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EXCE EXCELE LENT NTÍS ÍSSI SIMO MO SENH SENHOR OR DOUT DOUTOR OR JUIZ JUIZ FEDE FEDERA RAL L DA ___ ___ VARA FEDERAL DE ________ – SÃO PAULO.
Processo nº: Requerente: Requerente: Maria Requerido: Instituto Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
MARIA, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em cumprimento ao despacho de fl., apresentar sua
IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL para reafirmar a veracidade dos fatos e a existência dos direitos pleiteados na Exordial, de acordo com os argumentos e provas apresentadas até o momento, bem como em virtude das alegações infundadas feitas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em sua Contestação de fls., o que evidencia, ainda mais, o merecimento de procedência desta ação.
BREVE RELATO FÁTICO E PROCESSUAL A Requerente propôs a presente ação com objetivo de obter o reconhecimento (averbação) como especial do tempo trabalhado de 05.02.1976 a 05.05.1988 (4.474 dias), de 03.04.1989 a 31.05.1989 (59 dias), de 01.06.1989 a 18.08.1989 (79 dias), de 02.12.1991 a 30.06.1999 (2.768 dias) e de 01.07.1999 a 09.04.2004 (1.745 dias), todos esses períodos trabalhados na S. C. Misericórdia, e a consequente transformação de sua aposentadoria por tempo de contribuição proporcional (26/30 avos) em aposentadoria especial (art. 57 e 58 da Lei 8.213/91) ou, sucessivamente, a conversão do tempo especial em comum, na forma do art. 70 do Decreto 3.048/99 e o conseqüente recálculo de sua aposentadoria. 1.
Para uma melhor visualização, vejamos separadamente os períodos supramencionados no Quadro abaixo: 2.
CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO REALIZADO EXCLUSIVAMENTE EM ATIVIDADE ESPECIAL NOME: MARIA TEMPO DE SERVIÇO ATÉ A APOSENTADORIA EM 19/06/06 EMPRESA S. C. Misericórdia
ADMISSÃO
DEMISSÃO
1
TEMPO
TOTAL
DE
ESPECIAL
TEMPO
DE
SERVIÇO 4474,0 0
Servente de Copa2 Atendente de Enfermagem3 Atendente de Enfermagem4
05/02/76
05/05/88
4474,00
03/04/89
31/05/89
59,00
59,00
01/06/89
18/08/89
79,00
Auxiliar Hospitalar5
02/12/91
30/06/99
2768,00
01/07/99
19/06/06
2546,00
79,00 2768,0 0 2546,0 0
Auxiliar de Enfermagem6
TOTAL EM DIAS
9926,00
0,00
ANOS MESES DIAS
1 2 3 4 5 6
Vide fls.. Vide fls.. Vide fls.. Vide fls.. Vide fls.. Vide fls..
9926,0 0 27,194 5 2,3342 5 10,027 4
TEMPO TRABALHADO
2 7 ANOS 2 MESES 1 0 DIAS
27,1945
0
2,3342 0,0000 10,0274 0,0000
Observa-se no Quadro acima que a Requerente possui, segundo informam os Perfis Profissiográficos Previdenciários (PPP`s) de fls., emitidos pela EMPREGADORA, mais de 25 anos de atividade especial, trabalhados em exposição à agentes biológicos, tais como: vírus, fungos, bactérias, sangue, etc (fls.). 3.
4.
