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ES EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL UN LEGISLADOR POSITIVO? Juan Carlos Ruiz Molleda Consorcio Justicia Viva Uno de los temas que más diferencias ocasiona entre el Congreso y el Tribunal Constitucional (TC) es el referido a las supuestas facultades legislativas de este último[1]. Este debate no solo es académico, sino que tiene enormes consecuencias prácticas para el buen funcionamiento de la justicia constitucional y del propio TC. Es más, ha trascendido la voluntad de algunos congresistas de recortar facultades al Tribunal para expedir precedentes vinculantes y sentencias interpretativas, a propósito de las modificaciones a la regulación constitucional del mismo, en el marco de la reforma constitucional del capítulo del Poder Judicial. 1. ¿Cuál es el problema? La manzana de la discordia es la facultad del TC de expedir sentencias interpretativas -en sus diversas modalidades-, precedentes vinculantes[2] y de sentar doctrina jurisprudencial[3], pues ellas implicarían el ejercicio material de facultades legislativas (legislador positivo). Ciertamente, nadie duda que el Tribunal Constitucional es un “legislador negativo”. Es consenso aceptar (y así ha sido reconocido por la Constitución), que este Tribunal tiene la facultad de expulsar del ordenamiento jurídico las normas con rango de ley contrarias a la Constitución Política vía proceso de inconstitucionalidad. El problema viene con las supuestas facultades de “legislador positivo” antes mencionadas, en la medida que ellas vendrían a incorporarse al sistema de fuentes del derecho. Los que le cuestionan al TC asumir facultades de “legislador positivo”, señalan que la expedición de precedentes vinculantes y el desarrollo de la jurisprudencia constitucional -o también llamada doctrina jurisprudencial- viola el principio de separación de poderes” (art. 43 de la Constitución), invadiendo y usurpando facultades legislativas del Congreso (art. 102.1 de la Constitución) y finalmente, que la jurisprudencia, el precedente vinculante y la doctrina jurisprudencial, no tienen cobertura constitucional[4]. 2. ¿Es el TC el único que expide jurisprudencia vinculante? Debemos comenzar por señalar que el Tribunal Constitucional no es el único órgano jurisdiccional que emite jurisprudencia de naturaleza vinculante. La Corte Suprema, por ejemplo, expide jurisprudencia vinculante y en ningún momento ha sido acusada de suplantar al Congreso. Efectivamente, como señala Javier de Belaúnde[5], el art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece que las decisiones de la Corte Suprema sobre cualquier materia que fija principios jurisprudenciales, tienen carácter vinculante para todos los jueces y las denomina doctrina jurisprudencial. No es el único caso. El artículo 116 de la LOPJ establece los plenos jurisdiccionales, el artículo 400 del Código Procesal Civil habla de los “plenos casatorios” para establecer jurisprudencia vinculante o doctrina jurisprudencial, el artículo 433 del Código Procesal Penal vigente permite la expedición de jurisprudencia vinculante. Incluso el artículo 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584) establece que todas las decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema debe considerarse jurisprudencia vinculante. Como podemos ver, la jurisprudencia vinculante no solo ya está presente en nuestro ordenamiento jurídico, sino que se ha integrado en el sistema de fuentes del derecho, no obstante que la Carta Política del 93 en ningún momento hace referencia al vocablo jurisprudencia. Sin embargo, quien sí está desplazando al Congreso de sus facultades legislativas desde hace varios años, es el Poder Ejecutivo a través de la expedición de decretos de urgencia y decretos legislativos, frente a lo cual el Congreso no ha protestado[6]. El problema no es el uso de los decretos de urgencia, pues esta facultad está debidamente constitucionalizada, sino cuando su uso deviene exagerado, desmesurado y sin el control parlamentario correspondiente, convirtiendo al Poder Ejecutivo en un poder legislativo unilateral y paralelo[7]. 3. ¿Viola el principio de separación de poderes la facultad de expedir sentencias interpretativas, precedente vinculante y doctrina jurisprudencial? Cuando el TC expide sentencias interpretativas, precedentes vinculantes y doctrina jurisprudencial, no busca suplantar al legislador. Lo hace en cumplimiento de sus funciones y porque su uso es necesario para cumplir con el encargo del constituyente, y lo hace al amparo del principio de colaboración de poderes. Estas facultades no significan un poder legislativo paralelo e ilegítimo, sino que el TC, “participa y colabora” con el Congreso en la tarea legislativa -al igual que el Poder Judicial lo hace-, con los límites y requisitos que la Constitución y el Código Procesal Constitucional establecen. En consecuencia, separación de poderes no quiere decir total autonomía (entendida como autarquía) de los poderes. Como señala López Guerra “desde un principio se hizo evidente q ue no era factible una separación de tipo extremo y radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su función, fuera completamente independiente de los demás poderes: en último término, ello significaría que cada poder seria absoluto en su ár ea, con lo que un poder no podría ‘frenar al otro'. Por ello, los diversos sistemas constitucionales han establecido fórmulas de control y colaboración entre los diversos poderes, de manera que el grado de separación entre ellos varía notablemente” [8]. En definitiva, no se trata que el principio de colaboración de poderes haya desplazado al de separación de poderes, se trata de interpretar ambos de manera amplia y armónica. Quizá los decretos de urgencia y los decretos legislativos sean el mejor ejemplo de esta separación y a la vez colaboración de poderes, siempre que, claro está, haya un uso racional de estos. 