Fuentes Del Derecho Comercial

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Gonzalo Baeza Ovalle DERECHO COMERCIAL TOMO (l /-/,4 I LexrsNexls Derecho Comercial CAPITULO I INTRODUCCIÓN CONCEPTO DE FUENTE DEL OERECHO En la ciencia juridica, por fuente del derecho, ha de ser entendido todo aquello que de una u otra forma da origen a una regulación social y la regulación social misma, como expresión de la solución adoptada, en la medida que haya merecido la sanción del Estado, como autoridad representativa de la sociedad, que constituye la formalización de la regulación. Encarrilado el discurso en esta senda, entonces, las ciencias jurídicas no empiezan en la manifestación de la formalidad de la regulacion sino en el origen de la misma, único antecedente válido para analizar y resolver críticamente, la utilidad de la norma, a posteriori de su creación. Tampoco la ciencia jurídica encuentra su objeto material en la única relación entre el Estado y los habitantes, en la medida que el derecho también encuentra su génesis entre los habitantes, sin intervención del Estado, aún más, siendo una base social fundamental la garantia de que este último no participará ni interferirá de ninguna forma en la gestación de ese derecho, si no es para cautelar el marco en que ha de quedar inscrita tal elaboración y, poster¡ormente, para hacer efectivo su cumplimiento, incluso, a través de la fueza. Bajo este escenario estamos aludiendo al derecho más privado que pueda ser concebido, aquél que surge, porejemplo, de la libertad contractual y a propósito de los contratos. No olvidemos que los contratos son ley para los contratantes (art. 'l 545 del C. Civil chileno), por lo cual, al gestar un contrato, también ha surgido una norma de derecho. Si lo expuesto adqurere importancia en materia civil, en un derecho con las caracteristicas que presenta el comercial, en tanto responde en su origen a la esencia de ser un ius consuel¿rr/o ntercatorum y que, como tal, lleva en si un fuerte dinamismo, la generación juridica de índole estrictamente privada resulta muchisimo más abundante eue en cualquier otra rama del derecho. 204 205 Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Aún más, todavía podemos postularque ese derecho privado, cuantitativamenkr, conforma un universo juridico inmensamente superior al derecho generarkr directamente por la autoridad, sea el Poder Ejecutivo o el Poder Ejecutivo orr unión con el H Congreso, el Poder Judicial a través de su labor jurisdiccional o, por último, el Estado, en general. Basta presenciar la enormidad de convenciones o figuras ¡uridicas qrlr trascienden (notransgreden)con mucho elordenamiento juridicoformal integrado por leyes, decretos, reglamentos y otros, como ocurre, por ejemplo, con el dinero electrónico ¡ntegrado por tarjetas de crédlto y de débito que son medios de pago orrginados exclusivamente en el hacer privado. En ciertas formas de relación de las personas que no fueron pensadas drr manera espec¡fica, como el contrato de franchising. Tanrbién encontraremos il lo largo de nuestro estudro otras formas de contratac¡ón que también constituyorr creaciones privadas, como el contrato de leasing, el de franquicia, etcétera. Arribado a esos juicios primarios, acometeremos el estudio de las fuentes dol derecho comercial del mismo modo que cualquier otra rama del derecho, enfatizando aquellas que son singularmente relevantes para nuestra disciplinir Las fuentes del Derecho Comercial pueden ser de dos tipos. a) Fuente material. Que es aquella que contribuye a la creación del derecho: convicción juridic;r de los comerciantes, tradición, naturaleza de las cosas y otros factores morales, económicos, politicos, etcétera. Todo ello queda traducido, err definitiva, en la necesidad social de gestar una regulación que venga a d¿¡t solución a una situación oarticular resoecto de la cual la comunidad hi¡ adoptado un patrón de conducta de cierta uniformidad, al corresponder corr los valores e intereses compromet¡dos. b) Fuente formal. Que está constitu¡da por la forma externa en que es nranifestado el derecho posit¡vo. Desde el momento en que el derecho es la expresión de una regulacrórr conductual o personal, en cualqu¡era de sus formas, los suletos activos o pasivos convocados a seguir esa pauta de conducta deben conocerla con claridad y oportun¡dad. De este modo, esa regulación tiene la necesidad de ser manifestada en forma explicita y pública. Tales vias de manifestacion del derecho, que no constituyen un capitulo de publicidad, sino de aceptación social, son consrderadas fuentes del derecho formal y serán objeto de este estudio Podemos reconocer como fuentes del Derecho Comercial. la Constltución Politica de la República de Chile, la ley, las costumbres, usos o prácticas mercantiles, fos tratados internacionales, las disposiciones administrativas, algunas formas de contratación, la jurisprudencia y Ia doctrina. En último término, estamos hablando del derecho formalmente manifestado, por medios permanentes y con la publicidad adecuada para hacerlo oponible a toda la comunidad en la cual se pretende aplicar. Derecho Comercial CAPITULO II ESTUDIO PARTICULAR DE LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL DE LA CONSTITUCION POLiTICA DE LA REPÚ8LICA DE CHILE COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL El Derecho Comercial no escapa a la regla general del sistema juridico chileno, en orden a que la norma que ha de seraplicada con preeminencia a cualquier otra es la Constitución Politica de la República de Chile, por lo cual, éste ha de inscribir su actividad en el ámbito descrito por estas bases juridicas estructurales y fundamentales de la sociedad. Sin embargo, no todo ese cuerpo orgánico interesa al Derecho Comercial, como parte especial de la disciplina Debemos conceder que hay aspectos particulares del mismo que tiene una importancia destacada para el establecimiento y libre ejercicio de esta rama del derecho. Los próximos párrafos estarán destinados a resaltar esos puntos en la Constitución. Artículo 10 inciso tercero: "El Estado reconoce y ampara a los grupos intemedios a través de los cuales se organiza y estructura ta sociedad y tes garantiza la adecuada autonomia para cumplir sus propios fmes específicos... ". Ya expresamos que la primera organización humana era la familia, que consideramos la base de toda sociedad e, igualmente, afirmamos, que no era suficiente para la plena realización de las personas, las que precisan diversas otras formas de asociación oue son instrumentales a la satisfacción de la necesidad de ir logrando propósitos cada vez más complejos en su trabazón social. Tal cuestión resulta por demás dramática en un pais en que existe una definición conceptual y estructural de la sociedad en el artículo'1o de la Constitución 20s Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Politica de la República de Chile, al decir que la familia constituye el nú<;krrr básico sobre la cual queda estructurada la misma y, el Poder Judicial, llam;rrlr¡ a hacer regir dichos preceptos fundamentales para la convivencia nacion;rl declarara temeraria una demanda sustentada sobre la base de la existencia rhr la familia, declarando que en nuestro s¡stema juridico no existe una definicrólr de ésta y la pueden constrtuir las uniones homosexuales, poligámicas u tncestuosas, generando un contrasentido singular, en la medida que tah'!¡ conductas son calificadas como delictuales o, al menos, atentatorias contr¿t ol orden público, buenas costumbres o la moral. Como un pronunciamiento de esta naturaleza deviene en una exposición rhr pr¡nopios que trastoca lodo nuestro ordenanrjento, re¡tero al pie el texto de eso aterrador fallo.r Esta garantia importa el reconoc¡m¡ento social, como sujeto de derechos y obl¡gaciones, de los grupos intermedios, pues no cabria otro reconocimiento nl En relación con el hombre individualmente o asoc¡ado, en consecuencia, resulta imperativo comprender que no hay derechos subjetivos del Estado, sino competencias, atribuc¡ones y facultades conferidas a sus Órganos por el ordenamiento const¡tucional aprobado por el pueblo soberano. Dichos órganos, en otras palabras, están hab¡l¡tados para provocar o encauzar el cambio social, pero por determinación de la sociedad y sujeto al control de Ia misma, según los métodos juridicamente preestablec¡dos por ella " En el Derecho Comercial este principio constitucional e insp¡rador de todo el ordenamiento juridico chileno y, de todo ordenamlento juridico, en general, t¡ene particular importancia para el adecuado funcionamiento de las diversas asociaciones, sociedades y contratos que están traducidos en el agrupamiento de personas en procura de fines comerciales, que precisan de un reconocimiento juridico y, en ese orden de ideas, de la debida autonomia para actuar. amparo si no queda traducido, en primer lugar, en una aceptación de srl No obstante lo anterior, la principal de esas asociaciones, como es la Empresa, ex¡stencia y, en segundo, otorgándoles todas las facultades para que sc¡l factible que actúen válida y autónomamente en la vida del derecho, lo qurr aún no recibe un reconocim¡enlo tal que le permita contar con su propia implica la capactdad para ser titulares de derechos y obligaciones, sin rntermediación de persona alguna, todo ello traducido, entonces, en una plenrr capacidad de goce y ejercicio. Hablamos de un reconocimiento social en que el Estado, para este propósito, quedir reducido en su signrficado a un mero instrumento de la sociedad y sólo tendrá lir autoridad y las facultades que ésta quiera entregar, por lo cual, en último términ<.