que:
Em sua Contestação de fls., alega o Requerido em suma Quanto aos períodos de 03.04.1989 a 18.08.1989, de 05.12.1989 (sic) a 05.03.1997, estes já foram considerados como especiais pelo INSS, e, assim sendo, não resta pretensão resistida, “tratando de pontos processualmente incontroversos”; a-
bSendo assim, a lide residiria somente sobre os seguintes períodos: de 05.02.1979 a 05.05.1988 e de 06.03.1997 a 19.06.2006; O período de 05.02.1979 (sic) a 05.05.1988 não deve ser considerado especial posto que a Requerente era servente de hospital, profissão que não constava Quadro anexo ao Decreto 83.080/79, item 1.3.4 e que, por conta disso não foi considerada como de exposição permanente à agentes biológicos; c-
Com relação ao período de 06.03.1997 a 19.06.2006, estes não devem ser considerados especiais, posto que, a contar de 29.04.1995, data de início da vigência da Lei 9.032/95, tem-se por incabível a caracterização de tempo de serviço especial por atividade profissional, devendo o segurado comprovar a efetiva exposição aos agentes agressivos de forma permanente, neste caso, à doenças infecto-contagiosas ou material contaminado; d-
e-
Os atos do INSS possuem presunção de legalidade;
A data do início do benefício da Autora, ou seja, da aposentadoria especial, deve ser em 05.01.2010, posto f-
não poder exercer atividade aposentadoria nesta modalidade;
especial
após
a
gA correção monetária e os juros, quando da condenação devem ser aplicados, na forma da Lei 11.960 de 30.06.2009; hOs honorários advocatícios devem estar limitados à 05 % do valor da condenação. 5. Entretanto, douto Julgador, os argumentos trazidos pelo INSS não devem prevalecer conforme se verá à seguir.
DOS PONTOS PROCESSUALMENTE INCONTROVERSOS Em sua Contestação, o i. Procurador do Instituto-réu relata que os períodos de 03.04.1989 a 18.08.1989 e de 05.12.1989 a 05.03.1997, já teriam sido considerados como especiais pelo INSS, e, assim sendo, não restaria pretensão resistida, “tratando de pontos processualmente incontroversos”. 6.
Sendo assim, a lide residiria somente sobre os seguintes períodos: de 05.02.1979 a 05.05.1988 e de 06.03.1997 a 19.06.2006. 7.
8. No entanto, nobre Julgador, nota-se que, na verdade as datas acima apontadas pelo Requerido estão incorretas. Os períodos incontroversos, conforme os documentos de fls. da lavra do próprio Instituto-réu, são de: 03.04.1989 a 18.08.1989 e de 05.12.1991 (e não 05.12.1989) à 05.03.1997 (data de edição do Decreto 2.172/97). 9.
Os períodos controversos , conforme o pedido inicial, portanto, correspondem às seguintes datas: 05.02.1976 (e não 05/02/1979) a 05.05.1988 e de 06.03.1997 a 19.06.2006 (data de concessão da aposentadoria da Requerente). 10.
Frisa-se ainda, por uma questão de boa-fé processual que, quanto ao período de 05.12.1989 à 04.12.1991, o qual a Autarquia-ré alega à fl. que já foi reconhecido como especial administrativamente, é evidente o equívoco cometido pelo INSS, pois nesse período a Requerente não trabalhou. Não há anotação em sua CTPS e nem 11.
mesmo contribuições vertidas à Seguridade Social e, assim sendo, não deve ser considerado como tempo de serviço.
DA CARACTERIZAÇÃO COMO ESPECIAL DO PERÍODO TRABALHADO PELA REQUERENTE DE 05.02.1976 A 05.05.1988 O Instituto-réu alega em sua defesa, mais especificamente às fls. que o período de 05.02.1979 a 05.05.1988, que na verdade inicia-se em 05.02.1976, não deve ser considerado especial posto que a Requerente exercia a profissão de servente de hospital, profissão esta que não constava Quadro anexo ao Decreto 83.080/79, item 1.3.4 e que, por conta disso não foi considerada como de exposição permanente à agentes biológicos. Alega à fl. que o fato de a Requerente “servir 2 ou 3 13. refeições diárias (como diz o PPP), não significa “contato permanente”, conforme exigido pela legislação acima citada”. 12.
Desta forma, primeiramente, vale dizer que o rol de profissões e agentes nocivos trazidos pelos Quadros Anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, não são exaustivos ou taxativos, mas, sim, exemplificativos ou elucidativos. 14.
Em face disso, a profissão de servente de hospital pode ser tranquilamente comparada com a de auxiliar prevista no Decreto n. 83.830/79 que contemplava nos itens 1.3.4, do Anexo I e 2.1.3, do Anexo II, os trabalhadores em contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes, tais como enfermeiros e auxiliares. 15.
