se expresa la Ley, la resolución del recurso de queja deberá atenerse a criterios legales y no sólo a criterios de justicia, sobre todo cuando en el recurso se haya planteado una cuestión estrictamente jurídica. f’) La Ley distingue los efectos del recurso según se haya interpuesto dentro del plazo establecido para las apelaciones o fuera de ese plazo (art. 235). Con ello se está equiparando la función de uno y otro y se posibilita, en garantía de las partes, que cuando no hay posibilidad de recurso de apelación (que el legislador estimaba en 1882 que era lo normal) el planteamiento de la queja dentro de los plazos establecidos para la apelación produzca los mismos efectos que ésta. En estos supuestos la decisión en queja afecta al estado de la causa en la medida en que la resolución, por su objeto y contenido, lo haga. Por el contrario, cuando la queja se interpone fuera del plazo establecido para la apelación, la decisión nunca produce efectos directos en la causa, con independencia de lo que en su día pueda acordar el tribunal cuando esté conociendo de la misma. Sin embargo, los problemas del recurso de queja no están tanto en la regulación parca que de él hace la Ley como en la práctica viciosa que domina hoy día su tramitación; el agobio enorme de trabajo que sufren los Tribunales de Justicia hace prácticamente inexistente la posibilidad de recurrir las resoluciones instructorias, pues en muchas ocasiones las causas finalizan antes que se resuelvan los recursos de queja interpuestos contra autos del Juez de Instrucción. 4. Recursos de apelación contra resoluciones interlocutorias A) Características El recurso de apelación es siempre subsidiario del de reforma en el proceso común (art. 222); no así en los procesos abreviados y de urgencia (art. 766.2); se interpone en el plazo de 5 días (arts. 212.1 y 766.3). Es un recurso devolutivo (art. 227 y concordantes) que se interpone ante el mismo juez que hubiere dictado el auto recurrido (art. 219 y 766.3), y es conocido por el órgano superior jerárquico. En lo que se refiere al efecto suspensivo nos remitimos a cuanto se ha dicho en su momento. La apelación de los autos interlocutorios es fundamentalmente un medio de gravamen. 594 Valentín Cortés Domínguez B) Tramitación del recurso de apelación contra autos interlocutorios Incomprensiblemente la reforma de 2002 (Ley 38/2002) no ha unificado la tramitación del recurso de apelación contra la generalidad de los autos interlocutorios dictados por los jueces en fase de instrucción. Mantiene, junto al trámite del art. 225, aplicable a los recursos contra los autos interlocutorios dictados en el sumario del proceso común y del proceso del tribunal por jurados, la prácticamente similar tramitación del art. 766, aplicable a los recursos de apelación contra los autos dictados en fase instructoria del proceso abreviado y, en su caso, del juicio rápido. Las diferencias, además de temporales, se concretan en la imposibilidad de realizar prueba en el recurso ex art. 766, y a impedir el escrito que consagraba el art. 229. Con esas diferencias ya aportadas, analizamos el recurso ex art. 224 y ss. Cuando este recurso de apelación se admite en ambos efectos, el letrado de la AJ remitirá la causa al órgano judicial superior y, emplazará a las partes para que se personen ante el Tribunal que hubiera de conocer de la apelación en el término de 15 días, si es al Tribunal Supremo, o 10 días si se trata de la Audiencia Provincial (art. 234), o del Tribunal Superior de Justicia en el proceso del Tribunal del Jurado (únicamente en los supuestos del art. 36 LOTJ que no dan lugar a auto de sobreseimiento libre). Si el recurso se admite en un solo efecto, la ley prevé (art. 225) el procedimiento para el libramiento de testimonios y deducción de particulares. En tal sentido hay que distinguir dos partes perfectamente diferenciadas: a) De un lado, el Juez, de oficio, ordena sacar testimonio del auto recurrido, del recurso de reforma (con los escritos que hayan podido producir de las partes) y del auto recurrido en apelación; igualmente manda sacar testimonio de todos aquellos particulares de la causa que estimen son de utilidad para la resolución del recurso de apelación por el Tribunal superior. b) Una vez librados estos testimonios y particulares, se notifican a las partes, quienes en el término de dos días podrán pedir al Juzgado que se incluyan en el testimonio los particulares que estimen procedentes. El juez decide siempre sin ulterior recurso y, cuando determinados testimonios hayan sido pedidos por más de una parte, sólo se testimoniarán una sola vez (art. 225). El término para testimoniar nunca excederá de 15 días, con excepción de los casos establecidos en el art. 225 in fine. En aquellos supuestos en los que el sumario tenga cuestiones reservadas al conocimiento de las partes o de alguna de las partes, la interposición del recurso no obviará la reserva acordada; de ahí que el art. 226 determine que no se dará vista de la causa (art. 229), en lo que sea reservada, a la parte apelante a los efectos de pedir testimonios. Recursos contra las resoluciones interlocutorias 595 Estas normas presentan graves reparos desde el punto de vista constitucional; si la reserva afecta al derecho que toda parte tiene a recurrir, qué duda cabe de que se están cercenando los derechos fundamentales que pueden tener las partes. De otro lado, el hecho de que el órgano judicial haya ordenado de oficio el testimonio de partes reservadas del sumario, o el hecho de que alguna de las partes lo haya solicitado, demuestra que esos aspectos de la investigación son importantes para la resolución del recurso de apelación planteado. Y si es así, no se ve cómo puede existir un proceso con todas las garantías salvaguardadas y con el derecho de defensa garantizado y tutelado si existe una parte que desconoce parte del material objeto de recurso en modo tal que no puede utilizarlo a su favor y, lo que es peor, sin que pueda prevenirse de su utilización en contra. Por todo esto, si en determinadas ocasiones, y por muy poco tiempo, cabe la posibilidad de que alguna de las partes pueda quedar sometida a la reserva y al desconocimiento de determinados datos de la investigación, no es posible desde el punto de vista constitucional mantener esta reserva cuando se trata de recursos de apelación que comprenden y que afectan a estas materias reservadas. No obstante el Tribuna Constitucional si parece admitir tales reservas en su sentencia 236/2001, de 18 de diciembre (Tol 113849) en la que se pronuncia en contra de la suspensión de la tramitación del recurso de apelación como consecuencia del carácter secreto de las actuaciones sumariales pero no omite óbice alguna respecto del contenido de la Ley al respecto: «…lo que la Ley prevé para el supuesto de actuaciones sumariales secretas es la salvaguarda y garantía del carácter reservado de las mismas cuando tal reserva pueda verse afectada por la deducción de testimonios propia de la tramitación del recurso de apelación legalmente previsto y admitido en un solo efecto». La falta de personación del apelante ante el órgano judicial competente determinará que el recurso quede desierto (art. 228), con los mismos efectos que produce este fenómeno en el proceso civil. Una vez personado el apelante se le dará vista para instrucción de la causa o de los testimonios (según los casos) por el término de tres días (art. 229) y, a continuación, a todas las partes personadas, siendo el último en tomar instrucción el Ministerio Fiscal, si el proceso principal requiere su presencia [sobre el otorgamiento de audiencia al apelado no personado vid. STC 7/1991, de 17 de enero (Tol 80420)]. Una vez instruidas las partes, se señalará día para la vista, en la que éstas podrán informar lo que tuvieren por conveniente a su derecho (art. 230). Entre el día del señalamiento y la vista no deben mediar más de 10 días; además, la vista se celebrará aun cuando no hayan concurrido las partes (la asistencia del Fiscal será obligatoria en todas las causas en que éste interviniese) y no cabrá posibilidad alguna de suspensión de la misma (art. 230). En realidad lo que la Ley quiere es que la vista no se suspenda por motivos que afecten a las partes o a sus defensores; de ahí que establezca que la vista se celebrará aun sin la asistencia de las partes. Pero una vista sin asistencia de las partes no es tal vista porque ésta requiere efectivamente que haya informe al menos de unas de las partes, bien para apoyar el auto recurrido o para mantener su revocación. Y en cuanto a la suspensión, es evidente que se podrá suspender por cualquier causa que afecte al tribunal o al local de audiencia. 596 Valentín Cortés Domínguez La apelación de estos autos sumariales o instructorios admite la realización de prueba en forma parcial; se admite (art. 231) que las partes puedan presentar hasta el mismo momento de la vista los documentos que estimen convenientes para «justificación de sus pretensiones». No se admite ningún otro medio de prueba. Ello obedece a la propia naturaleza de la apelación que en este caso es un medio de gravamen que sirve para el doble grado de jurisdicción; se admite la prueba documental porque normalmente es la que posibilita una valoración más unitaria de la cuestión sometida a litigio, en modo tal que se piensa que la valoración que hace o que pueda hacer el tribunal de esos documentos no será distinta a la que podía hacer el juez instructor. No es necesario que los documentos sean posteriores a la interposición del recurso, por lo que se busca decidir la apelación con base en el material de hecho existente al momento del auto recurrido. Cuando sea firme el auto, se comunicará en el término de tres días al Juez de instrucción para su cumplimiento (art. 232). C) Las apelaciones interlocutorias en el procedimiento abreviado En el proceso abreviado, el art. 766 regula el recurso de apelación, y establece que el recurso se presentará dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto recurrido o del resolutorio del recurso de reforma, mediante escrito en el que se expondrán los motivos del recurso, se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas. Admitido éste, se dará traslado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros particulares que deban ser testimoniados y presentar los documentos justificativos de sus pretensiones. En los dos días siguientes a la finalización del plazo, se remitirá testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respectiva que, sin más trámites, resolverá dentro de los cinco días siguientes. Excepcionalmente, la Audiencia podrá reclamar las actuaciones para su consulta siempre que con ello no se obstaculice la tramitación de aquellas; en estos casos, deberán devolverse las actuaciones al Juez en el plazo máximo de tres días. Si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reforma, si éste resulta total o parcialmente desestimatorio, antes de dar traslado a las demás partes personadas, se dará traslado al recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones. Si en el auto recurrido en apelación se acordare la prisión provisional de alguno de los investigados o encausados, podrá el apelante solicitar en el escrito de interposición del recurso la celebración de vista respecto de dicho pronuncia- Recursos contra las resoluciones interlocutorias 597 miento, que acordará la Audiencia respectiva. Cuando el auto recurrido contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, la Audiencia podrá acordar la celebración de vista si lo estima conveniente. La vista deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes a la recepción de la causa de dicha Audiencia. D) Las apelaciones contra los autos interlocutorios dictados ex art. 36 LOTJ Las cuestiones previas planteadas en el proceso del Tribunal del Jurado (art. 36 LOTJ) dan lugar a un incidente que se tramitará de acuerdo con lo que se establece en los arts. 668 a 677 LECrim. Cuando la cuestión planteada es alguna de las que dan lugar a sobreseimiento libre se dicta auto que tiene, dentro de la sistemática que estamos siguiendo, el carácter de definitivo, en cuanto que pone fin al proceso. En todos los demás casos el auto que pone fin al incidente tiene siempre el carácter de interlocutorio. Tanto contra unos autos como contra otros cabe el recurso de apelación a que se refiere el art. 846 bis a), cuya naturaleza, características y tramitación serán estudiadas en la lección siguiente cuando analicemos los recursos contra las resoluciones definitivas. 5. Recursos contra las resoluciones del letrado de la AJ La ley 13/2009 ha previsto un sistema de impugnación contra las resoluciones procesales del letrado de la AJ: un recurso de reposición frente a las diligencias de ordenación y frente a los decretos, y un recurso de revisión contra aquellos decretos que expresamente prevea la ley, quedando excluidas de recurso las diligencias de constancia, de comunicación y de ejecución. A) Recurso de reposición El recurso de reposición puede interponerse contra todas las diligencias de ordenación del letrado de la AJ, y también contra los decretos, excepto aquellos contra los que proceda interponer directamente recurso de revisión (art. 238 bis). El recurso de reposición se interpondrá ante el propio letrado de la AJ en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la resolución procesal impugnada, por medio de escrito con firma de abogado, expresando la infracción cometida, y en ningún caso tendrá efectos suspensivos. Una vez admitido a trámite, el letrado de la AJ dará traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes para que presenten alegaciones en el plazo común de dos días y seguidamente, se hayan o no presentado las alegaciones, resolverá mediante decreto, contra el que no cabrá recurso alguno. 598 Valentín Cortés Domínguez B) Recurso de revisión Podrán recurrirse en revisión (art. 238 ter) los decretos del letrado de la AJ en los casos expresamente autorizados por la ley (son los decretos que declaran la deserción de recursos, como de los interpuestos contra resoluciones de jueces o tribunales, art. 228, del recurso de queja para recurrir en casación del art. 866, o la deserción de la casación del art. 873 o del 878), dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución impugnada. El recurso deberá interponerse ante el Juez o Tribunal con competencia funcional en la fase del proceso en la que haya recaído el decreto impugnado, por medio de escrito con firma de abogado, expresando la infracción en que, a juicio del recurrente, el decreto hubiere incurrido. Admitido a trámite el recurso, el letrado de la AJ concederá al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas un plazo común de dos días para que presenten si lo desean alegaciones por escrito. Transcurrido este plazo, el Juez o Tribunal resolverá sin más trámite por medio de auto, contra el que no cabrá recurso alguno. Lección 39 Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS POR EL JUEZ DE LO PENAL Y CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS EN LOS JUICIOS DE DELITOS LEVES: 1. Naturaleza: A) Impugnación-medio de gravamen. B) Recurso devolutivo y suspensivo. 2. Tramitación: A) Interposición y formalización. B) Proposición de pruebas. C) Fases y órganos competentes. D) Tramitación sin vista y con vista. E) Sentencia. RECURSO DE APELACION CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS EN PRIMERA INSTANCIA POR LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES Y LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LAS SENTENCIAS Y AUTOS DICTADOS POR EL MAGISTRADO-PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO: 1. Naturaleza: A) Impugnación. B) Recurso devolutivo y suspensivo. 2. Tramitación: A) Interposición y formalización. B) Motivos. C) Tramitación. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LOS AUTOS DE SOBRESEIMIENTO LIBRE. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS POR EL JUEZ DE LO PENAL Y CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS EN LOS JUICIOS DE DELITOS LEVES De acuerdo con lo que se establece en los arts. 790, 803 y 976, contra las sentencias dictadas en los procesos abreviados, de enjuiciamiento rápido y contra las dictadas en los juicios de delitos leves cabe recurso de apelación según la tramitación que se regula en los arts. 790, 791 y 792, con las particularidades que, para en sus respectivos casos, recogen los arts. 803 y 976. 1. Naturaleza A) Impugnación-medio de gravamen El recurso de apelación que se regula en el art. 790 y ss. reúne unos requisitos tales que podemos mantener que tienen naturaleza híbrida con características propias de medio de gravamen e impugnación en sentido estricto. En efecto, es una clara manifestación del carácter impugnatorio de la apelación el que la Ley exija que en el escrito de formalización del recurso (art. 790.2 reformas 2015) deban estar contenidas las bases de la impugnación; en concreto, las que se refieren al quebrantamiento de las normas y garantías procesales, aquellas otras que hagan referencia al error en la apreciación de las pruebas o, por último, las relativas a la infracción de preceptos constitucionales o legales. Además cuando lo alegado sea la infracción de normas o la violación de garantías procesales es necesario que junto a las alegaciones 600 Valentín Cortés Domínguez pertinentes se cite expresamente la norma violada y se expresen las razones por las cuales se produce la indefensión. Esto significa que para interponer y formalizar el recurso de apelación no basta con la alegación del gravamen o perjuicio, por lo que estamos ante un verdadero medio de impugnación que no busca tanto un nuevo conocimiento de la causa como la anulación de la sentencia por infringir normas procesales, materiales o, en último término, constitucionales. La terminología que emplea el art. 790.2 es clara en ese sentido, pues habla de impugnación o incluso de nulidad de juicio. De otra parte, y por contra, el art. 790.3 permite la solicitud de recibimiento de la apelación a prueba. Los términos en que está concebida la norma son amplísimos, ya que se permite la práctica de diligencias de prueba que no pudieron proponerse en primera instancia, de las propuestas que fueron indebidamente denegadas y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables al recurrente. Las tres posibilidades están concebidas en términos muy amplios, sobre todo la primera, hasta tal punto que de esa manera podrán practicarse en segunda instancia aquellas pruebas sobre hechos acusados en primera instancia o sobre los que sean obstativos o excluyentes de los acusados, de los que se desconociera la existencia de medios probatorios que los confirmaren. Igualmente podrán proponerse y practicarse, en su caso, pruebas que no hubiesen estado al alcance del recurrente durante la tramitación de la primera instancia. Aunque la Ley entiende que las diligencias de prueba se practicarán sólo en el supuesto de que, además, se haya producido indefensión, es lo cierto que esta configuración que hace el legislador de la apelación nos permite decir que se busca un nuevo, completo y más exacto conocimiento de la realidad, juzgando no sólo el material fáctico obtenido en primera instancia, sino también el que se haya podido obtener posteriormente en la apelación. Esta búsqueda de esa realidad nada tiene que ver con las posibles e hipotéticas infracciones jurídicas que haya podido cometer el juez en su sentencia, por lo que desde este punto de vista estamos ante un verdadero medio de gravamen. B) Recurso devolutivo y suspensivo El recurso de apelación que se regula en el art. 790 produce el efecto devolutivo [STS de 7 de julio de 2000 (Tol 273173)]; quiere ello decir que será competente para el conocimiento del recurso el órgano superior al que dictó la sentencia en primera instancia, es decir, en los procesos penales por delito: la Audiencia Provincial correspondiente o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando la sentencia fue dictada en primera instancia por el Juez Central de lo Penal (art. 790.1); en los juicios de delitos leves, el Juez de Instrucción, si de la primera instancia conoció el Juez de Paz, o la Audiencia Provincial (en Sala constituida por un magistrado) si la sentencia apelada proviene del Juez de Instrucción (arts. 82.2 y 87.1.c LOPJ). En lo que se refiere al efecto suspensivo nos remitimos a cuanto se dijo en la lección correspondiente. En el juicio por delitos leves el efecto suspensivo del recurso se deduce del art. 977 LECrim. Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 601 2. Tramitación A) Interposición y formalización a) El recurso se interpone y formaliza en un mismo escrito que ha de presentarse, en el proceso abreviado, en el plazo de 10 días a partir del siguiente al de la notificación de la sentencia, y en el proceso para el enjuiciamiento rápido y en el juicio de delitos leves en el de cinco (arts. 803 y 976). Ese escrito se presenta ante el Juez que dictó la sentencia recurrida (art. 790. 2). Durante todo el plazo que la Ley concede para interponer recurso, las actuaciones quedan en Secretaría a disposición de las partes para que de esa manera puedan éstas formalizar el recurso de apelación. b) El art. 790 especifica los tres posibles motivos de impugnación que cabe plantear en el recurso de apelación; establece ese artículo en su apartado 2 que en el escrito de formalización del recurso se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales, sobre error en la apreciación de las pruebas o infracción de precepto constitucional o legal. Se trata, por tanto, de clasificar los posibles motivos para fundamentar el recurso de apelación. Al expresarse concretamente que cabe recurrir en apelación cuando exista error en la apreciación de las pruebas, puede interpretarse, tras la reforma de 2015, que el legislador se ha apartado de la línea que tantas veces hemos defendido, pues ahora se restringe enormemente el ámbito de lo que es una verdadera apelación, donde sea posible que el órgano superior llegue a resultados valoratorios de la prueba diversos al juez de instancias. Ahora el legislador exige que con la impugnación se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo racionamiento sobre los medios de prueba practicados que pudieran tener relevancia. Nosotros creemos que esta nueva reforma legal, quizá no sea acorde con los convenios internacionales que sobre derechos humanos ha asumido España, que permiten entender que no es necesario que exista realmente una equivocación para permitir una valoración probatoria distinta a la efectuada en primera instancia; y, en consecuencia, que cuando la Ley habla de que es necesario expresar las alegaciones sobre ese error, lo que realmente debería exigirse es que se expresen las razones concretas por las que es más lógica una valoración probatoria distinta a la efectuada por el Juez de instancia. Con la nueva redacción de la norma se acabará por interpretar este «error en la apreciación de las pruebas» en el mismo sentido que lo viene interpretando el Tribunal Supremo para el recurso de casación, y si es así se restringe enormemente el doble grado de jurisdicción en una parte tan importante de la sentencia como es la referente al material fáctico, como lo demuestra, tal como vemos, el tratamiento que le da el art. 792,2, reforma 2015, 602 Valentín Cortés Domínguez a la sentencia que acoge el motivo de error en la apreciación de la prueba, que es una sentencia de nulidad y no de doble grado de jurisdicción. Cuando lo que se alega es el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, la Ley exige que ese quebrantamiento haya causado indefensión y, además, que la misma no pueda ser subsanada en segunda instancia; en cualquier caso se exige igualmente que la indefensión por quebrantamiento de garantías procesales conlleve la infracción de una norma legal o constitucional. Por último es requisito sine qua non haber pedido la subsanación de la falta o de la infracción en el momento oportuno. La indefensión es un concepto jurídico que hay que concretarlo en cada caso y, por consiguiente, se manifestará de formas muy distintas; pero al exigir la Ley que la indefensión no pueda ser subsanada en segunda instancia deja fuera del posible campo del quebrantamiento de las normas procesales y garantías constitucionales todos aquellos actos procesales que puedan realizarse en segunda instancia; en concreto, deja fuera de este campo todo lo que se refiere a la práctica o no de diligencias probatorias, pues éstos pueden subsanarse normalmente en segunda instancia. Una interpretación formalista de los requisitos exigidos por el art. 790 para la formalización del recurso podría conculcar el derecho a la tutela efectiva de las partes en la apelación del juicio de delitos leves, debido a la inexigibilidad de la asistencia letrada en dicho proceso, por lo que los órganos judiciales habrán de aplicar con flexibilidad los mencionados requisitos, cuya observancia no puede ser reclamada a quien carece de defensa técnica. Ahora bien, con el fin de salvaguardar el no menos derecho fundamental a la defensa de la contraparte, cuando del escrito de formalización no se deduzcan los motivos del recurso, en el órgano ad quem habrá de acordar la celebración de vista, aunque no se haya solicitado la práctica de prueba, para que todas las partes puedan efectuar sus alegaciones con conocimiento de los fundamentos de las recíprocas pretensiones, tal y como autoriza el art. 790.6. c) La sentencia podrá ser revocatoria de la dictada por el órgano a quo o anulatoria del procedimiento. Se revoca la sentencia cuando se acoge algún motivo de infracción de Ley material o constitucional que afecte al fondo, o cuando el órgano ad quem llega a una valoración probatoria distinta a la efectuada en primera instancia. Se anula el procedimiento cuando se acoge alguno de los motivos por quebrantamiento de las formas y garantías procesales. En este caso, dice el art. 792 que el tribunal, sin entrar en el fondo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta o el quebrantamiento. Añade el art. 792 algo que en principio puede causar perplejidad; se permite reponer el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento del quebrantamiento sin Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 603 perjuicio «de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida», con lo que parece acogerse la tesis de una nulidad fragmentaria del proceso; pero si es así ¿qué actos son esos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida?, ¿los actos probatorios, las conclusiones, las conformidades que pueda haber entre el acusado y el Ministerio Fiscal? Es realmente difícil poder dar una respuesta siquiera sea aproximada a estos interrogantes y no parece ni adecuada ni eficaz la incertidumbre que se puede producir con la redacción que tiene la Ley. Sin embargo, como se dirá más adelante, existen actos procesales realizados en el juicio que en teoría puede decirse que no tienen por qué ser distintos por el hecho de que se admita la nulidad del juicio; en efecto, una nulidad localizada en la prueba de peritos, por ejemplo, no debe influir en el contenido de la prueba de testigos ya efectuada; quizá la práctica de aquella prueba determine la necesidad de interrogar a los testigos de nuevo, sobre hechos distintos, pero no a repetir lo que ya se hizo en su momento. Pero, dicho esto, es mayor la inseguridad que se produce, pues hay que determinar uno a uno los actos que permanecen válidos y los que se repiten (lo que puede dar lugar a nuevos quebrantamientos formales y a nuevas indefensiones), que el beneficio y economía procesal que se consigue, pues a la postre esa es la única finalidad que se persigue. B) Proposición de pruebas Hay que solicitar, en su caso, la práctica de prueba en segunda instancia proponiendo los medios probatorios que se estimen pertinentes en el escrito de interposición y formalización. Como ya ha quedado dicho, la posibilidad de proponer prueba es muy amplia, anotándose la proposición de aquellos medios que no pudieron proponerse en primera instancia, que fueron indebidamente denegados en su práctica en la instancia o de aquellos otros que habiéndose admitido en primera instancia no pudieron practicarse por causas ajenas al recurrente. En cualquiera de estos supuestos, hay que razonar que la inadmisión de la prueba en segunda instancia produciría indefensión a la parte recurrente; por tanto, se exige que en principio esos medios probatorios tiendan a demostrar de forma directa la inocencia del condenado (o la culpabilidad si el recurrente es la parte acusadora) o que vayan dirigidos a la demostración de la veracidad de hechos que de forma indirecta implican, con aplicación de criterios lógicos, la inocencia o la culpabilidad. En tal sentido no cabrán pruebas repetitivas, innecesarias o impertinentes (art. 790.3). La posibilidad de que el órgano de apelación pueda practicar pruebas de oficio plantea el problema de las limitaciones que conlleva esta facultad. Las amplias posibilidades que se ofrecen de realizar pruebas en apelación tienen evidentemente un límite claro en la garantía del derecho de defensa y en la vigencia del principio de la necesaria correlación entre acusación y sentencia. Esto quiere decir que el órgano judicial de apelación debe fallar en todo caso sobre el mismo objeto procesal que conoció el juez de instancia; por consiguiente, cualquier medio de prueba que se practique en segunda instancia debe de incidir sólo y exclusivamente sobre los hechos que hayan sido acusados y juzgados por el órgano de primera instancia. Si no fuera así, no sólo se vulnerarían el derecho y el principio citado, sino que nos encontraríamos ante un despropósito y una paradoja procesal: la existencia de un medio de impugnación que funcionaría como una primera instancia. 604 Valentín Cortés Domínguez Desde otro punto de vista, estas posibilidades probatorias están limitadas por la prohibición de la reformatio in peius; es evidente que si sólo se recurre la sentencia, por ejemplo, por el condenado en primera instancia, la facultad del órgano judicial de practicar de oficio pruebas no tiene ningún sentido ni virtualidad cuando éstas vayan dirigidas a empeorar la posición del condenado. Por último, el TC mantiene la doctrina de que para que el órgano de apelación pueda revisar y valorar las pruebas practicadas en Primera Instancia, es necesario que se respeten los principios de inmediación y contradicción, lo que es tanto como imposibilitar que la sentencia absolutoria se revise si no es con la presencia en el recurso de apelación del encausado, al que hay que tomar necesariamente declaración [vid. SSTC 167/2002, de 18 de septiembre (Tol 205001) y 41/2003, de 27 de febrero (Tol 242650)]. C) Fases y órganos competentes Del escrito formalizando el recurso se dará traslado a todas las demás partes en el proceso para que en un plazo común de diez días puedan oponerse o adherirse al recurso por escrito (art. 790.5; el plazo es de 5 días para el enjuiciamiento rápido, art. 803.1.2ª). En estos escritos de oposición o de adhesión, es lógico, puede proponerse igualmente la prueba. Una vez trascurrido el plazo de diez días a que se ha hecho referencia, se hayan o no presentado escritos de adhesión u oposición, el letrado de la AJ trasladará las actuaciones a la Audiencia (art. 790.4º) y, si se trata de un juicio de delitos leves, al Juez de Instrucción. Se produce, al igual que en el recurso de apelación contra resoluciones instructorias, una fragmentación del procedimiento en dos fases claramente diversas: una, ante el órgano a quo que, por decirlo con palabras corrientes, tramita lo que podría llamarse la fase de alegaciones del recurso; y una segunda fase ante el órgano de decisión que conoce de la fase probatoria y conclusiva, y que, en cualquier caso falla dictando sentencia. Esta división en fases, con distintos órganos competentes, no tiene una justificación clara, ni tampoco incide ni negativa ni positivamente en la eficacia procesal del recurso. Evita, eso sí, la personación ante el órgano ad quem como un acto autónomo y decisivo del recurso (vid. más adelante). Sobre la adhesión al recurso de apelación en el procedimiento abreviado y sus repercusiones constitucionales pueden consultarse las SSTC 234/2006, de 17 de julio (Tol 971503) y 56/1999, de 12 de abril (Tol 81127). D) Tramitación sin vista y con vista Si ninguna de las partes ha solicitado que se practique alguna diligencia de prueba, o cuando pedida es rechazada por el órgano ad quem, éste sin más trámi- Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 605 tes dicta sentencia en el plazo de diez días, a no ser que acuerde la celebración de la vista (art. 791). La tramitación tan simple confirma que el legislador ha ideado un recurso de apelación prácticamente sin solución de continuidad con la primera instancia, del que se ha borrado algo tan definitorio de los confines de las dos instancias como es la personación como acto de sometimiento a la jurisdicción de un determinado órgano judicial. Igualmente esta tramitación fugaz confirma que el legislador tiene un concepto de eficacia procesal que no podemos compartir: supuesto que la Audiencia Provincial (o también el Juez de Instrucción en el juicio de delitos leves) puede fallar un recurso sin personación y sin vista oral parece que se ha entendido que de esa manera se es más eficaz, confundiendo la eliminación de trámites con la eficacia, y apostando por la escritura con perjuicio de la oralidad, todo ello en contradicción con lo que establece la Constitución. El recurso se tramita con vista en dos supuestos concretos: 1) Cuando el órgano ad quem «estime que es necesaria la celebración de la misma para la correcta formación de una convicción fundada» (art. 791.1) y 2) Cuando se haya admitido la práctica de cualquier medio probatorio (art. 791.1). En lo que se refiere al primer supuesto, es claro que estamos ante una fórmula hueca y grandilocuente que nada significa; no es la vista en sí misma una panacea procesal, pero es evidente que siempre y en todo lugar la eficacia de la vista es muy superior a la que se produce cuando no se celebra, entre otras cosas porque se da la oportunidad al recurrente de negar con argumentos jurídicos o fácticos las posibles oposiciones que se hayan formulado por las partes recurridas. De modo que siempre será conveniente la celebración de la vista puesto que es un medio para que el tribunal tenga a su disposición un abanico de argumentos jurídicos y fácticos en pro y en contra la revocación de la sentencia dictada en primera instancia. Ocurrirá, sin embargo, que la fórmula legal servirá en la mayoría de las ocasiones para evitar tener que dictar sentencia y resolver la apelación en el plazo, relativamente corto, dispuesto en la Ley; y no para formar una correcta convicción fundada. El segundo supuesto en el que se celebra vista viene dado por la admisión de práctica de diligencias probatorias o se hubiere admitido la reproducción de la grabada (vid. reforma del art. 791.1 tras la ley 13/2009, de 3 de noviembre). La Audiencia (o el Juez de Instrucción si la sentencia apelada proviene de un Juez de Paz) admite o deniega la práctica de diligencias probatorias sin posterior recurso. (art. 791.2). La vista comienza por la práctica de las pruebas admitidas o la reproducción de las grabaciones si ha lugar a ella, y termina con el resumen oral de las pretensiones que cada una de ellas mantenga. En cualquiera de los dos casos, se señalará día para la vista dentro de los quince días siguientes con citación de todas las partes. La víctima deberá ser informada por el letrado de la AJ, aunque no se haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención. Podría mantenerse que no es necesario acreditar la representación legal y que por consiguiente no hace falta un acto formal de personación; a esta interpretación se podría llegar con la sola lectura de lo que sucede en los supuestos en los que la apelación se 606 Valentín Cortés Domínguez tramita sin vista; cuando ésta se celebra la representación acreditada en primera instancia será suficiente para la actuación procesal en segunda. Sólo en los supuestos en los que el procurador, por razones colegiales y territoriales, no pueda actuar ante la Audiencia, podría mantenerse que es necesario un acto formal de personación (en cuanto a la apelación en el juicio de delitos leves, téngase presente la innecesariedad de contar con representación por parte de procurador y de asistencia letrada). E) Sentencia La sentencia de apelación es dictada, según ordena el art. 792, dentro de los cinco días siguientes a la vista (tres en el supuesto del art. 803), y contra ella cabe (art. 792,4 reforma 2015) recurso de casación en los términos del art. 847, recurso de revisión y lo dispuesto en el art. 793. Cuando se trate de apelación por error en la apreciación de la prueba, el órgano de apelación no actuará en ningún caso como órgano de segunda instancia, sino como órgano de impugnación, pues la Ley (art. 792.2, reforma 2015) le impide dictar sentencia haciendo otra valoración probatoria más racional o razonable. Por tanto, el órgano de la apelación no puede ni agravar la pena impuesta ni imponer pena en casos de absolución. Solo le cabe anular la sentencia y devolver las actuaciones al juez de instancia para que dicte una nueva sentencia, concretando si se debe reproducir el juicio oral y en qué medida se protege y aplicará el principio de imparcialidad del órgano de instancia para el nuevo enjuiciamiento. Cuando se trate de sentencia anulada por quebrantamiento de forma se estará a lo dispuesto en el art. 792, 3 reforma 2015. RECURSO DE APELACION CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS EN PRIMERA INSTANCIA POR LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES Y LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL Con la introducción en la reforma de 2015 del art. 846 ter de la LECrim, se establece la apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Ese recurso se conocerá por los trámites de los arts. 790-792 LECrim por los Tribunales Superiores de Justicia y por la Sala de apelación de la Audiencia Nacional. Lo que hubiera sido un gran avance en nuestra legislación, llevando la segunda instancia a todo enjuiciamiento por delito, acaba por ser solo una impugnación en sentido estricto, en cuanto que se suprime, tal como hemos visto, la segunda instancia por insuficiencia o defecto en la valoración de la prueba (vid. más adelante la lección correspondiente al recurso de casación). Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 607 RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LAS SENTENCIAS Y AUTOS DICTADOS POR EL MAGISTRADO-PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO Contra las sentencias dictadas por el magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, y contra los autos a que se refiere el art. 36 LOTJ, cabe el recurso de apelación que se regula en el art. 846 bis a). Téngase en cuenta, tal como dijimos en la lección anterior, que no todos los autos a los que se refiere el art. 36 LOTJ son resoluciones que ponen fin a la causa. Lo son sólo algunos a los que se refiere el art. 666, que sabemos dan lugar al sobreseimiento libre; no los demás. En el resto de los supuestos, el magistrado-presidente dicta autos interlocutorios que serán recurribles igualmente por los trámites que vamos a estudiar a continuación [sobre el ámbito del artículo 846 bis a) en relación con el artículo 676 se puede ver STS de 6 de julio de 1998 (Tol 211186)]. 1. Naturaleza A) Impugnación El recurso de apelación que se regula en el art. 846 bis a), según la redacción de la LOTJ 5/1995 del Tribunal del Jurado (modificado por LO 8/1995), es un verdadero medio de impugnación que podemos calificar como de extraordinario. En efecto, la necesidad de fundar el recurso exclusivamente en alguno o algunos de los motivos recogidos en el art. 846 bis c) nos pone de frente a un medio de impugnación extraordinario ciertamente parecido al recurso de casación. No hay en este recurso ningún signo de apelación en el sentido técnico jurídico de medio de gravamen; no se busca un segundo conocimiento de la causa, sino determinar si el magistrado-presidente del Tribunal del Jurado ha cometido alguna de las violaciones legales que pueden incluirse dentro de algunos de los motivos que se recogen en el citado art. 846 bis c). Quizá en el caso que estamos estudiando se pueda justificar la existencia de la apelación como impugnación extraordinaria, al menos parcialmente, por el hecho de que en el proceso ante el Tribunal del Jurado la sentencia no es sino manifestación del veredicto; en estas circunstancias no tendría mucho sentido que el órgano de la apelación pudiera entrar en un nuevo conocimiento de la causa, o, incluso, que se pudieran practicar pruebas, aquellas que hemos visto se admiten en el recurso contra las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado, durante la tramitación del recurso de apelación. Ello iría contra el principio que permite la participación popular en la justicia (art. 125 CE), pues ese hipotético recurso permitiría que los jueces profesionales sustituyeran la labor específica de los jurados. Pero aunque así sea, el nuevo recurso de apelación no evita que la confusión legislativa y la diversidad de sistemas procesales, todos ellos incluidos en nuestra LECrim, provoquen una gran inseguridad y desigualdad. 608 Valentín Cortés Domínguez B) Recurso devolutivo y suspensivo El recurso de apelación que estamos estudiando es devolutivo, en cuanto que se tramita ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, según la Audiencia Provincial en que se haya celebrado el juicio por jurados (art. 846 bis a). Digamos aquí que no cabe recurso de apelación cuando la sentencia o los autos hayan sido dictados por el Tribunal del Jurado en el ámbito de cualquier otro tribunal. Es un recurso que produce el efecto suspensivo, lo que se deduce del último párrafo del art. 846 bis d), en el que se establece que si el apelante principal no se persona o renuncia al recurso, se declara firme la sentencia y se procede a su ejecución. Lo anterior quiere decir que la interposición del recurso suspende la ejecución. No debemos olvidar en este punto cuanto se dijo anteriormente en esta obra al hablar de la significación y el alcance del efecto suspensivo. 2. Tramitación A) Interposición y formalización a) Pueden interponer el recurso cualquiera de las partes procesales (art. 846 bis b) que se sienta perjudicada por la resolución recurrida; el declarado exento de responsabilidad criminal puede interponerlo en lo que se refiere a las medidas de seguridad que se le pudieran haber impuesto y en lo relativo a la responsabilidad civil. b) El plazo para interponer el recurso es de diez días contados desde el siguiente al de la última notificación de la sentencia o del auto; lo que parece indicar que se trata de un plazo común para todas las partes que se cuenta desde la fecha de la última notificación [art. 846 bis b)]. c) El recurso se interpone ante el magistrado-presidente del Tribunal del Jurado mediante la presentación del escrito de formalización [art. 846 bis a), párrafo segundo]. d) Cabe interponer el recurso, que la Ley llama supeditado. Se trata de una especie de adhesión a la apelación que se puede hacer por aquella parte que no haya apelado en el plazo indicado de diez días [art. 846 bis b) último párrafo]. Este recurso queda supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo [art. 846 bis b), último párrafo]. Bajo nuestro punto de vista no tiene sentido el cambio de terminología que introduce el legislador; ni siquiera se justificaría por el hecho de que el recurso del adherido queda supeditado al recurso del apelante principal, lo que evidentemente no ocurre en los casos normales de adhesión a la apelación. El recurso del adherido decae por el no mantenimiento del principal, pues efectivamente parece más ajustado al principio de Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 609 igualdad el que no se pueda tramitar el recurso del adherido cuando no se tramite el del principal, sea por la causa que sea, máxime si tenemos en cuenta que el recurso supeditado sólo tuvo posibilidad de existir por el hecho de que previamente alguien había recurrido la sentencia o el auto. B) Motivos Los motivos están recogidos en el art. 846 bis c) y son los siguientes: a) Que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Entra en este motivo la violación de las normas procesales o atinentes a la sentencia, en la que haya podido incurrir el Magistrado-Presidente. No se puede, como es obvio, recurrir el veredicto, lo veremos de inmediato; por tanto, por este motivo sólo cabe enjuiciar la actividad del magistrado-presidente, y sólo la actividad meramente procedimental o procesal. Quiere también decir que no cabe recurrir la sentencia o los autos por la infracción de normas de derecho sustantivo utilizando el cauce de este motivo. La Ley, a modo de ejemplo, señala como posibles infracciones las recogidas en los arts. 850 y 851 LECrim para el recurso de casación, normas que, como sabemos, se refieren al quebrantamiento de forma (ver más adelante). Que el veredicto, como acto de voluntad que proviene de los Jurados, no es objeto de recurso, se deduce de los casos que el art. 846 bis c).a) propone como ejemplos de quebramientos de forma; allí se habla de defectos en el veredicto que no son atribuibles a los jurados y sí al magistrado-presidente: así, la existencia de defectos del veredicto por parcialidad en la instrucciones dadas al jurado o defectos en la proposición del objeto del veredicto, así como la concurrencia de motivos que debían haber dado lugar a su devolución al jurado y ésta no hubiese sido ordenada. Son todos casos en donde lo que se critica es la actividad del magistrado-presidente. No cabe recurrir por este motivo si el quebrantamiento de forma no hubiese causado indefensión al recurrente, lo que tiene su explicación en la tendencia del legislador en los últimos años que defiende que las verdaderas infracciones procesales son las que causan indefensión a cualquiera de las partes, confundiendo, según nuestro criterio, legalidad ordinaria con legalidad constitucional y reduciendo ésta sólo y exclusivamente al derecho de defensa. Por otra parte, es necesario haber pedido la subsanación del defecto que supone el quebrantamiento en el momento adecuado. 610 Valentín Cortés Domínguez b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o en las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil. Se trata de la infracción de normas sustantivas, sean de legislación ordinaria o constitucional, que haya podido cometer el magistrado-presidente en la sentencia partiendo del veredicto de culpabilidad formulado por el jurado; en concreto, se refiere a los problemas que se plantean de acuerdo con el art. 68 LOTJ una vez formulado el veredicto de culpabilidad. Estamos pues ante un motivo que sólo es aplicable al recurso de sentencias, no de autos. c) Que se hubiese solicitado la disolución del jurado por inexistencia de prueba de cargo, y tal petición se hubiese desestimado indebidamente. Este motivo no permite entrar en el tema de la valoración de las pruebas que haya podido llevar a cabo el jurado; por el contrario, se trata de enjuiciar si ha existido o no una prueba que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, puede entenderse como de cargo, suficiente para superar la presunción de inocencia. No hay, pues, control de hechos en este recurso y sí control de la legalidad constitucional. d) Que se hubiese acordado la disolución del jurado y no procediese hacerlo. La disolución del jurado siempre la hace el magistrado-presidente por medio de auto; por tanto, éste es un motivo que sólo podrá formularse en los recursos de apelación contra los autos del magistrado-presidente. La Ley permite la disolución del jurado, además de en los supuestos del art. 65 (no subsanación de los defectos o no obtención de las mayorías necesarias tras el tercer veredicto, o la no obtención de un veredicto tras el nombramiento de un nuevo Jurado) en los del art. 47, 49, 50 y 51 LOTJ. e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en un juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. Se trata de un motivo de recurso que sólo se puede interponer cuando la sentencia sea condenatoria; por tanto, no podrá ser utilizado en los supuestos en que, aun vulnerándose el principio de la presunción de inocencia, la sentencia sea absolutoria (por ejemplo, cuando existe prueba de cargo y el órgano judicial estima que no la hay, y aplica el principio citado de forma indebida). Bajo nuestro criterio, y aun dentro de la oscuridad que presenta la simple lectura del motivo, no cabe a través del mismo hacer una revisión de la valoración de la prueba practicada por los jurados. A ello se opondría no sólo lo que ya hemos dicho anteriormente acerca de la naturaleza de este tipo de procesos, sino los propios términos de la Ley interpretados sistemáticamente y, sobre todo, de acuerdo con la jurisprudencia del TC. Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 611 Entendemos que el tribunal de apelación debe realizar una labor fiscalizadora, no tanto del resultado valoratorio de la prueba, como de la utilización de este resultado para imponer la pena. En otras palabras, si del resultado valoratorio (por tanto, sin modificarlo) lo que se deduce es la inocencia y no la culpabilidad, estaríamos en un caso típico que debería conocerse a través de este motivo, porque en esos casos la conclusión que se saca de la valoración de la prueba (sin modificar ésta), no es razonable o, dicho en palabras de la Ley, «carece de toda base razonable la condena impuesta». Igualmente, si la prueba practicada, y que aparece como de cargo, ha sido obtenida de forma ilícita, de acuerdo con la jurisprudencia del TC que ya conocemos, no puede tener ninguna trascendencia en el proceso; su utilización por el jurado y por el Magistrado Presidente en la sentencia implica, en todo caso, una vulneración del principio de la presunción de inocencia [la STS de 14 de julio de 2000 (Tol 273315) considera que por la vía del motivo de infracción de precepto legal se pueden cuestionar los denominados hechos subjetivos o juicios de inferencia, como la concurrencia o no de «animus necandi»]. C) Tramitación Del escrito interponiendo el recurso se da traslado al resto de las partes, para que en el término de cinco días puedan, si así lo estiman conveniente, interponer el recurso supeditado. Si éste se interpusiere, se dará traslado a las demás partes [art. 846 bis d)]. Una vez concluido el término de los cinco días sin que se formule la apelación supeditada o, si se formuló, efectuado el traslado del recurso al resto de las partes, se emplazará a todas ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que corresponda, para que se personen en el plazo de diez días. Si el apelante no se persona, o renuncia al recurso, se devolverán los autos a la Audiencia Provincial, declarando firme la sentencia y procediéndose a su ejecución [art. 846 bis d)]. El recurso necesariamente se ha de tramitar con vista pública, señalando el art. 846 bis e) el orden de intervención de las partes, que no es sino el lógico impuesto por el orden en el que han sido interpuestos los recursos. Sobre la citación de las partes personadas, el condenado y el tercero responsable prevista en el citado precepto debe recogerse lo establecido en la STS de 2 de noviembre de 2004 (Tol 527653): «Podría concluirse, por tanto, que lo que el art. 846 bis e), I, ha querido decir es que al acusado y al responsable civil deben nombrarse abogado y procurador de oficio, cuando no se hubieran personado ante la Sala de lo Civil y Penal, de modo que para la vista siempre se les debe citar, pero no personalmente sino por medio de su procurador». 612 Valentín Cortés Domínguez La sentencia se ha de dictar en el plazo de los cinco días siguientes a la vista y, en el supuesto de que el recurso se haya interpuesto por el motivo a) o d) del art. 846 bis c), sin son aceptados, se mandará devolver la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio. En los demás supuestos, el Tribunal Superior dictará la sentencia que corresponda [art. 846 bis f)]. Sobre los efectos de esta sentencia, ver la STS de 11 de marzo de 1998 (Tol 238760). RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LOS AUTOS DE SOBRESEIMIENTO LIBRE 1. En el procedimiento abreviado Tal como ha quedado dicho en la lección anterior, los autos de sobreseimiento libre recogidos en el art. 782 y 800 se tramitan por los cauces del recurso de apelación regulados en el art. 766.3. Nos remitimos, pues, a cuanto se ha dicho anteriormente en relación con la tramitación y naturaleza de este recurso. 2. En el procedimiento ordinario, si el sobreseimiento es dictado por la Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal d la Audiencia Nacional, es recurrible en apelación ante las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional (art. 846 ter, reforma 2015)(art. 790-792). Los términos claros del art. 846,ter no permiten plantearse que pueda caber recurso de apelación contra los autos de sobreseimiento provisional, aunque si cabe plantearse que desde el punto de vista técnico son en sentido estricto autos definitivos, pues cierran y deciden definitivamente la cuestión litigiosa sin que quepa posteriormente reabrirla; una interpretación coherente hecha de acuerdo con el principio general, amparado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo y por la de nuestro Tribunal Constitucional, que acogen el «principio del recurso», nos debe de llevar a mantener que contra esos autos cabe recurso de apelación, cediendo los argumentos que amparándose en el art. 645 determinan que sólo en el supuesto del art. 637.2º el tribunal es realmente libre de dictar auto de sobreseimiento conforme a su personal pensamiento jurídico. Sin embargo, la jurisprudencia, refiriéndose al recurso de casación previo a la reforma de 2015, no estaba abierta a estas ideas, y ha venido manteniendo de forma constante los términos exactos en que se expresa el art. 848.2 (vid. STS de 5 febrero 1991; cfr. con la de 8 octubre 1990). Por último, se plantea el problema del significado que tiene la última frase : «y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante la resolución que imponga una imputación( es decir, un encausamiento) fudada». Es evidente que no se puede dictar auto de sobreseimiento si no existe un previo procesamiento, lo que quiere decir que el auto beneficia al procesado. En el ámbito del procedimiento abreviado el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 29 de febrero de 2005, que ahora puede aplicarse al posible recurso de apelación, recoge lo siguiente: «Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1º. Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2º. Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, Recursos de apelación contra las resoluciones definitivas 613 entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describe el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indique las personas responsables. 3º. El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación». 3. En el proceso del Tribunal del Jurado En los supuestos de sobreseimiento libre que están contemplados en los arts. 26 y 32 LOTJ cabe, tal como dicen esas normas, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. La tramitación de ese recurso de apelación se hará por las normas establecidas en los arts. 224 y ss. LECrim, que ya han sido estudiadas en la lección anterior. Lección 40 Recurso de casación 1. Concepto y naturaleza. 2. Competencia y legitimación. 3. Resoluciones contra las que procede el recurso de casación: A) Sentencias. B) Autos. 4. Motivos de casación: A) Planteamiento. B) Motivos por infracción de ley. C) Motivos por quebrantamiento de forma. 5. Preparación del recurso y recurso de queja: A) Preparación del recurso. B) Recurso de queja. 6. Interposición del recurso: A) Interposición. B) Adhesión al recurso. C) La interposición por el Ministerio Fiscal. 7. Sustanciación del recurso. 8. Decisión del recurso. 1. Concepto y naturaleza El recurso de casación tiene la misma función y significado en el proceso penal que en el proceso civil; por consiguiente, el concepto de casación en uno y otro orden procesal es el mismo. Se trata obviamente de un medio de impugnación extraordinario con motivos tasados. Con él se pretende la nulidad de la sentencia (casación por infracción de ley) o del proceso y, consiguientemente, de la sentencia (casación por quebrantamiento de forma). El recurso de casación en materia penal tiene su remoto origen en el Tribunal de cassation francés, producto de la legislación revolucionaria. La Constitución de Cádiz (art. 261.9) estableció, en el orden penal, un recurso de nulidad contra las sentencias «para el preciso efecto de reponer el proceso, devolviéndolo, y hacer efectiva la responsabilidad de que trata el art. 254»; ese recurso de nulidad mantenía, en parte, la esencia del recurso ante el Tribunal de cassation francés, aunque presentaba características que ya entonces los diferenciaban: el recurso, aun cuando su aceptación implicaba únicamente la nulidad del proceso, se interponía ante un órgano estatal judicial, carente de sentido político. Sin embargo, la configuración del recurso de casación, tal como ahora está concebido, es obra del legislador de 1870, quien en la LOPJ lo reguló distinguiendo un recurso de casación por infracción de ley y otro, con efectos distintos, por quebrantamiento de forma; así pasó a la LECrim. En cualquier caso, antes de llegar a la regulación actual, que proviene de la reforma introducida por la ley de 16 junio 1949, la LECrim sufrió la reforma de 1933 (Ley de 28 junio 1933). Es un recurso devolutivo, de competencia exclusiva de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo; produce el efecto suspensivo cuando el recurso es preparado e interpuesto por el procesado [art. 861 bis. a) y 861 bis. b)]. No produce el efecto suspensivo con relación a los condenados que no hubieren recurrido, con independencia del efecto extensivo (art. 861 bis. b) en relación con el art. 903); tampoco produce el efecto suspensivo cuando la sentencia recurrida en casación es absolutoria para el procesado [art. 861 bis. a) IV]. El recurso de casación penal tiene una función predominantemente parciaria en el sentido de que principalmente tiende a defender los intereses y derechos 616 Valentín Cortés Domínguez de las partes procesales (ius litigatoris), aunque es cierto que con él se consigue una clara función de protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico (nomofiláctica) y unificadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (ius constitutionis). Esta función predominantemente parciaria es más acentuada en el recurso de casación penal que en el civil; a ello coadyuvan dos situaciones: de una parte, la imposibilidad de recurrir una sentencia en casación por infracción de la doctrina jurisprudencial del TS, al contrario de lo que ocurre en el recurso de casación civil; de otra, suprimida la pena de muerte de nuestro orden jurídico penal, no encontramos en el sistema penal algo similar al llamado recurso de casación civil en interés de la ley. Estas dos circunstancias son muestra clara de que se deja el recurso de casación como una impugnación al servicio de las partes procesales y, por consiguiente, como remedio eficaz para la protección de los derechos e intereses de esas partes. Esta predominante función de defensa del ius litigatoris no es, en cualquier caso, privada, pues recuérdese que el Ministerio Fiscal tiene legitimación para recurrir en casación y es evidente que defiende intereses públicos en toda su actuación funcional. 2. Competencia y legitimación Es competente, tal como ha quedado dicho, la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La legitimación, de acuerdo con lo que se establece en el art. 854, la tienen el MF, los que hayan sido parte en los juicios criminales y los que sin haberlo sido resulten condenados y los herederos de unos y otros. Es evidente que en todos los supuestos citados el recurso no se puede interponer sino por aquellos que experimenten un perjuicio por la sentencia recurrida; por consiguiente es necesario que la sentencia perjudique al recurrente [vid. STS 22 de enero de 1999 (Tol 272626)]. Ese perjuicio no necesariamente va condicionado por la sentencia de condena. En tal sentido, la STC de 27 mayo 1987 ha podido declarar que «no es sostenible que la parte careciera de interés para recurrir en casación por haber sido absuelto, pero por aplicación de un indulto en una sentencia que parte explícitamente de la existencia de un hecho delictivo y de la autoría del inculpado». Aunque difícilmente puede darse el caso de que sea condenado alguien que no haya sido parte en el proceso, es posible que ello ocurra, sobre todo cuando se juzga la acción civil derivada del delito; en estos supuestos, la ley procesal penal posibilita el recurso que necesariamente no sólo debe admitirse a trámite sino que debe decantarse por la nulidad del procedimiento (véase, por ejemplo, STC 20 febrero 1989). La legitimación de los herederos de los condenados tiene un sentido limitado: la muerte del procesado, con más razón la del condenado, extingue la posibilidad de responsabilidad penal, que como sabemos es personalísima (vid. no obstante los supuestos contemplados en el art. 118, 120 y 121 CP), determinando en consecuencia la extinción del proceso penal, que queda sin objeto. Sin embargo, tiene sentido dar la legitimación a los herederos en dos supuestos: en los de responsabilidad civil derivada del delito, que se transmite mortis causa; por consiguiente puede interesar a los herederos una declaración judicial sobre la nulidad de la sentencia que dio lugar a ella, o del proceso (con lo que Recurso de casación 617 imposibilitaría un nuevo proceso penal, debiendo necesariamente el perjudicado por el delito ejercer en su caso la acción civil a través del proceso civil); y en los supuestos en los que se busque, no sólo lo anterior, sino una reparación de la honra del condenado fallecido, y posteriormente una declaración de la querella como calumniosa, que pueda dar pie al ejercicio de las correspondientes acciones judiciales. Por último, los actores civiles sólo pueden interponer recurso de casación contra los extremos de la sentencia que resuelven la cuestión por ellos planteada; por eso establece el párrafo segundo del art. 854 que estas personas sólo podrán «interponer el recurso en cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones e indemnización que hayan reclamado». La jurisprudencia del TS desde muy antiguo viene manteniendo que los actores civiles no pueden recurrir las sentencias absolutorias, aunque éstas supongan una denegación consecuente de la acción civil reparatoria. La negativa de la doctrina jurisprudencial choca abiertamente con la Constitución (derecho a la tutela efectiva-derecho al recurso) en los supuestos en los que la absolución venga determinada por la declaración judicial de que no ha existido el hecho. Si se impide recurrir al actor civil la sentencia absolutoria y más tarde, por razón del art. 116, no puede ejercitar la acción civil, es evidente que el derecho a la tutela efectiva queda violado. La solución pasa necesariamente por admitir la legitimación para recurrir la sentencia absolutoria en casación. 3. Resoluciones contra las que procede el recurso de casación A) Sentencias De la lectura del art. 847, reforma 2015, se deduce que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra las sentencias dictadas en única instancia y apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y las dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera, como regla general, que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de conformidad —por todas, sentencia de 17 de noviembre de 2000 (Tol 8027)—, ello «excepto en los supuestos en que se haya vulnerado la doble exigencia de respeto a los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de dicho tipo de sentencias y a los términos del acuerdo entre las partes, esto es, por haberse dictado en un supuesto no admitido por la Ley, por haberse infringido las exigencias procesales establecidas, por vicio de consentimiento que haga ineficaz la conformidad o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad» [STS de 17 de abril de 2008 (Tol 1311917)]. Por infracción de ley cabe recurso contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. No cabe recurso de casación contra las sentencias dictadas que se limitan a declarar la nulidad de aquellas dictadas por los órganos de instancia. 618 Valentín Cortés Domínguez B) Autos De acuerdo con lo que se establece en el art. 848 reforma 2015, se puede interponer recurso de casación, pero sólo por infracción de ley, contra los autos definitivos dictados en primera instancia por la Audiencia Nacional y los que tengan igual carácter dictados por las Audiencias Provinciales cuando así lo disponga la ley. Como supuestos de autos definitivos dictados por la Audiencia Provincial cabe citar los casos del art. 25 (autos de inhibición de las Audiencias); art. 31 (autos de las Audiencias decidiendo sobre su competencia en los supuestos de requerimiento de inhibición); art. 69 (autos de las Audiencias declarando haber lugar a la recusación), art. 676.3 (auto resolutorio de la declinatoria de jurisdicción cuando declare haber lugar a ella). Sobre la necesidad de mención legal sobre la recurribilidad de los autos se puede ver la sentencia de 27 de abril de 1998 (Tol 78401) que niega tal carácter a los autos denegatorios de la suspensión de la ejecución de pena privativa de libertad. 4. Motivos de casación A) Planteamiento Como ya ha quedado dicho, nuestra LECrim regula dos tipos de recurso de casación, con independencia que los reúna en un mismo procedimiento. Se regula un recurso de casación por infracción de ley, con los motivos que se recogen en el art. 849 y, en principio, 852 (vid. art. 5.4 LOPJ). Por otro lado, el recurso de casación por quebrantamiento de forma, distinguiendo entre los motivos del art. 850 y art. 851; en el primer caso se trata de nulidades procesales que se han cometido a lo largo de la tramitación del proceso; en el segundo, se trata de infracciones de normas procesales atinentes a la sentencia, por lo que se cometen en el momento de dictarla. B) Motivos por infracción de ley La LECrim incluye como motivos de infracción de Ley no sólo la infracción propiamente dicha de una ley constitucional y ley ordinaria, sino también el error en la apreciación de la prueba. En ambos casos existe de común que se trata de defectos censurables en casación que se producen en el momento de la sentencia y que afectan al razonamiento jurídico y fáctico que debe hacer el órgano judicial; lo que se permite, en consecuencia, es denunciar los posibles errores que se hayan cometido en esa actividad intelectiva del órgano judicial. Sistemáticamente, conviene que hagamos el estudio de los motivos por infracción de Ley siguiendo el siguiente orden: Recurso de casación 619 Primero. Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal (art. 849.1). Se refiere este motivo al juicio jurídico del órgano judicial en la sentencia; se concreta en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u «otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal». Es importante, antes de iniciar el examen de este primer motivo, detenerse en el hecho de que la infracción tiene que haberse cometido «dados los hechos que se declaren probados» en la sentencia. Es decir, que lo que se decide en casación es si el juicio penal se ha llevado a cabo en razón del resultado del juicio histórico que contiene la sentencia. Ello quiere decir que la infracción de ley por el núm. 1º no se puede alegar sino respetando escrupulosamente los hechos que se tienen por probados en la sentencia. En modo tal que no se puede hacer cuestión de la certeza de los hechos al socaire de la denuncia de una infracción penal [véanse las SSTS de 21 marzo 1997 (Tol 408202) y 11 enero (Tol 14467) y 30 junio 1999 (Tol 51471)]. Lo que se discute en estos casos es, pues, sencillamente si el órgano judicial ha valorado correctamente desde el punto de vista jurídico los hechos declarados ciertos en los antecedentes fácticos de la sentencia. La LECrim se refiere a la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal. No existe problema de interpretación en lo que se refiere a la infracción de una norma penal de carácter sustantivo; una norma penal de carácter sustantivo es la que determina el tipo, la pena y las circunstancias modificativas y extintivas de la responsabilidad penal. Fundamentalmente, pues, las normas del Código Penal. Sin embargo, lo que la ley quiera decir «otra norma jurídica del mismo carácter» al menos ha dado pie para que la doctrina haya mantenido polémica y discusión. Desde el punto de vista gramatical cuando la ley se refiere a carácter es lo lógico que este término tenga el mismo significado y función gramatical que en la frase anterior; en consecuencia, la ley debe referirse a normas no penales de carácter sustantivo que deban ser observadas en aplicación de la ley penal. Esta interpretación no sólo es exacta desde el punto de vista gramatical, sino desde el técnico-jurídico, pues sabemos que en múltiples ocasiones la norma penal (es decir, la que establece el tipo, la pena, el grado de participación y las circunstancias modificativas y extintivas de la responsabilidad penal) contiene en su supuesto de hecho referencias a situaciones o relaciones jurídicas que afectan a otros órdenes legislativos distintos del penal, y que son normas sustanciales o materiales [vid. STS de 12 abril 1995 (Tol 405200)]. Sin embargo, el mantenimiento de esta posición de forma inflexible nos llevaría a negar el recurso de casación por infracción de ley cuando la norma violada es de carácter penal adjetivo (no procedimental), que aplicada en determinadas ocasiones puede dar lugar a la declaración de inocencia o pueden propiciar la condena. Cuando en el juicio oral se discute, por ejemplo, la existencia de la cosa juzgada, su inaplicación por el tribunal determina la condena; en estas ocasiones, es evidente que el órgano judicial ha podido infringir una norma de carácter procesal penal que necesariamente tiene que 620 Valentín Cortés Domínguez ser observada en la aplicación de la ley penal. Este no es el caso, parece obvio decirlo, de las normas de mero procedimiento [véase en este sentido la doctrina jurisprudencial en las SSTS de 19 febrero de 1997 (Tol 407699), de 21 junio de 1997 (Tol 408489) y de 28 de febrero de 2007 (Tol 1044192)]. Segundo. Cuando se infrinja un precepto constitucional (art. 852). Lo dispuesto en el art. 852 LECrim, precepto que fue introducido en la disposición final 12ª.6 de la Ley 1/2000, es una obviedad jurídica que ya había sido resaltada por la LOPJ en el art. 5.4. Si lo preceptuado en el citado artículo de la LOPJ podía tener un cierto sentido, en línea de principios, no ha tenido ningún sentido que se introduzca en la LECrim, pues obviamente no es necesario el precepto actual del art. 852 para que podamos articular recursos de casación, no sólo por infracción de ley, sino también por quebrantamiento de forma, basando ambos tipos de infracción en la de un precepto constitucional. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000 la jurisprudencia del TS fue absolutamente clara y lineal, admitiendo recursos de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma cuando en el proceso o en la sentencia penal se infringían normas de la Constitución, de donde la obviedad es aún más notable. Sin embargo, esta nueva situación puede dar lugar, por otra parte, a una jurisprudencia restrictiva de admisión del recurso si, al socaire de una vía procesal inadecuada, se denunciara la violación de la norma constitucional; dicho en otras palabras, no sería admisible que, denunciada la violación de un precepto constitucional por la vía del art. 849, no se admitiera el recurso de casación entendiendo que el artículo de la LECrim adecuado para dar entrada a la casación sería el art. 852. En igual sentido, no sería admisible esa interpretación restrictiva si pretendiéramos recurrir en casación por quebrantamiento de forma, si ésta se apoyara en el art. 851 en lugar de en el art. 852. Pues, con artículo 852 o sin él, siempre cabría la casación por infracción de preceptos constitucionales. Tercero. Cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de hecho, si éste resulta de documentos que muestran la equivocación evidente del juzgador, y no estuvieren desvirtuados por otras pruebas (art. 849.2). El planteamiento del motivo puede cuestionar, en principio, la vigencia del principio de libre valoración que rige en nuestro sistema procesal de acuerdo con el art. 741. Sin embargo, ésta es una primera impresión que no se confirma con un adecuado examen. En todo caso, lo que cabe cuestionar es la posibilidad de que en casación se pueda hacer un juicio de validez sobre la valoración probatoria efectuada por la Sala. El examen de los hechos convierte a la casación en una instancia, se quiera o no, cuando precisamente de este recurso se predica su carácter absolutamente extraordinario para contraponerlo al de apelación, que puede ser considerado como una instancia o un doble grado de conocimiento. En puridad, pues, el recurso de nulidad, cual es el de casación, no debería permitir una valoración probatoria de los hechos modificando la que Recurso de casación 621 en su momento hizo el tribunal. El Tribunal Supremo ha sintetizado, en su sentencia de 17 de enero de 2008 (Tol 1288769) su doctrina acerca del control en sede casacional del control de la racional valoración de la prueba, que alcanza a los siguientes puntos: «a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación». Lo que se permite en este motivo, al igual que lo que ocurre en ciertos aspectos del motivo del art. 851.1º, es controlar la racionalidad del juicio, esta vez histórico, que ha llevado a cabo el Tribunal. La libre apreciación de la prueba no significa, como ya quedó dicho en su momento, que el órgano judicial pueda hacer una valoración arbitraria, ilógica, irrazonada o irrazonable [STS de 27 abril 1998 (Tol 78399)]. Antes al contrario, el tribunal debe hacer su juicio histórico fundándose en la razón, las pautas normales del comportamiento humano y el manejo de las máximas de experiencia. Lo que se permite en este motivo es poner de manifiesto la arbitrariedad de la valoración probatoria del tribunal, contraponiéndola con los términos claros y precisos de un documento, que deba vincular al acusado; no existe esa arbitrariedad cuando de la valoración de los demás medios probatorios se deduce de forma clara que lo arbitrario e irrazonable es precisamente determinar la certeza de los hechos con base en el documento (SSTS de 28 febrero y 20 marzo 1998). Bajo nuestro criterio no pueden impugnarse por este motivo las sentencias dictadas en apelación contra las dictadas en primera instancia por los magistradospresidentes del Tribunal del Jurado. En efecto, hemos visto en su momento que la LOTJ no permite entrar en la valoración fáctica probatoria que hagan los jurados; si no cabe recurrirla en apelación, con menor motivo cabrá que en casación se pueda indirectamente ir contra el veredicto de los jurados, excepción hecha de los casos en los que el art. 846 bis c) permite atacarlo directa o indirectamente. La jurisprudencia del TS [SSTS de 6 de octubre de 2006 (Tol 1002348), de 7 de abril de 2005 (Tol 633208), 2 de diciembre de 2004 (Tol 528677), de 29 septiembre 2000 (Tol 10865) entre otras] ha concretado de forma clara las circunstancias que rodean la admisión de este motivo; así, se requiere: a) Que se ponga de manifiesto un error sufrido en la narración de los hechos que se declaren probados, haciendo constar, entre éstos, supuestos no acaecidos en la realidad. Ello no sólo tiene su manifestación en lo que puede llamarse un error positivo, es decir, en la inclusión en la narración de hechos de algo que está en abierta 622 Valentín Cortés Domínguez contradicción con lo que expresa el documento, en modo tal «que sea posible hacer una operación mental por la cual en sustitución de los hechos no acaecidos podamos incluir los acaecidos según los términos del documento» [vid. SSTS de 15 marzo 1985, 28 enero 1999, 20 marzo 2000 o 9 de diciembre de 2004 (Tol 550577)], sino, lo que es más importante, un error que podemos calificar como negativo: incluir en el relato de hechos un acontecimiento fáctico que no tiene base probatoria alguna o que se basa en una prueba ilegal; así, el TS ha venido manteniendo en este sentido que la denuncia de la violación de la presunción de inocencia debe de instrumentarse por el núm. 2 del artículo 849 en cuanto se trata de un «error notorio» fundamentar la narración fáctica en una ausencia total de medios probatorios (STS de 22 febrero 1986); igualmente, la STC 140/1985, de 21 octubre (Tol 79530) ha declarado que la valoración como prueba de lo que legalmente no puede tener carácter de tal «es el mayor error de hecho que en la apreciación de las pruebas pueda imaginarse». De modo que el error en la apreciación de la prueba va decantándose cada vez más, y la doctrina jurisprudencial citada es una prueba de ello, en la demostración de la arbitrariedad de la misma, que normalmente hay que deducirla de un documento, pero que puede quedar manifestada por un convencimiento valorativo falto de sustento probatorio, bien porque no existe, bien porque sea ilegal b) Que el error esté basado en prueba documental per se: no en otra prueba que se documente a través del proceso o fuera del mismo en forma preconstituida. A diferencia de lo que ocurre en el recurso de casación civil, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha sabido deslindar en pocas palabras lo que debe entenderse por documento a efectos de casación. En este sentido no son documentos la documentación de actos procesales (STS de 27 septiembre 1988 y, claramente, en relación con las declaraciones testificales las SSTS de 4 marzo y 18 diciembre 1986, 19 enero 1989, 15 marzo 1991, 5 febrero 1996, 18 febrero 1998 y 29 septiembre 2000; en contra, y para el dictamen pericial único, véase por todas STS de 13 enero 1989). Y tampoco lo son aquellas pruebas preconstituidas en forma documental que podrían haberse practicado en el juicio oral. Como ya dijimos en otro lugar, la preconstitución de pruebas, convirtiéndolas en documentos, ofrece graves problemas de defensión y sobre todo determina una grave modificación de las garantías de las partes y, en consecuencia, no deben ser consideradas a efectos valorativos como documentales. Documento es, pues, para los efectos del recurso de casación penal, aquel que proviene de la parte acusada o acusadora, afectándoles a ambas o a una de ellas en los términos que se expresa el ordenamiento jurídico. El TS ha señalado que por «documento» se entiende todo soporte material que incorpore o exprese datos o hechos con eficacia probatoria y que no se haya generado en el procedimiento mismo, sin o que, producido fuera de él, se ha incorporado a éste [STS de 10 de junio de 2004 (Tol 462884)]. Recurso de casación 623 El error o equivocación puesta de manifiesto por el documento tiene que ser indubitado y evidente [SSTS de 17 de diciembre de 2002 (Tol 240833), de 3 de octubre de 2002 (Tol 229658) y de 28 febrero 1998 (Tol 78446), por todas]. c) Que la prueba alegada para demostrar el error no se desvirtúe por otros medios probatorios. Esto quiere decir que sólo prevalecerá la fuerza del documento, en los supuestos y extremos en los que realmente tenga fuerza probatoria para cualquiera de las partes, según el caso concreto. En definitiva, esto no significa que en el campo probatorio penal los documentos carezcan de cualquier fuerza probatoria; la tienen: la legal; lo que la ley dice precisamente es que sólo tienen la legal. Si utilizáramos un ejemplo diríamos que las manifestaciones contenidas en un documento firmado por una de las partes podrán tener la trascendencia penal que se quiera, pero es indudable que, en la valoración de la prueba, se debe partir de que han sido hechas por su autor, a no ser que se hayan realizado pruebas en el proceso que demuestren la falsedad de la firma, el error material cometido en el momento de hacerlas, la violencia, etc. La STS de 26 noviembre 1998 (Tol 134317) establece: «Sabido es que el error solo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados en otra época “literosuficientes” o “autosuficientes”, se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando, y esto se suele olvidar frecuentemente, ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existiendo en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal» [en el mismo sentido STS de 6 de octubre de 2006 (Tol 1002348)]. d) Que se indiquen los particulares del documento que sirven de apoyo para argumentar la equivocación alegada. Es ésta una exigencia del art. 855.II, que se habrá de cumplimentar en el escrito de preparación del recurso (vid. STS de 28 enero 1999). C) Motivos por quebrantamiento de forma Están regulados en el art. 850 (quebrantamiento de formalidades procesales) y en el art. 851 (vicios cometidos por el tribunal en la sentencia). Primero. Que se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente (art. 850.1º). La Sala de lo Penal del TS tiene establecido con reiteración cuáles son los requisitos exigidos para que este motivo pueda prosperar en casación; así en la SSTS de 26 de enero de 1998 (Tol 78051) y de 29 de mayo de 2000 (Tol 7885), que recogen la doctrina de sentencias anteriores, se establece que son requisitos 624 Valentín Cortés Domínguez precisos los siguientes: a) que la diligencia concreta de prueba cuya práctica no se realizó se hubiere propuesto anteriormente en tiempo y forma oportunos; b) que la misma hubiese merecido la declaración de pertinencia y estuviese programada procesalmente su realización [STS de 9 de octubre de 1991 (Tol 455515)]; c) que ante la decisión judicial desatendiendo la solicitud de suspensión del juicio se hubiese constatado en juicio la preceptiva protesta [STS de 24 de mayo de 2007 (Tol 1081788), realmente establece la obligación de «consignar en el motivo casacional las explicaciones necesarias de las que se puede deducir que se trataba de una prueba realmente necesaria y que la no suspensión del juicio sin haberse practicado le ha causado verdadera y real indefensión. Nada de ello aparece en el motivo, que debe ser desestimado»]; y d) que tratándose de prueba testifical propuesta e impracticada, se hubiesen consignado a su tiempo los extremos del interrogatorio a formular a fin de que el tribunal quede debidamente informado del contenido de la prueba fallida (por todas, STS 23 diciembre 1988). Como se ve, el motivo parte de una prueba propuesta en tiempo y forma y admitida por el tribunal; exigiéndose que ante la imposibilidad de realización en el juicio oral no se acuerde la suspensión del juicio, pese a la petición de la parte interesada, además de la formulación de la protesta formal. A ello se añade, en la prueba testifical, que se hayan expresado en su momento la materia sobre la que iba a ser interrogado el testigo en cuestión. Igualmente se exige que la prueba propuesta y no practicada sea de carácter ineludible, insustituible, fundamental y de posible realización (SSTS de 16 marzo 1998 y 11 septiembre 1998, y STC 168/1990). Segundo. Cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa (art. 850.3º). El motivo se refiere exclusivamente a la prueba de testigos, admitida y practicada, en la que el presidente del tribunal deniega alguna pregunta o preguntas, siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Se debe tratar, por consiguiente, de preguntas que hagan referencia al objeto del proceso y de cuya respuesta dependa la decisión que se haya de tomar en la sentencia; en modo tal que se puede decir que la respuesta del testigo hubiera cambiado lógicamente el sentido de la sentencia o del veredicto. Como se comprenderá el motivo tiene poca vigencia en el proceso penal actual en el que la prueba de testigos ha perdido lógicamente la importancia que pudo tener en su momento. Para que este motivo pueda dar lugar a la anulación de la sentencia se requiere que en la causa no existan pruebas que desvirtúen la posible e hipotética versión de los hechos que se presume podría haber referido el testigo, pues de otro modo la respuesta no tendría una «manifiesta influencia en la causa»; se requiere, en definitiva, que en el supuesto concreto la prueba testifical fuera la adecuada y única para determinar Recurso de casación 625 la existencia del hecho (vid. SSTS de 15 octubre 1990, 5 abril 1991, 28 febrero 1995 y 21 enero 1997). Tercero. Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio (art. 850.4º). Una pregunta capciosa es aquella que está formulada de forma artificiosa o que lleva al engaño; una pregunta sugestiva es la que sugiere la respuesta; por último una pregunta impertinente es la que no guarda relación alguna con el objeto del proceso. Son, en todos los supuestos, preguntas que se hacen no sólo al testigo, sino a cualquier persona que declara con fines probatorios en el proceso; en tal sentido incluye al perito y al propio acusado. En los dos primeros supuestos (pregunta capciosa y sugestiva) se trata de modalidades de la formulación de la pregunta que puede ser variada si el presidente del tribunal no las admite tal como han sido hechas. Lo que se puede denunciar a través de este motivo es no sólo que la pregunta no estuvo formulada de manera capciosa o sugestiva sino que, supuesto lo anterior, la pregunta y la respuesta tenían verdadera importancia en el resultado final del proceso. En lo que se refiere a la pregunta impertinente, cabe hacer los mismos comentarios que los efectuados en el apartado anterior. Cuarto. Cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas (art. 850.2º). El motivo tiene incidencia directa en los derechos constitucionales de defensa y en el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído (art. 24.2 CE: vid. SSTS de 6 abril 1990 y 21 junio 2000). Deja a salvo, sin embargo, de acuerdo con el art. 180, el principio de subsanación de la citación mal efectuada por la comparecencia posterior del interesado, siempre que ésta posibilite el ejercicio de sus derechos constitucionales. Quinto. Cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiera causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía (art. 850.5º). El motivo requiere que se produzca y que se acredite indefensión (STS de 22 enero 1997) Sexto. Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción 626 Valentín Cortés Domínguez entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implique la predeterminación del fallo (art. 851.1º). Este primer motivo y el segundo del art. 851 se refieren a defectos de la sentencia localizables en los antecedentes fácticos de la misma y, en su caso, en el veredicto de los jurados. Cabe distinguir tres submotivos que tienen un fundamento y naturaleza distintos, como son la falta de indicación clara y terminante de los hechos probados, la contradicción entre ellos y la predeterminación del fallo. a) Hechos claros y terminantes Como ya ha quedado expuesto cuando estudiamos la sentencia, la necesidad de relatar de forma clara y terminante los hechos viene dada por la simple razón de que sobre esos hechos habrá que hacer la valoración jurídica que conduce inexorablemente a la condena o a la absolución. La jurisprudencia tiene establecido (por todas SSTS de 14 diciembre 1985, 20 octubre 1988 y 14 febrero 2000) que el motivo es independiente de la mayor o menor prolijidad del relato fáctico; lo que se exige es que la sentencia no adolezca de una falta de hechos probados y, sobre todo, que contenga aseveraciones puntuales y básicas que deben estar en perfecta conexión con las valoraciones jurídicas que posteriormente se recojan. Pero al mismo tiempo es necesario que, existiendo relato de hechos probados, éste no se haga de forma vaga, ambigua, oscura, ininteligible o inasequible en su sentido o en su intención a la inteligencia de un hombre medio, de tal manera que se sepa en todo caso qué es lo que se ha querido manifestar. Por consiguiente, según esta doctrina jurisprudencial (SSTS de 22 enero, 17 febrero y 1 julio 1987, 18 julio y 24 octubre 1990, 16 octubre 1991, 27 febrero 1996, 19 enero 1998 y 1 febrero y 1 diciembre 1999), la sentencia no es clara y terminante cuando el relato de hechos probados es oscuro o no se comprende, o, incluso, los hechos no son claros y terminantes cuando la parquedad de los mismos engendra oscuridad; en cualquier caso, la falta de claridad siempre tiene que ser gramatical. Este defecto, será difícil de encontrar en el veredicto dado los términos en los que la Ley quiere que se exprese; sin embargo, nada impide que el magistrado-presidente no cumpla con lo establecido en el art. 52 LOTJ y que, en consecuencia, se produzca la infracción del art. 851.1º LECrim. b) Manifiesta contradicción entre los hechos La contradicción se produce, según una dilatada jurisprudencia (véanse, por ejemplo, SSTS de 12 febrero 1996, 5 febrero, 30 marzo y 10 junio 1998, 25 enero 1999 y 12 mayo 2000, entre otras), cuando existen afirmaciones, dentro de los hechos probados, que por ser antitéticas son absolutamente incompatibles entre sí, por lo que se destruyen recíprocamente; se produce en esas circunstancias un vacío fáctico esencial en la sentencia en cuanto que se afirman como hechos probados algo que conceptualmente no puede estar probado (vid. art. 52.1.a) LOTJ). c) Predeterminación del fallo La predeterminación, cuyo sentido ya hemos visto al estudiar la sentencia, requiere según la doctrina del TS (por ejemplo, véanse las SSTS de 19 febrero 1996, 9 noviembre Recurso de casación 627 y 17 diciembre 1998 y 20 septiembre 1999) que las palabras que se empleen en la narración histórica de los hechos estén en la tipología penal con carácter normativo y jurídico; además, que la supresión de las mismas, si no pueden sustituirse por otras, originen un fallo sin base histórica. Sin embargo, el TS viene poniendo trabas en la admisión de este motivo delimitándolo de la manera que ya vimos en el tema dedicado a la sentencia, pero sobre todo manteniendo la doctrina de que no hay predeterminación del fallo cuando «si suprimida in mente la frase controvertida (que es la predeterminación) queda en el relato fáctico la suficiente sustancia descriptiva como para poder redactar y construir la sentencia dentro de los cánones legales, sin necesidad de recurrir a un medio tan desmesurado como el de la nulidad de la sentencia» (STS de 12 febrero 1986; vid. también, STS de 19 octubre 1988). Bajo nuestro criterio, esta infracción es muy difícil que se produzca en el veredicto, aunque no cabe duda de que el magistrado-presidente puede incurrir en este vicio a la hora de proponer el proyecto de veredicto a los jurados (art. 52 LOTJ). Séptimo. Cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados (art. 851.2º) Sobre el sentido que tiene esta violación véase cuanto se dijo al estudiar la sentencia. Conviene decir que en cualquier caso no basta con afirmar que los hechos relatados han sido probados, como no basta la afirmación de que no lo han sido; lo que realmente se requiere es que en cualquiera de los dos casos se expresen las razones que llevan a la Sala o a los jurados a cualquiera de las dos soluciones (en tal sentido pueden verse las SSTC de 13 mayo 1987 y 13 octubre 1988; y las STS de 5 junio 1987, 19 abril 1990, 19 diciembre 1995, 16 noviembre 1998, y 23 enero y 29 octubre 1999); por consiguiente, debería admitirse la posibilidad de recurrir en casación, y por este motivo, contra aquellas sentencias que no expresen mínimamente las razones que han tenido en cuenta para dar como probados o no probados los hechos objeto de acusación. Octavo. Cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa (art. 851.3º). Este motivo se refiere a lo que en la doctrina jurisprudencial se ha venido llamando incongruencia omisiva (vid., por todas, las SSTS 17 enero 1992, 12 enero y 5 noviembre 1998, 11 enero, 20 julio y 28 diciembre 1999 y 27 noviembre 2000). Pero igualmente, una interpretación exacta de las normas que regulan los motivos del recurso de casación penal nos lleva a sostener que por este número se podrá denunciar la violación del principio de correlación entre acusación y sentencia, en el sentido de que se esté condenando por unos hechos distintos de los que han sido acusados. El principio de congruencia, como es sabido, no impone que el Tribunal conceda lo que se pide, sino que decida en todo caso sobre lo que le pedimos; y esta petición se refiere como es lógico no sólo a los hechos sino a una determinada calificación de esos hechos; siempre que el juez no decide sobre lo que le hemos pedido comete una incongruencia omisiva, que requiere en esencia que las cuestiones planteadas se hayan precisado en el momento y con las 628 Valentín Cortés Domínguez formalidades necesarias dentro del proceso (ver por todas SSTS 29 enero 1986, 17 febrero 1986, las de 10, 11, 24 y 29 octubre 1991 y 23 enero 1998). Sin embargo, el principio queda matizado en un doble sentido: de una parte, no existe incongruencia cuando la aceptación por el Tribunal de una calificación suponga por antítesis la exclusión de la tesis sostenida por cualquiera de las partes, y por consiguiente la desestimación implícita de ésta (SSTS de 15 mayo 1985, 24 enero 1986, 21 septiembre y 14 noviembre 1992, 27 enero 1993, 8 julio y 28 marzo 1994, 31 mayo y 19 diciembre 1995, entre otras); de otra parte, según el TS, juega el principio de conservación de los actos procesales cuando se entiende que la falta de respuesta a la pretensión en el fallo equivale a una desestimación implícita, pero siempre que no se rompa el equilibrio y la correlación entre lo pedido y el fallo (por todas, véase la STS de 18 marzo 1986). De otra parte, existe incongruencia cuando el Tribunal falla sobre hechos que no han sido acusados; aunque es evidente que, suponiendo igualmente una violación del derecho de defensa y del de conocer la acusación «formulada contra él» (ver STC de 19 febrero 1987), podría denunciarse su violación por la vía del art. 852 (violación del art. 24.2 CE). Noveno. Cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el art. 733 (art. 851.4º). En realidad esta norma permite la condena por delito más grave del calificado por las partes, siempre que se haya usado el trámite del art. 733, es decir, siempre que se haya preservado el principio de defensa; igualmente permite que el órgano judicial pene por un delito distinto al calificado por las partes siempre que tenga señalada una pena inferior a la solicitada por las partes. En ninguno de los casos estamos ante un problema de congruencia, pues, como tantas veces hemos indicado, el órgano judicial penal no está vinculado por la calificación que las partes pueden hacer de los hechos; calificar menos grave o más grave no es incongruencia si se califica lo que las partes han propuesto como objeto de juicio y si se califica todo lo que han propuesto. El art. 733 lo que preserva es el derecho de que nadie sea condenado sin ser oído; y el art. 851.4º lo que pone de manifiesto es que para la ley no afecta al principio acusatorio penar por un delito menos grave del calificado por las partes y que, efectuada la tramitación del supuesto del art. 733, tampoco lo es si se condena por un delito más grave. La jurisprudencia del TS no es, sin embargo, sensible al único problema que plantea este conjunto de normas, pues en realidad el art. 733 parte de una ficción para la mayoría de los casos: la calificación distinta conlleva fácilmente un conjunto fáctico normativo distinto; se puede, por tanto, vulnerar el principio de defensa y de correlación entre acusación y sentencia; y no sólo eso, la calificación por un delito menos grave no es desde luego inocua para el condenado, que se ve sometido a ella sin la posibilidad de Recurso de casación 629 opinar y manifestar lo que le conviniere; afirmar que porque se le condena por un delito menos grave se le favorece, y que por consiguiente no hay indefensión (ver por todas SSTS de 22 noviembre 1982 y 24 diciembre 1985), es tanto como afirmar que el acusado debe contentarse con lo que se le da sin tener oportunidad siquiera de discutirlo. Atenta esta posibilidad contra el principio de defensa de manera clara (vid. STS de 30 enero 1992). Cuando lo que se recurre es la sentencia de apelación en el proceso del tribunal por jurados, es evidente que el motivo debe adaptarse a lo dispuesto en la LOTJ. Según el art. 63.2 LOTJ el magistrado-presidente debe devolver el acta al jurado cuando éste dé por probado un hecho no propuesto por el magistrado que determine una responsabilidad más grave que la imputada. En estos supuestos el recurso de casación es posible cuando el magistrado no haya devuelto el acta, pues se produce una condena con clara violación del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído o con vulneración del principio de la correlación entre acusación y sentencia. Décimo. Cuando la sentencia haya sido dictada por menor número de magistrados que el señalado en la ley o sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen (art. 851.5º) A este respecto, véanse los arts. 145 y ss. LECrim (vid. SSTS de 25 febrero 1989 y 25 junio 1990) relativos al número de votos necesarios para resolver en los órganos colegiados. Undécimo. Cuando haya concurrido a dictar sentencia algún magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, se hubiese rechazado (art. 851.6º) A este respecto, véanse los arts. 52 y ss. LECrim y arts. 217 y ss. LOPJ (vid. SSTS de 19 diciembre 1990, 25 noviembre 1995 y 25 abril 1998). 5. Preparación del recurso y recurso de queja A) Preparación del recurso a) El recurso de casación se prepara mediante escrito, autorizado por firma de letrado y procurador, ante el tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación efectuada (art. 856 en relación con el 855.I). En dicho escrito se manifestará si el recurso es por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, o por ambos a la vez (art. 855.I). Además, si se trata de recurso por infracción de ley, ex art. 849.2º, se designarán los particulares del documento que demuestre la equivocación del juzgador. Si se pretende preparar recurso de casación por quebrantamiento de forma, se detallarán la falta o delitos leves cometidas, así como la reclamación que se haya he- 630 Valentín Cortés Domínguez cho para subsanarlas (art. 855.II y III). Sobre estas exigencias formales al momento de la preparación cabe decir que no tienen más sentido que constituir un filtro que impide interponer recursos de casación que no tengan siquiera una mínima seriedad y estudio por parte del representante legal del recurrente. La necesidad de determinar, de forma concreta, la reclamación efectuada para subsanar la falta o quebrantamiento procesal, ex art. 850, implica, pues, ese filtro del que estamos hablando; no lo es tanto la exigencia de determinar el particular del documento que demuestre la equivocación del juzgador en su labor valorativa, sobre todo si posteriormente la formalidad llega a que no se puedan ampliar, una vez dado por preparado el recurso, los supuestos de recurso en el escrito de interposición. Pues nada impide que dado por preparado el recurso, con más sosiego, se pueda determinar la existencia de otros documentos o partes del documento alegado en el escrito de preparación que demuestren la equivocación o el error de hecho de la resolución impugnada (cfr. STC 139/1991). Por último, habrá de consignarse la promesa de constituir el depósito que se establece en el art. 875 (art. 857). b) Si se reúnen los requisitos a que hemos hecho referencia y la resolución es recurrible, la Audiencia, en el término de tres días, tiene por preparado el recurso de casación (art. 858). Dándolo por preparado, se ordenará expedir testimonio de la resolución recurrida, y se emplazará a las partes para que comparezcan ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de 15 días (20 días, si proceden de tribunales situados en las Islas Baleares; 30, si de las Islas Canarias) (art. 859). La reforma del art. 859 por la Ley 13/2009 es un claro ejemplo de la falta de preocupación del legislador por los problemas de derecho procesal que están sin resolver en nuestra LECrim y de la instalación en la Ley de una terminología retórica que no se sostiene desde el punto de vista gramatical, pero que pretende ser políticamente correcta, porque si los tribunales están, de un lado, en la Península, de otro tienen que estar situados en las islas, tal como decía la norma derogada. Al mismo tiempo, el letrado de la AJ judicial remitirá certificación en donde se exprese de forma sucinta las circunstancias de la causa, nombre de las partes, delito enjuiciado, fecha de entrega del testimonio a las partes y del emplazamiento de éstas a comparecer ante el Tribunal Supremo. Si el recurso interpuesto lo es por quebrantamiento de forma, ex art. 850, se remitirá la causa o el ramo de la misma en donde se haya cometido la falta denunciada, y si es por infracción de ley, ex art. 849.2, el documento citado en el escrito de preparación del recurso (art. 861). B) Recurso de queja El tribunal que entienda que la preparación del recurso de casación no cumple con los requisitos que se expresan y deducen de los arts. 855 a 857, dictará auto Recurso de casación 631 motivado denegando tener por preparado el recurso de casación. A los efectos que comentaremos de inmediato, en el acto de notificación del auto denegatorio se dará al interesado copia certificada del mismo (art. 858). Contra este auto cabe recurso de queja en los términos que se expresa el art. 862 y ss. El recurso de queja ahora estudiado es completamente distinto al que ya hemos examinado en la lección 35. No se trata en esta ocasión de un medio de gravamen que posibilita el segundo grado de jurisdicción, sino de un verdadero medio de impugnación dirigido a anular el auto recurrido. Por consiguiente el Tribunal Supremo deberá decidir si el auto de la Audiencia ha infringido alguna norma legal, para declararlo nulo. Es un medio, pues, de impugnación, que no tiene los motivos tasados, pero que debe indicar al momento de su interposición los fundamentos legales que lo amparen (art. 867). Es un recurso devolutivo, pues su conocimiento es del tribunal superior, del Tribunal Supremo (art. 862). El recurso de queja se prepara ante la Audiencia que denegó la preparación de la casación en un plazo de dos días a contar desde la notificación del auto (art. 862). Esta preparación es a los solos efectos de posibilitar la expedición al Tribunal Supremo de la copia certificada del auto denegatorio y de emplazar a las partes ante el TS en los plazos establecidos en el art. 859 (art. 863). Al personarse el recurrente ante el TS, se presentará el escrito interponiendo el recurso de queja, que habrá de contener los fundamentos de la impugnación (art. 867.I). Ese escrito irá firmado por abogado y procurador. Si alguna de las partes hubiese comparecido ante el Tribunal Supremo, se le entregará copia del recurso para que pueda impugnarlo, si quiere, en el término de tres días (art. 867 bis). La Sala Segunda, sin más trámites, dictará la resolución que proceda (art. 869). Si la resolución es estimatoria de la queja, se ordenará al tribunal sentenciador que realice lo previsto en los arts. 858, 859 y 861. Contra la decisión del Tribunal Supremo no cabe recurso alguno (art. 871). 