¡. quien reconoce, quien autonza y quien permite actuar a los grupos intermedios, siempre y bajo todos respectos será y es la soctedad, nunca el Estado. Como bien dice José Luis Cea2 , "el Estado es el Poder organizado de lir sociedad nacional, de la cual no puede ser sino el reflejo y a cuyo servicio ha dt: encontrarse. personalidad jurídica y con la debída autonomía para asumir sus funciones y finalidades con propiedad, sin recurrir a mecanismos que causan una confusión en el conjunto de intereses que confluyen en la misma, como también, respecto de los terceros que generan relaciones con ella. Nadie, a estas alturas, es capaz de controvertir seriamente que la empresa responde a las caracteristicas de ser un organismo intermedio en el orden social, cuya existencia deviene en una exigencia fundamental para el logro de distintos fines sociales impreteribles, desde los más básicos hasta los más excelsos. Asi puede servir para reunir un conjunto de amas de casa en miras de satisfacer necesidades muy legitimas, pero de suyos elementales, hasta la implementaciÓn de una aventura espacial que sofo alcanza sentido en la trascendencia generacional del Honlbre. Artículo 19 número 2. La igualdad ante la ley. Esta garantia forma parte de la esencia misma del desarrollo del Derecho Fallo del Prirner Juzgado de Pol¡cia Local de Las Condes dictado en causa " Baeza Ovalle. Gonzalo corr EFEduc¿cióttlnlernacional",Ro¡ N'57.533 7 co¡firnradoyarfpliadoporlaQuintaSaladetallrn(a Corll de Apelaciones de Santiago en fallo dictado por el Minrstro don Sergio Valenzuela Patiño, y la concurrencri I de los abogados integrantes señores Benrto [,4auriz Aymerrch y Óscar Herrera Valdivia, que fue declarado no abus¡vo ni arbitrario por la Segunda Sala de la Excma Corte Suprema, no obstante que deió constanci,l que no conrpadia süs fundamentos, en una sutrleza lógrca que escapa a nuestro entendrn)iento En es¿l perspectivajurisprudencial siemprequedarálapreguntarernanente ¿Cómologranaplicarel arliculol" de la Constitución Política de la República de Chile y toda la legislación atingente a la familia si desconocerl cuál es el s¡gnif¡cado de esta expresión? En este escenario, la Constitución y las leyes del ramo, pasarr a constiluir declaraciones meran)enle decoralivas para nueslra inst¡tuc¡onalidad. CEAEGAÑA,JOSELUIS 2't0 TratadocletaConstituciónde1g80.Ed JuridicalgBB,pág 80. Comercial. Como tuvimos ocasión de estudiar al tratar el desarrollo histórico del mismo fueron, precisamente, las desigualdades producidas en la Edad Media, con la creación de diversos privilegros en los Estatutos de las Comunas, Corporaciones y Gremios los que generaron una gran fuerza que dio fornra a la actual estructura del Derecho Comercial y motivó elsurgimiento de la tendencia objetiva del mismo. El Derecho Comercial existe y subsiste siempre que sea garanlizada una amplia libertad a las personas y una incuestionable igualdad, tanto en sus 211 Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial derechos como en las oportunidades, que es precisamente de lo que trata {'.¡[t garant¡a constitucional. Esto también involucra que la "igualdad" debe ser una realidad tanto en aspecto formal como en lo material. '¡rr De tal modo que si encontramos en el espectro social algunos grupos de persorrrra que, para usar los términos de George Orwell, son más iguales que el rcr,ll obv¡amente estamos ante unatrasgresión flagrante de esta garant¡aconst¡tucton,rl La libe¡íad de asociación. En palabras de Enrique Evans3, es la facultad de organizar entidades licitas, de ingresar y permanecer en ellas y de retirarse, todo ello sin permiso previo y sin otros requisitos que los que, voluntariamente, se aceptaron al elecutar alguno de esos actos. En el ámbito del Derecho Comercial, que constituye una rama juridica dinámica por definición y, en la cual se está más a las necesidades comerciales que al derecho establecido, vale decir, a las regulaciones formales, por exigencias operacionales, la posibilidad de contar con una amplia libertad para estructurar aseciaciones forma parte de la esencia de su ejercicio. Tal propuesta, ni remotamente llega a ser una teoria o una figura literaria Asi podemos ver todos los días el otorgamiento de un conjunto de privilegro,, 'r diversas personas que han sido escogidas o elegidas para desempeñar carr¡lr de servicio público y que, por el contrario, en vez de servidores públicos p;r:,rrrr a ser servtdos por el público para sattsfacer mezquinos intereses personir|rrr transformando el cargo público en una carga para el público y la sociedad torl'r Los ejemplos son de lo más abundantes y variados Sólo por acudir a triviaildades que produzcan menos escozor, podemos ronrtttl a los estacionamientos reservados; a las preferencias en las vías públicar,, rr ciertas restr¡cciones que para la circulación vehicular son aplicadas a todos hrq ciudadanos salvo a algunos servidores públicos. De ex profeso escogi ejemplos apartados del Derecho Comercial. En este úlllnrl ámbito, aquellos que son más iguales que otros obtrenen ventajas inalcanz¿llrllq y, aún más, inexplicables, respecto al resto de los habitantes que, definitivamontl no tienen acceso a ellas, partiendo por el benef¡cio de la información econórnrr ,r De esta forma, en nuestro hacer en el campo del derecho, debemos emprertrllr con entusiasmo la tarea de corregir estas diabólicas desviaciones, para accr.¡rl el ideal constitucional al vivir diario. Tal propuesta conforma un esfuerzo rh carácter oermanente. Artículo 19 número 15. El derecho de asociarse sin permiso previo. Sobre esta garantia constitucional ya adelantamos conceptos al tratar el inr:rr,l tercerodel articulo lode la Constitución. Sinembargo, cabecomplementarc:,,rq explicaciones haciendo una breve referencia a los princrpales elementos t¡rrn contempla esta garantia, en cuanto conciernen al tema de las fuentes rlul Derecho Comercial. 212 La personalidad jurídica. Es el atributo que permite a las distintas asociaciones ejercer derechos y contraer obligaciones. La persona.juridica puede ser: - De derecho público, que son aquellas que, sin perjuicio de su origen en su propia naturaleza, son reconocidas o creadas por la Const¡tución o la ley. Asi, aparecen en la Constitución el Estado; el Fisco, expresión patrimonial del anterior; las Municipalidades, etcétera. - De derecho privado, que son aquellas que surgen del cumplimiento de los requisitos que la ley preceptúa para su formación o de un decreto del Presidente de la República. - Son del primergrupo las que persiguen fines de lucro, como las sociedades y otras autorizadas por el legislador, como las juntas de vec¡nos, sindicatos, asociaciones gremiales, part¡dos politicos, entre otros. - Son del segundo grupo las entidades que no persiguen fines de lucro, como las Corporaciones y Fundaciones, las que para obtener personalidad juridica requieren de decreto presidencial a . Artículo 19 número 16. La libertad de trabajo y su protección. Esta garantía permite a toda persona buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficio que no esté prohibido por ley que, para no incurrir en una discriminación, debe tener un contenido general, vale decir, aplicable a toda persona que se encuentre en la situación descr¡ta oor ella. EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE Los Derechos Cou sfl¡uclonales Ed Jurídica 1986.T y s¡gu¡entes. EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Ob. cit , pá9. 190 ll págs.1B8 2't3 Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Elcomercro es una activ¡dad remunerativa, por lo cualesta garantía constitt¡r.r¡ ¡rrd no sólo atiende al trabajo dependiente, subord¡nado, esto es, al conlr¡r|r, rle trabalo, sino que tamblén respecto de aquel que se hace en forma libre o lr,t¡rr actividad inconstitucional y más que eso, inconveniente a todo nivel para el progreso y desarrollo igualitario del pais. la modalidad empresarial En ese escenario de máximas igualdades generadoras de desigualdades inicuas, ocuparán el pr¡mer plano los políticos, no sólo en Chile, sino que en todo el mundo. Como en todo orden de cosas, exlsten excepciones, aun cuando, al Artículo 19 número 21. "El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraila a la ntu.l al orden público o a Ia seguridad nacional, respetando las normas legales que la rogulu El Esfado y sus organismos podrán desarrollar act¡vidades empresariales o pafticlptt u ellas sóto si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas acfiyidades osr.,¡r sometidas a la legislación común apl¡cable a los particulares, sin perjuicio de las excepclutot que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quüuu cal¡ficado". Esta garantía tiene un carácter particularmente ¡mportante y deviene ert complemento natural a la anteriormente tratada. r,l Involucra no sólo la protección de la actividad comercial, en el senttdo (lln permite que ésta sea realizada y, más que ello, tenga una evoluc¡ón compalilrln con sus neces¡dades operacionales, sino que establece elcarácterabsolutamcrrk¡ Asi, para aceptar la participación del Estado, a través de alguno de sus servicio,, en la actividad comercial o empresarial genera exigencias particularmerrtl públ¡co por el éxito o fracaso del negocio es tan escasa que, no conforma un eufemismo afirmarque prácticamente no ex¡ste, ya que viene a surgir, realmente, sólo ante la perpetrac¡ón de un delito y en Ia medida que exista "la voluntad politica" de perseguirlo. Esta "voluntad política" siempre es muy cercana