16.
Vejamos as decisões do E. STJ a respeito da matéria: Servidor público estadual. Exercício de atividade insalubre no regime celetista. Comprovação. Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Rol exemplificativo . Direito à contagem do tempo de serviço especial para fins de aposentadoria. Certidão do INSS. Desnecessidade. Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 923.013/SC, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 03/05/2010) (grifo nosso) PREVIDENCIÁRIO. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. ATIVIDADE PERIGOSA. ENQUADRAMENTO. DECRETO N.º 53.831/64. ROL EXEMPLIFICATIVO. I - Restando comprovado que o Autor esteve exposto ao fator de
enquadramento da atividade como perigosa, qual seja, o uso de arma de fogo, na condição de vigilante, deve ser reconhecido o tempo de serviço especial, mesmo porque o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas, descritas naquele decreto, é exemplificativo e não exaustivo. II - Recurso desprovido. (REsp 413.614/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2002, DJ 02/09/2002 p. 230) No mesmo sentido é a jurisprudência mais recente do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: 17.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL RELATIVAMENTE À DATA DE AJUIZAMENTO DA DEMANDA. JUROS DE MORA. AGRAVO PREVISTO NO ARTIGO 557, § 1º, DO CPC. ATIVIDADE AGRÍCOLA E INSALUBRE COMPROVADAS. I - Incorreu a decisão embargada em erro material relativamente à indicação da data do ajuizamento da demanda, uma vez que isso ocorreu em 05.10.2004 e não em 09.01.2006, conforme constou à fl. 327, verso. II - Se restou expressamente consignado que, a partir de 10.01.2003, os juros devem incidir à taxa de 1% ao mês e que a citação se deu em 02.08.2005 (fl. 123), é evidente que é esse percentual que deve ser aplicado a todas as prestações vencidas a título de aposentadoria por tempo de serviço. III - Os documentos que instruíram a inicial foram sopesados segundo o princípio da livre convicção motivada, tendo concluído pela existência de início de prova material do exercício de atividade rural pela parte autora. IV - Não havendo nenhum elemento a descaracterizar o labor rural do demandante, o qual foi confirmado pelas testemunhas ouvidas no presente feito, viável o reconhecimento da sua qualidade de trabalhador agrícola. V - A decisão agravada consignou de forma expressa que a jurisprudência pacificou-se no sentido de que pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, advento do Lei 9.528/97, independentemente da apresentação de laudo técnico, com base nas atividades previstas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, cujo rol é meramente exemplificativo. VI - No caso em tela, os
formulários de atividade especial emitidos pela Empresa de Transporte Coletivo de São Bernardo do Campo E.T.C.S.B.C., informam que o autor desempenhava a função de cobrador de transporte coletivo, cujo enquadramento por categoria profissional está previsto no Código 2.4.4 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64. VII - Embargos de declaração da parte autora acolhidos em parte. Agravo previsto no artigo 557, § 1º, do CPC, interposto pelo réu improvido. (APELREE 200461830054218, JUIZ SERGIO NASCIMENTO, TRF3 DÉCIMA TURMA, 22/04/2010) (grifo nosso) PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º ART.557 DO C.P.C. CONVERSÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM COMUM ANTES DE 1980. POSSIBILIDADE. FATOR DE CONVERSÃO. ATIVIDADE ESPECIAL TORNEIRO MECÂNICO. ESMERILHADOR. CATEGORIA PROFISSIONAL. I - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, advento do Lei 9.528/97, independentemente da apresentação de laudo técnico, com base nas atividades previstas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, cujo rol é meramente exemplificativo. II - Tendo o legislador estabelecido na Lei 3.807/60, critérios diferenciados de contagem de tempo de serviço para a concessão de aposentadoria especial ao obreiro que esteve sujeito à condições prejudiciais de trabalho, feriria o princípio da isonomia negar o mesmo tratamento diferenciado àquele que em algum período de sua vida exerceu atividade classificada prejudicial à saúde, motivo pelo qual pode sofrer conversão de atividade especial em comum os períodos laborados anteriores a 1980. III - Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado do sexo masculino, entendimento este que acabou por ser expressamente acolhido pela legislação previdenciária, por força da edição do Decreto 4.827/2003 que dando nova redação ao art. 70 do Decreto 3.048/99, dispõe que as regras de conversão se aplicam ao trabalho prestado em qualquer período. IV - Mantidos os termos da decisão que determinou a conversão de atividade especial em comum com base nos formulários de atividade especial SB-40, na função de torneiro mecânico por