6. Interposición del recurso A) Interposición Como establece el art. 873 el recurso se interpone ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los plazos señalados en el art. 859, es decir, quince días para los supuestos de resoluciones dictadas por Audiencias residentes en la Península, veinte días cuando residan en las Islas Baleares, y treinta días cuando lo hagan en las Islas Canarias; por consiguiente el plazo de interposición coincide con el tiempo dado para la personación. La interposición del recurso de casación se hace por escrito, firmado por abogado y procurador (art. 874). Dicho escrito está sometido a las formalidades que se establecen en el art. 874 y que fundamentalmente son los siguientes: – Se expresarán en párrafos separados y numerados el fundamento o fundamentos legales aducidos como motivos, sean por quebrantamiento de for- 632 Valentín Cortés Domínguez ma o por infracción de ley, que deben ir encabezados con un breve resumen de su contenido. – El artículo de la LECrim que autorice cada motivo de casación alegado. – La reclamación o reclamaciones practicadas para subsanar el quebrantamiento de forma que se denuncia cometido, y la fecha de la reclamación si el quebrantamiento así lo exigiera. En definitiva lo que la ley quiere es que el recurso se interponga con absoluta claridad en modo tal que una simple lectura del mismo indique a la Sala cuáles son sus fundamentos, con independencia de que sean o no rechazables en el fondo (STS 2926/1999, de 9 abril). Esta claridad no se pierde por meras equivocaciones, como pueden ser el error en la designación del artículo de la LECrim que ampara el motivo, ni siquiera el error en el breve resumen del fundamento del recurso que debe encabezar cada uno de los motivos. Es de recordar aquí la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional que rechaza frontalmente el exceso de rigorismo formal que impide o puede impedir la tutela efectiva de los derechos (vid. por todas las SSTC 14 octubre 1988 y 31 enero 1989, cfr. STS de 13 noviembre 1991). Con el escrito de interposición se han de presentar tantas copias como partes emplazadas existan, aunque es evidente que, en razón a la jurisprudencia constitucional citada, la no presentación de las copias no puede producir en ningún caso la desestimación del recurso, tal como postula el párrafo tercero del art. 874. Con el escrito hay que acompañar el testimonio de la resolución de acuerdo con lo que se establece en el art. 859 en relación con el art. 874. B) Adhesión al recurso La LECrim, al contrario que la LEC, admite la adhesión en el recurso de casación. El recurrido puede adherirse al recurso dentro de los plazos establecidos en el art. 873, es decir dentro del plazo establecido para la personación, y siempre y cuando previamente haya interpuesto el recurso la parte recurrente. Puede igualmente adherirse al recurso de casación al tomar instrucción del recurso, tal como veremos a continuación, alegando en ese momento los motivos que le convengan (art. 861, último párrafo). El momento en que la ley prevé la adhesión al recurso impide de forma necesaria que el recurso se plantee por infracción de ley al considerarse que ha habido un error de hecho en la resolución impugnada, a no ser que la Audiencia, de acuerdo con el art. 861, haya remitido la causa completa al Tribunal Supremo; de contrario, cuando junto con el testimonio y la certificación del letrado de la AJ sólo se remita parte de la causa, en razón de los términos en que fue preparado el recurso, Recurso de casación 633 la adhesión al mismo por infracción de ley, al considerarse que se ha cometido un error de hecho, es absolutamente imposible. La parte recurrida que se adhiera al recurso debe de interponer el mismo, de acuerdo con lo que se establece en el art. 874, en los mismos términos que lo dicho para el recurrente. C) La interposición por el Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal (art. 879) debe interponer el recurso en los términos prescritos en los arts. 855, 873, 874 en cuanto le sean aplicables [ver STS de 30 de marzo de 1999 (Tol 2911)]. 7. Sustanciación del recurso La sustanciación del recurso es comprendida por la ley en tres actos o momentos: designación de magistrado ponente y traslado de las copias del recurso a las partes; instrucción de las partes y, en su caso, impugnación; y decisión de la Sala sobre la admisibilidad o no del recurso. a) Una vez que se haya interpuesto el recurso, y se haya cubierto el plazo para la personación ante el Tribunal Supremo, el letrado de la AJ designará al magistrado ponente y formará la nota del recurso; esta nota contiene la copia de la resolución recurrida, en lo que se refiere al fallo y a la fundamentación fáctica y asimismo contiene el extracto de los motivos de casación que se recogen en el escrito de interposición. Es claro que aunque así no lo exija el art. 880, la nota recogerá la fundamentación jurídica de la resolución recurrida cuando el recurso se interponga por infracción de ley. Al mismo tiempo se trasladará a las partes copias del escrito de interposición. b) El plazo que tienen las partes para instruirse y, en su caso, impugnar el recurso es de diez días a contar desde el día de la notificación del escrito de interposición. En ese mismo plazo, si así le interesa a las partes, y como ya sabemos, podrán adherirse al recurso. La impugnación del recurso se hace por escrito, que será notificado a las demás partes para que manifiesten lo que a su derecho convenga en el plazo de tres días (art. 882). El recurrente en su escrito de interposición puede pedir que el recurso se falle con vista. Los recurridos, en el escrito de impugnación o en el de adhesión, deberán manifestar si están conformes o no con la petición hecha por el recurrente (art. 882 bis); la Sala podrá decidir el fondo del recurso sin celebración de vista, señalando día para fallo, salvo cuando las partes solicitaran la celebración de aquélla y la duración de la pena impuesta, o que pueda imponerse, fuese superior 634 Valentín Cortés Domínguez a seis años o cuando el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, estime necesaria la vista. El Tribunal acordará en todo caso la vista cuando las circunstancias concurrentes o la trascendencia del asunto hagan aconsejable la publicidad de los debates o cuando, cualquiera que sea la pena, se trate de delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la defensa nacional, delitos contra la Administración de Justicia y delitos contra la Administración Pública [art. 893 bis a)]. c) Instruidas las partes y formada la nota, el magistrado ponente se instruye por término de diez días (art. 883), y la Sala decide sobre la admisión del recurso en forma de providencia, o deniega la admisión en forma de auto, resoluciones que son irrecuribles (art. 892). La admisión a trámite es una resolución puramente formal que permite que el recurso, dado por concluso, se decida por sentencia que ha de entrar en el contenido concreto de los motivos aducidos. La no admisión del recurso es igualmente una resolución formal que impide «la entrada en el fondo», y que determina la firmeza de la resolución recurrida (art. 887). Se dictará providencia de inadmisión (art. 847, reforma 2015), en los supuestos del apartado 1.b de esa norma, siempre que sea por unanimidad y se motive sucintamente la carencia de interés casacional, que formalmente es un motivo distinto de los recogidos en el art. 855 LECrim, aunque no debería tener una interpretación laxa pues, al final, limitará aún más el acceso a la casación, restringiendo el derecho a la tutela efectiva. Se dictará auto de inadmisión (art. 884): 1) Cuando el recurso se interponga por motivos distintos a los enumerados en los arts. 849, 850 y 851; pues como la casación es un recurso extraordinario con los motivos tasados, no se admiten más nulidades que aquellas que estén expresadas en la ley. 2) Cuando el recurso es interpuesto contra resoluciones que no son impugnables en casación, es decir que no estén comprendidas en los supuestos de los arts. 847 y 848. 3) Cuando interpuesto recurso de casación por motivo distinto del de error de hecho (art. 849.2º), no se respete en su integridad el relato de hechos que da como probados la sentencia recurrida; o cuando sin hacer un ataque directo a los hechos probados, las argumentaciones jurídicas, que puede recoger el recurso, impliquen una modificación del relato fáctico. Todo ello con el fin de no convertir la casación en una instancia en la que sea posible un nuevo enjuiciamiento de la causa, a no ser que se ataque directamente la apreciación y valoración de los hechos efectuadas por el tribunal. Recurso de casación 635 4) Cuando no se hayan observado los requisitos exigidos por la ley para la preparación e interposición del recurso, haciendo la salvedad de que el rigorismo formal es rechazado por el TC (STC 69/1990). 5) En los supuestos de quebrantamiento de forma del art. 850, si no se hubiese reclamado formalmente la subsanación de la falta. 6) En los casos de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba siempre y cuando el documento no estuviese en la causa, o no se hayan designado concretamente las declaraciones o particulares de ese documento que se oponga a la resolución recurrida. La supresión del requisito de la autenticidad a efectos de casación (Ley 6/1985 y Ley 21/1988) no significa que se pueda admitir que documentos inauténticos (es decir, aquellos en los que el autor formal no coincide con el autor material) puedan fundamentar el recurso de casación; por el contrario, no cabrá recurso de casación por ese motivo cuando el documento no sea auténtico, con independencia de que sea público o privado, pues en definitiva la autenticidad no es una característica privativa del documento público. A los motivos de inadmisión del art. 884 hay que añadir los que están recogidos en el artículo 885, y se dictará también auto de inadmisión: 1) Cuando carezca manifiestamente de fundamento. 2) Cuando el Tribunal Supremo hubiese ya desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. La inadmisión del recurso podrá afectar a todos los motivos aducidos o referirse solamente a alguno de ellos. Tanto uno como otro motivo se introdujeron por Ley 31/1988 simple y exclusivamente para solucionar el grave problema del atraso en la tramitación de los recursos de casación penal. La reforma no fue, obviamente, motivada por el deseo de mejorar legislativamente el recurso de casación. Ambos motivos son dos cauces que, por su amplitud, ambigüedad e interpretación múltiple, han solucionado los atrasos en el TS, pero que ha dejado indefensos a gran cantidad de justiciables, que han visto sus recursos rechazados por motivos tan etéreos e indeterminados. 8. Decisión del recurso Una vez que se admite el recurso, en las condiciones que hemos visto en el número anterior, la Sala señala día para el fallo, en el supuesto de que se hubiese acordado la no celebración de la vista [art. 893 bis a)], u ordena señalar día para la vista, que se habrá de celebrar en audiencia pública con la asistencia del MF y de los abogados defensores de las partes (art. 894). 636 Valentín Cortés Domínguez La Sala, antes de dictar sentencia (art. 899), puede reclamar del tribunal la causa si la estima necesaria para una mejor decisión, en cuyo caso se suspende el término para dictar sentencia, que es de diez días a contar desde el de la celebración de la vista. La sentencia se adaptará a la estructura formal que viene establecida en el art. 900. La sentencia puede estimar todos o algunos de los motivos o desestimar la totalidad de ellos. Si la sentencia desestima todos los motivos interpuestos, declara no haber lugar al recurso y condena en costas al recurrente, con adicional pérdida de depósito que en su caso se hubiese constituido. El Ministerio Fiscal nunca es condenado en costas (art. 901.II). Cuando la sentencia estima algunos o todos los motivos de casación, el Tribunal declarará haber lugar al recurso y anulará la sentencia recurrida, se devolverá el depósito y se declararán de oficio las costas (art. 901.I). Esta sentencia produce efectos distintos según que el motivo o motivos que han dado lugar a la casación sean de infracción de ley o de quebrantamiento de forma. Si hay algún motivo de quebrantamiento de forma admitido por el TS, se declarará haber lugar a él y se ordenará devolver la causa al tribunal de donde proceda para que lo reponga al momento y estado que tenía cuando se cometió, y lo sustancie de nuevo y lo termine de acuerdo a Derecho [art. 901 bis a)]. Cuando no se hubiese admitido ningún motivo por quebrantamiento de forma pero sí por infracción de ley, el TS dictará por separado, una vez anulada la sentencia, la que proceda conforme a Derecho con la única limitación de la prohibición a la reformatio in peius (art. 902). Contra la sentencia dictada no cabe recurso (art. 904), excluyendo, claro está, el de amparo ante el TC. Estas sentencias se publicarán en la Colección Legislativa (art. 905), con las excepciones parciales o totales que se recogen en el art. 906. Las limitaciones que prevé el art. 906 a la publicación total o parcial de la sentencia se refiere a las sentencias sobre cualquiera de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales o contra el honor o concurriesen circunstancias especiales a juicio de la Sala, en cuyo caso se publicarán suprimiendo los nombres propios de las personas, los de los lugares y las circunstancias que puedan dar a conocer a los acusadores y a los acusados y a los Tribunales que hayan fallado el proceso. También la Sala podrá ordenar que no se publique la sentencia total o parcialmente si afecta al derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen de la víctima o bien a la seguridad pública. Lección 41 Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes EL PROCESO DE REVISIÓN: 1. Concepto y fundamento. 2. Legitimación y competencia: A) Legitimación. B) Competencia. 3. Resoluciones contra las que procede la revisión. 4. Motivos de revisión. A) Primer motivo. B) Segundo motivo. C) Tercer motivo. D) Cuarto motivo. E) Quinto motivo. F) Sexto motivo. G) Séptimo motivo. 5. Sustanciación. 6. Efectos de la sentencia acordando la revisión. EL LLAMADO RECURSO DE ANULACIÓN: 1. Posibilidad constitucional de celebrar juicios en ausencia. 2. Naturaleza del proceso de anulación. 3. «Iudicium rescindens» y «rescissorium»: A) «Iudicium rescindens». B) «Iudicium rescissorium». 4. Tramitación: A) Plazo para interponer el recurso. B) Competencia para el conocimiento de las dos fases. C) Resoluciones contra las que cabe. D) La repetición de actos procesales en el «iudicium rescissorium». EL PROCESO DE REVISIÓN 1. Concepto y fundamento a) El proceso de revisión, regulado en los arts. 954-961, es un medio extraordinario para rescindir sentencias firmes de condena. Aunque comúnmente se le denomina recurso, en realidad no lo es puesto que se plantea y se tramita una vez que el proceso ha terminado; además, no es un medio de impugnación por cuanto con el llamado recurso de revisión no se cuestiona la validez de la sentencia. La labor del tribunal de revisión no es determinar si existe o no alguna causa o motivo que invalide la sentencia sino sólo y exclusivamente si, a la vista fundamentalmente de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por el juzgador, la sentencia debe rescindirse por ser esencialmente injusta; por consiguiente, la revisión es una acción independiente que da lugar a un proceso cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas (vid. expuesta esta doctrina en STS de 13 febrero 1999). b) La revisión supone, pues, un medio válido de atacar la cosa juzgada. El legislador ha tenido en cuenta el problema político y social que se produce por el hecho de que siendo la sentencia un acto de hombre, que por tanto puede equivocarse, puede estar aquélla también equivocada. El legislador ha tenido que sopesar si en un momento dado el valor seguridad jurídica debe sobreponerse al valor justicia; en otras palabras, el legislador se ha visto obligado a solucionar el problema que supone considerar que un mecanismo, como el de la cosa juzgada, que está pensado como medio de seguridad apto para conseguir la Justicia, puede en ocasiones ser un elemento que propicie situaciones clamorosamente injustas [el 638 Valentín Cortés Domínguez TS es sensible a esta idea básica que configura la revisión: vid. por ejemplo, STS de 4 de junio de 2008 (Tol 1340417)]. Sabemos que la cosa juzgada aparece como una institución, ya desde antiguo, que propiciando la permanencia en el tiempo de la sentencia, ofrece la seguridad y la certeza de la determinación de lo que es derecho de forma permanente eficaz. Esa seguridad y certeza es asimismo manifestación de la Justicia, porque cuestionarse permanentemente cuál es el derecho, o la posibilidad de cuestionarse cuál sea el derecho, nos lleva a una situación de inseguridad que es en sí misma injusta. Pero, siendo la cosa juzgada mecanismo formal por necesidad, se ha podido sostener que su mantenimiento hasta sus últimas consecuencias puede ser expresión, en algunos casos, de fetichismo, al entender como justo algo que sustancialmente no lo es, y que eso es mucho más grave cuando lo que está en juego es la libertad de las personas. CARNELUTTI ya luchó en su tiempo denodadamente por acabar con el mito de la cosa juzgada para dar, así, entrada a la exigencia de la libertad. Desde este punto de vista, es evidente que ningún mecanismo formal puede ser consagrado con tal grado de inflexibilidad que haga imposible la libertad de aquel que no tuvo que ser condenado y lo fue. Frente a esta postura se alzaron voces que, defendiendo la inflexibilidad del mito, llegaban a admitir que la injusticia de la sentencia irrevocable se compensaba por la utilidad pública que proporcionaba un sistema tal de certeza y de seguridad (LEONE). Como se ve, el problema, aun siendo jurídico, hunde sus raíces en la concepción política que tengamos del Estado: un Estado democrático debe buscar salidas o soluciones democráticas para la resolución de problemas que afectan a la libertad y a los derechos individuales; no cabe, obviamente, parapetarnos en construcciones formales que son válidas para la generalidad de los casos, pero no para todos, pretendiendo solucionar problemas de forma totalitaria. El Estado, pues, debe hacer frente al escándalo que supone el mantenimiento de la sentencia condenatoria injusta para así preservar la libertad del individuo. Ese remedio es, hoy día, el llamado recurso de revisión. Su mayor o menor adecuación a las ideas democráticas estará en función a la mayor o menor amplitud y exactitud de los motivos que puedan recogerse como suficientes para rescindir la sentencia injusta. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido sensible a estos argumentos y, así, ha podido mantener desde siempre que «la finalidad del recurso de revisión se dirige a hacer prevalecer frente a los efectos de una sentencia o resolución firme sustentada en una verdad formal y legal, la auténtica y plena verdad material, real y extraprocesal» [ver, por todas, SSTS de 1 de junio de 2008 (Tol 1340707) y 19 de septiembre de 2007 (Tol 1229881)]. c) Nuestro Derecho, al contrario que otros ordenamientos, acoge la posibilidad de rescindir sentencias injustas, pero siempre y cuando sean de condena; no cabe la posibilidad de pedir la rescisión de sentencias absolutorias igualmente injustas. Ello se debe a que, frente a la injusticia que supone la absolución de aquel que sabemos delincuente, prima el valor de la seguridad y certeza que ofrece el mecanismo de la cosa juzgada; si existiese la posibilidad de que los jueces, basándose en nuevos datos, pudiesen revisar las sentencias absolutorias, serían multitud los casos en los que se abriría de nuevo el procedimiento para intentar imponer la condena de aquellos que presumiblemente la merecen, pero ello sumiría a la Administración de Justicia en un enorme descrédito, propiciando una inseguridad Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 639 en sí mismo injusta. No es comparable el daño que sufre la sociedad al condenar a alguien inocente, máxime si es una situación irreversible, que el que puede sufrir observando cómo personas culpables han obtenido sentencias absolutorias. Alguna duda puede ofrecer la redacción que el art. 954, reforma 2015, da a algunos motivos de revisión ( art. 954,1,c,e,2, y 3) pero es evidente que la revisión como proceso de rescisión requiere en el recurrente «interés» de actuar, que no lo tendría quien hubiese obtenido la sentencia favorable, siendo parte acusada. Otra cosa es quien recurre en revisión por el motivo 1º,e) y el motivo 2, en los que es conceptualmente posible que la revisión se interponga contra la sentencia absolutoria de la parte acusada. d) Por lo que llevamos dicho existen dos importantes diferencias que separan a la revisión civil de la penal. La revisión civil es posible fundamentalmente cuando la sentencia ha sido dictada, de forma legal, pero determinada por una serie de factores externos que confluyen en términos generales en el concepto de fraude o de violencia; en definitiva, el juez dicta sentencia formalmente válida, pero injusta, en razón de actuaciones de las partes o de él mismo que si no se hubieran producido hubieran dado como resultado una sentencia válida y justa. No hay posibilidad alguna en el campo civil de intentar la revisión con base en el conocimiento de hechos o de actos que no fueron aportados al procedimiento y que, en consecuencia, no fueron tenidos en cuenta por el juez. La revisión penal, por el contrario, se fundamenta de forma esencial en la aportación posterior de hechos o actos que no fueron tenidos en cuenta, lógicamente, por el órgano judicial, se conocieran o no por el condenado; son estos nuevos datos los que normalmente determinan la revisión, aunque también es posible revisar sentencias penales en aquellos supuestos en los que la decisión judicial ha sido adoptada y motivada por el fraude o la violencia. Igualmente cabe señalar como fundamental diferencia entre una y otra revisión el hecho de que la civil puede revisar sentencias absolutorias, al contrario que la penal que, como sabemos, sólo afecta a las sentencias condenatorias. Pero, quitando estas diferencias, ambos son procesos autónomos cuya función es rescindir sentencias formal y materialmente válidas, firmes, pero injustas. 2. Legitimación y competencia A) Legitimación Además de la legitimación conferida al MF, se concede también al penado y, cuando éste haya fallecido, a su cónyuge o quien haya mantenido convivencia como tal, ascendientes y descendientes, con objeto de rehabilitar la memoria del difunto y de que se castigue, en su caso, al verdadero culpable (art. 955). 640 Valentín Cortés Domínguez El Fiscal —entre otras STS de 17 de noviembre de 2006, (Tol 1038349)—, que en la interposición del recurso está sometido al principio de legalidad y no al de oportunidad, puede actuar tanto por orden del Ministerio de Justicia, que lo solicitará cuando a su juicio hubiere fundamento bastante para ello, previa formación del expediente (art. 956) cuanto por decisión del Fiscal General del Estado, quien podrá también interponer el recurso siempre que tenga conocimiento de algún caso en el que proceda y en el que, a su juicio, haya fundamento bastante para ello, de acuerdo con la información que haya practicado (art. 961). Respecto a la legitimación del penado —STS de 6 de marzo de 2006, (Tol 883125)— y de sus familiares (en caso de fallecimiento) la Ley sigue diferenciando entre «promoción» e «interposición» (art. 955), aunque después de la reforma operada por la Ley 10/1992, el precepto no se refiere con la expresión «promover» a la solicitud del penado o de un familiar suyo al Ministerio de Justicia para que ordene al Fiscal la interposición del recurso, posibilidad que no ha desaparecido, sino al planteamiento de la cuestión ante la Sala de lo Penal del TS, con el fin de obtener la autorización judicial previa que el art. 957 requiere para la interposición. Efectivamente, a tenor de la norma mencionada, la Sala, previa audiencia del MF, autorizará o denegará la interposición del recurso. Antes de dictar la resolución, la Sala podrá ordenar, si lo entiende oportuno y dadas las dudas razonables que revista el caso, la práctica de las diligencias que estime pertinentes, a cuyo efecto podrá solicitar la cooperación judicial necesaria. Añade el art. 957 que los autos en los que se acuerde la autorización o denegación a efectos de la interposición no son susceptibles de recurso alguno. Autorizado el recurso, el promovente dispondrá de quince días para su interposición. En definitiva, la necesidad de obtener autorización previa otorgada por la Sala afecta a las personas señaladas en el art. 955 (por ello habla el art. 957 de «promovente») y no al MF, que puede directamente interponer el recurso. B) Competencia Es competente para conocer el recurso de revisión penal la Sala Segunda, de lo Penal, del TS (art. 57 LOPJ). 3. Resoluciones contra las que procede la revisión De acuerdo con lo que se establece en el primer párrafo del art. 954, el «recurso» de revisión cabe sólo, tal como se ha dicho, contra las sentencias de condena y contra todas ellas, siempre que sean firmes. Esto quiere decir que cabe recurrir en revisión incluso las sentencias que dicte el propio TS cuando por razón de la competencia juzgue la comisión de delitos de personas aforadas, no siendo óbice a lo que estamos diciendo el hecho de que la sentencia revisada hubiese sido dictada por el TS en pleno. Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 641 4. Motivos de revisión Los motivos de revisión están tasados en el art. 954, por lo que no cabe posibilidad alguna de plantear la revisión por causas distintas a las que se recogen en dicha norma [STS de 4 de septiembre de 2000 (Tol 117311), aunque veremos más adelante que la interpretación de los motivos amplía de hecho el número de éstos]. A) Primer motivo En el primer motivo (art. 954,1,a, reforma 2015) se recogen aquellas circunstancias que hacen referencia a la obtención de una sentencia condenatoria con base en medios probatorios que se hayan originado con ocasión de violencia o fraude. La Ley recoge los supuestos del documento o testimonio declarados falsos, la confesión del reo arrancada por violencia o con fraude, o la existencia de cualquier hecho que haya sido ejecutado por tercero que implique fraude o violencia, aunque no es necesario que sean determinantes absolutos de la sentencia de condena. Dos son, pues, las circunstancias que tienen que concurrir en cualquiera de esos hechos o actos; de una parte, tienen que ser el fundamento del fallo, en modo tal que así se exprese en la sentencia, pero bien entendido que aun cuando se exige que la sentencia de condena se fundamente en esos hechos o esos actos violentos y fraudulentos, la Ley no exige que sean determinantes de la condena, pues de otra manera no se comprendería que se abriera la posibilidad de un iudicium rescissorium. De otra parte, la Ley exige que la falsedad del documento o del testimonio o la tipicidad de los actos o situaciones que han fundamentado la sentencia de condena, hayan sido declaradas por sentencia firme. En este punto conviene advertir que la sentencia lógicamente debe ser penal, lo que es importante para la declaración de falsedad de los documentos, que admite como sabemos una declaración civil; igualmente el hecho de que se requiera sentencia firme implica, por tanto, que necesariamente tengan que anticiparse las pruebas al proceso que posibilitará la revisión. La norma que estamos comentando equipara la sentencia de condena al archivo del proceso por prescripción, rebeldía, fallecimiento del encausado o cualquier causa que no suponga valoración de fondo, porque esos archivos suponen de hecho la imposibilidad de obtener la sentencia de fondo condenatoria, así, en esos casos no se frustraría el fin de la revisión por circunstancias meramente formales. 642 Valentín Cortés Domínguez B) Segundo motivo Se recoge en el art. 954,1,b), reforma 2015. Tenemos que recordar que en distintos foros hemos defendido que el legislador debería ampliar los casos de revisión para adoptar la Ley a las circunstancias sociales de este momento. En la reforma 2015 lo ha hecho. Es evidente que si un juez es condenado por prevaricación, dictando resoluciones que han motivado la condena del recurrente en revisión, mantener en esos casos la eficacia de cosa juzgada de la sentencia, cuando de otra parte consta que se dictó la resolución a sabiendas de su injusticia, determinando aquella condena, sería tanto como introducir un factor de incerteza, inseguridad e injusticia que el ordenamiento no debería aceptar al socaire de la santidad de la cosa juzgada. C) Tercer motivo Se recoge en el art. 954, 1,c) La formulación de este nuevo motivo de revisión es concreta y, creo, no admite, en principio, ninguna interpretación extensiva. El Tribunal Supremo permitió con la legislación ahora reformada que a través del antiguo motivo cuarto del art. 954 se introdujera la revisión de sentencias dictadas contra una misma persona con violación del principio de la cosa juzgada; así la SSTS de 7 de diciembre de 2007 (Tol 1229884) y 22 de diciembre de 2006 (Tol 1038351), entre otras. En este caso, es la propia esencia de la cosa juzgada la que impide la eficacia de la segunda, determinando así la revisión de esta. Curiosamente, la injusticia de mantener la cosa juzgada de la segunda y rescindirla viene impuesta por la necesidad de preservar la seguridad y certeza jurídicas que ofrecía la primera. En otras legislaciones, como por ejemplo la italiana, estos supuestos se resuelven mediante la revisión no de la última sentencia, sino de la sentencia menos favorable al condenado, haciendo una aplicación extensiva del principio pro reo. Téngase en cuenta en nuestra legislación el art. 328.5 LO 2/1989 y la aplicación que de dicho principio hace, por ejemplo, STS de 6 mayo 1998 (Tol 228691). Como es fácil observar, técnicamente, la solución que ha dado la jurisprudencia española es más adecuada, porque se rescinde de forma directa la sentencia que rompió el principio de la cosa juzgada; por el contrario, en la solución italiana se acepta implícitamente la quiebra de la cosa juzgada operada por la segunda sentencia, ya que si ésta es más favorable al reo es la primera la que sufre el efecto de la rescisión. D) Cuarto motivo Se recoge en el art. 954,1,c), reforma 2015, que agrupa los anteriores motivos del 954,1,2 y 4. Según nuestro criterio, no es necesario que los hechos sean nue- Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 643 vos en el sentido de que se hayan producido con posterioridad a la sentencia; se procede a la revisión siempre y cuando la sentencia dictada en su momento no haya tenido en cuenta elementos de hecho que, bien porque se desconocían o bien porque no se alegaron, hubiesen determinado la inocencia del condenado. En tal sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 30 septiembre 1981 y 22 diciembre 1998) ha admitido la revisión de una sentencia dictada en juicio de delitos leves al alegarse y probarse posteriormente que al momento de la comisión de los hechos por el que fue condenado, éste estaba eximido de responsabilidad penal por ser menor de edad penal; igualmente en la STS de 18 octubre 1985 se accedió a la revisión al demostrarse que hubo una suplantación de personalidad, de tal manera que fue condenado alguien que no había realizado los hechos, siendo de notar que la persona físicamente acusada suplantó la personalidad de su primo haciéndose pasar por él [vid STS de 28 de junio de 2007 (Tol 1124043)]; o el que se encontraba en prisión en el momento de ser cometido el delito, en la STS de 6 de marzo de 2006 (Tol 883125). Son ejemplos con los cuales se demuestra que a pesar de la redacción del número 4 del art. 954 no es necesario que los elementos fácticos que se introducen en revisión sean posteriores a la sentencia, bastando que no hayan sido tenidos en cuenta por el Juez o Tribunal que condenó. También ha permitido el Tribunal Supremo la revisión, a través de este motivo, cuando ha habido un cambio sustancial de la doctrina jurisprudencial favorable al reo: vid. STS de 13 febrero 1999, que modifica la doctrina de la STS de 13 abril 1998 y ATS de 18 junio 1998. En definitiva, tal como ha señalado la STS de 25 junio 1984, este supuesto exige que la concurrencia de esos hechos o esos elementos de prueba «evidencien la inocencia del condenado, de forma tan exacta y certera que no permita abrigar duda alguna, resaltando, de una parte, el error cometido en la sentencia revocada y de otra la notoria inculpabilidad del condenado por ello y, por consiguiente, la improcedencia de seguir manteniendo la eficacia de cosa juzgada al quedar enteramente probado que ésta fue fundada sobre bases que los “nuevos” hechos y que las “nuevas” pruebas aportadas han demostrado estar equivocadas» (constante y tradicional jurisprudencia que es recogida constantemente en sus pronunciamientos al respecto por el Tribunal Supremo, por todas SSTS de 28 de junio de 2007 (Tol 1124043) y de 26 de febrero de 2006 (Tol 856297). Por último diremos que este motivo cuarto no puede basarse en una errónea interpretación de las pruebas practicadas por los tribunales de instancia (ver, por todas, STS de 22 abril 1982). Igualmente por este motivo deben tramitarse los supuestos que antes de la reforma 2015 lo hacían por los derogados primer y segundo motivo. En este sentido cabe introducir por esta vía los casos en los que sufran condena dos o más personas en virtud de sentencias contradictorias entre sí, por un mismo delito que no haya podido ser cometido sino por una sola. En estos casos, aunque la contradicción que normalmente importa a la Ley es la jurídica, la propia esencia del recurso de revisión impone que se tome en cuenta esta contradicción lógica, que se produce cuando por unos mismos hechos han 644 Valentín Cortés Domínguez sido condenadas dos personas distintas, de tal manera que puede deducirse que alguna de ellas es inocente. Para que se dé este motivo es necesario que exista una perfecta identidad de los hechos que han motivado las acusaciones y las condenas. Esta identidad debe ser entendida de forma absoluta y, diríamos, natural; por consiguiente está fuera de cualquier entendimiento normativo o típico, pues lo que interesa es concretar si un mismo conjunto de hechos ha sido juzgado con anterioridad produciendo la condena de dos personas distintas, cuando es imposible que la comisión de esos hechos se haya llevado a cabo por dos personas diferentes. La jurisprudencia del TS ha venido entendiendo en alguna ocasión que el supuesto del motivo se extiende a aquellos casos en los que una misma persona ha sido condenada dos veces por los mismos hechos, aunque la calificación de los mismos haya sido distinta, entendiendo por tanto que el motivo sirve para rescindir las sentencias que atentan contra la cosa juzgada y, por consiguiente, son contradictorias jurídicamente [SSTS de 30 noviembre y 22 diciembre 1998 (Tol 109300) y (Tol 115242), respectivamente]. Esta extensión interpretativa que hace el TS modifica de forma sustancial el sentido del motivo, pues si inicialmente lo que se pretendía era evitar un supuesto de contradicción lógica entre sentencias, con la mencionada interpretación del TS lo que está en juego es la contradicción jurídica: la revisión como mecanismo desintegrador de la cosa juzgada es curiosamente, en este caso, el mecanismo que preserva la cosa juzgada, atacando la sentencia que suponía la violación del principio ne bis in idem. También cabe introducir por este motivo aquellos supuestos más difíciles hoy día en nuestra sociedad de condenas por homicidio o asesinato de personas que han aparecido más tarde con vida. E) Quinto motivo Se recoge este motivo en el art, 954,1 e) reforma 2015, y se refiere necesariamente a lo que en la lección once de este Manual llamábamos cuestiones prejudiciales no devolutivas, que nunca producen eficacia de cosa juzgada, por lo que, en el supuesto contemplado, es posible plantear la cuestión ante el juez jurisdiccionalmente competente. Estas cuestiones, tal como dijimos en su momento, no son determinantes de la culpabilidad o de la inocencia, aunque sí de la atenuación o agravamiento de la pena, o una distinta calificación de los hechos. En estos supuestos, si existe contradicción jurídica entre la sentencia penal y la dictada por el órgano jurisdiccionalmente competente ,cabe la rescisión de la sentencia penal. Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 645 F) Sexto motivo Se recoge el motivo en el art. 954,2, reforma 2015. En los supuestos contemplados en el art. 803,ter, reforma 2015, en los que se dicte sentencia en procedimiento de decomiso autónomo y, más concretamente, en los supuestos contemplados en el art. 803,ter,2 cabe recurso de revisión si entre la sentencia de condena penal y la de decomiso autónomo existe contradicción entre los hechos probados en una y otra. En definitiva, lo que la ley protege es la fuerza de cosa juzgada de la sentencia de decomiso, en sus límites objetivos y subjetivos, frente a la sentencia penal y la de la penal frente a la posterior de decomiso, no pudiendo existir contradicción entre ellas. Dice la norma que estamos comentando que la contradicción tiene que ser entre los hechos probados, pero es evidente que esa contradicción hay que extenderla a la de las resoluciones jurídicas declaradas. G) Séptimo motivo Se recoge el motivo en el art. 954,3, reforma 2015. Por último, se introduce un motivo que contempla los efectos de nulidad que puedan afectar de forma persistente a la sentencia declarada nula por el TEDH por violación de alguno de los derechos reconocidos como humanos y de la libertades fundamentales, siendo la revisión la única forma de acabar con la producción de esos efectos absolutamente ilegales. La sentencia, en este caso, se rescinde porque mantenerla, con eficacia de cosa juzgada, produciría la incerteza e inseguridad de la persistencia de la injusticia y de la ilegalidad. 5. Sustanciación a) El proceso de revisión supone en todos los casos un iudicium rescindens; es decir un juicio en el que se va a decidir si la sentencia firme y condenatoria se rescinde o no por alguno de los motivos que están recogidos en el art. 954. Si leemos el art. 958 deduciremos que la Ley utiliza el verbo anular para expresar lo que aquí estamos diciendo. Es evidente que no es una anulación lo que se consigue si se revisa la sentencia, puesto que ésta, además de ser firme (lo que implica imposibilidad jurídica de pedir y obtener la anulación, al haber perecido la posibilidad de hacerlo), es una sentencia perfectamente válida y eficaz aunque injusta. Lo que se pide, pues, es la rescisión y lo que se consigue en su caso igualmente es la rescisión. b) Eventualmente y sólo para el supuesto en que la sentencia sea rescindida, el recurso de revisión puede implicar igualmente un iudicium rescissorium. Advirtamos dos cuestiones que son importantes: 646 Valentín Cortés Domínguez La primera, que el iudicium rescissorium no corresponde hacerlo al TS dentro del proceso de revisión; es un efecto de la revisión que se lleva a cabo por el juez o tribunal a quien corresponda conforme a las reglas de competencia. Este segundo juicio no se produce, evidentemente, en el supuesto del número 2 del art. 954 cuando lo que se ha penado es la muerte de una persona que posteriormente se ha demostrado estar viva; sin embargo, en aquellos supuestos en los que se está castigando una conducta típica, que se agrava por el resultado de la muerte, la revisión de la sentencia impone posteriormente la tramitación de un nuevo proceso penal en el que se decida si cabe o no imponer pena cuando aquellos hechos ciertos no produjeron el resultado de muerte (piénsese, por ejemplo, en el supuesto de robo con homicidio). Igualmente en el supuesto del número 4, el nuevo juicio que se abre tras la revisión tiene marcadas diferencias con el que se puede abrir en los supuestos del número 1 y del número 3. En efecto, si la revisión se produce por la evidencia de la inocencia del condenado, no cabe abrir un nuevo proceso para juzgar a ese condenado, sino para establecer la persona que realmente cometió los hechos criminosos. Por el contrario el iudicium rescissorium que se prevé en los números 1 y 3 del artículo 954 suponen necesariamente enjuiciar de nuevo a aquellas personas que fueron condenadas injustamente al concurrir una de estas causas, cuya existencia no evita que posteriormente quepa una nueva condena; de ahí que estas circunstancias originadas en la violencia o en el fraude no tenga que ser determinante de la condena. Por último en el supuesto del número 1 del art. 954 el iudicium rescissorium se dirigirá contra las personas que hayan sido condenadas por la realización de unos únicos hechos, y el objeto de ese juicio será la determinación de cuál de ellos fue el autor de los mismos. c) La sustanciación propiamente dicha del proceso de revisión es muy simple. Según el art. 959, una vez interpuesto el recurso y citados los condenados, tanto éstos como el fiscal presentarán escrito alegando lo que a su derecho convenga, continuándose posteriormente el proceso según los trámites establecidos para el recurso de casación, en concreto de acuerdo con lo que se establece en el art. 893 bis a) y siguientes. 6. Efectos de la sentencia acordando la revisión La sentencia estimatoria, además del efecto principal y directo que produce, la rescisión de la sentencia de condena, produce una serie de efectos materiales que conviene en este momento señalar: a) La condena sufrida se computa cuando en el iudicium rescissorium se dicte nueva sentencia de condena (art. 960.I). Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 647 b) Si en el iudicium rescissorium se dicta sentencia absolutoria, o cuando ese juicio no es necesario, los que fueron condenados y sus herederos tienen derecho a la indemnización de daños y perjuicios. Esta indemnización debe ser satisfecha por el Estado, de acuerdo con el principio general establecido en el art. 292 y siguientes LOPJ; e igualmente podrá exigirse indemnización de daños y perjuicios contra el juez o tribunal sentenciador si es que hubiese incurrido en responsabilidad penal o civil, de acuerdo con lo que establece el art. 16.1 LOPJ. EL LLAMADO RECURSO DE ANULACIÓN 1. Posibilidad constitucional de celebrar juicios en ausencia a) La ausencia del acusado en el juicio oral ha sido tradicionalmente en nuestro proceso motivo de suspensión del juicio, tras la declaración de rebeldía. En la reforma de 1967, y posteriormente en la de 1980, se posibilitó el enjuiciamiento por delitos contra inculpados ausentes si se había procedido a la citación personal. En el sistema que surge en la reforma de 1988, se posibilitó igualmente el enjuiciamiento en ausencia, completándose la regulación que hasta entonces había sido muy escasa. Una aplicación de los criterios vigentes respecto de la relevancia procesal de la ausencia del acusado la encontramos en la STS de 5 de mayo de 2006 (Tol 941529). b) El sistema defendido tradicionalmente en nuestra legislación obedecía a criterios y circunstancias muy claras y definidas; para el legislador de 1882 era preferible no enjuiciar al ausente, porque de esa manera no cabía la menor duda del respeto al derecho de defensa (que comprende, como es obvio, el de la autodefensa) y porque los posibles abusos a que el sistema pueda dar lugar eran numéricamente insignificantes en una sociedad muy estancada y estabilizada, y en un sistema de prisión o libertad provisional que prácticamente impedía que la voluntad del acusado fuese relevante de su ausencia en el juicio. En cualquier caso, el respeto al derecho de defensa (al derecho de no ser condenado sin ser oído) no está condicionado por la presencia del acusado en el juicio, porque si fuera así quedaría en manos de éste que se celebrara el juicio y que, por consiguiente, se pudiera llevar a cabo la función jurisdiccional: bastaría que no se presentara al llamamiento judicial para que no se celebrara el juicio, al socaire de que celebrándolo sin él se vulneraría el derecho constitucional de defensa. Es obvio que ésta es una posición jurídica que nadie defiende y que, en consecuencia, no debe ser atendible. Lo que el ordenamiento jurídico debe dar, con toda claridad y facilidad, es la posibilidad de ejercitar el derecho de defensa, y de hacerlo con todas las garantías determinadas en las leyes ordinarias y en la propia Constitución. 648 Valentín Cortés Domínguez En un momento como el nuestro, que se caracteriza por un atraso monumental en la tramitación de los asuntos penales, es claro que en un tanto por ciento de casos, posiblemente elevado, la ausencia o presencia del acusado en el juicio depende casi exclusivamente de su voluntad, por lo que no es del todo inadecuado permitir la celebración de los juicios en ausencia del acusado, pues en caso contrario correríamos el riesgo de que no se celebraran por la sola y exclusiva voluntad de aquél. c) El problema, por tanto, reside en establecer un sistema de garantías lo suficientemente adecuado como para poder defender, sin fisuras, que en el caso de ausencia del acusado éste ha elegido libremente, de forma directa o indirecta, que se siga el juicio sin su presencia renunciando así, al menos parcialmente, a su derecho de defensa. Junto a este sistema de garantías es obvio que si el legislador se inclina por el enjuiciamiento del ausente, debe procurar otro sistema de garantías y facultades procesales con las que pueda contar el condenado ausente para luchar contra la condena. Tales derechos constitucionales serían violados en el supuesto de que la condena se ejecutase; pero siempre que la ejecución quede pendiente hasta tanto se dé la oportunidad al condenado de defenderse de la sentencia de condena parece claro que no hay una violación, al menos sustancial, de aquellos derechos constitucionales. Recuérdese que el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su resolución de 21 de mayo de 1975, recomendaba a todos los gobiernos de los Estados miembros legislar en el sentido de que los juzgados en ausencia debían tener siempre la posibilidad de atacar la sentencia de condena por todas las vías posibles de haber estado presentes (recomendación 7) e incluso, si es que no fueron citados regularmente, de contar con la posibilidad de utilizar un recurso para pedir la nulidad de la sentencia condenatoria (recomendación 8 y 9). Ello quiere decir que para el Consejo de Europa no existe inconveniente constitucional (o referente a los derechos humanos) que pueda impedir, en principio, el juicio en ausencia. El problema está, por tanto, en propiciar la existencia de un buen sistema de recursos que permita al condenado en ausencia defenderse de una sentencia condenatoria. d) Desde el punto de vista técnico, pues, no existe ninguna razón que justifique que el sistema que ahora se consagra sea mejor o peor al que tradicionalmente acogió nuestra LECrim. Bajo nuestro punto de vista son sólo razones de economía procesal las que pueden justificar el juicio y la condena en ausencia, como veremos más adelante. Desde el punto de vista de la economía procesal, se ha pensado que es mejor condenar y otorgar estos medios posteriores; en definitiva, si el condenado, una vez presentado al Juzgado o después de ser habido, no utiliza los recursos que la Ley pone a su alcance para luchar contra la sentencia de condena, ya está condenado y no es necesario realizar actividad procesal alguna. En el sistema tradi- Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 649 cional, sólo cabría juzgarlo una vez que se presentara en el juicio o fuese habido, por lo que podría darse el caso de que nunca fuese posible su enjuiciamiento; la diferencia entre uno y otro sistema está en que en el primer caso se puede enjuiciar pero no ejecutar la condena, y en el segundo ni siquiera se puede enjuiciar. Lo que no tiene justificación alguna es, bajo nuestro criterio, que coexistan en nuestra legislación dos sistemas opuestos para la regulación del problema del enjuiciamiento en ausencia; como en tantas otras manifestaciones que han sido ya estudiadas, el mantenimiento de un sistema de doble vía es simple y llanamente inaceptable, arbitrario y perjudicial para los intereses de todos. 2. Naturaleza del proceso de anulación a) El sistema de recursos, que nuestro legislador ha ideado para hacer posible el juicio en ausencia del acusado, se reduce sólo y exclusivamente al llamado recurso de anulación regulado en el art. 793. Lo único que nos dice la Ley, con independencia de otras cuestiones que serán examinadas más adelante, es que puede recurrir en anulación, en el mismo plazo y con iguales requisitos y efectos que los establecidos para el recurso de apelación, el que hubiese sido condenado en ausencia. De las anteriores palabras podría deducirse que nuestro legislador ha querido establecer un recurso, llamado de anulación, idéntico al recurso de apelación, no sólo en su tramitación («plazo» y «requisitos») sino en su naturaleza («efectos»). Sin embargo, a poco que meditemos nos damos cuenta que estamos ante un recurso distinto. En concreto, de las variadas razones que se podrían dar prima facie para negar que el recurso de anulación sea un recurso de apelación, nosotros destacaríamos el hecho de que, según la propia ley, es recurrible en anulación la sentencia dictada en el recurso de apelación; siendo así, es imposible desde el punto de vista técnico establecer un doble recurso de apelación. b) El recurso que estudiamos va dirigido claramente a la impugnación de sentencias firmes y de condena; basta con leer lo que viene establecido en el art. 793; quien tiene la legitimación para recurrir es aquel que hubiese sido condenado en ausencia (art. 793.1), y en el apartado segundo se habla específicamente del condenado para determinar la condición legitimadora para el recurso; por consiguiente, la sentencia debe ser de condena. La sentencia de condena debe ser firme, lo que se deduce igualmente de los términos en que está redactado el art. 793. Dice la norma citada que se notificará la sentencia al ausente a «los efectos de cumplimiento de la pena aún no prescrita»; supuesto que técnicamente es imposible el cumplimiento de una pena, mientras no está declarada la firmeza de la sentencia de condena (vid. art. 988.1º y 2º), es claro que la sentencia que se notifica, según el art. 793, es siempre una sentencia firme, pues en otro caso no habría 650 Valentín Cortés Domínguez posibilidad de hablar ni de pena ni de ejecución de pena [ver SSTS de 12 de mayo de 2000 (Tol 25179)]. c) Un medio de impugnación de sentencias firmes es claramente un medio de rescisión; nunca de anulación. La anulación no es posible sino por los medios normales de impugnación, que cabe ejercitarlos en los términos y en los plazos marcados por la ley, pasados los cuales la sentencia deviene firme. En definitiva, una sentencia firme no es nunca objeto de anulación, sino de rescisión. También es típico de los medios de rescisión que sólo se puedan plantear contra las sentencias de condena; ya lo hemos estudiado cuando hemos analizado el proceso de revisión. En nuestro caso, la sentencia absolutoria no es rescindible porque en principio la absolución no implicaría la vulneración del derecho a no ser condenado sin ser oído, y porque esa indefensión que se haya podido producir al ausente es irrelevante cuando no hay condena. Sin embargo, no debemos olvidar que pueden darse supuestos en los que la inocencia declarada puede producir perjuicio, dependiendo de los fundamentos legales que la hayan motivado: la absolución motivada en la prescripción o en el indulto, por ejemplo, puede causar perjuicio al no condenado en ausencia, que puede tener interés en obtener una sentencia absolutoria con base en la declaración de inexistencia de su participación en los hechos o en la irrelevancia penal de los mismos. 3. «Iudicium rescindens» y «rescissorium» Todo proceso de rescisión de sentencias supone de forma necesaria un iudicium rescindens y, posteriormente, otro rescissorium. En el primero se decidirá por el órgano competente si la sentencia firme de condena debe rescindirse por cualquiera de los motivos que están contemplados en la Ley. Dándose lugar a la rescisión, es necesario enjuiciar de nuevo la cuestión procesal, pues de otra manera quedaría imprejuzgada: este es el llamado iudicium rescissorium. A) «Iudicium rescindens» En el iudicium rescindens se decide si existen motivos suficientes para rescindir la sentencia condenatoria del ausente; siendo así, y dado que el art. 793 hace una referencia expresa del art. 786.1.II, para evitar la rescisión de la sentencia dictada en ausencia se tienen que dar las siguientes condiciones: a) El acusado debe haber sido citado personalmente; ello significa que no es suficiente la notificación a través del procurador (art. 182) y que es preciso que la cédula sea entregada personalmente a la persona imputada y posteriormente condenada. Ello quiere decir que se habrán de cumplir con él los trámites del art. 170. Por consiguiente, no habrá citación regular si no se efectúa en la persona, que habrá de ser buscada en el domicilio que se haya señalado en su momento, conforme a lo establecido en el art. 775. Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 651 b) Si no se ha efectuado la citación personal, cabe la posibilidad de que se haga en la persona designada por el acusado de acuerdo con el art. 775. Igual que en el caso anterior, entendemos que este tipo de citación tiene que ser personal en el sentido que hemos defendido con anterioridad. La norma plantea problemas que el legislador parece no haber contemplado; pueden darse casos, por ejemplo, en los que se designe a una persona cierta, con domicilio cierto, pero que desconozca la existencia misma de la persona del acusado; lo mismo que en algunas letras de favor era corriente acudir a la lista telefónica para rellenarlas, en estos supuestos es posible hacerlo igualmente para imposibilitar la notificación de la citación y justificar a posteriori un nuevo proceso tras la anulación de la sentencia condenatoria. c) La persona citada en cualquiera de las formas anteriormente estudiadas debió justificar su ausencia. Nosotros entendemos que debe existir no sólo justificación, sino que ésta debe ser suficiente, o no haberse estimado como tal la que en su momento se dio y que no bastó para suspender el juicio. Entendemos que debe exigirse la concurrencia de unos hechos que razonablemente, y dentro de la normalidad, determinen la imposibilidad de la asistencia o la conveniencia de la ausencia. La imposibilidad hace referencia a la fuerza mayor o al caso fortuito, (desconocía la existencia de la citación, estuvo incomunicado por la nieve y no pudo hacer el viaje; hubo retrasos considerables en los viajes aéreos que tuvo que tomar para acudir al Juzgado, etc.), y la conveniencia de la ausencia alude a la existencia de unos intereses que lógicamente deberían en el caso concreto primar sobre los que aconsejan celebrar la vista y el juicio (necesidad de asistir a un enfermo, importancia económica del traslado en relación con los bienes del acusado, etc.) Obsérvense los problemas que plantea la norma: al ser una causa de rescisión formulada de forma tan amplia (que la ausencia esté justificada) necesariamente se producirá en el iudicium rescindens un debate jurídico y fáctico (la determinación de si la ausencia estaba o no justificada) que es ajeno a la naturaleza de estos procesos autónomos de rescisión, en donde lo correcto y técnico es constatar casi de forma automática que se ha incurrido en una causa de rescisión. No siendo así, se abre un debate que animará a todos los condenados en ausencia a «probar suerte» con un medio excepcional que no está pensado para eso. Si recordamos lo que ya hemos estudiado cuando analizábamos los motivos de revisión, coincidiremos en que están formulados para evitar al máximo la discrecionalidad del tribunal y propiciar su aplicación casi mecánica; el testimonio falso lo es porque así ha sido declarado por sentencia firme; el supuesto del art. 954.2º depende de una condena por la muerte de una persona que está viva, etc.; incluso el motivo 4º del art. 954, que aparece a primera vista como más dado a la discusión, depende, se quiera o no, de la existencia de hechos o circunstancias que por una causa o por otra no han sido tenidas en cuenta en el juicio, lo que ya es un dato objetivo. d) La redacción del párrafo segundo del art. 786.1 hace bastante difícil saber en qué medida la pena impuesta al condenado es condicionante de la rescisión de la sentencia firme. Nosotros hemos mantenido que se tiene derecho a pedir la rescisión de la sentencia de condena sea cual fuere la entidad de ésta. En realidad el art. 793 no restringe ese derecho a pedir la rescisión; el apartado segundo de 652 Valentín Cortés Domínguez ese artículo regula el recurso de anulación y ofrece la legitimación al condenado sin poner más trabas ni cortapisas. Esta interpretación, además, es lógica, pues no se entendería que se concediera la tutela que este proceso significa, a unos condenados sí y a otros no, según lo fueran a mucha o poca pena. Lo lógico, desde el punto de vista formal, es que todos los que están en una misma posición jurídica tengan las mismas posibilidades, facultades y derechos. Lo que el art. 786 quiere decir es que cuando se solicita una pena superior a dos años, si es privativa de libertad, o superior a 6 años, si fuera de distinta naturaleza, el juicio hay que suspenderlo si el acusado está ausente, en cualquier caso, aun cuando la ausencia no esté justificada y aun cuando se hubiese hecho la citación personal. Por consiguiente, la celebración del juicio en esas condiciones da lugar a la rescisión con independencia que se den las circunstancias o motivos estudiados anteriormente y con independencia de la pena impuesta en la sentencia. e) El juicio en ausencia se ha debido celebrar a petición de cualquiera de las partes acusadoras y oída la defensa. Este último trámite es de suma importancia, y no sólo porque para oír es necesario que esté presente el letrado del encausado en el juicio, sino porque será posiblemente ésa la manera de trasladar al órgano judicial las razones que puedan justificar la ausencia y, por tanto, la suspensión del juicio. Esas razones no hay que probarlas, bastando con la mera justificación. Aunque la petición de celebrar el juicio es esencial para que éste se celebre, la instancia de parte no impide que sea el órgano judicial quien valore la existencia de las condiciones que motivan la celebración o suspensión del juicio; el órgano judicial, pues, debe realizar de forma sumaria la misma función que posteriormente hará la Audiencia Provincial en el iudicium rescindens [una aplicación de los criterios que deben ser examinados en el mismo puede verse en SAP Madrid, de 5 de junio de 2005 (Tol 221858)]. B) «Iudicium rescissorium» Sólo en el supuesto que el órgano competente entienda que estamos ante un supuesto que admite la rescisión de la sentencia, cabe entrar en un nuevo enjuiciamiento que haga posible la nueva sentencia (iudicium rescissorium). Sobre los efectos de la estimación del recurso puede consultarse la STS de 8 de marzo de 2000 (Tol 24648). 4. Tramitación A) Plazo para interponer el recurso Sabemos que el plazo para interponerlo es igual al que se regula para el recurso de apelación de sentencias dictadas por los jueces de lo Penal; por tanto diez días Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 653 (art. 790), pero fuera de ello nada está claro en la Ley; sobre todo, no está claro desde cuándo hay que contar ese plazo. De una parte, el art. 793.2 establece que el plazo se contará desde el momento en que se acredite que el condenado tuvo conocimiento de la sentencia; pero al mismo tiempo, en el párrafo primero de ese artículo se afirma que cuando comparezca o sea habido el condenado en ausencia se le notificará la sentencia firme a los efectos de su cumplimiento, y que en el momento de la notificación se le informará de su derecho, en su caso, a interponer recurso de anulación. Parece ser que el plazo no empieza a contar sino desde el momento en que se le notifica formalmente la sentencia a efectos de su cumplimiento, a no ser que se pueda acreditar que tiene conocimiento anterior del hecho de la sentencia. Quiere ello decir que el órgano judicial no admitirá a trámite el recurso de anulación cuando éste se interponga y formule con posterioridad al plazo de diez días contados desde el de la notificación formal de la sentencia; y que rechazará el recurso de anulación, no dándose lugar a ningún otro enjuiciamiento, si en el iudicium rescindens se demuestra que tuvo conocimiento de la sentencia con anterioridad. B) Competencia para el conocimiento de las dos fases La Ley nada establece en relación a las dos fases y a su posible configuración, de modo que será necesario integrar la norma y rellenar las lagunas legales. Debemos rechazar por ilógicas dos posibilidades: 1) que la decisión del iudicium rescindens y rescissorium se haga conjuntamente en la sentencia que ponga fin al recurso; ello conllevaría realizar de nuevo el juicio, quizá para poder llegar posteriormente a la conclusión de que no es necesario; por eso las dos fases deben estar totalmente separadas, y la primera debe ser determinante de la segunda; 2) que el iudicium rescindens y el rescissorium sean de la competencia del mismo órgano judicial. Lo más lógico es que al igual que ocurre con el recurso de revisión sea un órgano judicial quien rescinda la sentencia, y otro distinto el competente, según ley, quien conozca del enjuiciamiento de los hechos delictivos. A esta interpretación nos lleva asimismo la propia referencia que hace el art. 793 a los «requisitos» y «efectos» del recurso de apelación. Si es así, supuesto que el enjuiciamiento en ausencia implica un quebrantamiento de una garantía constitucional y procesal tan importante como la del derecho de defensa, estaríamos en un caso similar a los que se pueden producir en el recurso de apelación, es decir, que se recurra motivando la impugnación en la infracción de normas procesales. En tal supuesto establece el art. 792.2 que el tribunal, sin entrar en el fondo, y una vez anulada la sentencia, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta. Ello quiere decir que, dadas las referencias legales que ya hemos citado, el iudicium rescindens se seguirá ante 654 Valentín Cortés Domínguez la Audiencia Provincial y que el rescissorium será de competencia del juez de lo penal que dictó la sentencia en primera instancia. El TS, por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional —art. 264.1 LOPJ— de 25 de febrero de 2000, ha interpretado que: «1º Corresponde a la Sala Segunda del Tribunal Supremo la competencia para el conocimiento de los recursos de anulación previstos en el art. 797.2º de la LECrim [actual 793.2], cuando se interpongan contra sentencias, que, excepcionalmente, hayan dictado en ausencia las Audiencias Provinciales (o, en su caso, la Audiencia Nacional o los Tribunales Superiores de Justicia), en los supuestos legalmente prevenidos en el art. 793.1.II de la citada Ley [actual 786.1.II]. 2º El recurso tiene naturaleza rescindente y su contenido se limitará a controlar si el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia, dado que cualquier otra cuestión ha podido plantearse por la representación legal del condenado a través del recurso de casación dentro del plazo ordinario prevenido para recurrir contra la sentencia. En el caso de incumplimiento de dichos requisitos se declarará la nulidad del juicio respecto del ausente, que deberá repetirse ante el Tribunal competente. 3º Únicamente podrá acordarse la práctica de pruebas referidas específicamente a la concurrencia o no de los requisitos legalmente prevenidos para la celebración del juicio en ausencia. La prueba podrá practicarse, por auxilio jurisdiccional, en la sede del Órgano Jurisdiccional de instancia. 4º El límite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia (pena que no exceda de un año de privación de libertad [actualmente, dos años] o de seis años, si fuese de otra naturaleza), se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusatoria, que es aquella de la que ha sido informado el acusado, estimándose que constituye un fraude de ley eludir dicha limitación legal mediante la modificación inmediatamente anterior al juicio de la calificación acusatoria, sin conocimiento del ausente.» Una aplicación del contenido de este Acuerdo se encuentra en la SSTS de 8 de marzo de 2000 (Tol 24648), o de 12 de mayo de 2000 (Tol 25179). C) Resoluciones contra las que cabe En principio cabe el recurso contra las sentencias firmes de condena dictadas por los jueces de lo penal en los procesos abreviados (art. 793). La lectura del art. 793 no excluye que se puedan recurrir en anulación las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales resolviendo los recursos de apelación que se hayan podido interponer contra las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal. En realidad la situación es anómala, puesto que se daría el caso de un recurso que unas veces es devolutivo y otras no, lo que desde el punto de vista técnico no parece ser una solución seria y rigurosa. La Ley, al contemplar la posibilidad de que las sentencias dictadas por las Audiencias sean objeto de «anulación», piensa en los supuestos de recurso de apelación interpuestos contra sentencias dictadas en ausencia del condenado, y en los que la parte acusadora busca una condena mayor; no piensa, es lógico, en los supuestos en los que el condenado no se persona ante la Audiencia en el recurso Medios extraordinarios para rescindir sentencias firmes 655 interpuesto por el acusador puesto que su ausencia, esté personado o no, no es determinante de la suspensión del recurso. Si es así, lo que realmente se recurre en anulación no es sino un quebrantamiento de los derechos constitucionales del acusado producido en primera instancia, por lo que es posible que los reparos que se podrían ofrecer, por el hecho de que el recurso en esos supuestos no sea devolutivo, pierden fuerza. Por las razones que se exponen en este apartado y en el anterior, no cabe recurso de anulación contra las sentencias dictadas en los procesos del Tribunal del Jurado; para comprenderlo conviene recordar la ubicación de la norma reguladora, y también que la sentencia, en su caso, se dicta en el ámbito de la Audiencia Provincial; nada digamos si la sentencia se dicta en el ámbito del TSJ o del TS. En cualquier caso, al proceso del Tribunal por Jurado se aplica supletoriamente el sistema del proceso penal por delitos graves. D) La repetición de actos procesales en el «iudicium rescissorium» Problema importante es determinar las posibilidades que tiene o que deber tener el condenado ausente en el nuevo juicio. De una parte, parece lógico que si el legislador establece un mecanismo para hacer posible el nuevo enjuiciamiento, éste debe llevarse a cabo sin ningún tipo de restricción; por consiguiente, debería el ausente tener abierta toda posibilidad de prueba en el iudicium rescissorium. Pero, de otra parte, nuestra ley hace, como ya sabemos, referencia concreta para la tramitación y efectos de este recurso al de apelación, y no podemos olvidar que el art. 792.2, que regula precisamente los casos de anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, preceptúa que se retrotraiga el procedimiento al estado en que se encontraba el proceso al momento de cometerse la falta, «sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida». Ese momento sería, lógicamente, el del inicio del juicio oral sin la presencia del acusado. Por su propia naturaleza existen actos que lógicamente deben tener el mismo contenido en el juicio anulado y en el que haya que celebrar: en concreto, la lectura de los escritos de acusación y defensa (art. 786), las intervenciones que pudieran haberse planteado de acuerdo con las normas citadas en orden a la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, y existencia de artículos de previo pronunciamiento. Podrán tener un contenido distinto, evidentemente, la alegación de causas de suspensión del juicio, así como el contenido y la finalidad de las pruebas propuestas o que se practiquen en el acto. En puridad, las declaraciones de los testigos y la práctica de las pruebas realizadas en el juicio anulado no deberían, en principio, ser repetidos, puesto que por lógica deberían tener el mismo contenido que las de en su momento practicadas (un testigo, por ejemplo, no puede decir A en el juicio anulado y B en el iudicium 656 Valentín Cortés Domínguez rescissorium puesto que incurriría claramente en un delito de falso testimonio). Esto mismo ocurre con todas y cada una de las pruebas que se hayan podido practicar. Algo distinto es que al tener la posibilidad de oír al acusado, cosa que no se tuvo en el juicio anulado, quepa pedir la práctica de nuevas pruebas; estimamos que es posible citar a los mismos testigos para pedirles declaración sobre hechos que tengan relación directa o indirecta con lo que haya podido declarar el inculpado, o ellos mismos. Igualmente puede ser necesario realizar cualquier otro tipo de prueba, implicando a los mismos agentes, sobre esos hechos que hayan podido introducirse en la causa por la declaración hecha por el acusado. En consecuencia, creemos que el órgano judicial debe admitir la práctica de cualquier medio probatorio siempre que estemos en presencia de alguna de estas circunstancias. Y puesto que conforme al art. 785 se admite o se rechaza la práctica de las pruebas con anterioridad al inicio de la celebración del juicio oral, entendemos que deben rechazarse aquellas que en su momento fueron pedidas y practicadas, teniendo en cuenta el criterio establecido en el art. 792.2. Parte cuarta LA EJECUCIÓN Lección 42 La ejecución LA EJECUCIÓN PENAL: 1. Concepto, naturaleza y contenido. 2. Fuentes. 3. Principios de la ejecución penal. 4. El título de ejecución. 5. Órganos de la ejecución. La competencia. 6. Las partes en la ejecución. 7. El derecho de defensa en la ejecución. La intervención del condenado. Oposición e incidentes. 