a la cantidad de influencias de que dispongan él o los participes y su capacidad para haber efectuado la o las felonías con cterto carácter anónimo o diluyendo su intervención entre muchas personas. En definitiva, la experiencia histórica, al menos chilena, indica que esa responsabil¡dad sólo es hecha efectiva cuando la o las personas involucradas son Por otro lado, el Estado no puede ser declarado en quiebra, por traer una ¡moortantes. cuestión concreta de irresponsabilidad a colación. Ello resulta comprensible desde el momento en que el Estado queda transforma(l( | en un competidor, que además de rneficiente y desleal, en tanto no maneja lo,, costos con los cuales debe operar y, más que eso, soportar el part¡cular. Al contrario, los costos de produccrón del Estado los traspasa s¡n ningunil reserva a todo el pais y, diluidos en el Presupuesto Nacional, no hay responsabk)r, ir soponar sus consecuencras. Obviamente, aquellos con más recursos dispondrán de más vias para evitar el impacto y, en sociedades igualitarias como Chrle, en que sin ninguna duda hay personas que son definidas como más iguales que otras en función de sus influencias a todo nivel, en vez de soportar esos costos, las más de las veces harán los arreglos adecuados para pasar a ser sus directos beneficiarios de esa 214 el Estado, en el plano de que ven¡mos hablando, asume la responsabilidad por sus malos negocios. Aquella que remite al empleado Tampoco prescindibles para el Gobierno de turno o la oposición utiliza ese hecho como pantalla o plataforma para logros politicos inmediatos, generando una gran presión pública que pone en riesgo la estabilidad o credibilidad del Gobierno. subsidiar¡o que, en esta materia, como en otras, corresponde al Estado. efectivos por ellos y los ciudadanos, sin ninguna distinción, son llamados menos en el caso ch¡leno, cueste encontrarlas. Hayejemplos bastante gráficos sobre esta materia, particularmente s¡ recordamos la situación de CODELCO y sus contrataciones a futuro; también podemos recoger desde los recuerdos, el asunto de la ENAP pagando millonarias sumas por limpieza de terrenos que un part¡cular habria asumido en una cantidad considerablemente menor. En fin, a qué seguir, los ejemplos son muchos y la actitud de los involucrados en esos hechos, a no dudarlo, viene a ser muy diferente a la que sostiene un particular en el evento que la pérdida fuere de su patrimonio personal. Es tan inmensa la distorsión que introduce la actividad estatal en estos rubros empresariales que, ante la tremenda catástrofe que provocó al erario nacional la situación de CODELCO, la actitud de los trabajadores no fue de solidaridad para con la empresa con el objeto de asumir la pérdida y, con mayor eficiencia 215 T Gonzalo B¿eza Ovalle Derecho Comercial y menores gastos, mantener la rentabilidad, sino que reclamaron airadamerrln para que no fueran reducidos sus benefrcios que sólo reconocen justifica<:rirrr cuando la comoañia alcanza utilidades. En suma, la empresa bajo la administración estatal pierde su carácter y :;uh integrantes no tienen un horizonte claro ni una mistica que los anime en pro (hl la obtención de una finalidad común, que constituye el sino de toda emprc:,,r privada para la cual no estaba expresamente autorizado por una ley de quórum calificado, nr tampoco por una ley que pud¡era ser tenida como aprobada por quórum calificado, conforme a las disposrciones trans¡torias de la Constitución. Ese recurso fue acogido por la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago y confirmado por la Excma. Corte Suprema. Esta garantia constitucional adquiere una importancia tan grande err Artículo 19, número 22. rrl funcionamiento de nuestra sociedad que el legislador gestó un recurso espcr;rrrl para su proteccrón que en el ámbito de la práctica forense o en estrados ilh conocida como "amparo económico" y está regido por la ley No 18 9/l publicada en el D¡ario Oficial del 10 de mazo de 1990 y que contiene un so[r articulo del siguiente tenor: "Cualquier persona podrá denunc¡ar las infracciones al artículo 19 número de la Constitución Politica de la Reoública de Chile. 2 | El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados. La acción podrá Intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubrrr¡ producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido ¡r,rra el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá rln ella en pnmera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar hr infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respeclrvu Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que delx'rá interponerse en el plazo de cinco días, ante la Corte Suprema y que, en caso rhl no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio €n urr;r ¡h, sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda b¡r'¡r el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado". Este recurso ha tenido intensa aplicación en elpais. A nosotros nos corresporrrltir hacernos cargo del primer recurso de esta especie tramitado en el país. En r,¡,r ocasión lo interpusimos actuando de recurrente la Asociación Gremi;¡l rhr lmpresores de Chile y fue dirigido contra el Inst¡tuto Geográfico Militar. El propósito de ese recurso era obtener que los tribunales declararan qrrl ll Instituto Geográfico Militar no estaba legalmente autorizado para trabajar (:()nrl 216 imprenta, salvo en materias cartográficas y que, al hacerlo en toda suerte de asuntos, infringió esa garantia constitucional al intervenir en una actividad "La no discrim¡nación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discrimínación, se podrán autorizer determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación de, costo de ésfos deb6rá incluirse anualmente en la Ley de Presupuesto". La aplicación práctica de esta disposición salta a la vista pero conviene aún recalcarla con algunos ejemplos de discriminación que es factible concebir sin gran esfuerzo, como seria el caso en que el legislador estableciere condiciones diferenciadas para las personas, particularmente en el sector económico. Asi sucedería si las Superintendencias (de Bancos e Inst¡tuciones Financieras, de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Valores y Seguros) aplicaran criterios de fiscalización diferenciados, como también si imoartieren directrices o circulares nominales, en otras palabras, dirigidas a personas determinadas, con exigencias que no fuere viable hacer extensivas a las demás, no obstante oue estuvieren en la misma situación. En definitiva, no da lugar a un atentado contra esta garantia constitucional siempre y cuando sea fi.jada una situación de beneficio extraordinario para determinada actividad o zona a la que puedan acceder todas las personas que cumplan las condiciones generales especificadas para ello, sin distinciones subjetivas o imposiciones que hagan ilusorio el derecho. No sólo la ley que así lo disponga pasa a transgredir el texto constitucional analizado, sino que toda la actuación de esos organismos también estaria reconociendo el m¡smo vicio y, por ende, sería anulable. La discriminación a que hace mención Ia Constitución de.ia de estar traducida únicamente en gravar a una o más personas en forma diferenciada sino que 217 Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial también pasa a quedarconfigurada en el hecho de reconocer o beneficiar a otrar' personas, igualmente determinadas, de una manera a la cual no tienen accesrr el resto de los habitantes en igualdad de condiciones, como apuntábamos en lo:' párrafos precedentes. Disponer de la posibilidad de que, en iguales condiciones, cualquier habitantrr de la República de Chile pueda gozar del mismo privilegio const¡tuye aquelk, oue habremos de entender como el limite razonable para una determinarlit distinción o diferenciacion Expresado de manera gráfica y, acudiendo a una situación concreta en que trl fenómeno sea fácilmente perceptible, st son proporcionadas algunas venta¡itr, oarticufares a los habitantes de una zona, área o región especifica, no calrrr Sostener que en la especie exista una discriminación arbitraria si toda persottit que esté dispuesta a habitar en ese lugar, queda en condiciones de entrat ,t usufructuar de esa situaciÓn mejorada que, las más de las veces, represenla llrl paliat¡vo de otras prtvaciones que derivan del mismo hecho de optar por vivir trtr el sitio en cuestion. Como todo ejemplo, el anterior tiene ser¡as limitaciones, toda vez que po(lril ser concebido máS de un caso en que las circunstancias particulares Sean lilll especiales que sólo beneficien o perjudiquen a un número reducido tlrr personas. El asunto pasa por el hecho de que tales singularidades sc¡trt razonablemente generales, si nos es admitido el abuso idromático pirrrr graficar la figura. Artículo 19 número 23. "Le tibertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos quc la naturaleza ha hecho comunes a todos ,os hombles o que deban pertenecer a la NaciÓn toil. y ta tey lo dectare asi. Lo anteriot es sin periuic¡o de lo prescrito en otros pÍeceptos de Constitución. o.l. llna tey de quórum calificado y cuando asi lo exiia el interés nacional puede esfablot:¡r limitaciones o requisitos para la adquisiciÓn del domin¡o de algunos bienes; .-.". Esta disposición adqu¡ere particular importancia en el caso del comercio, ktrl¡t vez que importa una descripción del ámbito de su acción, que queda restr¡ngrrl(r de esta manera, en forma subsidiaria. sin duda que la regla general en nuestro sistema juridico es que todos los biottilq son posibles de ser adquiridos y, por consecuenc¡a, susceptibles de comel(;lrl salvo aquellos expresamente exceptuados. 