analogia à atividade de serralheiro em indústria metalúrgica, ressaltando-se, apenas, que, em sede administrativa, o INSS reconheceu a especialidade da categoria profissional de torneiro mecânico em diversos períodos, em razão da atividade desempenhada, por enquadramento previsto no código 2.5.3 do Decreto 83.080/79 "operações diversas - esmerilhadores", ou seja, a própria autarquia-ré admite a similitude da função de torneiro mecânico e esmerilhador. V - Agravo do INSS improvido. (APELREE 200261830032330, JUIZ SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, 02/12/2009) (grifo nosso) Com relação à profissão de servente de hospital destacamse ainda os seguintes julgados do E. TRF da 3ª Região: 18.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. L. 8.213/91, ARTS. 52, 53 E 57. INSALUBRIDADE. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. I Comprovado o exercício de mais de 30 anos de serviço, se homem e 25 anos, se mulher, concede-se a aposentadoria por tempo de serviço na forma proporcional. II Considera-se especial o período trabalhado nas funções de servente de hospital e auxiliar de enfermagem, por força de exposição a materiais infecto-contagiosos. III - Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida. Apelação desprovida. (AC 200503990408500, JUIZ CASTRO GUERRA, TRF3 DÉCIMA TURMA, 23/11/2005) (grifo nosso) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL. RAZÕES DISSOCIADAS. REVISÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES AGRESSIVAS DA ATIVIDADE. SERVENTE. HOSPITAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - Deixo de conhecer do Recurso Adesivo, por fundamentar-se em razões inteiramente dissociadas do que a sentença decidiu. II - Pedido de cômputo como especial do período de 19/07/77 a 11/02/98, amparado pela legislação vigente à época, comprovado por cópia da anotação em CTPS nº 01251, Série nº 00088 - SP (fls. 10), DSS-8030 (fls. 64) e o
laudo técnico de fls. 23/27, dando conta das tarefas realizadas, sob condições de risco, cumulado com pedido de revisão de aposentadoria por tempo de serviço: possibilidade. III - O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança que o ordenamento jurídico visa preservar. Precedentes. IV - Alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º passou a ter a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003). V - A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial, o Decreto nº 83.830/79, contemplavam, nos itens 1.3.4, do anexo I e 2.1.3, do anexo II, os trabalhadores em contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes, tais como enfermeiros e auxiliares. VI - Refeitos os cálculos, com a respectiva conversão, tendo como certo que, quando da Emenda 20/98, a autora contava com o tempo de 30 anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de trabalho, considerando que a autora possui períodos de trabalho simultâneos. VII - O percentual a ser aplicado é de 100% (cem por cento), de acordo com o art. art. 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91. VIII - O termo inicial do benefício, com o valor da renda mensal inicial revisado, deve ser fixado na data da concessão do benefício, em 11/02/98. IX - A correção monetária das prestações em atraso será efetuada de acordo com a Súmula nº 148 do E. STJ, a Súmula nº 8 desta Colenda Corte, combinadas com o art. 454 do Provimento nº 64, de 28 de abril de 2005, da E. Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região. X - Os juros moratórios serão devidos no percentual de 0,5% ao mês, a contar da citação, até a entrada em vigor do novo Código Civil, nos termos do art. 406, que conjugado com o artigo 161, § 1º, do CTN, passou para 1% ao mês. XI - Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111, do STJ), de acordo com o entendimento desta Colenda Turma. XII - Remessa Oficial e Recurso do INSS