8. La suspensión de la ejecución y la sustitución de la pena: A) La suspensión de la ejecución. B) La sustitución de la pena. 9. La conclusión de la ejecución: A) Cumplimiento de la condena. B) Muerte del condenado. C) Ejercicio del derecho de gracia. El indulto. D) Perdón del ofendido. E) Quebrantamiento de la condena y prescripción de la pena. F) Rescisión de la sentencia. LA EJECUCIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD: 1. Consideraciones preliminares. 2. Los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. 3. Cumplimiento de las penas. 4. Licenciamiento definitivo. LA EJECUCIÓN DE OTRAS PENAS: 1. La ejecución de otras penas privativas o restrictivas de derechos: A) Penas restrictivas de la libertad. B) Penas privativas o restrictivas de derechos. 2. La ejecución de penas de contenido patrimonial: A) Ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad personal subsidiaria por impago. B) Comiso y consecuencias accesorias. LA EJECUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: 1. Concepto. 2. Procedimiento: A) La ejecución de entrega de una cosa. La restitución. B) La ejecución dineraria. C) El incidente para determinar la indemnización en el proceso abreviado. D) Ejecución provisional de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil. E) Las tercerías. LA EJECUCIÓN PENAL 1. Concepto, naturaleza y contenido a) Sabido es que la potestad jurisdiccional se extiende más allá del mero juicio; que, a tenor de lo dispuesto en la CE, no se agota en la fase declarativa del proceso, por importante que sea, sino que comprende también la ejecución de lo juzgado (art. 117. 3 CE): el uso de la fuerza estatal para hacer cumplir sus resoluciones. La atribución de la potestad jurisdiccional se hace, además, de forma exclusiva: los juzgados y tribunales no ejercerán más funciones que las de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y las que les encomiende la ley en garantía de cualquier derecho (arts. 117. 4 CE y 2.2 LOPJ). El marco constitucional de las exclusivas atribuciones de los órganos judiciales reviste singular importancia en el proceso penal, en relación con la ejecución de las sentencias, que debe comprenderse en todo caso dentro de la actividad jurisdiccional, también en relación con las penas privativas de libertad, como habrá ocasión de decir. b) La sentencia penal, a diferencia de lo que ocurre en otros órdenes jurisdiccionales, sólo podrá contener alguno de los dos siguientes pronunciamientos: o de condena al acusado por los hechos delictivos que se le imputaron por la acusación, imponiéndole la pena correspondiente (extendiendo la condena a la 660 Víctor Moreno Catena responsabilidad civil cuando se acumule la pretensión de reparación), o de libre absolución (la antigua corruptela de la absolución de la instancia, ampliamente criticada en la Exposición de Motivos, que hacía del ciudadano una «especie de liberto de por vida, verdadero siervo de la curia marcado con el estigma del deshonor», fue desterrada de forma definitiva de nuestro ordenamiento por el art. 742). Por otra parte, en los supuestos de sentencia absolutoria por motivos de inimputabilidad o semi-imputabilidad (exención completa o incompleta de responsabilidad criminal por enajenación, anomalía o alteración psíquica o trastorno mental transitorio, intoxicación por consumo de drogas o bebidas alcohólicas, o alteraciones de la percepción desde el nacimiento o la infancia), el juez o tribunal podrá aplicar las medidas de seguridad privativas de libertad consistentes en internamientos en centros médicos, educativos especiales o de deshabituación (arts. 101 a 104 CP). Estos supuestos de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal no comprenden la responsabilidad civil, que se hará efectiva conforme a las reglas del art. 118 CP. c) Puede definirse así la ejecución penal como la actividad ordenada y fiscalizada por los órganos jurisdiccionales para lograr el cumplimiento de los títulos de ejecución (como se verá, las sentencias firmes de condena dictadas en procesos penales). Esto excluye la ejecución de las sanciones impuestas por la Administración, aunque resulten materialmente idénticas a ciertas sanciones penales; sin olvidar que, según previsión constitucional, la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad (art. 25.3 CE). d) El Estado se ha sometido al proceso y a la decisión de un tribunal de justicia para reprimir conductas delictivas, para ejercer su ius puniendi; no es posible así imponer pena alguna por consecuencia de actos punibles sino de conformidad con las disposiciones de la Ley y en virtud de sentencia dictada por juez competente (art. 1). Pero, partiendo de estas consideraciones, resulta sumamente discutida, sobre todo respecto de las penas privativas de libertad, la naturaleza de la ejecución penal; es decir, de las actividades encaminadas a dar cumplimiento a la sentencia condenatoria o, dicho de otro modo, a hacer efectivo el derecho estatal de castigar reconocido en la sentencia. La ejecución penal ha sido estudiada básicamente por los penalistas, dentro de la teoría general de la pena, en lo que hace a la vinculación de la sanción con el ius puniendi estatal, y por los criminólogos y estudiosos de la ciencia penitenciaria, en lo que comprendería el estudio de los actos concretos de la Administración penitenciaria, en orden a la custodia y tratamiento de los condenados. También ha merecido lógicamente la atención de los procesalistas en cuanto a las condiciones y presupuestos de la misma, a los órganos competentes, a las incidencias durante la ejecución, etc., pero concediendo, por lo general, muy poca relevancia a este estudio; si ya con razón afirmaba CARNELUTTI que el proceso penal era la cenicienta La ejecución 661 del Derecho procesal, no cabe duda de que la ejecución penal aparece como el apéndice ingrato que es preciso «aliñar» de algún modo (no importa mucho el cómo). Estas circunstancias exigen deslindar cuidadosamente los ámbitos de cada una de las ramas jurídicas implicadas efectivamente en toda la compleja problemática de la ejecución; es preciso partir de la atribución a los juzgados y tribunales de la potestad de hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), otorgándoles así un poder efectivo para intervenir en la ejecución de lo decidido por ellos. Esto es, declarado judicialmente el derecho estatal de penar en el caso concreto, no se puede desvincular al tribunal sentenciador del cumplimiento de su resolución, pues a él compete en exclusiva hacer que se ejecute. De este modo cabe fácilmente explicar la intervención de la Administración penitenciaria cuando se trata de cumplir una pena privativa de libertad, ya que el tribunal no cuenta con medios propios hábiles para custodiar al preso, función que se encomienda entonces a esa Administración, con carácter subordinado e instrumental. Tanto es así que el juzgador es quien ha de ordenar el ingreso en prisión del condenado y su liberación por extinción de la condena (arts. 2 y 15 LGP y 990 LECrim). El hacer ejecutar lo juzgado no puede comprender sólo la decisión sobre el principio y el final del cumplimiento de la pena, sino también sobre el modo en que éste se efectúa. Es función jurisdiccional, por tanto, la inspección sobre la manera de cumplirse las penas, y así aparece preceptuado en el artículo 990.IV, que careció de una verdadera aplicación práctica. Precisamente esta norma, que se había convertido en pura formalidad porque atribuir a los tribunales la carga funcional de vigilar la actividad de ejecución probablemente sobrepasaba toda medida razonable, cuando debían seguir resolviendo multitud de asuntos, se ha hecho realidad con la creación de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. Conforme dispone el art. 990.V y VI, corresponde al letrado de la AJ impulsar el proceso de ejecución de la sentencia dictando al efecto las diligencias necesarias, sin perjuicio de la competencia del juez o tribunal para hacer cumplir la pena, y deberá poner en conocimiento de los directamente ofendidos y perjudicados por el delito y, en su caso de los testigos, las resoluciones relativas al penado que puedan afectar a su seguridad. Como se infiere de su propia denominación legal, tales órganos jurisdiccionales tienen como misión la de fiscalizar la actividad de la Administración penitenciaria, salvaguardando los derechos de los internos y corrigiendo los abusos y desviaciones que pudieran producirse en el régimen penitenciario; pero, por encima de todo esto, tendrán atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta y resolver los recursos referidos a las modificaciones que pueda experimentar (arts. 76.1 LGP y 94.1 LOPJ). De este modo es claro el carácter subordinado e instrumental de la Administración penitenciaria a los Juzgados de Vigilancia, por cuanto han sido establecidos para velar por la medida y forma en que las resoluciones judiciales son ejecutadas (Sentencia Tribunal de Conflictos 10/1986, de 9 julio; el art. 283.7 662 Víctor Moreno Catena de la LECrim otorga la condición de Policía judicial a los funcionarios del Cuerpo especial de Prisiones), sin perjuicio de que corresponda a la Administración la dirección, organización e inspección de las instituciones penitenciarias, debiendo velar por la vida, integridad y salud de los internos (arts. 3.4 y 79 LGP). 2. Fuentes Las fuentes normativas que regulan la actividad de ejecución de las sentencias penales no se comprenden en una parte, libro, título o capítulo de un Código o una Ley, ni integran una disposición legal autónoma. Es preciso acudir para su análisis y estudio a distintos cuerpos normativos, como se ha podido apreciar en las citas de páginas anteriores, lo que hace conveniente, a efectos propedéuticos, exponer las fuentes de la ejecución penal en un apartado independiente. Esta dispersión de las normas que regulan toda la problemática de la ejecución penal puede explicar también los enfoques desde distintas ciencias jurídicas; del Derecho penal material, que explica la teoría de la pena, tanto en su vertiente dogmática o filosófico-jurídica como en su regulación positiva, hasta la criminología y la ciencia penitenciaria, en lo referente al tratamiento de los condenados a penas privativas de libertad (o medidas de seguridad de esta naturaleza) tendente a la resocialización del preso, pasando por el Derecho procesal penal, según antes se ha dicho. De la ejecución de las penas y medidas de seguridad se ocupa, entre otras normas de este cuerpo legal, los capítulos II y III del Título III y el Título IV del Libro I del CP de 1995, donde se contienen además de las disposiciones generales al respecto, preceptos sobre la suspensión de la ejecución, la sustitución de penas privativas de libertad, la libertad condicional, etc. Naturalmente, también la LECrim contiene disposiciones relativas a la ejecución de las sentencias, concretamente todo su libro VII (arts. 983 a 998). Asimismo hay que tener presente lo establecido en la Ley Orgánica General Penitenciaria y en el Reglamento Penitenciario, cuando de ejecución de penas o medidas privativas de libertad se trata. Por último, es preciso acudir a la LEC para encontrar las normas que regulan la ejecución del contenido civil de la sentencia penal. 3. Principios de la ejecución penal a) La sentencia coloca al condenado en una situación procesal distinta de la que gozaba durante todo el procedimiento. En particular, la presunción de inocencia que le amparaba se ha desvanecido con la resolución judicial declarándole La ejecución 663 penalmente responsable de los hechos delictivos, a la vista de la actividad probatoria de cargo practicada en el juicio. Llegado el momento de la ejecución, el condenado ha de sujetarse al cumplimiento forzoso de la pena impuesta. Sin embargo, tal sujeción no supone su vinculación a cualquier actividad que el Estado pueda considerar arbitrariamente procedente. La ejecución de las penas se rige por un estricto principio de legalidad (arts. 990.1 LECrim y 3 CP); los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales de la persona sólo pueden restringirse cuando fuesen incompatibles con el cumplimiento de su condena (art. 3.1 LGP), y las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social, sin que puedan consistir en trabajos forzados (art. 25.2 CE). b) Este cambio sustancial en la posición del sujeto pasivo del proceso penal lleva aparejada, como lógica consecuencia y por la naturaleza de las cosas, que los principios estructurales del proceso, tales como los de contradicción e igualdad, no vayan a regir en la ejecución. El condenado no se halla en pie de igualdad ni podrá entonces contradecir frente al Estado, titular del derecho de castigar, salvo por medio de la revisión; pero tendrá derecho a exigir que la pena se cumpla del modo prevenido por la ley, o instar los incidentes en la ejecución que fueran procedentes. c) Por otra parte, la ejecución penal se inicia en todo caso de oficio, por el órgano jurisdiccional competente (art. 988.II LECrim), sin necesidad de instancia de ninguna de las partes, y el juzgado o tribunal deberá adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas las responsabilidades declaradas en la sentencia, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en que sólo a instancia de parte cabe ordenar la práctica de diligencias de ejecución forzosa encaminadas a dar efectividad al derecho del acreedor, reconocido en la sentencia. Esta circunstancia ha llevado a considerar que toda ejecución de una sentencia penal es ejecución forzosa, y desde luego es evidente que no puede cumplirse extraprocesalmente la condena, dando satisfacción al Estado. No obstante, se habla de cumplimiento voluntario de la pena de multa, que puede abonarse en la sede del órgano jurisdiccional sin necesidad de otra actividad ejecutiva sobre el patrimonio del condenado, o de la de caución; la ejecución de la pena de privación del permiso para conducir vehículos de motor tiene siempre carácter de ejecución forzosa, aunque se entregue el permiso voluntariamente al juzgador. d) El dies a quo para el cómputo de la duración de las penas que han de cumplirse durante un tiempo determinado se cuenta, en las de privación de libertad, desde el día en que la sentencia quedó firme si el reo estuviera preso. Cuando el reo no estuviere preso, la duración de la penas empezará a contarse desde que se ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento (art. 38 CP). En la pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos (arts. 39.f) y 48 CP), deberá entenderse dies a quo para el cómputo el día en que 664 Víctor Moreno Catena comience a cumplirse. En las restantes penas, cuya ejecución depende exclusivamente de una actuación judicial (inhabilitación, suspensión, o privación del derecho a conducir o a la tenencia y porte de armas, art. 47 CP) el cómputo se ha de iniciar desde que la sentencia hubiera quedado firme y se requiera al condenado para que se abstenga de realizar la conducta prohibida. Hay que tener presente, además, que el tiempo de duración de la prisión provisional es abonable en el caso de condena a pena privativa de libertad impuesta en la causa en que haya sido acordada o, en su defecto, con las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta en otro proceso, que le haya sido abonada y, en todo caso, un mismo periodo de privación de libertad no puede ser abonado en más de una causa. Igualmente, se abonarán en su totalidad, para el cumplimiento de la pena impuesta, las privaciones de derechos acordadas cautelarmente (art. 58 CP). Finalmente, cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el juez o tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que se estime compensada (art. 59 CP). El tribunal debe proceder a ejecutar la sentencia sin dilación (art. 988.II LECrim), no estándole permitido diferir, ni de oficio ni a instancia de parte, el cumplimiento de la pena, salvo los casos de suspensión legalmente previstos. e) En cuanto al orden de cumplimiento, se establece que, si fuera posible por la naturaleza y efectos de las mismas, las distintas penas impuestas se cumplirán simultáneamente (art. 73 CP). Cuando no pudieran ser cumplidas simultáneamente, se cumplirán sucesivamente por el orden de su gravedad, en cuanto sea posible (art. 75 CP). f) Las penas cuantitativa y cualitativamente más importantes en nuestro Derecho son las privativas de libertad, cuya ejecución se rige por el principio constitucional de resocialización. g) La actividad ejecutiva está encaminada a dar cumplimiento a la sentencia de condena en sus propios términos, con sujeción al principio de legalidad antes mencionado, si bien puede darse una transformación del objeto de la ejecución por imposibilidad de cumplimiento específico, como cuando se decreta la privación de libertad por la insolvencia del condenado a pena de multa (art. 53 CP), o la suspensión de la ejecución o sustitución de las penas privativas de libertad. 4. El título de ejecución a) El único título para proceder a la ejecución penal es la sentencia condenatoria; ello es así porque la absolutoria, salvo lo dicho respecto de la absolución La ejecución 665 por inimputabilidad, al igual que los autos de sobreseimiento que pongan fin al proceso penal, no dan lugar a actividades de ejecución propiamente dichas. b) Las sentencias susceptibles de ejecución son las que impongan una pena (y las que adopten alguna medida contra el sujeto pasivo), dictadas por los tribunales españoles. Sin embargo, pueden ejecutarse en España sentencias penales dictadas en el extranjero, en los supuestos contemplados por el Convenio europeo sobre traslado de personas condenadas, de 21 de marzo de 1983, respecto de los países que lo hubieran ratificado y en los Convenios bilaterales suscritos por España. c) Por último, sólo podrán ejecutarse las sentencias de condena que hubieran ganado firmeza, una vez hecha esta declaración por el tribunal que la hubiese dictado (arts. 988.1 y 803.3 LECrim y 3.1 CP). Por consiguiente, no podrán ejecutarse las sentencias recurridas en apelación, que se admite en ambos efectos (arts. 790 y 976 LECrim), o de casación [art. 861. bis.a)] del mismo texto legal). No obstante, si el recurso se hubiera preparado sólo por alguno o algunos de los procesados, se llevará a efecto desde luego la sentencia en cuanto a los demás, sin perjuicio de que, resuelto el recurso, les aproveche la sentencia estimatoria en lo que les fuera favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos por los que se anula la sentencia [arts. 861.bis.b) y 903 LECrim]. La preceptiva declaración de firmeza para la ejecución de la pena impuesta no debe regir, sin embargo, para la ejecutividad del pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil. A mi entender, debe considerarse viable la ejecución provisional de la condena a reparar los daños y perjuicios ocasionados por los hechos delictivos siempre que se den los presupuestos establecidos con carácter general en el art. 385 de la LEC, puesto que la ejecución civil en el proceso penal se rige por las normas de este cuerpo legal y no puede hacerse de peor condición al acreedor de la prestación, perjudicado por hechos constitutivos de delito, que al que lo sea por responsabilidad contractual o extracontractual. 5. Órganos de la ejecución. La competencia La ejecución penal debe considerarse actividad jurisdiccional y representa uno de los contenidos esenciales que la CE atribuye a los juzgados y tribunales; consiguientemente, el órgano ejecutor será un órgano jurisdiccional, lo que no quita para que otros funcionarios o profesionales puedan intervenir en la actividad ejecutiva, cooperando al buen fin de la misma. a) La competencia para conocer de la ejecución penal se atribuye al juzgado o tribunal que hubiera dictado la sentencia en única o primera instancia, debiendo devolverle el órgano de la apelación o de la casación los autos originales con certificación de la sentencia (arts. 792.3 y 984 a 986 LECrim). 666 Víctor Moreno Catena Cuando se trate de ejecución en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, como consecuencia de lo dispuesto en Tratados o Convenios internacionales, la competencia se atribuye a la Audiencia Nacional (art. 65.2 LOPJ). En la ejecución de sentencias opera también el deber de auxilio judicial, pero sólo cuando el tribunal no pudiere practicar por sí mismo todas las diligencias necesarias; en este caso, las cometerá al Juzgado de Instrucción correspondiente, quien dará cuenta del cumplimiento de las mismas al tribunal sentenciador de inmediato (arts. 987 y 997 LECrim). b) Dado que la pena de privación de libertad, recluyendo al condenado en un establecimiento penitenciario, se configura en nuestro Derecho como la pena básica alrededor de la cual gira todo el sistema punitivo, se ha creído necesario que la autoridad judicial recobrara en la ejecución de estas penas el protagonismo que con anterioridad había perdido de facto en favor de la Administración penitenciaria; de aquí que la Ley General Penitenciaria viniera a instituir la figura del Juez de Vigilancia (arts. 76 a 78), que se consagra finalmente en la LOPJ (arts. 94 y 95), con las atribuciones que se dirán al tratar específicamente de la ejecución de estas penas. c) Los letrados de la AJ de los Juzgados o Tribunales competentes para la ejecución tienen un papel muy relevante, en especial a partir de la Ley 13/2009, sobre todo en lo que se refiere al cumplimiento de los pronunciamientos de naturaleza económica o patrimonial. d) Además de los referidos Juzgados, en las actividades de ejecución penal intervienen otros funcionarios y autoridades como cooperadores al exacto cumplimiento de la resolución firme. Entre ellos cabe señalar los funcionarios pertenecientes a los distintos Cuerpos de Instituciones Penitenciarias; la policía, que ha de conducir al condenado al lugar señalado en la sentencia que imponga la pena de confinamiento; la Jefatura Central de Tráfico cuando se trate de ejecutar la pena de privación del permiso de conducir vehículos de motor; los organismos públicos correspondientes, cuando se imponga la pena de inhabilitación, etc., aparte de los señalados para la ejecución forzosa civil en orden a la efectividad del pronunciamiento reparatorio de la sentencia. 6. Las partes en la ejecución En la ejecución existen también dos posiciones básicas: la del MF, llamado a velar por el exacto cumplimiento de la sentencia, y la del responsable penal y civil, de haberse ejercitado esta pretensión, que han de cumplir con lo ordenado en el título. a) El MF debe intervenir a lo largo de todas las diligencias de ejecución penal, velando por el cumplimiento de las sentencias penales, como resoluciones que afectan al interés público y social (art. 3.9 EOMF). A tal fin, se le ha de dar vista La ejecución 667 de cuantas actuaciones se realicen, desde la busca y captura del condenado que no se encuentre a disposición del tribunal, hasta el licenciamiento definitivo, o el archivo provisional o definitivo de la causa. b) La pena, en cualquiera de sus clases, y dado su carácter personal, deberá ser exigida del condenado, que se convierte así en el sujeto pasivo de la ejecución. c) La responsabilidad patrimonial declarada en el proceso penal se exige también de oficio, con intervención del MF cuando es parte en la causa. Sin embargo, no siempre se dirige esta ejecución contra el condenado por los hechos delictivos, sino que la parte pasiva podrá ser otro sujeto procesal; así, la reparación o indemnización deberá ser exigida del responsable civil directo o subsidiario que se determine en la sentencia (o la restitución, de un tercero que tuviera en su poder la cosa salvo que la posea con carácter irreivindicable); las costas procesales al condenado a su pago según lo dispuesto en la LECrim (art. 240); la pena de multa al penado y la sanción disciplinaria a quien se hubiera impuesto. 7. El derecho de defensa en la ejecución. La intervención del condenado: oposición e incidentes a) El cumplimiento de las sentencias supone el sometimiento del condenado a una situación más o menos duradera de privación de sus derechos, según la clase de pena que se le hubiera impuesto. Tal estado no implica, sin embargo, la imposibilidad para el condenado de intervenir en la ejecución, exigiendo el ajuste de las actividades que la componen al principio de legalidad o promoviendo, dado el caso, los incidentes previstos en el ordenamiento, puesto que no puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto (art. 3.2 CP). El derecho de defensa lato sensu, y el derecho a la asistencia de abogado, debe salvaguardarse durante toda la ejecución. No supone que a lo largo de todo el tiempo a que se extienda la condena y en todos los actos en que se concrete deba estar presente un defensor técnico. El derecho de defensa, a la vista de las múltiples incidencias que pueden plantearse, es preciso salvaguardarlo en todo estado del procedimiento hasta el cumplimiento de la pena, incluido el licenciamiento definitivo en las penas privativas de libertad, así como la solicitud de cancelación de antecedentes penales y la rehabilitación del condenado; el derecho a hacerse asistir de abogado tendría su base normativa en el art. 118.IV, en el libro I «Disposiciones Generales», que prevé el nombramiento de oficio de procurador y abogado cuando la causa llegue a estado en que se necesite su consejo o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación. b) En primer lugar podrá intervenir el condenado por separarse la ejecución de lo ordenado en la sentencia, bien en la actividad que se acuerde, o penas acce- 668 Víctor Moreno Catena sorias no contenidas en el título, bien modificando el orden de cumplimiento de las penas (arts. 73 y ss. CP), o bien en la duración de la pena impuesta, habiendo de darle vista en todo caso al condenado, debidamente asistido, de la liquidación de condena. Naturalmente que es posible también pedir en cualquier momento la subsanación de los errores materiales o aritméticos que en la sentencia se hubiesen padecido (art. 267.2 LOPJ). c) En segundo lugar, cabe instar la modificación del cómputo de la pena realizado en la sentencia, en los casos de concurso real de delitos, cuando una persona haya sido condenada en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, en razón de las reglas de conexidad; entonces, el órgano jurisdiccional que hubiere dictado la sentencia, de oficio, o a instancia del MF o del condenado, fijará el límite de cumplimiento de las penas impuestas en los distintos procesos (art. 988.III LECrim). Dicho límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder del triplo del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años; excepcionalmente, este límite máximo será de 25, 30 ó 40 años (art. 76.1 CP). A tal fin el letrado de la AJ reclamará la hoja histórico-penal del condenado del Registro Central de Penados y Rebeldes y testimonio de las sentencias condenatorias, dando traslado al MF para dictamen cuando no haya sido éste el solicitante, tras lo cual el Juez o Tribunal dictará auto en el que se relacionarán todas las penas impuestas al reo, determinando el máximo de cumplimiento de las mismas; contra este auto puede el MF y el condenado interponer recurso de casación por infracción de ley (art. 988.III LECrim y DA 5ª.6, en redacción dada por la LO 5/2003, de 27 de mayo). Aun cuando no aparezca expresamente reconocido en el texto legal, resulta imprescindible dar audiencia al condenado durante la sustanciación del incidente, cuando no hubiera instado él mismo la modificación del cómputo, porque resulta un sinsentido negarle la audiencia ante el tribunal sentenciador y concederle legitimación para recurrir en casación, y así se establece expresamente en la STC 11/1987, integrando el artículo 988 LECrim para ajustarlo a la salvaguarda del derecho de defensa. d) Otro de los incidentes que pueden surgir es el supuesto de la demencia sobrevenida del condenado, inmediatamente después de pronunciada sentencia firme o cuando se encuentre ya cumpliendo la condena a pena privativa de libertad (arts. 991 a 994 LECrim, 60 CP y 184.c) del RP). Tal circunstancia provoca la suspensión de la condena impuesta o en ejecución, en cuanto a la pena corporal. En este sentido, el art. 60 del CP dispone, para los casos de trastorno mental grave apreciado después de pronunciada la sentencia, la suspensión de la ejecución por el Juez de Vigilancia, a fin de que el penado reciba la asistencia médica precisa, para lo cual podrá decretar la imposición de medidas de seguridad privativas de libertad, compensándose en su caso con la condena cuando recupere la sanidad. La ejecución 669 8. La suspensión de la ejecución de la pena Además de los casos de demencia sobrevenida del condenado y de la crisis en la ejecución por el quebrantamiento de la condena, se produce la suspensión ab initio del cumplimiento de la pena en dos supuestos: por un lado, por imposibilidad material, cuando el condenado no se encuentra al alcance o a disposición del tribunal, en cuyo caso habrá de buscarle por requisitoria (arts. 835.lº y 2º y 845 LECrim); de otro lado, por efecto de la suspensión de la ejecución, que tiene lugar cuando se hubieran impuesto penas privativas de libertad de corta duración, sin duda ante la crisis de estas sanciones por los perniciosos efectos criminógenos que provocan. Podrá pues dejarse en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad, siempre que se cumplan tres presupuestos: que se trate de un delincuente primario; que la pena o la suma de penas impuestas en la misma sentencia no supere los dos años; y que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles originadas, salvo imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. En la valoración de estos requisitos para la concesión de la suspensión, que será siempre una facultad discrecional del juez o tribunal, se admiten, sin embargo, tres excepciones: en primer lugar, cuando el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo, el juez o tribunal podrá otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno (art. 80.4 CP); en segundo lugar, aun cuando no concurran los requisitos de primariedad delictiva y la pena no sea superior a dos años, podrá acordarse la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad no superiores a cinco años, en supuestos de comisión del delito en estado de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas o dependencia de sustancias que constituyan la causa de inimputabilidad del art. 20.2 del CP, bajo un régimen de condiciones y sometimiento a un tratamiento de deshabituación (art. 80.5 CP); por último, un supuesto particular de suspensión de la ejecución viene constituido por la petición de indulto (art. 4.4 CP), mediando la cual, si el juez o tribunal aprecia en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución en tanto no se resuelva sobre la petición formulada; igualmente podrá el juez o tribunal suspender la ejecución de la pena mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de ésta pudiera resultar ilusoria. La condición suspensiva a la que queda sujeta esta remisión implica que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal, que será de 2 a 5 años para penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de 3 meses a 1 año para las penas leves, y que se determinará previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración 670 Víctor Moreno Catena de la pena (art. 81 CP). El juez o tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de una serie de obligaciones y deberes, tales como la prohibición de acudir a determinados lugares, o de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida, la comparecencia personal ante el juez o tribunal o servicio de la Administración que se señale para informar de sus actividades y justificarlas, así como a participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los animales y otros similares (art. 83.1 CP). Asimismo podrá condicionar la suspensión al cumplimiento de algunas prestaciones o medidas, como el cumplimiento del acuerdo de mediación, el pago de una multa o la realización de trabajos en beneficio de la comunidad (art. 84 CP) Si el sujeto es condenado por un delito cometido en el periodo de suspensión o incumple las prohibiciones y deberes, o las condiciones impuestas, el juez o tribunal podrá revocar la suspensión o imponer nuevas prohibiciones, deberes o condiciones, o prorrogar el plazo de suspensión (art. 86 CP). Al terminar el período de suspensión sin haber delinquido el sujeto, y cumplidas en su caso las obligaciones impuestas, el juez o tribunal acordará la remisión de la pena (art. 87 CP). 