218 Ello igualmente supone la protección constitucional del derecho de propiedad sobre los bienes y protege a las personas de todo acto legislativo o de autoridad que entreguen o reserven al Estado o a otras personas el dominio exclusivo y excluyente de terceros, de alguna categoria de bienes, o que, sencillamente, prohiban a todos los particulares o a algunos de ellos el acceso al dominio de ciertos bienes.s Esa norma, también, adquiriria particular importancia en la tramitación y posterior aprobación de la ley N" 18.892, denominada Ley General de Pesca y Acuicultura, motivando fallos del Tribunal Constitucional que son de particular interés En lo que concierne al ámbito comercial, esa ley configura un precepto ¡nteresante por lo que dice relación, verbi gratia, con la acuicultura que, posteriormente, será analizada en orden a si ella da lugar o genera una actividad comercial, como también, algunos aspectos de la problemática suscitada con las concesiones y permisos o autorizaciones acuícotas. Artículo 19 número 24. EI derecho de propiedad en s¿rs diyersas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. No puede habercomercio, sin propiedad y elanálisisde esta garantiaconstitucional es abordada con suficrencia y detención en el ámbito del derecho constitucional, excediendo el propósito de este trabajo, siquiera el esbozo de ese estudio. Baste acotar que en todos los Estados donde la propiedad de los recursos es ajena a las manos privadas, enfrentamos un Derecho Comercial deprimido e insignificante en términos sociales, quedando de manifiesto que el tamaño del mundo comercial será directamente proporcional al grado de libertad existente en el orden soc¡al en que esté inserto. Ello revela, sin necesidad de una gran explicación, casi en forma intuitiva, la esencia misma del ser humano, que actúa por ambición e interés personal, como apuntábamos al inicio, antes que por consideración con sus semejantes. Aquellos ordenamientos basados en utopías que desconocen, aún más, degradan la importancia del ser humano como persona y su natural posibilidad a actuar en la vida del derecho en forma autónoma y libre, irremedrablemente, han derivado hacia un completo fracaso, como ocurre con la situación de la Unión EVANS DE LA CUADRA, ENRIOUE Ob. cit. Dáo 334 219 Gonzalo Baeza ov Derecho Comercial de Repúblicas socialistas soviéticas, iambién en la República Popular chirtir, aun cuando la clase gobernante pretenda ocultar el hecho, para qué decir tlrr Cuba, Corea del Norte Y Vietnam Artículo 19 número 25. Se garantiza, tambié¡t, ta propiedad industrialsobre /as pafer)fes de inve¡tcit'¡tt. n.¡arcas co¡nerctales, noclelos, procesos tecnologicos u olras creaciottt'" análogas, por eltientpo que establezca la ley, haciéndole aplicable disposrcrotutt relativas a la gararttia de propiedad. Esta garantia constitucional permite sustentartodo elderecho registral marcattrr de patentes, ingenios y diversas creaciones que habilitan a las ¡ndustr¡as [)irr¡l .'tt manlener como un patrimonio propio el producto de sus investigaciones y inventiva o creatividad La existencia de la propiedad marcaria evita la confusión de producto:, productores, asimismo, también posibilita a los usuarios o y En definitiva, configura una garantia esencial para la existencia de la indu:,ltta y el comercio. Esta materia será tratada en un capitulo especial más adelante, al revisat hr¡ aspectos y bienes que son considerados como incluidos en el establecimrt:rr|rr al abordar hrq la propttrtl't,l conrraros comerciales, aquellos de transferencia tecnológica, intelectual y comerc¡al. Estos derechos son bienes rncorporales que en muchos negocios repres{)rll¡rrl un valorde bastante importancia, como el caso de coca cola, tanto en la nl,ttr n como en el proceso de su fabricación, además de sus componentes Algl 67. problema jurídico, de suerle que aplicando Ia ley, combinando entre si las disposiciones de diversas leyes, siempre será posible resolver el problema en cuestión. No obstante, da lugar a un hecho libre de toda controversia de fondo que ese proposito no siempre es logrado, dado que el carácter dinámico del comercio, sobrepasa el desarrollo y formulación del sistema juridico, especialmente cuando éste es escrito. En el sistema del"common law", la ley escrita (statute) es una fuente secundaria inferior en jerarquia a la jurisprudencia. Está estructurada por el conjunto de sentencias de los Tribunales lo que constituyen el derecho inglés y es en estas sentenc¡as donde los abogados y jueces han de buscar la solución a los problemas juridicos. La ley escrita sirve pararealizar modificaciones o adiciones a este conlunto de decisiones judiciales consum¡dorilt¡ distinguir con facilidad razonable las distintas mercaderias y su origen. mercantil. También abordaremos el estudio de este tema todas las hipótesis, los elementos necesarios para resolver cualquier En los sistemas romanistas como el chileno, la ley comercial fundamental es el Código de Comercio, sin embargo, en Suiza y en ltalia no existe ese Código y las materias comerciales están comprendidas en el código de las obligaciones y en el Código Civil, respectivamente. Para iniciar el estudio de la ley como fuente del Derecho Comercial configura un asunto previo a considerar el advertir que el mismo Código de Comercio establece una regla particular en su articulo 20, eue es del siguiente tenor: "En los casos que no estén espec¡almente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil". semejante acontece con los productos farmacéuticos, la producciÓn de pl.rtrl,rn con variedades que tienen particulares caracteristtcas genéticas desarroll¡trl,t¡ en los laboratorios, etcétera. El precepto juridico citado lo asumimos como perfectamente consistente con el ordenamiento contenido en el código civil desde que este último, en su artículo 40 previene que. LA LEY COMO FUENTE DEL OERECHO COMERCIAL "Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Mineria, del Ejército Armada, y demás espacia/es, se aplicarán con preferencia a /as de esfé Código,. La ley adquiere una dimensión de singularconnotación como fuente dtr krrl¡r tioo de derecho, en los sistemas romanistas, que es el caso del sislrrrrr¡ juridico chileno y partdde la base preconcebida que la ley proporciott,t ,r, y Nos parece bastante claro, entonces, que dentro del ámbito comercial, la pr¡mera norma llamada a regir la situación, qstá constituida por el Código de Comercio, a menos que exista un precepto más especializado para el asunto, Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial lo que conforma una mera aplicación de la regla contenida en el artículo 13 del En los paises sujetos al common law, al fundirse la law merchant con la common law, la costumbre perdió su función de fuente esencial en el Derecho Comercial, ya que en tiempos modernos una gran parte de las materias comerciales ha sido Código Civil, que establece '.Lasdisposicionesdeunaley,rela|¡vasacosasonegociosparticulares,prevalaceráil objeto de leyes escntas. Pero además, en el sistema inglés, la costumbre tiene una importancia reducida, porque para ser fuente de derecho ha de ser inmemorial (se entiende por tal la que haya regido en el año 1'l89 o antes). sobferas dispos ic¡onesgeneralesde lamisma ley, cuando entre las unasylasoarashubierc oPosición". Tambrén importa una aplicación dei citado articulo 4o del mismo CÓdigo 68_ Asi, dentro del campo legislativo y sin considerar la Constitución, será posibltt distinguir tres niveles de leYes. Las primeras, son aquellas que dicen una relación particular estricta con (,1 asunto, por ejemplo la ley de sociedades anonlmas; Las segundas, son aquellas constituidas por el código de comercio, 68. qtttt I LA COSTUMARE EN EL CODIGO DE COMERCIO CHILENO. GENERALIDADES Las Partidas definian el uso como "cosa que nasce de aquellas que el hombre dice o face e sigue continuadamente por gran tiempo e sin embargo ninguno', y, a la costumbre como "derecho o fuero que non es escrito, el cual han usado los omes luengo tiempo ayudándose de él en las cosas e en las razones sobre lo oue usaron". No cabe duda que al comparar ambos conceptos, la primera diferencia que salta costumbre es calificada como "derecho o fuero", apelativo que obedece a criterios y regulaciones de aplicacion más general y' a la v¡sta es que la Las úitimas y, a falta de solución --con la salvedad de lo que será materia rhrl número sigurente-, el Código Civil. no se le atribuye al uso y, la segunda, es la permanencia de la costumbre por sobre el uso, dado que este últ¡mo puede seguirse por largo o corto tiempo, más no asi la costumbre. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL de la Lengua conceptualiza la costumbre como "la práctica muy usada como tuvimos oportunidad de explrcar al inicio de esta obra, el difundida que ha adquirido fuerza de precepto". Esto implica que le asigna las dos caracteristicas analizadas, permanencia en el tiempo y sanción jurídica. Concordante con la apreciación comentada, el Diccionario de la Real Academia Derer;|r,, Comercialtuvo su fuente en los usos, costumbres y prácticas de fos comercianl(,', as¡ es común escuchar hablar en el ámbito doctrinario, del fus consuefttrf,, nlercatorLtm, vale decir, de un derecho consuetudinario mercantil, para h¿l(:r'l referencia a esta rama del derecho en sus aspectos más substanciales. Gradualmente, por necesidades de protección y relaciÓn con la autoridad, e:'il'¡ usos, costumbres y prácticas fueron estructurándose en leyes aislada:; y oosteriormente, en la Edad Media, tomaron la forma de estatutos, en ciud¿¡rlrrq y corporaciones. y En concepto de Julio Olavarria6, la costumbre es "el conjunto de actos que revelan un sentimiento juridico (opinio juris) que consiste en la certeza de que ellos pueden ser objeto de una sanción legislativa o judicial. Este último aspecto la diferencia de los simples usos o hábitos". A su vez, expresa que son costumbres comerciales "las que reglan las relac¡ones a que da origen el comercio entre particulares, es decir, aquellas que se refieren a los aclos de comercio señalados en el articulo 30 del Códioo de Comercio". Las codificaciones racionalrzaron y nacionalizaron el derecho de cada pais y rrl Derecho comercial perdió en gran parte su carácter internacional y con:'rlil tudinario, aun cuando ello no ha significado que se hayan perdido los t¡:'il', costumbres y prácticas mercantiles como fuente viva del Derecho Conletr;l,tl por el contrarro, la legislación les ha reconocido expresamente su valor r:otltil fuente. 222 "Bajo los términos transcritos y, a contrario sensu, la costumbre que dijera relación con actos o contratos no contemplados en el artículo 3o del Código de OLAVARRIA AVILA, JUL O Ob cit pág 98 223 Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Comercio no ser¡a mercantil, lo que constituye una apreciación equivocada. Al extremo que, como lo veremos en su oportunidad, en relación con el mandak) comercial, existe discusión en lorno a si éste queda o no incluido dentro del referido artículo 3o y existen múltiples mater¡as relativas a esa figura juridica en que la costumbre juega un papel primordial. Lo mismo ocurre con el contrato do cuenta corriente mercantil, que definitivamente no aparece en el art¡culo 30 del Codigo de Comercio, srn embargo, está reglamentado y concebido en eskr Código. Sería un despropósito asumir, como lo hace el autor c¡tado, que actos y contratos regulados en el Codigo del ramo, no comercializan las costumbres que dicen relacion con ellos". No obstante lo expuesto, la vision de costumbre que nos entrega Olavarri;r resulta con un gran acento de subjetivismo, pues es la persona que la pone en práctica la que debe tener la convicción, traducida en un sentimiento c¡erto, erl orden a que los realizados serán sancionados juridicamente. Puede, sin embargo, estructurarse un concepto con más objetividad, teniend0 por base los antecedentes históricos que hemos revisado. En definitiva, los comerciantes asumreron el riesgo, ba.¡o otros términos, actuaron en sus negocios sin contar con la certeza de que sus prácticas permanentes en el trempo pudieran tener sanción luridica por parte de líl autoridad, entendiendo por tal sanción, un reconocimiento oficial que estuvienr traducido en una resolución declarando la existencia o extinción de De consiguiente, es factible discrepar de ese autor, respecto al pr¡mer punto, pues tan pronto la costumbre pasó a ser ley, dejó de ser costumbre, pero es perfectamente razonable lo que sostiene en orden a que la costumbre, para ser fuente del Derecho Comercial, precisa una certeza de que ella tendrá una sanción judicial, vale decir que, llegado el momento de una controversia, ésla podrá ser resuelta mediante la aplicación de la costumbre invocada. Ello si es importante y, más que nada, esencial a la consideración de la costumbre como fuente del Derecho Comercial. Al amparo de lo explicado, estimamos que la via adecuada para encontrar una mayor objetividad en el concepto de la costumbre como fuente del Derecho Comercial, nos conduce a que la remitamos a la comunidad comercial. Sintetizandotodoloexpuesto estimamosposibedescribirlacosfumbrecomolaconducta pública, uniforme y reiterada en el tiempo, aceptada por la colectividad en términos de atribuirle eficacia juridica, como norma de derecho. EXIGENCIAS PARA QUE LA COSTUMBRE CONSTITUYA OERECHO EN EL CODIGO OE coMERCtO un¡r obligación. Las normas que rigen la materia en el Código de Comercio son las siguientes: El punto estaba en que, normalrnente, su contraparte aceptaba quedar reg¡dir por el procedimiento o forma escogida La sanción luridica vino después, ir consecuencia de esa aceptación uniforme. Artículo Entonces creemos posible visualizar la real dificultad que aparece de acotar e¡r el tiempo cuándo una sucesión de hechos o una conducta mantenida, deja do representar un simple uso para alcanzar y satisfacer todas las exigencias quu permitan calificarla como una costumbre. Podemos responder esa pregunta diciendo que esto acontece toda vez que ol legislador la reconoce como fuente de Derecho Comercial y la traduce en un;r norma, sin embargo, en ese momento dejó de ser costumbre y pasó a ser ley Tanlbién es pos¡ble sostener que está reconocida como costumbre con valor do fuente del Derecho Comercial desde el instante en eue la comunidad dc 224 comerciantes, por decirlo asi, le atribuye eficacia juridica. Esto es lo que Julio Olavarria describe como "la certeza de que ellos pueden ser objeto de una sanción legislativa o judicial". 4o. "Las cosfumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando,os hecños gue ,es constituyen son uniformes, públicos, generalmenle ejecutados en la República o en una determinada tocatidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio". Añículo 5o. "No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autentícidad de la costumbre que se ¡nvoque, sólo podrá ser probada por alguno de esfos medios: Por un teslimonio fehaciente de dos senfencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 1o Por tras escilturas públ¡cas anleriores a /os hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba". 2o 225 Gonzalo Baeza Ovalle Artículo Derecho Comercial 60. ninguna disposición legal que obligue al fabrtcante a incluir un manual de instrucción respecto del uso de esa maquinaria, sin embargo, los productores siguen lacostumbre de incluirese documento. Además, es posible considerar que, en el evento que no Io hiciera de esa manera, el usuario pudiera lograr que un tribunal obligara al fabricante a entregar esa información sin costo adicional. "Las costurnbres mercantiles servirán de rcgla para determinar el sentido de las palabr.a o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercanallc." Esta última disposición concuerda plenamente con lo establecido en lrc articulos 20 y 21 del Código Civil. Recordemos que el primero de clkr,¡ preceptuaba que "Las palabras de la ley se entenderán en su sentrdo natutitl y obvio, según el uso general de las mismas palabras...", y el segundo que "l ,rtr palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den k r,¡ que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente quo r,n han tomado en sentido diverso". A la luz de estas normas, sólo cabe concluirr¡r¡u el Código de Comercio es más fuerte al asignar efectos a la costumbre rtl relación al alcance que debe ser asignado a los términos utilizados en r)r,lo ámbito de actividad, como en cuanto a la interpretación de los contratos | ¡r costumbre const¡tuye una regla, en definitiva, conf¡gura una ley para regrrl,rr esos aspectos. Conforme a esas disposiciones legales, entonces, en el sistema del Código rh' Comercio chileno, la costumbre tiene eficacia como norma de derecho Sienr¡rrrr y cuando reúna los siguientes requisitos: 1. 2. Publicidad Esto alude a que la conducta o secuencia de hechos que forman la costumbre, deben ser ampliamente conocidos; universalmente, si nos encontramos ante una costumbre internacional; en el país si, por el contrario, ésta tiene un carácter meramente nacional o, en Ia localidad, por último, si prec¡samente la costumbre remite a una zona, cualquiera sea el tamaño del lugar o la cantidad de personas, si alude a un área particular del comercto. La uniformidad Como explicábamos al inicio, es la mantención de una misma conducta r'rl el t¡empo lo que entrega una forma de comportamiento de la comunirl,¡rl comercial que merece una sanción juridica. De alli que esa conducta d(:lr¡l ser un¡forme, vale deor, s¡empre la misma ante semejantes circunstancr;t!¡ o situaciones. Si no fuere asi, no seria oosible reconocer el consentimicnl'¡ colectivo en torno a solucionar o sancionar dichas situaciones del m(xIl propuesto por la supuesta costumbre. En otras palabras, cuando los comerciantes hacen, sancionan (atribuylrr efectos) o solucionan algo siempre de una misma manera, puede hablar,rl con propiedad de una costumbre, lo que permite continuar en forma fár;rl y exped¡ta ese comportam¡ento, actuando de igual modo que como ha srrftr realizado hasta ese instante. Tal comportamiento tiene sanción juridir;;r desde que.juridicamente es eficaz, al serle reconocido que atribuye dereclro', y obligaciones, tiene características vinculantes. Lo anterior est¡mamos de conveniencia, para mayor clarrdad, ilustrarlo r:r¡rr un e.lemplo. Cuando una persona adqu¡ere una maquinaria nueva, no exi:,lrr 226 Tenemos, entonces, que estamos enfrentados a una respuesta ún¡ca para un mismo problema, para instruir al usuario respecto al modo de empleo de una maquinaria nueva se acostumbra a introducir un manual y con ello se entiende satisfecha esa obligación no escrita. De consiguiente, como la publicidad atiende al conocimiento amplio, difundido de algo, la costumbre que es alegada, también debe reunir esos requisitos dentro de la órbita en que es reclamada, sea territorial o oersonal. Siguiendo el mismo ejemplo del número anterior, que los fabricantes incluyan un manual de instrucción.junto con la maquinaria nueva, es público notor¡o, esto es, tiene publicidad, todos saben que el usuar¡o tiene "derecho" a que el manual esté incorporado, vaya adjunto a la máquina nueva, de manera que el expresado documento lo habilite para adentrarlo en el uso de la misma. y Generalidad en la ejecución Este requisito no atiende o remite al número de personas que deben practicar los hechos que son invocados como fundamento para darexistencia a la costumbre, al contrario de lo que afirma Julio Olavarria, pues este requisito no da lugar a una exigencia estadística A la inversa, la cuestion involucrada bajo este acápite es que, frente a una misma situación o a unas Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial mismas circunstancias comúnmente sean realizados los mismos hechor,,, fár:lrr il de la costumbre, aquello que la forma. 