parcialmente providos. (AC 200203990084304, JUIZA MARIANINA GALANTE, TRF3 - OITAVA TURMA, 06/06/2007) (grifo nosso) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. IMPROCEDÊNCIA. I. Preliminarmente, conheço da remessa oficial, tida por interposta, nos termos do § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. II. No âmbito previdenciário, as ações ajuizadas com a finalidade de cobrar valores não pagos ou pagos a menor submetem-se aos efeitos da prescrição, regida esta pelo disposto no parágrafo único, do artigo 103 da Lei nº 8.213/91. Portanto, o fundo do direito pleiteado resta preservado, podendo a ação ser proposta a qualquer tempo, salientando-se, todavia, que a fruição dos efeitos financeiros ou patrimoniais daí decorrentes restringir-se-á ao quinquênio que precede a propositura da ação. III. A jurisprudência firmou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, assim, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, sendo possível o reconhecimento da condição especial com base na categoria profissional do trabalhador. Após a edição da Lei n.º 9.032/95, passou a ser exigida a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos em caráter permanente, podendo se dar através dos informativos SB-40, sem prejuízo dos demais meios de prova. IV. Somente a partir de 05/03/1997, data em que foi editado o Decreto n.º 2.172/97, regulamentando a Medida Provisória 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. V. Devem ser consideradas especiais as atividades desenvolvidas pela parte autora nos períodos de 18-11-1978 a 02-02-1979 ("Hospital e Maternidade Mauá Ltda" - servente) , 02-02-1979 a 12-02-1988 ("Faisa - Fundação de Assistência a Infância de Santo André" - atendente), 01-11-1988 a 13-07-1989 ("Hospital e Maternidade São José do ABC Ltda" atendente de enfermagem), 04-03-1991 a 05-03-1992 ("Amico Assistência Médica à Indústria e Comércio Ltda" atendente de enfermagem), 26-12-1991 a 01-03-1993
("Prefeitura do Município de Diadema" - atendente de enfermagem), 09-08-1996 a 07-10-1996 ("Hospital da Nações Ltda" - auxiliar de enfermagem) e 02-07-1993 a 13-01-2000, data da elaboração do formulário acostado na fl. 42 ("Hospital Príncipe Humberto S/A" - auxiliar de enfermagem), tendo em vista que, conforme as informações constantes nos formulários DSS 8030 e laudos técnicos acostados nas fls. 17/46, a demandante, na execução de seu trabalho ficava exposta a agentes biológicos (microorganismos como bactérias, fungos, parasitas, bacilos, vírus e outros), bem como mantinha contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas e manuseava materiais contaminados, enquadrandose, assim, nos códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Decreto 53.831/64 e código 1.3.4, do anexo I, do Decreto 83.080/79 . VI. Não tendo a autora implementando o tempo mínimo de 25 (vinte e cinco) anos, necessários para a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, até a Emenda Constitucional nº 20, deverá sujeitar-se às regras de transição previstas no art. 9o, inciso I do "caput" e inciso I, alíneas "a" e "b", do § 1º, que estabelecem a necessidade de o segurado contar com 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher, bem como o cumprimento de um período adicional de contribuição, equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de 30 (trinta) anos, para homem, e de 25 (vinte e cinco) anos, para mulher. VII. In casu, a demandante não preencheu o disposto no § 1°, inciso I, alínea "b", que determina o cumprimento de período adicional de contribuição, equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de 30 (trinta) anos, para homem, e de 25 (vinte e cinco) anos, para mulher, tornando-se inviável a concessão do benefício pleiteado, devendo ser cassada a tutela antecipada anteriormente concedida. VIII. Sendo os litigantes vencidos e vencedores concomitantemente, torna-se indevida a condenação nas verbas de sucumbência, conforme disposto no caput do artigo 21 do CPC. IX. Matéria preliminar rejeitada. Apelação do INSS e Remessa Oficial, tida por interposta, parcialmente providas. (AC
200261260164511, JUIZ WALTER DO AMARAL, TRF3 SÉTIMA TURMA, 03/07/2009) (grifo nosso) Conclui-se assim que o fato da profissão da Requerente não estar expressamente alocada no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, não causa óbice para o reconhecimento como especial da atividade prestada em exposição permanente à agentes biológicos diversos, tais como: vírus, fungos, bactérias, sangue, etc., como expõe o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls.. 19.