9. La conclusión de la ejecución La ejecución penal puede concluir por diversas causas, que no se corresponden fielmente con los supuestos de exclusión de la responsabilidad previstos en el art. 130.1 CP, porque en este precepto se contiene algún supuesto, como la prescripción del delito, que precisamente parte de la exclusión de toda actividad de ejecución penal, y no se incluye la rescisión de la sentencia de condena por la resolución estimatoria de la revisión penal, que habrá de finalizar la ejecución en curso. En definitiva, pueden considerarse como supuestos de conclusión de la ejecución penal, los siguientes: A) Cumplimiento de la condena Naturalmente, la primera causa de conclusión de la ejecución penal es el cumplimiento de la condena en la forma ordenada en la sentencia, con lo que se agota el poder punitivo del Estado y se extingue la responsabilidad penal (art. 130.1.2º CP); cuando se trate de ejecución de penas duraderas, en particular, las de privación de libertad, el cumplimiento se produce con el licenciamiento definitivo, aunque con anterioridad el condenado se encuentre en situación de libertad condicional, concurriendo los presupuestos legalmente determinados. La ejecución 671 No obstante, hasta tanto no se hayan cancelado los antecedentes penales, transcurridos que fueran los plazos y cumplidos los requisitos previstos (arts. 136 y 137 CP), queda latente una especie de responsabilidad que reaparece a los efectos de la reincidencia (art. 22.8ª CP; ver al respecto SSTS de 28 enero, 29 mayo y 24 julio 1987). Al cumplimiento de la sentencia debe equipararse la remisión definitiva de la pena conforme al art. 85.2 CP, tras culminar el período de suspensión de la misma sin haber delinquido el sujeto, y cumplidas las obligaciones impuestas (art. 130.1.3º CP, en redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre). B) Muerte del condenado La muerte del inculpado extingue, en cuanto a él, tanto el proceso como, si sobreviniera tras la sentencia, la responsabilidad penal del reo (art. 130.1.1º CP) y, con ello, la ejecución en curso. El fundamento de esta causa de conclusión de la ejecución penal se encuentra en el principio de la personalidad de las penas, de donde, si fallece el destinatario de la sanción, ya no podrá nunca más ejecutarse ésta, pues las penas no se transmiten a los herederos (como antaño la infamia) ni cabe su cumplimiento por un difunto. La extinción de la responsabilidad penal y la conclusión de la ejecución alcanzan a cualquier clase de pena, incluidas las pecuniarias; sin embargo, la responsabilidad civil declarada en la sentencia se transmite a los herederos del condenado y se extingue de igual modo que las demás obligaciones, con sujeción a las normas de Derecho civil, aunque haya desaparecido ahora esta disposición del CP. C) Ejercicio del derecho de gracia. El indulto Siendo firme la sentencia penal condenatoria, puede excluirse la ejecución de la pena impuesta mediante el ejercicio del derecho de gracia, a través del indulto. La tradición conocía dos manifestaciones de este derecho de gracia, que tuvieron su oportuno reflejo en el CP anterior: la amnistía, que extingue por completo la pena y todos sus efectos, y el indulto, que puede ser, a su vez, general y particular. El CP de 1995 suprime las referencias a la amnistía y mantiene el indulto particular como modalidad de medida de gracia extintiva de la responsabilidad penal (art. 130.1.4º), que se fundamenta en sólidos criterios de política criminal, teniendo en cuenta la situación individual del condenado (art. 4.3 CP). En la actualidad hay que estar a lo dispuesto en la Ley provisional de 18 junio 1870, modificada por la Ley 1/1988, estableciendo reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto, y en el Decreto de 22 abril 1938 y Orden de 10 septiembre 1993, donde se contie- 672 Víctor Moreno Catena nen los presupuestos para ser beneficiarios de la gracia, clases y efectos del indulto particular y procedimiento para su solicitud y concesión. El indulto particular, irrevocable por naturaleza (art. 18 de la Ley de 1870), puede ser total, cuando haya remisión de todas las penas a que el delincuente hubiese sido condenado y todavía no cumplido, y parcial, cuando se remitan alguna o algunas de las penas impuestas, o una parte de las que no hubiese cumplido, o cuando se conmute la pena por otra menos grave (art. 4 de la Ley). El indulto sólo puede aplicarse a los condenados que estuvieran a disposición del tribunal sentenciador para el cumplimiento de la condena y que no fueran reincidentes en el mismo o en otro cualquier delito por el que hubiesen sido condenados por sentencia firme, salvo que, a juicio del tribunal sentenciador, hubiese razones suficientes de justicia, equidad o conveniencia pública para otorgarle la gracia (art. 2 de la Ley; ver también art. 3). Se establecen como condiciones tácitas de todo indulto que no cause perjuicio o vulnere derechos de un tercero y que se oiga a la parte ofendida cuando el delito sea de los perseguibles sólo a instancia de parte (art. 15 de la Ley). Pueden solicitar el indulto los condenados, sus parientes o cualquier persona en su nombre, y proponerlo el tribunal sentenciador, o el TS o el Fiscal de cualquiera de ellos (arts. 19 y 20 de la Ley de 1870 y art. 4.3 CP), así como el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria previa solicitud de la Junta de tratamiento del Centro, en la cuantía que aconsejen las circunstancias, como beneficio penitenciario (art. 206 RP). Con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.3 del CP, la tramitación del indulto no suspende la ejecución de la sentencia. Sin embargo, el apartado 4 del mismo precepto dispone, como hemos visto, dos excepciones a esta regla general: cuando el cumplimiento de la pena pueda suponer vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y, cuando la ejecución de la pena haga ilusoria la concesión del indulto. D) Perdón del ofendido También concluye la ejecución penal por el perdón del ofendido en los delitos perseguibles sólo a instancia de parte (los llamados «delitos privados»), y sólo en algunos de los delitos que exigen la previa denuncia del ofendido como presupuesto de procedibilidad (los llamados «delitos semipúblicos»). La actual configuración del perdón del ofendido como causa extintiva de la responsabilidad criminal, parte de la necesaria previsión legal, estableciéndose además tres presupuestos: por una parte, su carácter expreso; en segundo término, su otorgamiento antes de iniciarse la ejecución de la pena impuesta; finalmente, que el perdón otorgado por el representante legal puede ser rechazado, oído el MF, en los delitos o delitos leves contra menores o incapaces, sin duda para evitar abusos, ordenándose la continuación del procedimiento o el cumplimiento de la condena, previa nueva audiencia al representante del menor o incapaz. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal en los delitos de calumnias e injurias (art. 215.3 CP); en algunos delitos semipúblicos: descubrimiento y revelación de secretos (art. 201.3,); delitos de daños por imprudencia grave en cuantía superior a diez millones de pesetas (art. 267.III); y delitos leves perse- La ejecución 673 guibles a instancia de parte. En todos los casos, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 130.1.5º del CP. E) Quebrantamiento de la condena y prescripción de la pena La prescripción de la pena, que extingue la responsabilidad penal (art. 130.1.7º CP), no siempre supone la conclusión de una ejecución pendiente, aun cuando siempre excluya la pena impuesta. En efecto, el plazo de prescripción empieza a correr tanto desde la fecha de la sentencia firme, sin que entonces haya tenido lugar actividad de ejecución alguna, como desde el quebrantamiento de la condena, si hubiese empezado a cumplirse (art. 134 CP), lo que da lugar a una crisis en la ejecución, que puede llevar a su conclusión cuando transcurra el plazo legalmente previsto, si bien es claro que la prescripción sólo juega a partir del momento en que la condena no se esté cumpliendo. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: a los 30 años las penas de prisión de más de 20, a los 25 años las de prisión de 15 o más años; a los 20, las de inhabilitación por más de 10 años y prisión de más, de 10 y menos de 15 años; a los 15 años, las de inhabilitación de más de 6 años y menos de 10 y las de prisión de más de 5 años y menos de 10; a los 10 años, las restantes penas graves; a los 5 años, las penas menos graves; al año, las penas leves. Las penas impuestas por delito de genocidio o delitos de lesa humanidad no prescribirán en ningún caso (art. 133 CP). Los plazos de prescripción de las medidas de seguridad se especifican en el art. 135 del CP. F) Rescisión de la sentencia También concluye la ejecución penal en curso en el supuesto de rescisión de la sentencia firme, cuando se estime la revisión por la Sala Segunda del Tribunal Supremo; sin embargo, el contenido de la sentencia estimatoria de la revisión es diferente según el motivo en que se funde, como se ha explicado en la Lección anterior. LA EJECUCIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 1. Consideraciones preliminares a) La privación de libertad es la más grave sanción que nuestro ordenamiento impone por la comisión de hechos delictivos. De ahí la específica referencia del texto fundamental a las penas privativas de libertad; a la finalidad a que están orientadas y a los derechos de quienes las sufran (art. 25.2). La pena privativa de libertad consiste en el internamiento del condenado en un establecimiento penitenciario por todo el tiempo que dure la condena, estableci- 674 Víctor Moreno Catena miento público que se rige en su funcionamiento por unas normas de disciplina y orden interno, por el tiempo que señale la sentencia, sin perjuicio de que pueda gozar de libertad en la última parte de su condena y de ciertos beneficios, que luego se exponen. b) La LECrim, parca en su regulación de la materia de ejecución penal aunque le dedique el último de sus siete libros, dispone que las penas habrán de ejecutarse en la forma y tiempo prescritos en el CP y en los reglamentos, debiendo el juez competente adoptar las medidas necesarias para que el condenado ingrese en el establecimiento destinado al efecto, excluyendo la competencia de cualquier autoridad administrativa hasta el ingreso en el centro de cumplimiento (art. 990). Por consiguiente será necesario, en primer término, acudir a los preceptos del CP; en segundo lugar, la LECrim remite a las normas reglamentarias, lo que exige una inmediata precisión; en efecto, en esta materia es preciso estar a las disposiciones de la LGP, que regula el régimen y tratamiento penitenciarios, y al Reglamento Penitenciario. 2. Los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria Los Juzgados de Vigilancia fueron creados por la Ley General Penitenciaria de 1979, con la finalidad exclusiva de judicializar la ejecución de las penas privativas de libertad; se le atribuyen competencias en dos órdenes de materias, lo que generó discusiones acerca de su denominación; por una parte, están llamados a salvaguardar los derechos de los internos y, por otra, tienen atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta y resolver los recursos acerca de las modificaciones que pueda experimentar (art. 76.1 LGP); sobre la doble faceta de ejecución en sentido estricto, y control de la actividad administrativa penitenciaria y salvaguarda de los derechos del interno, las SSTC 39/1997, 128/1996, 67/1991, 138/1986 o 73/1983). Sin embargo, los preceptos procesales por los que han de regir su actuación son dispersos y escasos (LGP, RP y LOPJ), lo que produce con frecuencia un vacío normativo que no se puede llenar a base de disposiciones reglamentarias. Se hace imprescindible promulgar un texto legal que desarrolle sobre todo el art. 76 de la LGP, estableciendo con rango de ley el cauce procesal de la actuación de estos órganos judiciales (GONZÁLEZ CANO). Como garantes de los derechos de los internos, los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria (en funciones propiamente de tales) actúan aprobando sanciones de aislamiento por más de catorce días; resolviendo recursos contra sanciones disciplinarias, clasificación inicial, progresiones o regresiones en grado; acordando lo que proceda sobre peticiones o quejas en relación con el régimen y tratamiento de los internos en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a sus derechos o beneficios penitenciarios; realizando las visitas a los establecimientos; autorizando los permisos de salida de más de dos días salvo de los clasificados en tercer grado, y conociendo del paso a los establecimientos La ejecución 675 de régimen cerrado [art. 76.2.d) a j) LGP]. Estas resoluciones de los Jueces de Vigilancia podrán recurrirse en reforma; además, serán recurribles en apelación o en queja por denegación de ésta; se exceptúan del recurso devolutivo las que se dicten resolviendo recurso interpuesto contra resoluciones administrativas (disp. ad. 5 LOPJ). Como Juzgados de ejecución de penas, corresponde a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria adoptar todas las decisiones necesarias para que las condenas a penas privativas de libertad se lleven a cabo (de donde la ejecución de penas de distinta clase siguen atribuidas al tribunal que dictó la sentencia de condena), asumiendo las funciones que corresponderían a los tribunales sentenciadores; resolver sobre las propuestas de libertad condicional y su revocación, y aprobar las propuestas de los establecimientos sobre beneficios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena [art. 76.2.a) a c) LGP]. Estas resoluciones podrán recurrirse en reforma y, además, en apelación o en queja, por denegación de ésta; se exceptúan de recurso devolutivo cuando se hayan dictado resolviendo recursos interpuestos contra resoluciones administrativas (disp. ad. 5 LOPJ) (así, por ejemplo, resoluciones del Juez de Vigilancia resolviendo recurso en materia de clasificaciones o de régimen disciplinario). La competencia para la resolución de los recursos de apelación y queja contra las decisiones de los Jueces de Vigilancia queda atribuida al tribunal sentenciador en materia de ejecución de penas y a la Audiencia Provincial en cuya demarcación esté ubicado el establecimiento penitenciario en materias referentes al régimen penitenciario (disp. ad. 5ª.2 y 3 LOPJ). En virtud de la LO 5/2003 se crean los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria (en realidad sólo uno), con sede en Madrid, y jurisdicción en toda España, que asume las atribuciones y competencias de los Juzgados de Vigilancia en relación a los penados por la AN, siendo preferente y excluyente su competencia cuando el penado cumple también otras condenas no impuestas por la AN. Las resoluciones del Juzgado Central de Vigilancia son recurribles en apelación y queja ante la Sala de lo Penal de la AN, tanto en materia de ejecución como en materia de régimen y otras materias (arts. 65, 82 y 94 LOPJ). Los autos de la AP y de la Sala de lo Penal de la AN, resolviendo recursos de apelación, son susceptibles de recurso de casación para unificación de doctrina, a interponer por el Ministerio Fiscal o el letrado del penado ante la Sala de lo Penal del TS, siempre que no sean susceptibles de casación ordinaria (casación por infracción de ley de los autos sobre el máximo de cumplimiento). El pronunciamiento del TS no afectará a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnación (DA 5ª.7 LOPJ). 3. Cumplimiento de las penas a) Las penas privativas de libertad pueden ser de distinta clase según su duración y gravedad; prisión, pena grave cuando es superior a cinco años, o menos grave, si es de tres meses a cinco años; la responsabilidad personal subsidiaria por 676 Víctor Moreno Catena impago de multa, que tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya, y la pena de localización permanente, como pena leve en todo caso (arts. 33, 35 y 37 CP). Las penas privativas de libertad se habrán de cumplir a través del sistema de la individualización científica en el tratamiento y la intensidad de la pena en razón de la conducta del recluso, lo que comporta, entre otras cosas, su clasificación en grados, para conseguir su reeducación y reinserción social (arts. 25.2 CE y 59.1 y 62 LGP). Los internos clasificados en primer grado serán destinados a establecimientos de régimen cerrado; a los centros de cumplimiento de régimen ordinario se destinarán los que estuvieran clasificados en segundo grado, que es el general; los de tercer grado cumplirán la condena en establecimientos de régimen abierto; el último de los grados será el de libertad condicional (arts. 9.1 y 72 LGP y 74 y 101 RP). b) Declarada por el tribunal la firmeza de la sentencia de condena a pena privativa de libertad, o absolutoria que decrete una medida de seguridad privativa de libertad, si el penado se encuentra interno en un establecimiento penitenciario, el tribunal sentenciador ha de remitir al centro copia literal de la sentencia, con la liquidación de condena que practicará el letrado de la AJ y habrá de aprobar el tribunal con audiencia del penado y del MF; a tal fin, deberá reclamar previamente certificación acreditativa de los días que hubiera pasado en prisión provisional al objeto de abonarlos en la liquidación. En este sentido, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta en otro proceso, que le haya sido abonada y, en todo caso, un mismo periodo de privación de libertad no puede ser abonado en más de una causa (art. 58.1 CP). Si se trata de abonar la prisión preventiva en la causa en la que fue acordada, la competencia es del tribunal sentenciador, pero si se abona en una causa distinta, la competencia se atribuye al Juzgado de Vigilancia (el que corresponda al centro penitenciario donde se encuentre el penado), previa audiencia del Ministerio Fiscal (art. 58.2 CP). c) Fuera de la modificación del cómputo de la pena en los casos previstos por el art. 76.2 CP, que establece un límite de privación de libertad aun cuando las sentencias fueran dictadas en distintos procesos si existiera conexidad entre ellos, no debe existir relación alguna entre las condenas dictadas contra una misma persona. El recluso habrá de cumplir simultánea o sucesivamente las penas que se le hubieran impuesto, enlazándose las de privación de libertad declaradas con La ejecución 677 posterioridad con las que vayan extinguiendo, sin concederle la libertad o licenciamiento definitivo hasta que no hubiera cumplido la última de ellas, y debiéndosele retener en el establecimiento penitenciario (art. 29 RP). d) La pena de localización permanente, puede ser menos grave (de tres meses y un día a seis meses) o una pena privativa de libertad leve (de un día a tres meses). Consiste en la permanencia del penado en su domicilio o lugar determinado por el tribunal en la sentencia. Su cumplimiento puede ser ininterrumpido, o de forma no continuada, o los sábados y domingos, si el reo lo solicita y las circunstancias lo aconsejan (art. 37 CP). e) Respecto de la responsabilidad personal subsidiaria, procede por no satisfacer el condenado, voluntariamente o por la vía de apremio, la multa impuesta. La regla de conversión es de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. A su vez esta privación de libertad podrá cumplirse mediante localización permanente, o mediante trabajos en beneficio de la comunidad, correspondiendo cada día de privación de libertad a una jornada de trabajo (art. 53 CP). f) El pago de la multa impuesta como pena a una persona jurídica podrá fraccionarse cuando su cuantía ponga probadamente en peligro su supervivencia o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o lo aconseje el interés general. Si no satisface la multa, el tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total. g) Por su especial trascendencia sobre el cumplimiento de la privación de libertad, hay que referirse a la a la libertad condicional, que consiste en la excarcelación de los condenados, clasificados en el último grado, que cumplirán la pena privativa de libertad, hasta el tiempo total señalado en la sentencia, fuera del régimen de todo establecimiento penitenciario. Esta libertad ha de ser acordada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Los presupuestos para acordar la libertad condicional son los siguientes (art. 90.1 CP): lº Que el condenado se encuentre en el último período de la condena; es decir, clasificado en el tercer grado o régimen abierto. 2º Que haya extinguido las tres cuartas partes de la misma. 3º Que se haya observado buena conducta y exista respecto al penado un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido por los expertos que el Juez de Vigilancia estime convenientes. En este presupuesto se incluye expresamente la satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito y, para casos de terrorismo, la necesidad de abandonar los fines y medios de la actividad terrorista así como la colaboración con las autoridades (art. 90.1 CP, en redacción dada por la LO 7/2003, de 7 de junio). 678 Víctor Moreno Catena Los arts. 91 y 92 del CP establecen, no obstante, la posibilidad de que los sentenciados que, reuniendo los demás requisitos, hayan extinguido las dos terceras partes de la condena, sean propuestos para la libertad condicional en tres casos: cuando merezcan el beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales (es el reconocimiento legal del beneficio penitenciario de adelantamiento de la libertad condicional, que regulaba el art. 256 del ya derogado RP de 1984 y actualmente art. 205 del RP, que hasta el momento carecía de norma legal habilitante, con un manifiesto exceso de la potestad normativa de la Administración); en segundo lugar, cuando hubieran cumplido la edad de 70 años o la cumplan durante la condena; por último, cuando se trate, según informe médico, de enfermos muy graves, con padecimientos incurables. En caso de delitos de terrorismo, el art. 91.1 CP (LO 7/2003), dispone que no cabe la concesión de la libertad condicional previo cumplimiento de las dos terceras partes, sino siempre de las tres cuartas partes de la condena. Para la concesión de la libertad condicional se inicia un expediente por acuerdo de la Junta de Tratamiento del centro donde el penado esté cumpliendo la condena, invitándose al recluso a que manifieste el lugar en que desea fijar su residencia, si dispone de empleo o medio de vida al salir en libertad y si acepta la vigilancia y tutela de un miembro de los servicios sociales del Centro; además, la Junta emitirá un informe pronóstico final, con lo que concluye el expediente administrativo (art. 195 RP). A la vista de todo ello, el Juez de Vigilancia resolverá lo que estime procedente, por medio de auto, que será recurrible en apelación ante la Audiencia Provincial (art. 198 RP), con efectos suspensivos (DA 5ª LOPJ), lo que impedirá la puesta en libertad hasta su resolución, al igual que en los casos de apelación de resoluciones en materia de clasificación (por ejemplo en tercer grado o régimen abierto). De concederse la libertad condicional, se remitirá mandamiento al establecimiento penitenciario, cuyo Director la cumplimentará expidiendo al liberado el oportuno certificado acreditativo (arts. 199 RP). El Juez de Vigilancia, al decretar la libertad condicional, puede imponer al penado la observancia de una o varias de las reglas de conducta previstas en el art. 105 del CP, que en realidad son medidas de seguridad no privativas de libertad, como la sumisión a tratamiento externo de carácter socio-sanitario, o a programas formativos, o la prohibición de acudir a lugares determinados, entre otras (arts. 83, 86, 87 y 90.5 CP). Si en el período de libertad condicional el liberado vuelve a delinquir o no observa las reglas de conducta impuestas, se revocará la libertad concedida y volverá a su situación anterior, reingresando en prisión en el periodo o grado peniten- La ejecución 679 ciario que corresponda, sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional (arts. 90.5 y 6 CP y 201 RP). 4. Licenciamiento definitivo El licenciamiento definitivo tiene lugar cuando se ha cumplido totalmente la pena impuesta; es decir, cuando llega el día señalado en la liquidación de condena, que se realiza por el tribunal sentenciador, con intervención del MF, debiendo darse vista de ella al condenado, y consiste en la determinación del tiempo en que el condenado debe permanecer privado de libertad, fijando el día de su liberación. La fecha señalada en la liquidación de condena para el licenciamiento definitivo, al fijarse en el momento de la sentencia, no puede tener en cuenta más reducciones que el tiempo de prisión provisional, pero puede sufrir modificaciones por la obtención de beneficios penitenciarios, adelantándose la fecha como consecuencia de los indultos particulares, totales o parciales, que se le hubieran concedido. Para el licenciamiento de los condenados será precisa, en todo caso, la aprobación de la libertad definitiva por el tribunal sentenciador (art. 17.3 LGP), quien habrá de pasar la propuesta a informe del MF y dar audiencia al condenado. En principio no aparece previsto medio de impugnación alguno contra las decisiones aprobatorias o desaprobatorias de licenciamiento definitivo, a diferencia de lo que ocurre con las resoluciones del Juzgado de Vigilancia relativas a la ejecución de penas. En la práctica no suelen plantearse problemas, ya que la cuestión se reduce por lo general a una simple operación aritmética; sin embargo, entiendo que contra la decisión del tribunal sentenciador cabe, desde luego, recurso de reforma o de súplica ante el mismo órgano unipersonal o colegiado, por aplicación de las reglas generales del Libro I LECrim; asimismo, dada la naturaleza de la resolución judicial, podría plantearse su aclaración o la rectificación de los errores que se hubieran podido cometer (art. 267 LOPJ). Si la liberación definitiva no se produjera por el cumplimiento total de la pena, sino por la aplicación de medidas de gracia, no se pondrá en libertad al condenado hasta tanto el Director del establecimiento reciba orden o mandamiento escrito del tribunal sentenciador (art. 25 RP). Cuando el condenado se hallara privado de libertad, el Director del establecimiento formulará al tribunal, con dos meses de antelación, una propuesta de licenciamiento definitivo para el día en que el penado deje extinguida su condena con arreglo a la liquidación practicada en la sentencia y teniendo en cuenta los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena. Si quince días antes del día señalado para el cumplimiento de la pena no recibiera contestación, reproducirá la propuesta, significándole que, de no recibirse orden expresa en contrario, se procederá a la excarcelación del penado el día que, con arreglo a la liquidación de condena, extinga la pena definitivamente (art. 24.2 y 3 RP). Las propuestas de libertad definitiva de los liberados condicionales se formularán con arreglo a idénticas reglas por los Directores de los Centros a que estén adscritos (art. 24.4 RP). 680 Víctor Moreno Catena Los Directores de los establecimientos penitenciarios extenderán diligencia del licenciamiento definitivo en el expediente personal del condenado, tanto si cumplió totalmente la pena en el establecimiento como si permaneció en libertad condicional durante la última parte, y expedirán certificaciones de libertad definitiva al Juzgado de Vigilancia y al tribunal sentenciador (art. 24.5 RP). LA EJECUCIÓN DE OTRAS PENAS 1. La ejecución de otras penas privativas o restrictivas de derechos A) Penas restrictivas de la libertad Junto a las penas de privación de libertad, que acarrean el internamiento del condenado en un centro penitenciario, aparece en el CP otra que lleva aparejada una restricción o limitación de la libertad ambulatoria o de movimientos del penado; el art. 39.f) y g) CP dispone la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos: al lugar en que se haya cometido el delito o aquel en que resida la víctima o su familia, si fueran distintos (art. 48 CP). Su naturaleza es de pena grave si supera los 5 años, menos grave (de 6 meses a 5 años) o leve (de 1 a 6 meses). Se trata de una pena accesoria, prevista en los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socio-económico. La ejecución de esta pena corresponde solamente al juez o tribunal que hubiere dictado la sentencia en primera o única instancia, excluyéndose la competencia de cualquier autoridad administrativa hasta que el condenado se traslade al lugar en donde deba cumplir la condena (art. 990.III LECrim). De aquí que habrá de ordenarse la conducción del condenado a un lugar fuera del radio señalado en la sentencia. Desde luego, las autoridades o funcionarios que intervienen en estas actividades de ejecución penal son colaboradoras del órgano jurisdiccional, sin atribuciones propias, debiendo prestar el auxilio requerido por el tribunal sin excusa ni pretexto alguno (art. 990.II LECrim). B) Penas privativas o restrictivas de derechos Excluidas de nuestro ordenamiento la pena de muerte y las que afectaban a la integridad física, se comprenden en el catálogo de penas de los arts. 32 y 39 CP otras penas que suponen la privación o limitación de otros derechos, cada una con unas actividades de ejecución propias. La ejecución 681 Las penas de inhabilitación absoluta, inhabilitaciones especiales y suspensión vienen reguladas en el CP de una forma poco clara. A los efectos de su ejecución cabe distinguir dentro de ellas, por un lado, las inhabilitaciones y suspensiones de cargos o funciones públicas; por otra parte, aquellas que privan del ejercicio de profesiones u oficios; en tercer lugar, la inhabilitación especial y la suspensión del derecho de sufragio, y, por último, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento. a) La pena de inhabilitación absoluta [arts. 39.a), 40 y 41 CP], lleva aparejada la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena, que será de 6 a 20 años. Esta pena puede imponerse como principal en ciertos delitos (entre otros, arts. 404, 408, 499, 500, 501 CP) y como accesoria de las de prisión igual o superior a 10 años, durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviera prevista como pena principal para el supuesto de que se trate (arts. 54 y 55 CP). b) La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere y de los honores que sean anejos. Produce además la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena, debiendo especificarse en la sentencia los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación y el tiempo de duración, de seis meses a 20 años [arts. 39.b), 40 y 42 del CP]. Se impondrá igualmente como pena principal o como accesoria de las penas de prisión de hasta 10 años (art. 56 del CP). c) La suspensión de empleo o cargo público (art. 43 CP) priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de condena, con una duración de tres meses a seis años (art. 40), pudiéndose imponer como principal o como accesoria de penas de prisión de hasta 10 años (art. 56). La diferencia entre la inhabilitación especial y la suspensión estriba en que mientras la primera priva del cargo público y supone, como quedó dicho, la pérdida de la condición de funcionario, la segunda únicamente priva del ejercicio del cargo, sin perder dicha condición. La ejecución de las inhabilitaciones y de la suspensión para cargos o empleos públicos se ha de realizar ordenando el tribunal, mediante la remisión de un testimonio de la sentencia, la anotación en el expediente del funcionario; para ello se habrá de dirigir al organismo público donde viniera prestando servicios o del que dependa el cargo público (así dispone la LOPJ que debe hacerse la remisión al CGPJ en caso de inhabilitación o suspensión de jueces o magistrados, arts. 379.1.d) y 384.2). Al mismo tiempo, cuando se impongan las penas de inhabilitación especial o de suspensión para obtener cargos públicos análogos a los que 682 Víctor Moreno Catena ostentara el condenado, parece lógico remitir también testimonio de la sentencia al Registro Central de Personal de la Dirección General de la Función Pública en el Ministerio para las Administraciones Públicas, dada la preceptiva coordinación de los Registros de Personal de todas las Administraciones Públicas (art. 13.3 de la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública). d) La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena (art. 45 CP). Puede imponerse como pena accesoria de las de prisión de hasta 10 años, atendiendo a la gravedad del delito, y siempre que el derecho en cuestión tenga relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación (art. 56 CP). La ejecución de estas penas resulta relativamente simple cuando se trata de oficios o profesiones que exigen habilitación o permiso oficial y, particularmente, de profesiones colegiadas, en cuyo caso debe oficiarse al Colegio al que pertenezca el condenado así como al Consejo General de dichos Colegios. Si se trata de profesiones u oficios que no precisen de permiso o habilitación oficial y guarden relación directa con el delito, supuesto infrecuente, la eficacia de la ejecución es menor por la dificultad de controlar el cumplimiento de estas penas, salvo que se hubieran impuesto conjuntamente con pena privativa de libertad o como accesoria de ésta. e) El art. 44 CP prevé la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, que priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho de ser elegido para cargos públicos. Es una pena accesoria en relación con los delitos electorales (art. 137 LO 5/1985, de 19 junio, del régimen electoral general, del que la disp. derog. única del CP suprimió la referencia al sufragio activo). Las sentencias en que se imponga se publicarán en el B.O. de la Provincia y remitirá el tribunal testimonio de las mismas a la Junta Electoral Central (art. 152 LOREG). Para ejecutar las sentencias en que se imponga la pena de suspensión del derecho de sufragio, el tribunal deberá remitir igualmente un testimonio de las mismas a la Junta Electoral Central. f) Por último, el art. 46 del CP prevé la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, que priva al penado de los derechos inherentes a la primera, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. g) La pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores se impone, como es lógico, por hechos relacionados con la conducción de vehículos (arts. 142.2, 381 y 384, entre otros, CP), teniendo una duración de tres meses a diez años (art. 47 CP). La privación del derecho a conducir vehículos de motor inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho durante el tiempo La ejecución 683 fijado en la sentencia (art. 47.I CP), que comenzará a computarse desde el requerimiento al condenado para que se abstenga de hacerlo, declarada la firmeza de la sentencia. Si la condena fuera por más de dos años, la privación comportará la pérdida de vigencia del permiso (art. 47.III). La ejecución de la sentencia que imponga esta pena se realiza mediante la retirada material del documento o permiso de conducir, que se unirá a los autos, y dirigiendo mandamiento a la Jefatura Central de Tráfico para que lo deje sin efecto y no expida otro nuevo hasta que se extinga la pena (art. 794.2 LECrim). Se discute acerca del alcance de esta pena cuando el condenado no se encuentre legalmente habilitado para conducir; defiende la doctrina que no se puede privar al condenado del derecho a obtener el permiso, salvo cuando expresamente se prevé, en tanto que la jurisprudencia considera que la pena debe afectar a la prohibición de obtenerlo (STS de 3 julio 1985). A mi juicio, el problema se puede resolver desde la perspectiva de la ejecución, teniendo presente el contenido que el CP asigna a la pena; en efecto, si el condenado queda inhabilitado para el ejercicio del derecho a conducir, con independencia de que estuviera o no en posesión del permiso, es preciso convenir en que, aunque tenga derecho a realizar las pruebas exigidas para obtenerlo, no podrá hacer uso de él por la inhabilitación para conducir que lleva consigo la pena; de donde el efectivo cumplimiento de la sentencia sólo resulta posible si se dirige mandamiento a la Jefatura Central de Tráfico también cuando el condenado no fuera titular de permiso de conducción, ordenándole que no expida permiso en favor del penado durante el tiempo de la condena, aun cuando hubiera superado las pruebas reglamentariamente exigidas, lo que no quita para que en este caso deba proporcionarse al condenado el correspondiente permiso una vez extinguida la pena (así debe entenderse lo dispuesto en el art. 794.2º LECrim). En la liquidación de condena a la pena de privación del permiso de conducir habrá de abonarse al penado el tiempo que hubiere sufrido la restricción de este derecho durante la tramitación de la causa (art. 58 CP), tanto como consecuencia de la medida de intervención del permiso (art. 764.4 LECrim), como cuando no hubiera podido hacer uso de él por encontrarse privado de libertad, en prisión provisional. h) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia, que a partir de dos años comportará la pérdida de vigencia del título que faculta a la tenencia y porte (art. 47.2 y 3 del CP y arts. 142.2, 152.2 y 621.5 CP). i) Como pena privativa de derechos, y con carácter de pena sustitutiva de la privación de libertad superior a uno o dos años y de la multa [arts. 39.g), 88.2 y 53.2 CP], introducen igualmente los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado, y que obliga a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública con una duración diaria que no podrá exceder de las ocho horas, y en cualquier caso sin atentar a la dignidad del penado; éste goza de la protección dispensada al 684 Víctor Moreno Catena penado en la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social [art. 3.2 y 26.f) LOGP y arts. 132 y ss. RP], sin que se pueda supeditar al logro de intereses económicos. En función de la habilitación contenida en el art. 49 CP, las demás circunstancias de la ejecución de esta pena de trabajos en beneficio de la comunidad se contienen en el RD 840/2011, de 17 de junio. j) La privación de la patria potestad también es una pena restrictiva de derechos, conforme a los dispuesto en el art. 39.g) CP. k) Finalmente, la ejecución de la pena de localización permanente, prevista en el art. 33.3 y 4 del CP, introducido por la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, ha sido regulada por el RD 840/2011, de 17 de junio. 