Lecciones De Derecho Administrativo (4.ª Ed.)

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manuales Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es 4ª EDICIÓN REVISADA Y ACTUALIZADA DIRECTOR AUTORES Luciano Parejo Alfonso Agustín de Asís Roig Miguel Casino Rubio Antonio Descalzo González Ángel Manuel Moreno Molina Alberto Palomar Olmeda Luciano Parejo Alfonso Teresa Parejo Navajas manuales especialidades de Derecho, Orden económico y sectores de referencia Orden económico y sectores de referencia Libros de texto para todas las LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO manuales LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO ORDEN ECONÓMICO Y SECTORES DE REFERENCIA 4.ª Edición revisada y actualizada Luciano Parejo Alfonso Director Agustín de Asís Roig Miguel Casino Rubio Antonio Descalzo González Ángel Manuel Moreno Molina Alberto Palomar Olmeda Luciano Parejo Alfonso Teresa Parejo Navajas Valencia, 2013 Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com). © LUCIANO PAREJO ALFONSO © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:[email protected] http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-370-3 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Índice ABREVIATURAS........................................................................................................... 9 PRIMERA PARTE EL MARCO DE LA ECONOMÍA Lección 1. La ordenación de la economía.................................................................... 15 Lección 2. Organización y acción administrativa en la economía................................. 67 SEGUNDA PARTE EL ORDEN FUNDAMENTAL DE LA VIDA COLECTIVA Lección 3. Lección 4. Lección 5. Lección 6. Seguridad ciudadana y orden público......................................................... 107 La protección del medio ambiente.............................................................. 141 Ordenación del territorio............................................................................ 201 La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento estatal de su ordenamiento regulador................................ 253 Lección 7. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas legales........................................................................................... 315 Lección 8. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento................... 363 Lección 9. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección de la legalidad y sanción de las infracciones.................................................... 441 TERCERA PARTE INFRAESTRUCTURAS DE LA VIDA SOCIAL Lección 10. Obras e infraestructuras públicas................................................................ 533 Lección 11. Transportes................................................................................................. 601 Lección 12. El sistema energético................................................................................... 641 CUARTA PARTE SECTORES BÁSICOS DE LA ECONOMÍA Lección 13. Agricultura e industria................................................................................ 699 Lección 14. El comercio y los servicios.......................................................................... 727 Lección 15. El sistema financiero................................................................................... 753 Abreviaturas AGE AL AALL AP AAPP ADIF ATS BOE Cc CA CCAA CE CNC CNMV Cp DOCE EAPV EBEP EEAA IPPC LA LAAEE LaBE LAE LC LCar LDC LEF LEIA LES Administración General del Estado. Administración local. Administraciones locales. Administración pública. Administraciones públicas. Administrador de Infraestructuras Ferroviarias. Auto del Tribunal Supremo. Boletín Oficial del Estado. Código civil. Comunidad Autónoma. Comunidades Autónomas. Constitución española de 27 de diciembre de 1978. Comisión Nacional de la Competencia. Comisión Nacional del Mercado de Valores. Código penal. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Estatuto de Autonomía del País Vasco. Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público. Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas. Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y control integrados de la contaminación. Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales. Ley 13/1994, de 1 de junio, de autonomía del Banco de España. Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras. Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia. Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954. Texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 enero. Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. 10 LGob LGOP LGP LGS LGT LHC LHL LI LJCA LLAAS LM LNA LoCE LoCJ LOCM LOFAGE LOFCS LoPDCP LoPJ LOPSC LoTC LoTCu LOTT LOV LPAP LPC LPrAu LrBRL LRJPAC LSA Luciano Parejo Alfonso Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Ley General de Obras públicas, de 13 de abril de 1877. Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Ley 32/2007, de 1 de noviembre, General de Telecomunicaciones. Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales. Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. Ley 21/1992, de 16 julio, de industria. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Ley 48/1969, de 21 de julio, de Navegación Aérea. Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales. Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana. Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres. Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto de Videovigilancia. Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre Protección civil. Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común. Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea. Lecciones de Derecho Administrativo LsdEC LSE LSF LSH LSP LS56 LTPP RBCL RDU REF RENFE RG ROCE RP RPAPRePt RPrPS RSCL RVL STC STJUE STS TCE TEuDH TFUE TJUE Tol 11 Ley 26/1988, de 29 julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito. Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario. Ley 34/1998, de 7 de octubre, reguladora del Sector de Hidrocarburos. Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada. Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana de 12 de mayo de 1956. Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos. Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio. Reglamento de Expropiación Forzosa, aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957. Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles. Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto. Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio. Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio. Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. Reglamento de Valoraciones de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del Tribunal Supremo. Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Tribunal Europeo de Derecho Humanos de Estrasburgo. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Recopilación de jurisprudencia de la base de datos electrónica tirantonline. 12 TRDvRL TRLCSP TRLdS08 TRLPEyMM TRLS76 TSJ TUE Luciano Parejo Alfonso Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril. Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Puertos del Estado y Marina Mercante. Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril. Tribunal Superior de Justicia. Tratado de la Unión Europea. PRIMERA PARTE EL MARCO DE LA ECONOMÍA Lección 1 La ordenación de la economía Luciano Parejo Alfonso SUMARIO: 1. LA ECONOMÍA Y EL ESTADO. 1.1. La política económica y el Derecho público de la economía. 1.2. El proceso económico y la política económica. 1.3. La función estadística y la política económica. 2. EL ORDEN ECONÓMICO DE RANGO CONSTITUCIONAL. 2.1. El orden económico del Derecho originario europeo. 2.2. El orden constitucional económico interno. 2.2.1. Fines y valores del orden económico; ámbito, contenido y textura del concepto constitucional de economía 2.2.2. Instituciones de la economía general en tanto que orden. 2.3. Las competencias para la formulación y ejecución de la política económica. 3. LA ESTABILIDAD Y LA SOSTENIBILIDAD DE LA ECONOMÍA. 3.1. Los principios rectores de la política económica, presupuestaria y financiera. 3.1.1. Los principios rectores vinculantes de la política económica, en su vertiente presupuestaria y financiera. 3.1.2. Los instrumentos para la aplicación de los principios rectores. 3.1.3. Las medidas preventivas, correctivas y coercitivas en caso de incumplimiento. 3.2. La manifestación de la responsabilidad estatal por las condiciones de desarrollo de la economía: la sostenibilidad como valor de síntesis y los principios rectores de la acción pública económica. 3.3. Los elementos de la reforma estructural y las bases del marco general de la economía. 4. EL SERVICIO PÚBLICO COMO FÓRMULA ADMINISTRATIVA ESPECÍFICA DE DACIÓN DE BIENES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COLECTIVIDAD. 4.1. La construcción dogmática tradicional del servicio público. 4.2. El servicio público en la Constitución y la incidencia del Derecho europeo. 4.2.1. Marco constitucional y doctrina del Tribunal Constitucional. 4.2.2. Marco europeo superpuesto y jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. 4.2.3. Situación actual del servicio público. 5. EJERCICIO PRÁCTICO. 6. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En la presente Lección se ofrece un análisis del orden económico sancionado por la Constitución española y por los Tratados de la Unión Europea donde la economía de mercado y su defensa gozan de un muy marcado protagonismo. A su vez, la Lección tiene por objeto la explicación del servicio público como fórmula de dación de bienes y prestación de servicios en manos del poder público. 