No que diz respeito à alegação do i. Procurador de que a Requerente “serviria 2 ou 3 refeições diárias”, e que isso não significaria “contato permanente” com os agentes biológicos, nota-se que as argumentações trazidas pelo INSS são absurdas. 20.
Primeiramente, porque o PPP em nenhum momento diz que as atividades da Autora se limitavam à servir duas ou três refeições diárias aos pacientes, como disse mentirosamente o i. Procurador do INSS à fl.. 21.
E segundo porque a Requerente, no exercício da função de servente de hospital, logicamente, não servia apenas um paciente por dia, o que se conclui até mesmo por uma questão de bom senso. 22.
A Autora, na verdade, servia vários pacientes internados no hospital durante toda a sua jornada de trabalho, bem como servia os funcionários da S. C., sendo evidente que tinha, sim, contato permanente com os agentes agressivos à saúde e/ou integridade de ordem biológica. 23.
Ressalta-se ainda que os PPP`s emitidos pelo hospital, tratam igualmente todos os períodos trabalhados pela Requerente, seja na função de Servente, Atendente de Enfermagem ou Auxiliar de Enfermagem, sendo idêntico os dizeres do campo destinado ao relato da “Exposição a Fatores de Risco”. Como se pode observar às fls. para todos os períodos trabalhados o PPP aponta exposição à agentes biológicos, tais como: vírus, fungos, bactérias, sangue, etc.. 24.
Resta incompreensível, assim, a atitude do INSS de reconhecer apenas partes desses períodos como especiais para fins de aposentadoria, quando a especificação dos agentes nos PPP’s é a mesma para todas as épocas trabalhadas. 25.
No mais, há de se observar também que o art. 65 do Decreto 3.048/99 explicita qual o critério deve ser utilizado para que se considere ou não a atividade especial como permanente. Vejamos: 26.
Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço . (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003) (grifo nosso) Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. (Incluído pelo Decreto nº 4.882, de 2003) Vê-se que o art. 65 do Decreto 3.048/99 claramente aponta que trabalho especial permanente é todo aquele no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. 27.
No caso da Requerente, que de 05.02.1976 à 05.05.1988 trabalhou como servente de hospital, lavando louças e servindo diretamente alimentos à pacientes e funcionários, é impossível imaginar que a mesma conseguiria cumprir com suas obrigações sem contato com os doentes, objetos infectados ou até mesmo funcionários que tiveram contato com pessoas doentes, sendo assim, a exposição aos agentes nocivos é evidentemente indissociável da execução de seu serviço como exige o art. 65 do Decreto 3.048/99. 28.
Em última análise, até mesmo o trânsito nos corredores dos hospitais, que a Requerente era obrigada a realizar, é motivo para a consideração de sua atividade como especial, posto que, por ali, várias vezes ao dia, circulam pessoas doentes ou que tiveram contato com os pacientes infectados. 29.
Claramente, a exposição aos agentes biológicos durante todo o período de trabalho no período de 1976 a 1988 era inevitável e permanente! 30.
DA CARACTERIZAÇÃO COMO ESPECIAL DO PERÍODO TRABALHADO PELA REQUERENTE DE 06.03.1997 A 19.06.2006 No que condiz ao período de 06.03.1997 a 19.06.2006, trabalhados pela Requerente como Auxiliar de Enfermagem em exposição à vírus, fungos, bactérias, sangue, etc. (PPP de fls.), o INSS alega em sua defesa que esse tempo de serviço não deve ser considerado especial, posto que, a contar de 29.04.1995, data de início da vigência da Lei 9.032/95, tem-se por incabível a caracterização de tempo de serviço especial por atividade profissional, devendo o segurado comprovar a efetiva exposição aos agentes agressivos de forma permanente, neste caso, à doenças infecto-contagiosas ou material contaminado. 31.
32. Alega ainda que os atos do INSS possuem presunção de legalidade e que a Requerente não haveria comprovado os fatos constitutivos de seu direito, na forma do art. 333, inciso I, do CPC. Ora, Excelência, em sua petição inicial a Autora em nenhum momento requer que sua atividade seja considerada como especial apenas por estar alocada como Auxiliar de Enfermagem. 33.