4. ¿Tiene cobertura constitucional la facultad del TC de expedir sentencias interpretativas, precedente vinculante y doctrina jurisprudencial? Un tercer cuestionamiento tiene que ver con el hecho que la Constitución no habría reconocido en ningún lado a la jurisprudencia como fuente derecho. Si bien es cierto que no existe una referencia expresa a ella en nuestra Carta Política, tanto las sentencias interpretativas como el precedente vinculante y la doctrina jurisprudencial tienen cobertura constitucional. El primer fundamento de las sentencias interpretativas está en el hecho de que la expulsión de la norma impugnada del ordenamiento jurídico, a través de una acción de inconstitucionalidad, puede generar vacíos y desórdenes que son imprescindibles afrontar y evitar. Se trata de impedir que las omisiones legislativas del Congreso generen situaciones de mayor violación de la Constitución Política y afectación de derechos fundamentales[9]. Su cobertura constitucional solo es posible, a través de una interpretación sistemática de los principios constitucionales de “conservación de la ley”, “interpretación desde la Constitución Política”, “no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”, “primacía de la Constitución” y “concordancia práctica”. No desarrollamos más este tema pues ha sido desarrollado en un texto anterior [10]. En segundo lugar, la cobertura constitucional del precedente constitucional y la doctrina jurisprudencial se encuentra en el artículo 201 de la Constitución, que reconoce al TC como órgano de control de la Constitución y de la constitucionalidad de las leyes, y en el artículo 202 de la misma Carta Política, según la cual le corresponde al TC en los procesos constitucionales, la función de instancia final de fallo y en otros, instancia única. La interpretación sistemática de ambas normas señala que las sentencias del TC “no pueden ser desconocidas por los demás poderes u órganos c onstitucionales del Estado e, incluso por los particulares” [11], de lo contrario no existiría justicia constitucional. Los precedentes constitucionales son respuesta a un problema que urge atender -si nos queremos tomar en serio la vigencia y la supremacía de la Constitución- , que es el siguiente: “ocurre que en los procesos constitucionales de la libertad (…) con frecuenc ia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la administración o de los poderes públicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan contrarios a la Constitución y, por tanto, tienen efectos generales” [12] . Sin embargo, como es sabido, “el Tribunal concluye, en un proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando dicha norma o censurando el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del recurrente, por lo que sus efectos violatorios continúan respecto de otros ciudadanos” [13]. Como se puede advertir, se configura una situación absurda, incompatible con una interpretación de la Constitución que optimice el control de la constitucionalidad del propio TC, pues “el Tribunal Constitucional (cuya labor fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurídico determinadas normas contrarias a la Constitución) no dispone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance para expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasión de evaluar su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de los derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de derechos como los señalados” [14]. Ante esta situación, la institución de precedente constitucional debe permitir “anular l os actos o las normas a partir del establecimiento de un precedente vinculante, no solo para los jueces, sino para todos los poderes públicos”. De esta manera, el precedente constituye “una herramienta no solo para dotar de mayor predecibilidad a la justic ia constitucional, sino también para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales” [15]. Un tercer fundamento constitucional de los precedentes constitucionales y la doctrina jurisprudencial, lo podemos encontrar en la institución de la “autonomía procesal”. Ella se desprende tanto de la propia naturaleza del TC como del artículo 201 de la Constitución, según la cual, si bien es ella hace referencia a la autonomía e independencia funcional del TC en relación con los demás poderes del Estado, debe entenderse también como un autonomía del TC para configurar, a través de sus sentencias, los procesos constitucionales que son de su competencia[16]. En cuarto lugar, el fundamento constitucional del respeto y la observancia del precedente constitucional y la doctrina jurisprudencial, se encuentra en el derecho a la igualdad y a la no discriminación en la aplicación de la ley (art. 2.2 de la Constitución), pues no es posible que la judicatura se pronuncie jurisdiccionalmente diferente ante dos casos sustanciales similares[17]. En efecto, el ciudadano, cuando acude a los órganos jurisdiccionales, ha de tener la razonable seguridad de que su causa será resuelta de la misma forma en que lo fueron situaciones parecidas anteriores[18]. Como señala Chamorro Bernal, citando una jurisprudencia española, la razonable seguridad en la igualdad en la aplicación de la ley forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva[19] . En caso contrario, “cuando un juez o tribunal al dictar una resolución, se aparta de la legalidad dominante o resuelve en forma distinta o contradictoria a como lo hizo en un caso anterior sustancialmente idéntico, debe justificar ese apartamiento y si no lo hace, nos encontramos ante una resolución que viola el derecho a la tutela judicial efectiva, violación que se produce precisamente