1. LA ECONOMÍA Y EL ESTADO 1.1. La política económica y el Derecho público de la economía Tanto la CE (arts. 130 y 131, en relación con el art. 149.1.13) como el Derecho originario de la UE (arts. 5 y 119 y 120 TFUE) prevén hoy —con superación de la esencial autonomía de la vida económica propia del Estado liberal 16 Luciano Parejo Alfonso de Derecho— la formulación y ejecución por la UE y los Estados miembros, respectivamente, de una política económica sujeta a coordinación a escala europea. Esta previsión: a) Trae causa del desarrollo progresivo, desde comienzos del S. XX, de un potente elenco de intervenciones públicas en la economía dirigidas a la prevención de riesgos, la defensa frente a peligros, la configuración de condiciones óptimas y la dirección y el fomento de las actividades, cuyo alcance —desbordando la mera policía de éstas— llega a la responsabilización del Estado (y la UE) en el buen funcionamiento del sistema económico, en su conjunto y por sectores, para asegurar la cohesión territorial y social y, en definitiva, la justicia social (conforme a los valores inherentes al Estado social; arts. 2 y 3 TUE y 1.1 y 9.2 CE). b) Debe entenderse hoy en el contexto de i) un reajuste de las responsabilidades en la dación de bienes y servicios en el sentido de la compartición de la cumplida de forma directa y primaria por el binomio mercado (prestación)regulación pública (garantía de la prestación), con mantenimiento de la última y universal en el Estado (condicionado por la UE y, en su caso, las instituciones internacionales); y, además, ii) de un repunte del intervencionismo estatal con motivo de la crisis económica sistémica instalada en 2008 que, sin embargo, no pone en cuestión la aludida compartición. El resultado es la formación y consolidación de un Derecho público de la economía (y de la correspondiente AP especializada), que se superpone a, y convive con, el Derecho privado. Pues las correspondientes regulaciones económicas, al propio tiempo que programan actuaciones administrativas y determinan, así, relaciones jurídico-públicas, implican límites y limitaciones del principio de autonomía que rige en el tráfico jurídico entre los sujetos ordinarios del Derecho. El Derecho público de la economía puede ser definido, así, como el conjunto de las normas que asignan funciones o potestades (habilitaciones y deberes de actuación) a poderes públicos para la configuración y, en general, la incidencia en la vida económica. Este Derecho: a) Está formado hoy por un entramado compacto de normas tanto europeas como estatales internas (además de las internacionales), cuyas bases están en el bloque materialmente constitucional formado por el TUE y el TFUE, de un lado, y la CE, de otro. b) Su contenido operativo concreto, ya en sede del Derecho administrativo, está formado —siguiendo a P. Badura— por el conjunto de normas en virtud de las cuales los complejos orgánico-funcionales ejecutivos (de la ins- La ordenación de la economía 17 tancia general del Estado y de las CCAA) y los respectivos sectores públicos ordenan y configuran, en el marco y, en su caso, el desarrollo de aquellas bases, el proceso económico o realizan o garantizan prestaciones en el mismo con finalidades preventivas (de riesgos y peligros), directivas (o de control) y de fomento. 1.2. El proceso económico y la política económica El aprovisionamiento de la sociedad con bienes y servicios es función: a) De un lado, del desarrollo de las fuerzas productivas (la productividad) en el proceso económico; productividad que, aún siendo decisiva para la política económica, se integra en los más amplios fines no sólo de la política social, sino de la general del Estado en su tarea de configuración y optimización de las condiciones de vida colectiva. Y b) De otro lado, de la organización social y jurídica del proceso económico, la cual —aún debiendo atender a la productividad— no puede dejar de considerar que el trabajo no sólo es factor que contribuye al producto de la economía, sino también la condición y el contexto de la realización de la personalidad. Desde el punto de vista del papel del Estado, los órdenes económicos posibles pueden encuadrarse en las dos principales formas históricas extremas que han presentado: la economía planificada (hoy prácticamente superada) y la economía de mercado. Esta segunda es la propia de la UE y de todas las sociedades de economías basadas en el capital y reposa sobre el principio de autonomía privada bajo la forma de libertades de empresa, profesión y oficio y contratación y propiedad privada, con la consecuencia de la descentralización (en los concretos sujetos del proceso económico) de las decisiones económicas y la encomienda de la cobertura de las necesidades de aprovisionamiento al juego del libre intercambio, es decir, de las reglas del mercado. Importa retener que las características de la economía de mercado: 1º. Lejos de excluir la intervención estatal en la economía, la demandan, de modo que la actividad económica en libre competencia en el mercado no está “libre de Estado”. En efecto: 1.1. La intervención pública es necesaria e, incluso, esencial para la efectividad de las reglas del mercado, el cual solo es posible en forma “modificada” según las circunstancias, es decir, aproximada en mayor o menor medida a la ideal o teórica. 