Muito pelo contrário, a Requerente demonstra através do PPP de fls. que durante seu trabalho de 06.03.1997 (data de edição do Decreto 2.172/97) a 19.06.2006 (data de sua aposentadoria) esteve exposta aos agentes biológicos: vírus, fungos, bactérias, sangue, dentre outros. 34.
Portanto, não deve prevalecer a alegação do INSS de que não restou comprovada à exposição da Requerente aos agentes nocivos a sua saúde e/ou integridade física que, neste caso, inclusive, é perfeitamente enquadrável no item 3, do Anexo IV, do Decreto 3.048/99. 35.
Quanto à necessidade de que a Requerente tenha tido contato com pacientes portadores de doenças contagiosas e com materiais contaminados para que o período seja considerado especial, apontada pelo INSS às fls., nota-se que o PPP (fl. dos autos) expressamente diz que a Requerente realizava “transporte de macas 36.
e higienização de pacientes, manipulação e acondicionamento de roupas sujas em recipientes adequados, aplicação de soro e injeções, pequenos curativos”, tendo, portanto, preenchido essa condição. 37. Por fim, a alegação de que os atos administrativos do INSS têm presunção de legalidade, seria cômica se não fosse trágica! Se a Autarquia agisse tão corretamente como diz seu i. Procurador, certamente não seria uma das maiores rés do nosso país, respondendo em 2008, aproximadamente cinco milhões de processos em todo o território nacional. 38.
Dito isso, os fatos constitutivos do direito da Requerente encontram-se perfeitamente comprovados através dos documentos de fls., ao contrário do que diz o Requerido à fl. dos autos, merecendo assim, a presente ação ser julgada totalmente procedente para que se transforme a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional concedida à Requerente em aposentadoria especial, ou, sucessivamente, para que se determine a conversão do período reconhecido em comum. 39.
DA DATA DE INÍCIO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL Requer o INSS em sua defesa que a data do início da aposentadoria especial da Autora seja em 05.01.2010, data em que se desligou de sua empregadora, posto não poder exercer atividade em exposição à agentes nocivos após a concessão da aposentadoria especial. 40.
Inicialmente, salienta-se que o art. 57, § 2º da Lei 8.213/91 realmente proíbe o exercício de atividade especial por aquelas pessoas que já se aposentaram na modalidade especial, mas, este não o caso da Autora. 41.
A Requerente, em verdade, estava e ainda está aposentada, segundo entendimento do próprio INSS comprovado na Carta de Concessão de fls., por tempo de contribuição proporcional, motivo pelo qual não há óbice para que continuasse a exercer atividade especial. 42.
Sob outro prisma, o Requerido, agora, quer se beneficiar de sua própria torpeza: concedeu uma aposentadoria em valor menor à Requerente - o que a obrigou a continuar trabalhando - e, depois de 43.
tudo isso, quer limitar a data de concessão de sua aposentadoria especial à 05.01.2010, quando se desligou de seu trabalho. Observa-se também que o INSS não traz provas nos autos de que a atividade exercida pela Requerente após a concessão de sua aposentadoria era especial. E mais: mesmo que existam laudos que digam que tais atividades eram especiais, quem nos garante que a Autarquia assim entenderia?! 44.
A resposta e prova de que muito provavelmente o INSS não iria considerar como especial este período trabalhado após a aposentadoria são suas próprias alegações quanto ao tempo trabalhado pela Autora de 06.03.1997 até a data de sua aposentadoria. 45.
O período não foi considerado como especial pelo INSS administrativamente e este ainda resiste em reconhecê-lo como tal, como se pode observar de uma breve leitura de sua defesa. 46.
Com a devida vênia, veja douto Julgador: o próprio INSS, em sua defesa, especificamente 56/57 diz que o fato de a Requerente exercer a atividade de Auxiliar de Enfermagem não comprova a exposição à agentes nocivos à saúde e/ou integridade física. No entanto, nesse momento, para escapar do pagamento das diferenças devidas à Autora, alega, informalmente, ou seja, sem comprovar a averbação desse tempo trabalhado após a aposentadoria como especial, que a atividade foi prestada em exposição à agentes perniciosos.. 47.
