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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA GOIÂNIA/GO Processo nº 0010001-10.2017.518.0002. Maria José Pereira, já qualificado nos autos do processo sob o numero em epigrafe, por seu advogado que junta neste ato instrumento de procuração, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência para apresentar defesa na forma de Contestação à Reclamação Trabalhista que lhe move Albano Machado também já qualificado nos autos pelos fatos e fundamentos de direito que a seguir passa a expor: DOS FATOS Albano foi contratado no dia 01/02/2012 por Maria José Pereira para exercer as funções de cuidador de seu marido o Antenor Becha Pereira que necessita de cuidados especiais, exercendo assim trabalho doméstico. O pacto laboral durou até o dia 06/02/2017, quando Albano discutiu com a Maria sobre questões de preferencia do marido da reclamada. Assim, o reclamante foi dispensado por justa causa no referido dia, ao fundamento de que houve insubordinação. DO MÉRITO I- DA JORNADA DE TRABALHO Na petição inicial, o reclamante alega que trabalhava em regime de revezamento no sistema de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso (popularmente conhecimento como “regime 12x36”), sempre de 07h00min às 19h00min. Aduz que autorização legal para esta jornada de trabalho somente ocorreu com a publicação da Lei Complementar n. 150/15, cuja vigência se iniciou em 02/06/2015, isto é, ultrapassando a jornada máxima de 08 (oito) horas prevista no art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988. Diante desta previsão constitucional, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), em sua Súmula n. 444, firmou entendimento de que a flexibilização da jornada de trabalho, hipótese do regime 12x36, é possível desde que ocorra por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho. Em razão disso o reclamante postula o pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária, desde sua contratação até a mencionada data. Todavia, no contrato de trabalho firmado pelas partes constava expressamente esta modalidade de jornada. Para tanto, é fundamental o estudo da jurisprudência pátria, notadamente do acórdão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JORNADA ESPECIAL DE PLANTÃO (12X36 HORAS). PREVISÃO EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA TRABALHISTA PARA A GENERALIDADE DOS EMPREGADOS (SÚMULA 444, TST), SALVO OS EMPREGADOS DOMÉSTICOS QUE SEJAM CUIDADORES DE IDOSOS OU DOENTES DA FAMÍLIA EMPREGADORA, RECENTEMENTE ABRANGIDOS PELA EC Nº 72, PUBLICADA EM 03.04.2013,CASOS EM QUE PODE PREVALECER A MERA PACTUAÇÃO BILATERAL ESCRITA ENTRE AS PARTES, REALIZADA ANTES OU DESDE A EC Nº 72/2013. A jurisprudência pacificou (Súmula 444, TST) que, no tocante ao mercado de trabalho no Brasil na área pública ou privada, considera-se válida, excepcionalmente, a jornada de trabalho de plantão denominada 12x36 horas, desde que prevista em lei ou em CCT ou ACT. No tocante à adoção dessa jornada de plantão (12x36 horas) no âmbito privado doméstico (Lei nº 5859/72), relativamente ao mister dos cuidadores de doentes ou idosos da família empregadora, em conformidade com a nova EC nº 72/2013, não se aplica o rigor formalístico da Súmula 444 do TST, podendo tal jornada ser pactuada por mero acordo bilateral escrito entre as partes. É que, neste caso, a família não visa estrito interesse pessoal e familiar, mas realiza também funções de assistência social e de seguridade social, na forma do caput do art. 194 da Constituição (...conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social – grifos acrescidos). A família, nesta relação doméstica de caráter assistencial e de seguridade social, agrega ou até mesmo substitui função e dever do Estado (art. 194, caput; art. 197; art. 203, caput e seus incisos; art. 226, caput; art. 227, caput), ressaltando-se, ademais, que o amparo devido aos idosos – seu direito constitucional fundamental (art. 230, caput, CF/88) – deve preferencialmente, segundo o Texto Máximo da República (art. 230, §1º, CF/88), ser executado em seus lares. Agravo de instrumento desprovido. 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. JORNADA ESPECIAL (12X36 HORAS). TRABALHO EM FERIADOS NÃO COMPENSADOS. PAGAMENTO EM DOBRO DEVIDO. SÚMULA 444/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Logo, fica claro validade jurídica desta previsão contratual, sobretudo diante do fato de que o trabalho foi prestado à família, sem qualquer escopo de lucro, mas apenas de caráter social, de assistência ao enfermo. Por fim, o disposto no art. 422 do Código Civil, aplicável subsidiariamente ao Direito do Trabalho nos termos do art. 8º da CLT. Que materializa a boa-fé nas relações negociais, exigindo das partes em especial o dever de veracidade, integridade, honradez e lealdade, refletindo, desse modo, não só uma norma de conduta, mas também funcionando como paradigma na estrutura do negócio jurídico. II- TRABALHO AOS DOMINGOS E FERIADOS O reclamante alega que houve labor em domingos e feriados, sem que houvesse folga compensatória ou remuneração diferenciada pelo trabalho desenvolvido nestes dias, nos termos da Lei n. 605/49, razão pela qual requer o pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados durante todo o contrato de trabalho. A Súmula n. 444, do TST elenca o enquadramento jurídico do labor em feriados: É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda hora. No tocante ao labor aos domingos, a Súmula em questão é omissa. Então no acórdão publicado em 05/08/2016, pelo Tribunal Superior do Trabalho nos autos do processo n. 000359-40.2010.5.12.0001, eles estão exposto de maneira bem clara: III- INTERVALO INTRAJORNADA Na petição inicial o reclamante restringe o pedido ao pagamento de horas extras decorrentes da não observância do intervalo intrajornada somente no período após a publicação da Lei Complementar n. 150/15. Isto porque antes de sua vigência não havia previsão legal acerca deste direito para o trabalhador doméstico. Entretanto, a reclamada diz que o reclamante sempre usufruiu de pausa para alimentação em tempo superior a uma hora, pois também parava as atividades laborativas quando o enfermo dormia. IV- DA JUSTA CAUSA O reclamante alega que foi indevidamente dispensado por justa causa, pois não foi sequer advertido ou suspenso antes desta medida extrema. Afirma que a rescisão do contrato de trabalho se deu pelo fato de ele permitir que o marido da Sra. Maria José assistisse televisão, assim como em razão de dar banho no enfermo após o almoço e não pela manhã. Entretanto, a reclamada alega que o reclamante foi dispensado por justa causa, uma vez que não estava satisfeita com o fato de ele ignorar suas ordens, especialmente às atinentes ao banho (que deveria ocorrer após o almoço) e a permissividade do obreiro em relação ao doente assistir à televisão. Ela admite que houve diversas desavenças com o Sr. Albano por esses fatos, tendo-o advertido sistematicamente, mas somente de forma oral, haja vista que jamais foi informada acerca da necessidade de documentar tais situações. Todavia, revela que tem provas das insubordinações do laborista, como previsto no art.818 da CLT. Por fim, confessa que a dispensa não foi motivada apenas por estas questões, mas também em razão do obreiro ter comparecido no último dia de trabalho completamente embriagado. Neste dia, informa que foi obrigada a dispensar seus serviços e solicitar que outra pessoa tomasse conta do seu marido naquela data. A CLT dispõem no seu art. 482 as causas de rescisão de contrato por justa causa Art. 482- Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: f) embriaguez habitual ou em serviço; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; Para a configuração da justa causa, é irrelevante o grau de embriaguez e tampouco a sua causa, sendo bastante que o indivíduo se apresente embriagado no serviço ou se embebede no decorrer dele. Já na indisciplina como na insubordinação existe atentado a deveres jurídicos assumidos pelo empregado pelo simples fato de sua condição de empregado subordinado. A desobediência a uma ordem específica, verbal ou escrita, constitui ato típico de insubordinação. V- DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS O reclamante requer o pagamento de indenização por danos morais ao argumento de que a empregadora apôs na sua CTPS informação de que a rescisão do contrato de trabalho se deu por justa causa. Para que haja o dever de indenizar é necessária a presença concomitante de três elementos, quais sejam: dano, nexo de causalidade e culpa. O reclamante não demonstrou a existência de qualquer constrangimento que tenha sido causado pela aposição da informação da dispensa por justa causa em sua CTPS. Não aduziu que foi impedido de obter novo emprego por este fato. O art. 29, parágrafo 2º em sua alínea c, dispõe sobre a anotação da rescisão: Art. 29- § 2º - As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas: c) no caso de rescisão contratual Ou seja, a anotação da rescisão deve constar na CTPS, sem qualquer ressalva quanto à dispensa motivada. VI- DA MULTA DO ART. 477, §8º, DA CLT O fundamento do reclamante para o pleito de pagamento da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT, é de que a reversão da justa causa enseja o seu deferimento. Logo, se multa versa sobre a justa causa, depois do que foi exposto fica claro que a justa causa foi aplicada corretamente, da forma que o ordenamento versa, por consequência lógica ela não será devida. O parágrafo 8º, do art. 477 da CLT, dispõe que é devida a multa em caso de “inobs ervância do dispost o no § 6º”. Por sua vez, o parágrafo 6º somente prevê o pagamento da multa em caso de atraso no pagamento, o que não ocorreu no caso em comento. Assim, diante da ausência de previsão legal a multa não pode ser aplicada. Além disso, já houve um acordão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que diz: MULTAS DOS ARTIGOS 467 e 477 DA CLT. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. A multa do artigo 477 da CLT refere-se exclusivamente ao atraso no pagamento de parcelas rescisórias incontroversas. No caso, as verbas que o empregador entendia devidas foram quitadas dentro do prazo, sendo indevida a multa. A reversão da dispensa por justa causa não implica na condenação da multa do artigo 477 da CLT, conforme Súmula nº 33, item I deste Tribunal Regional. E uma vez estabelecida a controvérsia em torno do direito à percepção das verbas rescisórias, indevida a aplicação da multa do artigo 467 da