4. adoptariguales conductas que son las que constituyen el substrato En este requisito, el referente, por dar una muestra gráfica, no es vertical o lateral, si se quiere. En otros términos, no atiende a la cantidad de personas No debemos confundrr este requis¡to con el de la uniformidad, que c:,lri trayendo a colación otra idea, que consiste en que los mismos her;lrr'¡ que adoptan una misma conducta al mismo tiempo ante un estimulo singular, para poder establecer o considerar que concurre el requisito de ser hayan sido manten¡dos de manera invariable a través del tiempo. una conducta general o particular, sino que adopta un comportam¡ento longitudinal, lo que implica la respuesta a la interrogante relativa a cuánto tiempo ha sido mantenida esa conducta, aun cuando no exista ninguna exigencia especifica sobre la mater¡a, habida consideración a que la ley habla de un largo espacio de tiempo Lo expuesto conlleva o trae aparejada la idea de la frecuencia con la r;rr,ll las personas optan por poner en práctica los hechos que constituyen l¡r costumbre frente a s¡tuaciones o circunstancias seme¡antes. Naturalmente que deviene en un absurdo que eso está aludiendo a r¡rrl cantidad, pero el punto en cuestión que hemos deseado destacar pasa ln,l dejar a firme que no hay un número m inimo ni máxtmo de personas que lt;rrr de realizar los hechos que s¡rven de fundamento a la costumbre para (lul ésta pueda ser considerada como tal. La referencia efectuada respecto a un mayor número en términos astgnar un sentido lo más amplio posible en cuanto a la cantidad r( Acudiendo al ejemplo del manual de instrucciÓn que los fabricantes adjuntan a las máquinas nuevas que venden, resulta difícil establecer el momento en que ellos empezaron a incluir ese documento junto a las máquinas nuevas, pero desde aquelentonces perdido en el tiempo, siempre ha sido observada esa conducta, vale decir, es reiterada en el t¡empo. a nuestra muestra geométrica, el diámetro del tubo estará determinado por el grado de generalidad con que fue adoptada la misma solución (uniformidad) y, su largo, como lo explicamos y reiteramos, por el tiempo que sea manten¡da tal conducta por los agentes sociales. rlrl Volviendo rhr personas que adoptan la conducta ante un estímulo similar. Volviendo al mismo ejemplo del manual de instrucción para el uso La reiteración por largo espacio de tiempo (lE maquinarias nuevas, la generalidad consiste, en definitiva, que prácticamrrrrtn 5. Que la costumbre sea probada todos los fabricantes entreoan ese documento. Este requisito adopta un carácter eventual, toda vez que, tal como lo La uniformidad, por su lado, involucra que Ia mayoria de ellos adopta ().,'r soluc¡ón, no otra, para resolver su obligación de instruir al compra(lol respecto de la forma en que deben operar el equipo vendido. Es adoptirrlrr la misma solución (uniformidad) por prácticamente todos los fabricantr", (generalidad). Si pudiéramos graficar lo dicho en un papel, la solución l¡r dibujariamos como un punto. La generalidad como una multitud thr puntos, uno al lado del otro, que forman una circunferencia cuya árrrrr estará determ¡nada porel grado de generalidad. Si ponemos en movimiorrtu esa carcunferencia, o sea, asignamos tiempo a la ejecución de la solucir'lr daremos curso al siguiente requisito que trataremos como número cuaho a continuación y, el punto llevado a la figura geométrica plana dc lrr circunferencia, por la generalidad en la ejecución, quedará transformi¡rlr en un tubo, por aplicación de la variable temporal, cuya extensrirrr dependerá de su prolongación o duración cronológica, según lo verentr)¡ a continuación expresa el articulo 5" del Código de Comercio, ello sobrev¡ene como un elemento necesario sólo cuando no les consta a los tr¡bunales o juzgados de comercio dicha costumbre y, en este último evento, la prueba habrá de ser producida de la manera expresada en ese art¡culo, lo que será materia de una explicación especial. (lnfra 072). ¿puEDE EL TRTBUNAL RESOLVER UN LlTlGlO POR APLICACIÓN DE UNA COSTUMBRE OUE LE CONSTA SI ELLA NO HA SIDO INVOCADA POR LAS PARTES? La costumbre, como una de las fuentes del Derecho Comercial y, precisamente, en esa calidad, no precisaria de prueba desde que sólo son materia de ésta los hechos, pero bajo ninguna circunstancia el derecho. Para evitar confusiones, recordemos que el "derecho extranjero" en nuestro sistema juridico responde a la naturaleza de un hecho, para los efectos de ser orobada. 229 Gonzalo Baeza Ovalle Ahora bien, como la costumbre reconoce el origen de su fueza jurídlca en ult, Derecho Comercial r situación que no reúne los requisitos de publicidad de la ley para hacerl,r oponible a todos los habitantes de la República, como seria la publicación en rl Diario Oficial, por ejemplo, resulta una cuestión indispensable que esos hecho:,, respecto a los cuales el interesado postula que darían lugar a la existencia dl la costumbre que invoca, sean acreditados por aquel que los reclama en srr favor, junto con establecer, asimismo, los requisitos que la ley exige a lo, señalados hechos, para tener fueza juridica, en otras palabras, para constiturr derecho. No obstante lo anterior, no siempre la costumbre debe ser probada. Ello sólo er, preciso, como lo dice el articulo 50 del Código de Comercio, cuando a lo. juzgados de comercio (tribunales ordinarios en la actualidad), no les consta lir costumbre que ha sido invocada. Julio Olavarría7 opina que es una cuestión grave el saber si basta para que sc dé por acreditada la costumbre en un juicio, que ella conste al tribunal que est¿ conociendo de é1. En principio, expresa, que seria menester que alguna de las partes haya "invocado" la costumbre, de tal modo que nuestro legislador rechaza la aplicación porel juez de una costumbre que ninguna de las partes invocó. Expresa que no puede ser más lógica esta interpretación, si consideramos que resulta casi imposible que eltribunal tenga mayorconocimiento de una costumbre mercantil que los mismos litigantes, que con seguridad serán comerciantes del ramo en que la costumbre debe obrar y servir de norma juridica. Ese autor opina que no basta la constancia de los tribunales de existir una costumbre mercantil para que esta sea tenida por acreditada y pueda ser aplicada, en tanto la referencia que hace la ley a la constancia del tribunal -expresa- no configura una remisión cualquiera, sino una apelación a los conocimientos especiales que sobre la materia poseía el tribunal comercial llamado poco antes consulado. Asi, piensa que el legisladorestableció esa norma considerando que, a la época de promulgación del Código de Comercio, existian esos tribunales especiales, lo que les daba un carácter de peritos en materias mercantiles, part¡cularmente, porque estaban encargados de proponer las medidas generales tendientes al desarrollo y progreso del comercio, de donde derivaba la justicia de colegir que disponian de una gran versación en el tema. Finalmente, agrega que dichos tribunales contaban con un asesor permanente que informaba de las cuestiones técnicas relativas al comercio y, además, podían recabar la opinión y antecedentes, sobre estas cuestiones, a partir de los miembros de la junta llamada Consiliarios, todo lo cual conferiria a su dictamen en materia mercantil una autoridad indispensable y no superada. No obstante, los argumentos expuestos por Julio Olavarría, estos no nos parecen convincentes, bajo el punto de vista legal, en términos que nos haga concluir fuera de toda duda que la costumbre siempre debe ser probada, aun cuando conste a los tribunales y no sea invocada por las paftes. Tal cosa habremos de resolverla, no en el ámbito histórico en que lo sitúa ese autor, sino que dentro de la armonia de todo el sistema juridico, que tiene una trabazón lógica que, en la interpretación de ese profesor, resulta confundida. De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal, los tribunales son llamados a resolver todas las contiendas que sean sometidas a su conocimiento y que estén dentro de su competencia No concebimos como posible que ellos excusen cumplir su obligación de emitir su veredicto ni aun a pretexto de no existir ley que resuelva el litigio, pues entonces son llamados a aplicar los principios que más conforme parezcan con la equidad y el espir¡tu general de la legislación. Por su parte, el artículo 40 del Código de Comercio establece que "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la |ey...". De ello resulta factible derivar, que la costumbre constituye derecho en ausencia de ley que resuelva el asunto. Asi, de no existir una ley que sea útil para dirimir el conflicto, el tribunal está obligado, por disposición legal, a aplicar toda otra norma de derecho que se encuentre a su alcance. Consideramos contrario a ese espiritu estimarque el tribunal, si tiene constancia de una costumbre, va a quedar impedido de poder utilizarla en el evento que ninguno de los litigantes la haya invocado, dado que ello seria sostener algo OLAVARRIA AVILA, JULIO Ob. cit., pá9. 