2. La ejecución de penas de contenido patrimonial A) Ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad personal subsidiaria por impago La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado la cantidad de dinero que determine la sentencia. La responsabilidad personal subsidiaria tiene naturaleza de verdadera pena, y opera ante el impago a que el responsable hubiera sido condenado. De aquí que sólo acreditada la insuficiencia patrimonial del penado, y no como una opción libre entre el pago de la multa y la privación de libertad, quedará el insolvente sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, puesto que han de agotarse los medios encaminados a hacerla efectiva (STS de 19 diciembre 1985). El pago de la multa debe admitirse en cualquier momento, incluso tras haberse empezado a cumplir la responsabilidad subsidiaria (así, Consulta nº 6 en la Memoria de la FTS de 1943). El art. 50.2 CP dispone que la pena de multa se impondrá como regla general por el sistema de días-multa, con una duración de diez días a dos años, salvo cuando se imponga como sustitutiva de otra pena, en cuyo caso su duración será de dos cuotas de multa por cada día de prisión (art. 88.1 CP), siendo la cuota diaria de 2 a 400 euros. Los jueces y tribunales fijarán en la sentencia, además del tiempo y forma de pago de las cuotas, el importe de las mismas, teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Si después de la sentencia el penado empeorase su fortuna, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación económica, podrá reducir el importe de las cuotas. Pero además del sistema de días-multa, se prevé en el art. 52 el sistema de multa proporcional (arts. 249, 263, 285, 419, entre otros, CP), atendiendo al daño La ejecución 685 causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. En estos casos, en la aplicación de las multas, los jueces y tribunales podrán recorrer toda la extensión en que la ley permita imponerlas, considerando para determinar su cuantía no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes, sino principalmente la situación económica del culpable. Se ha planteado también el problema del pago de la multa por un tercero, pago que suele ser rechazado, a mi juicio indebidamente, por el carácter personal de la pena, pero que, de aceptarse, ha de tener como único destino el cumplimiento de la condena, sin que su importe pueda aplicarse a otras responsabilidades, porque no son bienes del condenado. La cuestión fue analizada en la Memoria de la FTS de 1906 en donde se defendía, sin contar con el principio de personalidad de la pena, la admisión del pago de la multa por un tercero, porque así no sufrían los acreedores más daño que el padecido si el tercero no hubiera tenido el rasgo de generosidad, real o aparente; si se rechazara, el Estado dejaría de percibir una suma sin ventaja ni utilidad para nadie como no fuera la de que «el reo pague, en la cárcel, no sólo la pena de su delito sino la de su pobreza». B) Comiso y consecuencias accesorias Suprimida la pena de caución, el comiso ha pasado a convertirse en una consecuencia accesoria del delito, junto con las medidas del art. 129 CP (clausuras de empresas, prohibición de realizar determinadas actividades mercantiles de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido el delito, etc), que tienen como finalidad prevenir la continuación de la actividad delictiva y los efectos de la misma, y que son acordadas motivadamente en la sentencia, previa audiencia de los titulares de los bienes afectados o sus representantes legales, aunque también cabe en algunos casos su imposición de modo cautelar. El comiso (arts. 127 y 128 CP) consiste en la pérdida de los efectos del delito o falta dolosos, y de los bienes, medios o instrumentos con los que se haya ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, todo lo cual será decomisado salvo que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. El art. 374 prevé el comiso de los instrumentos del delito contra la salud pública, como drogas, vehículos, etc., que quedarán bajo depósito judicial, aunque pueden ser utilizados provisionalmente por la Policía Judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas, adjudicándose al Estado los bienes decomisados por sentencia. La Ley 36/1995, de 11 de diciembre, crea un fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados con él. Igualmente, el art. 385 CP prevé el comiso del vehículo de motor o ciclomotor propios por delito de conducción temeraria. Y el art. 431 CP prevé el comiso de dádivas, presentes o regalos por delito de tráfico de influencias. En los delitos de contrabando se establece asimismo el comiso, con parecidos efectos y destino que en los delitos contra la salud pública (art. 5 LO 12/1995, de 12 diciembre, de represión del contrabando). 686 Víctor Moreno Catena Se considera el comiso en el CP como una consecuencia accesoria tanto para los delitos como para las delitos leves (art. 127). Los bienes, cuyo comiso se habrá de decretar en la sentencia, por lo general debieron ser ocupados y depositados durante la fase de instrucción o investigación del proceso penal, produciéndose la efectiva privación de la propiedad de los mismos desde la firmeza de la sentencia. Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 127 y 128 del CP, si los bienes decomisados son de ilícito comercio, es decir, cuando esté prohibida su enajenación, o sea precisa una autorización para ello (explosivos, armas, estupefacientes, etc.), se destruirán, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 367 ter y siguientes de la LECrim Cuando los bienes sean de lícito comercio se venderán, aplicando su producto a cubrir las responsabilidades del penado. La enajenación, ya que nada dispone expresamente el CP ni la LECrim, ha de realizarse en pública subasta de acuerdo con las normas establecidas en la LEC, destinándose a satisfacer las responsabilidades según el orden de prelación del art. 126 del CP. De todos modos, si del producto de la enajenación judicial sobrara algún remanente después de satisfechos todos los débitos a que se contrajera la sentencia, deberá ser ingresada esta cantidad en el Tesoro Público, sin que haya lugar a devolución alguna al condenado. Precisamente teniendo en cuenta esta circunstancia, dada la posible desproporción existente entre el valor de los bienes decomisados y la naturaleza y gravedad de la sanción penal, o cuando se hubieren satisfecho totalmente las responsabilidades civiles, se faculta al tribunal para que no decrete el comiso o lo decrete sólo parcialmente. LA EJECUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 1. Concepto La responsabilidad patrimonial declarada en la sentencia penal, que ha de hacerse efectiva en la ejecución, puede comprender conceptos bien diferentes: la responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos (consistente en la restitución, reparación del daño e indemnización de los perjuicios, art. 110 CP), las costas procesales (art. 123 CP) y la multa o multas que se impusieran. Las multas a que se hace mención son tanto las que tengan carácter de pena como las impuestas en concepto de corrección, bien en los propios autos, en resolución interlocutoria o en la propia sentencia, bien en procedimiento aparte (ver, entre otros, arts. 192, 227 y 450 LOPJ; arts. 258, 301, 420, 661, 684 y 716 LECrim). A los efectos que ahora interesan, sólo es preciso considerar, por una parte, las ejecuciones de entregar alguna cosa, como sucede con la restitución, y, por otra La ejecución 687 parte, las prestaciones dinerarias, fijadas en una cantidad de dinero; ésta puede venir determinada en la sentencia, como ocurre con la reparación de los daños o indemnización de los perjuicios, o bien con posterioridad, en la fase de ejecución, como acontece con las costas procesales, o bien durante el procedimiento, como en el caso de las multas disciplinarias. Siendo obvia la naturaleza diversa de las aludidas responsabilidades, estas diferencias carecen de toda significación a la hora de hacerlas efectivas, pues las actividades a realizar por el órgano de la ejecución son perfectamente idénticas. Es necesario tener presente que cuando no existan bienes suficientes en el patrimonio del obligado para hacer frente a todas las responsabilidades habrá que seguir el orden de prelación que establece el art. 126 CP, satisfaciéndose: 1º La reparación del daño causado e indemnización de perjuicios. 2º La indemnización al Estado por los gastos hechos por su cuenta en la causa. 3º Las costas del acusador particular o privado, cuando se impusiere en la sentencia su pago. 4º Las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados; es decir, a prorrata, y 5º La multa. Cuando el delito hubiese sido de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a la indemnización del Estado (art. 126.2 CP). De manera muy restrictiva, la Ley 4/2015, de 27 de abril del estatuto de la víctima del delito (art. 14) reconoce un cierto derecho de preferencia a la víctima que haya participado en el proceso a obtener el reembolso de los gastos necesarios para el ejercicio de sus derechos y las costas procesales que se le hubieren causado con preferencia respecto del pago de los gastos que se hubieren causado al Estado cuando se impongan las costas y la sentencia se dicte a instancia de la víctima, por delitos por los que el fiscal no hubiera acusado. 2. Procedimiento A) La ejecución de entrega de una cosa. La restitución La restitución consiste en la devolución o reintegro de la cosa objeto de la infracción penal a su poseedor legítimo, debiendo ser ordenada en todos aquellos delitos que supongan la privación a la víctima de una cosa mueble o inmueble y una apropiación correlativa del condenado. Procede la restitución siempre que el objeto de la infracción sea una cosa específica y determinada; cuando se trate de cosa genérica entiendo que debe permitir- 688 Víctor Moreno Catena se al perjudicado optar entre la entrega, si se hallare en poder del responsable, o la indemnización, reduciendo a metálico el importe de las cosas genéricas a su valor de mercado (art. 1096.II CC); si el objeto de la infracción fuera dinero procede en puridad la restitución en la misma cantidad, si bien el procedimiento seguirá los cauces genéricos de las ejecuciones dinerarias. Cuando los hechos delictivos hayan producido la privación de una cosa a su legítimo poseedor, en la fase de instrucción debe haberse decretado la ocupación de la misma (arts. 367 ó 619 LECrim). La actividad de ejecución consistirá en la devolución de la misma cosa, siempre que fuera posible física y jurídicamente; naturalmente la restitución es posible si la cosa no hubiera perecido, si es habida y si, aun hallándose en poder de un tercero que la haya adquirido legalmente, no resulte irreivindicable (art. 111.1 CP). Si no es posible entregar la misma cosa, la responsabilidad civil de restituir se transforma en el sustitutivo de una indemnización de daños y perjuicios. Cuando la cosa hubiera sufrido deterioros o menoscabos, habrán de resarcirse, regulándose su cuantía por el tribunal en la sentencia si ha sido objeto del juicio (arts. 742.II LECrim y 111.1 CP); procederá asimismo la indemnización de los perjuicios que se hubieran irrogado por el despojo de la cosa, cuando éstos constaran (SSTS de 22 mayo 1986 y de 9 noviembre 1985). Por otra parte, los frutos, gastos y accesiones de la cosa a restituir han de regularse de acuerdo con las normas del CC (arts. 353 y ss. y 451 a 458). B) La ejecución dineraria Las restantes responsabilidades civiles han de ejecutarse según las normas del proceso civil para la ejecución dineraria, incluida la ejecución provisional de la sentencia (art. 984.III LECrim). Por consiguiente, debe procederse en la fase de ejecución a la realización de los bienes embargados o a hacer efectiva la fianza, devolviéndose el sobrante, si lo hubiere (arts. 589 y 615 LECrim); si las garantías fueran insuficientes será necesario proceder al embargo de otros bienes del responsable con el fin de obtener la cantidad de dinero precisa para satisfacer todos los débitos. C) El incidente para determinar la indemnización en el proceso abreviado En el proceso abreviado se permite dejar para el momento de la ejecución la determinación de la cuantía de la indemnización de los perjuicios o la reparación de los daños que se hubieran causado con los hechos delictivos, fijando en el escrito de acusación las bases (art. 781.1 LECrim); por consiguiente, no será causa de suspensión del juicio la falta de acreditación de la sanidad —lo que La ejecución 689 es decisivo a la hora de fijar la indemnización—, de la tasación de los daños o de la verificación de otra circunstancia de análoga significación (art. 788.1.II). En estos casos, cuando no se hubiere fijado en el fallo la cuantía indemnizatoria, cualquiera de las partes podrá instar, durante la ejecución de la sentencia, la práctica de las pruebas que estime oportunas para su precisa determinación, de cuya pretensión se dará traslado a las demás para que en el plazo común de diez días pidan por escrito lo que a su derecho convenga, rechazándose las pruebas que no se refieran a las bases fijadas en la sentencia. Practicada la prueba, se da audiencia a las partes por un plazo común de cinco días, fijándose por auto la cuantía de la responsabilidad civil (art. 794.1ª LECrim). A la vista de la sucinta regulación legal se plantean diversas cuestiones: en primer lugar, que la ejecución en estos supuestos se inicia siempre a instancia de parte, quebrando el principio establecido con carácter general para todos los pronunciamientos contenidos en las sentencias penales, de iniciar de oficio la ejecución; en segundo lugar, debe señalarse que la regulación contenida en la LEC para liquidación de sentencias que condenen al abono de daños y perjuicios es más depurada, exigiendo que el acreedor, que el perjudicado, presente la relación de los daños y perjuicios y de su importe (arts. 712 y ss. LEC) y, en tercer lugar, no se señala plazo para la práctica de la prueba en este incidente. D) Ejecución provisional de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil La LECrim permite ejecutar provisionalmente los pronunciamientos sobre responsabilidad civil de la sentencia penal, en cualquiera de los tipos procesales; es decir, la posibilidad de que, aun no siendo firme la resolución y en tanto se resuelve el recurso, pueda llevarse a efecto el fallo. La Ley (art. 989) remite a la LEC para esta ejecución, de donde habrá que tener presente lo expuesto en su momento (ver nuestro Derecho procesal civil) en relación con los supuestos y el procedimiento que ha de seguirse para la ejecución provisional. Con todo, se echa en falta la posibilidad de ejecutar la sentencia parcialmente, es decir, llevar a efecto aquellos pronunciamientos que cuantifiquen los daños o perjuicios acreditados hasta el momento de la sentencia, sin perjuicio de que en ella se prevea la producción de futuros quebrantos patrimoniales indemnizables y se fijen las bases para su cuantificación. Con arreglo al art. 989.2 LECrim, se podrán encomendar a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria u organismos tributarios de las Haciendas forales, las actividades de investigación para poner de manifiesto el patrimonio y rentas que vaya adquiriendo el condenado hasta tanto no se haya satisfecho la responsabilidad civil determinada en sentencia. Cuando dichas entidades alegaren razones legales o de respeto a los derechos fundamentales para no realizar la entrega o atender a la colaboración que 690 Víctor Moreno Catena les hubiese sido requerida por el letrado de la AJ, éste dará cuenta al juez o tribunal para resolver lo que proceda. E) Las tercerías De otra parte, se dispone que las tercerías de dominio o de mejor derecho que puedan deducirse en el proceso penal se sustanciarán y decidirán con sujeción a las disposiciones establecidas en la LEC (art. 996 LECrim); por consiguiente, habrá de estarse a los arts. 594 y ss. (tercería de dominio) y 614 y ss. (tercería de mejor derecho) de la LEC. Aun cuando el art. 9 de la Ley procesal penal atribuye competencia a los órganos jurisdiccionales de este orden para la ejecución de las sentencias, es lo cierto que en la tercería de dominio se resuelve acerca de la propiedad y en la de mejor derecho sobre la preferencia de un crédito, de donde únicamente los tribunales del orden civil pueden decidir sobre las pretensiones de los terceristas (arg. art. 635 LECrim). Parte quinta LAS COSTAS Lección 43 Las costas 1. Concepto. 2. Obligado al pago de las costas producidas en el proceso: A) Declaración de pago de oficio. B) Condena en costas de los procesados. C) Condena en costas al querellante particular o al actor civil. D) Condena en costas del que tuviera reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. 3. Obligados al pago de las costas producidas en incidentes y recursos. 4. Tasación de costas: A) Concepto y contenido. B) Aprobación. 1. Concepto El término costas que se utiliza en la LECrim y, en concreto, en el Título XI del Libro I, es exclusivamente jurídico (ARIZA). No cabe, pues, identificar costas procesales con el concepto económico de gastos procesales. Este último hace referencia de forma muy amplia al conjunto de medios económicos necesarios para llevar a cabo la función jurisdiccional y, en consecuencia, al coste real de un determinado proceso penal; habría que incluir en él no sólo el coste del funcionamiento del aparato judicial (local del Juzgado, funcionarios, medios materiales, etc.) sino también todos aquellos gastos que se pueden originar con ocasión de un proceso en el que también quedarían incluidos los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la sustanciación del proceso. Este concepto económico no es, en forma global, tenido en cuenta por la ley procesal cuando se refiere a costas procesales, pues éstas, de acuerdo con lo que establece el art. 241, incluyen sólo las siguientes partidas del coste económico del proceso: 1) El reintegro del papel sellado empleado en la causa. 2) El pago de los derechos de arancel. 3) El de los honorarios devengados por los abogados, procuradores y peritos. 4) El de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hubiesen reclamado, y demás gastos que se hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa. No obstante los términos en que se expresa el art. 241 hay que hacer las siguientes salvedades: a) En lo que se refiere al reintegro de papel sellado y al pago de los derechos de arancel hay que estar a lo que se reguló en la Ley 25/1986, de 24 de diciembre, que suprimió las tasas judiciales y eximió del pago del impuesto por actos jurídicos documentados a las actuaciones judiciales. 694 Valentín Cortés Domínguez b) En lo que se refiere a los honorarios devengados por abogados hay que estar a lo que se establece en el Estatuto General de la Abogacía, y a la aprobación por cada uno de los Colegios de Abogados de las normas orientadoras sobre honorarios. Sin embargo, puede causar en determinadas ocasiones cierta perturbación la calificación jurídica que haya que darle a los «sellos» de la Mutualidad General de la Abogacía cuyo coste se incluye normalmente como partida de las costas en concepto de «bastanteo de poder», sin que se sepa a ciencia cierta si puede considerarse como partida autónoma o como integrante del montante total de la minuta del abogado. La legislación, en algunas ocasiones (véase, por ejemplo, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1986) nos hace pensar que esa partida formalmente debe considerarse como integrante de la minuta del abogado y no como partida independiente de las costas procesales; argumento que se apoya igualmente en los términos literales del art. 241. No debe olvidarse, sin embargo, que el Tribunal Supremo (Sala 1ª) mantiene la doctrina de que siendo el bastanteo en la actualidad «un formulismo con sola significación económica y colegial», el coste del mismo (los llamados «sellos») no puede ser incluido en la tasación de costas (STS de 23 marzo 1987 y ATS de 27 octubre 1982). No conforman las costas las minutas de los abogados de las acusaciones particulares [véase, por ejemplo, STS de 19 de octubre de 2005 (Tol 731560) y de 26 de marzo de 2005 (Tol 590597)]. c) En lo que se refiere a los honorarios devengados por los procuradores, éstos están sometidos a los aranceles aprobados, por última vez, en el Real Decreto 1373/2003, de 7 noviembre. d) En cuanto a los honorarios de los peritos, habrá que estar a lo dispuesto en el Real Decreto de 15 octubre 1900; sin perder de vista que el art. 465 establece, como limitación objetiva, la justicia inmanente en la cuantía de dichos honorarios e, incluso, de las indemnizaciones a las que hubiere lugar por el hecho de dictaminar en el proceso penal. Igualmente, hay que tener en cuenta que esa norma impide que los peritos cobren honorarios e indemnizaciones en los supuestos en que fuesen funcionarios que recibiesen una retribución fija de las Administraciones Públicas, como sería el supuesto de inspectores fiscales llamados al proceso precisamente para dictaminar sobre la adecuación a la ley y exactitud de las declaraciones fiscales de cualquiera de las partes procesales. e) En lo que se refiere a los testigos, la integración en las costas de las indemnizaciones que deban percibir depende de que se hubiesen reclamado. De acuerdo con el art. 722 la indemnización se fijará sólo y exclusivamente teniendo en cuenta los gastos del viaje que hayan podido realizar y los «jornales» perdidos por el testigo por el hecho de su comparecencia. f) En cuanto a los demás gastos a que se hace referencia en el nº 4 del art. 241, hay que interpretarlo en el sentido siguiente: no cabe incluir en las costas, y en lo que se refiere a los abogados, procuradores, testigos y peritos, cosa distinta a lo que ya se ha dicho; deben incluirse en cambio aquellos otros gastos ocasionados Las costas 695 por indemnizaciones u honorarios de terceras personas intervinientes en el proceso: por ejemplo, los honorarios devengados por el intérprete que asiste al testigo o los honorarios correspondientes a los registradores de la propiedad, entre otros. 2. Obligado al pago de las costas producidas en el proceso La ley exige que la obligación del pago de las costas, entendidas en el sentido y con la amplitud que hemos examinado, se determine en las sentencias que pongan término a la causa [STS de 25 de enero de 2006 (Tol 863885)] o en las resoluciones que pongan fin a cualquiera de los incidentes [véase STS 28 de septiembre de 2001 (Tol 440352) que hubieran podido producirse dentro del proceso (art. 239)]. El art. 142.4ª exige de forma expresa que las resoluciones judiciales contengan el llamado pronunciamiento en costas, que como cualquier otro de la sentencia debe estar motivado [véase STC 261/2006, de 11 de septiembre (Tol 994505), o 107/2006, de 3 de abril (Tol 870487)]. En tal sentido, la resolución sobre costas puede ser de tres tipos: se pueden declarar las costas de oficio; se puede condenar al pago de las costas al procesado; por último, se puede condenar en costas al querellante particular o al actor civil. A) Declaración de pago de oficio El órgano judicial declara de oficio las costas cuando, de acuerdo con la ley, no existen motivos para condenar en costas ni a los procesados ni al querellante particular ni, en su caso, al actor civil. Del art. 121 se deduce que cada parte, siempre que ésta no tuviera reconocido el derecho de asistencia gratuita, asume el pago de todos aquellos gastos que se incluyen dentro de las costas procesales y que puedan imputarse a cada una de ellas —STS de 19 de octubre de 2005, (Tol 731560)—. Como la declaración del pago de las costas de oficio implica, como de inmediato se verá, que el acusado es absuelto en la sentencia, no cabe duda que parece de injusticia notoria que el querellado tenga que pechar con el pago de los honorarios del abogado y procurador de los que ha tenido que valerse por una acusación que, al final, se demostró infundada: se ha visto acusado y procesado sin razón y, además, debe pagar esos gastos que en la mayoría de los casos son importantes. La jurisprudencia de TS es sensible a esto; por ejemplo, vide, STS de 23 abril 1997. A nosotros nos parece que habiendo mantenido el Ministerio Fiscal la acusación debería el Estado asumir el pago de esas partidas de las costas; caso similar es el supuesto de querella interpuesta por particular, pues aquí debe jugar en toda su extensión el principio del vencimiento, y no el de temeridad o mala fe, pues además de su vencimiento (o de vencer, desde la óptica del acusado) se añade el agravio y el escarnio de haber sido acusado sin fundamento ninguno (vide, más adelante, la doctrina jurisprudencial que citaremos). 696 Valentín Cortés Domínguez B) Condena en costas de los procesados De acuerdo con lo que se regula en el nº 2 del art. 240 al imputado se le condena en costas siempre que sea criminalmente responsable del delito o de la falta; en ningún caso se imponen las costas a los que son absueltos —STS de 30 de mayo de 2007, (Tol 1092891)—. C) Condena en costas al querellante particular o al actor civil Se condenará en costas al querellante particular o al actor civil aplicando el principio de la temeridad y mala fe, en modo tal que sólo cuando estime la sentencia que la interposición de la querella es producto de mala fe o de temeridad, o cuando a lo largo del procedimiento se demuestre igualmente una conducta que merezca esos calificativos; todo ello con independencia de las calificaciones penales que pueda recibir la interposición de la querella, en concreto su calificación de calumniosa [por todas, STSS de 18 de abril de 2002 (Tol 162272) de 22 octubre de 2007 (Tol 1174780)]. Como ha quedado dicho, la vigencia del principio de la temeridad o mala fe se compadece poco con un sistema justo de pago de las costas procesales. Este sistema deberá ser en el futuro eliminado de nuestra legislación procesal penal, pues propicia curiosamente la interposición de querellas criminales cuya finalidad es claramente espuria. En lo que se refiere al actor civil, la temeridad o mala fe, o bien está incluida en lo que acabamos de decir, por ser al mismo tiempo querellante particular, o bien proviene de una actuación temeraria o de mala fe exclusivamente procesal; en concreto, un actor civil que no sea al mismo tiempo querellante particular no puede ser temerario ni ha podido actuar con mala fe procesal por el hecho de exigir la indemnización de daños y perjuicios, porque sabemos que toda exigencia de responsabilidad penal conlleva la posibilidad de exigir la responsabilidad civil (para la temeridad o mala fe, vide la doctrina jurisprudencial en SSTS 11 marzo y 6 octubre 1998). D) Condena en costas del que tuviera reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita El art. 36 LAJG establece que cuando fuese condenado en costas quien hubiere obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, quedará obligado a pagar las costas causadas en su defensa, y las de la parte contraria, cuando viniere a mejor fortuna dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso y, en consecuencia, a la condena en costas —ver la STS de 18 de junio de 2004, (Tol 483786)—. Las costas 697 La ley presume que se ha venido a mejor fortuna cuando los ingresos y recursos económicos del condenado en costas superen el doble del módulo previsto en la propia ley; es decir, cuando superen el cuádruplo del IPREM (Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples). Igualmente, deberá hacer frente al pago de las costas cuando se hayan modificado sustancialmente las circunstancias y las condiciones tenidas en cuenta en su momento para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita; condiciones y circunstancias que son las que están recogidas en el art. 5 LAJG. Establece la ley citada que durante el plazo de tres años a que se refiere, queda interrumpida la prescripción ex art. 1.967 CC, que regula la de las acciones para exigir el pago de los honorarios de los abogados y, por extensión, la de los demás profesionales que pueden intervenir en el proceso. 3. Obligados al pago de las costas producidas en incidentes y recursos Con independencia de lo que se ha dicho hasta ahora, que hace referencia a la condena en costas determinada en la sentencia definitiva, la LECrim establece distintos supuestos en los que se impone la condena en costas producidas en incidentes y recursos, a las siguientes partes: a) En los incidentes de recusación, en caso de que se denegara ésta, se condenará en costas a quien lo hubiere promovido (art. 70); criterio igualmente aplicable en la recusación de letrados de la AJ y oficiales (art. 89). b) En los incidentes de competencia por inhibitoria, se condenará en costas a quien lo promoviese si no se aceptara la competencia; y aun cuando se aceptase si resultare que había empleado la declinatoria (art. 33). En el primer caso, la imposición de costas se decide con base en el criterio de la temeridad (art. 44.I); imponiéndose por este mismo criterio incluso al que hubiese impugnado con notoria temeridad la inhibitoria. c) Se imponen las costas al recurrente en casación cuando éste se declare desierto, de acuerdo con el art. 878. d) La imposición de las costas al recurrente cuando se desestime el recurso de queja por denegación del testimonio para recurrir en casación (art. 870. II), tal como establece el ATS de 24 de mayo de 2006 (Tol 945226). e) En los supuestos en los que se desestime el recurso de casación se impondrán las costas al recurrente (art. 901. II) —STS de 10 de abril de 2008, (Tol 1311934)—, pero si la Sala da lugar al recurso de casación se declararán de oficio las costas (art. 901. I). 698 Valentín Cortés Domínguez 4. Tasación de costas A) Concepto y contenido Siempre que haya condena en costas se procederá, por el letrado de la AJ del juzgado o del tribunal competente para la ejecución de la sentencia, a efectuar la correspondiente tasación de costas (art. 242). En dicha tasación se incluirán las partidas a que se hace referencia en el art. 241, con las salvedades que ya conocemos. Esas partidas y su correspondiente valoración deberán tener en todo caso soporte documental; así, los honorarios de los abogados, procuradores, peritos y demás profesionales que deben ser pagados por los servicios prestados en el procedimiento, se acreditarán por medio de las minutas que deberán ir firmadas y atenerse, en su caso, a las normas establecidas por los respectivos Colegios profesionales. Como se establece en el art. 242.IV, todos los demás gastos serán regulados con vistas a los justificantes que se presenten, con excepción de la indemnización de los testigos que se computarán por la cantidad que oportunamente se hubiere fijado por el tribunal o por el juez [ver ATS de 4 de octubre de 2006 (Tol 1014110)]. El letrado de la AJ del tribunal o del juzgado incluirá en la tasación de costas aquellas partidas que, debidamente documentadas, estime deben ser incluidas de acuerdo con lo establecido en la ley, y excluirá expresamente, indicándolas, las que estime no deben incluirse. B) Aprobación La tasación de costas la realiza el letrado de la AJ cumpliendo un deber legal que nace por el mismo hecho de la existencia de la sentencia de condena firme. Es, pues, un efecto directo de la sentencia de claro carácter procesal. Por consiguiente, una vez firme la sentencia e iniciado el trámite de ejecución (puede deducirse lo que estamos diciendo del art. 242.IV) el letrado de la AJ requerirá de los interesados los correspondientes justificantes y documentos-soportes de las partidas que se pretenda incluir en la tasación de costas, a los efectos de la tasación. Igualmente, una vez efectuada la tasación y regulación de las costas (art. 243), el letrado de la AJ deberá dar vista de esa tasación no sólo al condenado al pago y al MF, sino también, y aunque así no lo establezca expresamente la ley, a la parte no condenada en costas. El término para alegar lo que conviniere al derecho de cada parte es de tres días comunes a todas ellas. Tal como hemos dicho la tasación de costas debe ser trasladada igualmente a la parte no condenada al pago de la misma, porque pudiera darse el caso de que dicha tasación Las costas 699 no incluya alguno de los gastos, suplidos u honorarios cuya inclusión hubiese interesado. En este supuesto, no dándole traslado de la tasación, se produciría una clara indefensión. De otra parte, el traslado que se efectúa legalmente al MF no tiene razón de ser, pues no se están defendiendo en la tasación de costas intereses públicos; forzando la interpretación, cabría decir que el MF en su intervención defendería los intereses privados, en su perfecta adecuación a la ley, tanto del condenado en costas como del favorecido por la condena de costas. De acuerdo con lo que establecido en el art. 244, transcurrido el plazo de tres días sin haber sido impugnada la tasación de costas practicada, o tachadas de indebidas o excesivas alguna de las partidas de honorarios, se procederá con arreglo a lo dispuesto en la LEC. El auto aprobando la tasación de costas será título de ejecución de acuerdo con lo establecido en la LEC (art. 245). manuales DERECHO PROCESAL PENAL 7ª EDICIÓN ACTUALIZADA CON LA LEY ORGÁNICA 13/2015 Y LA LEY 41/2015, DE 5 DE OCTUBRE especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es Víctor Moreno Catena Valentín Cortés Domínguez manuales Libros de texto para todas las DERECHO PROCESAL PENAL manuales