por no razonar ese apartamiento de la legalidad dominante o de sus propios precedentes” [20]. En quinto lugar, el otro fundamento es el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual a su vez contiene el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, es decir, que la fundamentación en derecho se atenga al sistema de fuentes establecido, del cual forma parte la jurisprudencia del TC[21]. En otras palabras, si el precedente vinculante es parte del ordenamiento jurídico, no tomarlo en cuenta viola la tutela judicial efectiva, cuando éste obliga al juez que se pronuncie sobre el fondo de acuerdo al derecho. Todo ciudadano tiene derecho (como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva9, a una resolución motivada y fundada en derecho. Es necesario analizar el concepto de resolución fundada en Derecho. Señala Chamorro que la fundamentación es inherente a la idea de sentencia, y comporta que la resolución dictada por el órgano jurisdiccional se base en ley adecuada al caso y no contenga elementos arbitrarios o irracionales, siendo arbitraria una resolución cuando carece de motivación o la misma es ajena al ordenamiento jurídico[22]. Agrega este autor que la ley ha de ser aplicada e interpretada correctamente desde el punto de vista constitucional[23]. A juicio de Chamorro, el que una resolución esté fundada en derecho supone por tanto: 1) que se seleccione la norma a aplicar de forma razonada, de acuerdo con el sistema de fuentes, 2) que la norma elegida sea la adecuada al caso, elección que, de ser razonable y no afectar a ningún derecho fundamental, no podrá ser revisada por el TC; 3) que se exponga razonadamente por qué la norma jurídica que haya sido seleccionada justifica la resolución adoptada; 4) que dicha norma sea constitucional y se aplique e interprete de acuerdo con la Constitución[24]. En consecuencia debemos de preguntarnos cuando una resolución judicial no está fundada en Derecho. Para Chamorro Bernal, una resolución no estará fundada en derecho entre otros supuestos “cuando la interpretación de la legalidad no sea adecuada a la dada por el TC” [25]. Finalmente, el respeto al precedente constitucional vinculante tiene como fundamento el principio de seguridad jurídica, certeza y predictibilidad. Como muy bien señala Marcial Rubio[26], la Constitución no menciona la seguridad jurídica, sin embargo, el TC ha tratado de ella en su jurisprudencia. Así, el Tribunal señala que “la seguridad jurídica es un principio consustancial al Estado Constitucional de derecho, implícitamente reconocido en la Constitución. Se trata de un valor superior contenido en el espíritu garantista de la Carta fundamental, que se proyecta hacia todo el ordenamiento jurídico y busca asegurar al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto del cual será la actuación de los poderes públicos y, en general, de toda la colectividad, al desenvolverse dentro de los cauces del derecho y la legalidad” [27]. La implementación de la técnica del precedente constitucional es un instrumento de vital importancia para dar predictibilidad y seguridad jurídica al derecho y al sistema de administración de justicia en nuestro país. Señalan Edgar Carpio y Pedro Grández[28] con muy buen criterio, que los precedentes vinculantes coadyuvan a imponer de manera más eficaz el deber de motivación y, por tanto, a desterrar la arbitrariedad. Asimismo, otorgan mayor credibilidad y confianza en los tribunales; disminuyen la carga de trabajo, en la medida en que simplifica la resolución de casos futuros “rentabilizando” el esfuerzo argumentativo de casos pasados. Además señalan estos autores, ayudan a prevenir los actos de corrupción, en la medida que dicta parámetros previos a los jueces; contribuyen a la defensa del principio de igualdad en la aplicación de la ley. Finalmente, y en el ámbito propio del precedente constitucional, contribuyen a fortalecer la presencia del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución, generando mecanismos objetivos para las relaciones institucionales ente el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en la tutela de los derechos fundamentales” [29]. 5. ¿Tiene algún límite el TC cuando expide sentencias interpretativas, precedente vinculante y doctrina jurisprudencial? El ejercicio de estas facultades no supone el ejercicio de un poder ilimitado. Ellas no son expresión de arbitrariedad y discrecionalidad del TC, ni, menos aún, una violación del principio de “autocontención” o “autorrestricción” del juez constitucional. P ara que una sentencia interpretativa se ajuste a la específica función del TC, es preciso que respete ciertos límites establecidos por el propio TC[30]. Para que la interpretación o el contenido normativo que el TC establece sea conforme a la Constitución, es necesario que ella: a) sea realmente consecuencia de las “exigencias constitucionales”; b) pueda derivarse de la ley impugnada; c) que la norma nueva no sea incompatible con la norma invalidada; y, d) que sea el desarrollo y la concreción de alguna norma, valor o principio de la Constitución Política. De igual manera, para evitar que se utilicen los procedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial, el propio TC ha establecido criterios y requisitos. De conformidad con el Tribunal, los supuestos en que éste puede dictar un precedente vinculante son: a) cuando existan divergencias en la interpretación de derechos, principios o normas constitucionales, b) cuando detecte una aplicación errónea de parte de los operadores jurisdiccionales o administrativos, c) cuando, tratándose de procesos de protección de derechos, la inconstitucionalidad detectada pueda constituir amenaza a los derechos de otras personas no intervinientes, d) se modifique un precedente vinculante anterior [31].