106 semejante a que los tribunales sólo pueden resolver las causas sometidas a su 231 Gonzalo Eaeza Ovalle Derecho Cornercial conocimiento utilizando única y exclusivamente las disposiciones legales de esos autores, habria sido entregar esa facultad a los juzgados de comercio, a co¡úrario sensu debemos colegir, siguiendo el punto de vista sustentado por los mismos profesores, que dichos tribunales si podian aplicar la costumbre de la cual ten¡an constancia, aun cuando no hubiere srdo rendida prueba alguna a ese respecto ni fuere invocada por los lrtigantes en el jurcio. invocadas por los litrgantes Tal posicrón, en nuestra opinión, resulta definitivamente contrarta alordenamiento 1urídico ch¡leno. Por consecuencia, la costumbre está llamada a ser aplicada en el silencio de la ley y el tribunal está obligado a ponerla en práctica, aun cuando no haya sido invocada por las partes, cuando liene constancia de su existencia y no obstanto que no haya sido rendida prueba alguna al efecto. No nos cabe duda que, en esa situación, el tribunal quedará obligado a hacet mención al hecho de que sabe de la existencia de la costumbre que trae il colación para resolver la causa y de qué manera ha tomado conocimiento d() ella, para que los litigantes eslén en condiciones de hacer valer todos su:; derechos frente al fallo. Lo expuesto implica que el sentenciador deberá cumpltt con mayor exigencia la fundación del fallo. Tampoco nos resulta atendible el argumento que tanto Julio Olavarria conlrr Gabriel Palmas hacen consistir en que el articulo 50 del Código de Comercrtr habla de juzgados de comercio y como actualmente no existen tales tribunalc:' entonces entenderian que no habria sido cumplida esa condiciÓn, la que esfé, Lo básrco para este caso es que no haya un ordenamiento legal llamado a solucionar la cuestión que es causa de preocupación o que precisa de una decísión. e¡ecuoón 1.3. Costumbre contra la lev I ertiejjg ,ro "onrii-¡) \ - al tribL¡nal /, - - Medio legalmente .--\ admis¡ble para probar un hecho I , /'\ /" (r \ 1 \'- Aquella capaz de regir, incluso contra el texto de la ley y postula la posibilidad de que la costumbre derogue la ley, lo que en Chile no acontece e involucra reconocer a la costumbre una jerarquia superior a la ley. 1 Testimonros de dos sentencias qúe asever;rl extstencia de costumbrrJ y 2, Según el ámbito de su aplicación 2.1. Costuntbres generales o parlicLlares. !gt:'" conformej!9 z trscíturas puoltcas anterioresaloshechosdrl¡ lutcto Son las primeras, aquellas que son seguidas en todo el territorio de la República y en toda clase de comercio; las otras pueden ser especiales (si están referidas a determinada clase de comercto) o locales (si sólo son aplicadas en determinada plaza) 241 Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial 2.2. Costumbres nac¡onales o extran¡eras 1. Esta clasificación atiende al pais en el cual sea aplicada. Bajo esta denominación entiende aquello que ha sido definido porcostumbre, en general y como norma juridica, en los párrafos anteriores, por lo cual no También consideramos pertinente distinguir entre el uso y la costumbre volveremos, sobre ello, habiendo entregado una abundamente explicaciÓn en el tema. Uso es la práctica que resulta de la aplicacion de c¡ertos hechos, lo que viorro adquirir importancia para establecer si pasan a estar investifos de connota(irarrl juridica cuando la ley se refiere a é1, como acontece en el chsp del número llu del artículo 149 del Código de Comercio, al disponer que. Empero trataremos, en el mismo orden en que lo ha formulado, los demás conceptos involucrados en su clasificación: a "La entrega de la cosa vendida se entiende verificada: ... autorizado por EL USO consfanfe del comercio...". 3o Por cualquier otro n'oilhl También el uso adquiere importancia juridica como fuente del derecho crr r'l Código Civil, al establecer, en el número 3o del art 2158 que el mandankr ur obligado a pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual". Los tribunales han fijado la siguiente doctrina en torno a la prueba del uso ¡r;rr,r establecer la diferencia con la pertinente para acreditar la autenticidad clr lir costumbre, al efecto señala: Costumbres mercantrles; uso comercial; pruebir | | uso comercial a que se refiere el articulo 149 número 3o del Código de Comorr til es distinto de las costumbres mercantiles de que habla el artículo 40 y por tirrrh ' puede probarse en la forma ordinaria, por med¡o de testrgos". C. Valparaiso. I t abril 1914, G., 1914, 1er. sem., No 63, p 123 Conviene consrderar, igualmente, que Julio Olavarriall hace una clasificar;rilr diferente 1. La costumbre juridica 2 Los usos o costumbres invocados expresamente porel legislador mercirrlrl 4. 11 242 Costumbre jurídica 2. Los usos o costumbres que son invocados por disposiciones expresas de la legislación mercantil El fundamento de su fueza obligatoria radica en la norma legal que las invoca y no como sucede con la costumbre, en su propia naturaleza. No configura una fuente del Derecho Comercial desde que no detenta una vida propia y sólo da lugar a una prolongación de la norma jurídica que la invoca. En concepto de ese autor, el uso o costumbre llamado de esta suerte puede entrar inclusive a contrariar una disposición legal siempre que ésta permita tal evento. En este caso la ley señala una norma general, pero concede al uso una facultad de hacer primar la práctica mercantil sobre su propia disposición. En buenas cuentas, hay una norma principal, cuyo contenido lo determina el uso y que pasa a ser de aplicaciÓn preferente por mandato expreso de la ley que admite su propia posposición, y otra norma subsidiaria, cuyo contenido fija previamente la ley y que sólo corresponde que sea aplicada a falta de la orimera. Los simples usos Dos consecuenclas desprende de lo expuesto: Las costumbres técnicas La primera implica que el uso asi invocado es aplicado como normaluridica espec¡al con preferencia a las reglas del Derecho Civil, lo que implica que, en cierta forma, contraria lo prevenido en el articulo 20 del Código de OLAVARRiA AVILA, JULIO Ob cit , pá9. 100 Comercio que da al Código Civil la misión de proveer a regular la relacion cuando él no tenga una disposición aplicable al respecto. 243 Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Tal derivado no lo creemos exacto, como lo reconoce el rn¡smo autor en lir'¡ lineas que cont¡núan de su texto, en tanto si el uso carece de vida pro¡rrrr desde que conforma la prolongación de la ley que llama a aplicarlo, en olrith palabras constituye parte de la ley y, su fuerza obligatoria, porconsecuen(;r¡l deriva de la ley, sin que consideremos posibles abstraernos de ella p;rrrr encontrar en el uso, de modo autónomo, la fuerza iurídica. En el escenario descrito, entonces, debemos concluir que el Código dlr Conrercio si ha conternplado una disposición para regir la situación y, ¡rrrr ende, no estimamos aplicable el Código Civil, no porque sea el uso el qrrrr en último término relegue expresamente el ordenamiento civil, qur: hr prefiere, sino por el hecho de que no concurrió el supuesto de no qucrl,u regulada por el Código de Comercio el caso de que s€ trate. Por rrl contrario, la controversia motivo de la cuestión está regulada y, en loln¡l expresa, no por el uso, sino por la ley que llama a regir al uso en situación particular. (:.,¡l La segundaconsecuencia consiste en que el uso invocado tiene un carár;krr obligatorio, lo que consideramos explicable, desde el instante en que forrrr,r parte del s¡stema legislat¡vo por virtud de la invocación y posee, por lo tanl( t el mismo poder vinculante. 3. Los simples usos Lo que expone Julio Olavarria sobre el tema nos ha resultado basl¡rr¡lu confuso y, en suma, debemos concluir que están conformados por aquclk,r a los cuales la ley no asigna efecto juridico alguno, como acontece r.r,rl ciertas formas de hacer las cosas en el comercio, de enviar mercadcrr,rr (empaque, estiba, desestiba, etcétera) 4. Las costumbres técnicas El artículo 60 del Código de Comercio dispone. La verdad es que todas las costumbres mercanliles obedecen a la calificación de técnicas, en cuanto especiales y lo que está haciendo la ley en el caso del articulo en comento no constituye otra cosa que poner en práctica, en el ámbito comercial, lo que señala el Código Civil en sus artículos 20 y 21 , al establecer que el sentido de las palabras o frases técnicas debe ser el asignado por la ley, cuando ésta contiene una descripción sobre la materia o, en su defecto, resulta preciso adoptar aquel atribuido por quienes profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezca clararnente que las expresiones en cuestión fueron tomadas en un sentido diverso. Dado el particular carácter que reconoce el articulo 4o del Código de Comercio a la costumbre, que adquiere la naturaleza de norma jurídica con todas sus consecuencias, era preciso y asi estimamos que lo comprendió el legislador, recalcar esas caracterislicas. en forma tal oue si la costumbre tenÍa una definición de alguna palabra o término, esa definición o descripción tiene el mismo valor que si la propia ley lo hubiere establecido. Creemos de toda evidencia que si esa norma no hubiera sido incorporada en el Código de Comercio, se habría suscitado una ardua discusión en torno al alcance de la obligatoriedad juridica de la costumbre en esta materia. En suma: en Derecho Comercial no hay costumbres juridicas y costumbres técnicas. La costumbre, una vez reconocrda como tal, es una sola y tiene plena validez juridica en el silencio de la ley mercantil. LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES Mientras el Derecho Comercial fue puramente consuetudinario, tuvo un carácter casi uniforme en Europa, dentro de una economia que diferia poco de un pais a otro, comenta Jean Guyenot. Los comerciantes arreglaban sus asuntos entre si, conforme a los mismos usos, lo que respondia a una de las vocaciones del Derecho Comercial: la de satisfacer las exigencias del comercio, que es, por esencia, internacional y, más que ello, universal. "Las costumbres mercant¡les servirán de regla para daleminar el sentido do 1.. palabras o frases tecnicas del comercio y para interpretar los acfos o convenclo,t.a mercantiles". Lo que expresa el legislador resulta insuficiente, por si mismo, para alc¿rr/,1 a concluir que existe una costumbre particular, que deba responder .r denominación de "costumbre técnica". 