As afirmações do Requerido são, no mínimo, muito contraditórias e atentatórias à dignidade da pessoa humana da Requerente, atingindo, inclusive, sua moral, pois, repita-se, a Autora continuou trabalhando para complementar a renda familiar porque sua aposentadoria foi concedida em valor baixíssimo. Agora, o Instituto-réu tenta se esquivar do pagamento das diferenças das mensalidades vencidas! 48.
Esclarece-se, novamente, Excelência, que a Requerente, após sua aposentadoria, continuou a trabalhar como Auxiliar de Enfermagem, sim, pois não lhe era aplicável a proibição do art. 57, § 2º da Lei 8.213/91. 49.
Para finalizar, outro aspecto importante é que a discussão de que o trabalho da Requerente após a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional era especial ou não, foge aos limites da 50.
presente lide, na forma do art. 128 do CPC, sendo vedada, portanto, sua análise por esse nobre Julgador.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS A Autarquia-ré pleiteia que a correção monetária das verbas devidas seja realizada em consonância com a nova redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97 conferida pela Lei 11.960/2009. 51.
Inobstante, a Lei 11.960/2009 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, não apresenta efeitos retroativos, razão pela qual a nova metodologia e critérios deverão ser aplicados somente a partir do início de sua vigência, que ocorreu em 30 de junho de 2009, data de publicação no Diário Oficial da União. 52.
Ainda que seja norma de ordem pública, neste caso, sua aplicabilidade está condicionada à data da sua entrada em vigor no ordenamento jurídico. Por conseguinte, no que tange a aplicação dos juros de mora no período anterior à 30.06.2009 (data do início da vigência da nova redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97), esta deve ser realizada no importe de 1% (um por cento ao mês). 53.
Destaca-se que ao presente caso não se aplica a redação antiga do artigo 1º-F da Lei 9.494/97 que determinava a aplicação de juros no importe de 0,5% ao mês, posto que o referido dispositivo legal preceituava que “os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano. 54.
Assim, a hipótese discutida nos presentes autos não se refere a verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, razão pela qual o dispositivo em voga não pode ser aplicado ao presente caso para atualização das verbas devidas anteriormente à data da publicação da Lei 11.960/2009 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97. 55.
Desta forma, até a data de entrada em vigor da Lei 11.960/2009 que alterou o disposto no artigo 1º F da Lei 9.494/97, devem ser aplicados os juros de mora no importe de 1% (um por cento) ao mês e, se for o caso, somente a partir de 30 de junho de 2009, devem ser aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. 56.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Pugna o Réu pela condenação dos honorários advocatícios de no máximo 5% (cinco por cento) do valor da condenação, fundamentando seu pleito no artigo 20, § 4º, do CPC. 57.
58. Entretanto, tal pleito não merece ser acolhido tendo em vista que o referido montante não satisfaz o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo despendido para o seu serviço. Desta forma, o douto Julgador deve observar a regra 59. contida no artigo 20, § 3º, do CPC, que estabelece que os honorários advocatícios devem ser fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento).
CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante do exposto, de forma clara e sucinta, nos termos da exordial, a Autora requer seja a presente ação julgada totalmente procedente, condenando o INSS a transformar sua aposentadoria por tempo de contribuição proporcional em aposentadoria especial ou, sucessivamente, a converter o período reconhecido como de atividade especial em comum e, consequentemente, promover o recálculo da aposentadoria da Requerente, como medida de direito e da mais lídima justiça! 60.
Por fim, requer-se ainda, quando do proferimento de sentença, a concessão da tutela específica prevista no artigo 461 do CPC, perfeitamente adequada ao caso concreto, posto a implementação do benefício correto ou o recálculo da aposentadoria tratar-se de ação de obrigação de fazer. 61.
Termos em que, Pede Deferimento. Local e data.
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Nome do Advogado e n. da OAB