244 l¡l Por los estatulos y, posteriormente, codificaciones, los derechos nacionales comenzaron a diverger y las distintas politicas económicas apltcadas tendieron a levantar barreras proteccionistas de la industria y el comercio nacional. La dinámica del mundo moderno fozó y fuerza la apertura de los mercados, como también, el intercambio masivo entre paises. Ello ha hecho aflorar, Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial nuevamente, la necesidad de establecer una regulación compatible con Irt requerimientos operacionales de cada uno de los participes de este intercartllrt, y con la seguridad del comercio La segunda consiste en imponer a todos los Estados signatarios de la convención r la De este modo, gradualmente fue generada una tendencia a un¡formarel Derrx:l¡' Comercial y, en ese sentido, son numerosos los tratados y convenciones que ll,lrl sido suscritos Sobre esa materia y en temas especificos de esa rama del deret:lrú Como dice Ricardo Sandovall2, salvo aquellos casos en que los interesath'¡ adoptan un sistema único de reglas para todo tipo de transaccit¡trr"' internac¡onales, formando asoc¡aciones (lnternational Law Association, ¡xrt ejemplo) o, podemos agregar, en las situaciones en que en dos o ñás pat:'rrtr acuerdan unilormarsu derecho en determinado ámbito y para efectos especifit;o'r como sucede con múltiples tratados internacionales, como el denomin¡rr||' NAFTA, entre Canadá, México y Estados Unidos de América, el de Maastttr'lr para la Unión Económica Europea, la ALALC, para establecer la Asoci¡tt:rirtr Latino Americana de Libre Comercio y muchos otros que tienden á lograt rrrr,r unificación o integración económica, hay dos maneras de hacer obligatoria ttrt,t regla juridica por convenc¡ón internaclonal. La primera: consiste en establecer la regla aplicable cuando se presenlil rrrl conflicto de intereses de carácter internacional o para una relaciÓn jurirltlr compleja, como es el Iengua¡e con que frecuentemente tratan este asunto t'rl Derecho Internacional Privado. Las leyes nacionales permanecen en vr(¡trl cuando no han sido gestados conflictos de esta naturaleza. Es posible r¡tt! citemos como ejemplos de este tipo de reglas adoptadas por convenciorrt'\ internacionales: la Convenc¡ón de Berna Sobre transporte internacional pot vt,t férrea, las Convenciones de Bruselas sobre la Unificación delDerecho Marilrttrl la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de'1994,l,r" Convenciones de Varsovia sobre los transportes aéreos ¡nternacionales, l,t" Convencrones de Ginebra sobre conflictos de leyes en materia de letras rl" cambio y cheques, las convenciones de La Haya sobre venta internacionirl rlil bienes corporales muebles, etcétera. En esta primera situacrón, la legislación nacional sigue vigente, pero en caso rlt¡ conflicto tienen preeminencia las normas juridicas de la respect¡va convenciotl, r¡tt la medida que el pais las ha ratiflcado o adherido a ellas, pues pasan a tenerel virh 'l de ley por sobre toda otra norma en contrario, salvo las de rango constituciott,tl 12 246 SANDOVAL LÓPEZ. RICARDO Ob cit. pá9. 69 obligación de adoptar la misma ley interna o uniformar la ley interna, en cuanto regula una determinada materia comercial. El ejemplo más destacado lo constituye la conclusión de dos convenciones de Ginebra relativas a ley uniforme sobre letra de cambio v sobre cheques. /'a LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS COMO FUENf E DEL DERECHO COMERCIAL La autonomía del Banco Central de Chile y su facultad para regular las operaciones bancarias en materia monetaria y en muchos otros aspectos, determina que esa entidad, por la via de los Acuerdos de su Comité, dicte un conjunto de normas, generalmente obligatorias, principalmente, para Bancos e instituciones financieras que tienen particular repercusión, no sólo en su administración y control, sino que también en sus operaciones comerciales y en sus resultados. Lo mismo acontece con la facultad controladora y reguladora que la ley asigna a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, a la Superintendencia de Valores y Seguros, etcétera. Por consecuencia, esa normativa, sea a través de los comentados Acuerdos, sea a través de Circulares emitida por esas ent¡dades u otra semejante, tienen eficacia jurídica y forman un ordenamiento que regula parte del Derecho Comercial. En el ejerocio de estas facultades que, incluso, están consignadas en la Constitucrón Politica de la República de Chile, es posible que puedan resultar afectados algunos derechos de particulares y, de este modo, también el legisladory, especialmente, el constituyente, visualizó la necesidad de establecer diversos procedimientos que permitieran a los interesados, provocar la acción judicial con el ob¡eto de lograr un pronunciamiento en este aspecto y, cuando el caso lo ameritare, recabar la correspondiente protección. ALGUNAS FORMAS DE CONTRATACION Consideramos inscritos en este campo de las fuentes del Derecho Comercial aquellas modalidades de contratación que no derivan de las disposiciones legales vigentes ni de la costumbre, sino que forman un campo diferente en el ámbito jurídico. 247 Gonzalo Baeza Ovalle Derecho Comercial Podemos hablar de que están comprendidas en estas formas nuevas rl,' Asi, los jur¡sconsultos son un aporte importante para Ia labor judicial, tanto por contratación, todas aquellas que surgen a partir de la relación entre el Estarhr y los particulares, como los contratos de inversión extranjera, los de conversiirrr de la deuda externa, conlratos dirigidos o de adhesión que exceden la normaliv¡r legal contractual su trabajo editorial, a través de textos generales sobre el ramo como también en art¡culos, comentarios a sentencias, informes en derecho u otros que, sin tener fuerza obligatoria alguna, ilustran sobre aspectos complejos o novedosos del ramo. En este caso la fuente del derecho no es la ley y tampoco, únicamento lir Adicionalmente a eso, particularmente en Derecho Comercial, la doctrina entrega un conocim¡ento analitico y una explicación sistemática de las nuevas formas que adopta la conducta comercial, especialmente, en los aspectos que tienen relevancia juridica. Ello fue transformado, a la larga, en un valioso aporte para legisladores y jueces, al momento de regular esas nuevas situaciones o de dictarsentencias sobre asuntos que no están expresamente resueltos por la ley. voluntad privada de las partes. También es factible estimar que nos encontramos ante esta especie thr contratos, en todas aquellas innovaciones producto de los manejos finanoero,, como igualmente, los que constituyen una creación consecuente a los nuevo., medios computacionales y de comunicación que abordaremos en otra ocasiirr desde que precisan de un análisis más atento en tanto no creemos (lul De esta manera, la doctrina pasa a desempeñar el papel de una colaboradora eficiente en el desarrollo de las otras fuentes del derecho, además de constituir una fuente de derecho en si. conforme una cuestión de fácil solución buscar apoyo en los conocimientos rln derecho tradicionales, en la medida que son creaciones que en la mente rLrl legislador de la época de don Andrés Bello no eran, siquiera, imaginables 72. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL Al igual que la práctica o los usos, la jurisprudencia tampoco es una fuonk, directa del derecho. Más que en todas las otras ramas de las ciencias juridi<;ir,, el Derecho Comercial surge, a menudo, de la repetición de una misma solu(:rilrl en las decisiones.ludiciales dictadas a propósito de los mismos casos práctrr;o', En razón a la movilidad de las instituciones comerciales, a la imaginar:rr'rrr creadora del comercio y a la importancia de los intereses en juego, los tribunlL,r son llamados a intervenir con más frecuencia que en otras áreas de €studir¡ r|r'l derecho, para rnterpretar leyes siempre nuevas y para emitir su pronunciamicrr| ' respecto del valor de una costumbre, un uso, una práctrca o una forma nu{'v¡l de contratación. t3 LA OOCTRINA COMO FUENTE OEL DERECHO COMERCIAL Muchas veces la complejidad de las materias involucradas en el comercio, corn,, la especialización que precisa el entendimiento de las dist¡ntas operacionc:; r'rr juego, hace necesario o, más que ello, aconsejable abordar esturlrr¡r extraordinarios para acotar en su .justa dimensión las distintas facetas r¡rt' presentan los problemas surgidos. 248 .