1.2. La “libertad” del mercado respecto del Estado solo es posible dentro y a partir de las siguientes condiciones: 18 Luciano Parejo Alfonso – La existencia del indispensable marco normativo e institucional, que facilita la legislación estatal y, en general, la regulación pública. – La garantía estatal de i) los derechos y los deberes de los sujetos individuales y las empresas, especialmente mediante la prevención de riesgos, la protección frente a peligros y la tutela judicial efectiva en aplicación del Derecho; y ii) la necesaria infraestructura de la dación de bienes y prestación de servicios básicos para la existencia (bienes y servicios esenciales), sea directa, indirecta o a través del mercado (mediante asunción de la garantía del adecuado suministro). – La ayuda a subsectores o sectores económicos en dificultades. – La generación en sectores con estructura interna inadecuada de condiciones favorables a la libre competencia máxima posible. Pero teniendo en cuenta siempre que, en el seno de la UE, las aludidas tareas del Estado solo pueden ser ya cumplidas en las condiciones limitadas por el proceso de integración supranacional (el Derecho comunitario europeo) y la internacionalización de la economía. 2º. Aunque excluya la completa socialización que comporte práctica supresión de la propiedad privada de los medios de producción, ni repugna ni impide la socialización de concretas empresas o medios de producción en la medida en que, conservando la propiedad privada como institución reguladora de la apropiación y el tráfico de los bienes, signifique solo una modificación parcial de la distribución real de la propiedad. La política económica se manifiesta en decisiones políticas formalizadas en normas y medidas de las instituciones europeas (para la coordinación de la acción de los Estados miembros) y estatales de ordenación, impulso o equilibrio y desarrollo de la economía. Aunque la CE (arts. 131.1. y 149.1.13) prevé su formalización también en una planificación general, ésta ha sido obviada hasta hoy (a favor de planes de concretos sectores o subsectores) por su dificultad intrínseca y su inadecuación a la economía libre y abierta de mercado, con respaldo del Tribunal Constitucional. Conforme a la opción fundamental por la economía de mercado como marco de las actividades de contenido económico (arts. 38 CE y 3.3 TUE): a) Los fines principales de la política económica se reconducen a la garantía —en un contexto de estabilidad— del desarrollo equilibrado, territorial y sectorialmente, de la economía y de la libre competencia en el mercado (arts. 38, 40 y 130 CE y 3 TUE y 119 TFUE); garantía que ha de realizarse en el contexto de la coordinación europea (en virtud de la integración rela- La ordenación de la economía 19 tiva de las políticas nacionales) y la inserción de la economía y los mercados nacional e interior europeo en los internacionales. b) A ellos se añaden, complementándolos desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado social (arts. 1.1 y 9.2 CE) y del carácter social de la economía de mercado (art. 3.3 TUE), los objetivos propios de las políticas estructural (regional y sectorial) y general de configuración permanente de las condiciones de vida social en los que se imbrican los de la política social, medioambiental y de ordenación territorial y urbanística. Pues es claro que el aseguramiento de la alimentación, la salud, el suministro de energía, la utilización racional de los recursos naturales (en especial el suelo) y, en general, del medio ambiente como sede de las bases de la vida (arts. 43, 45, 47 y 51.1 CE) deben poder suponer la imposición de directrices y limitaciones a la libertad de empresa. Las principales manifestaciones de la política económica son: 1ª. La política de libre competencia, que tiene por objeto la generación y el mantenimiento, en los mercados idóneos al efecto, de la óptima situación posible de competencia real y efectiva y está, así, al servicio, a escala europea, de la que el artículo 3.3 TUE califica como “economía social de mercado altamente competitiva”. Esta política es complementada por la de regulación de la estructura de sectores y, por tanto, mercados con la finalidad de abrirlos, en la mayor medida posible y según sus características, a la libre competencia compatible con su funcionamiento eficaz. 2ª. La política de promoción del desarrollo (crecimiento) equilibrado de la economía, que tiene por objeto el incremento del producto social y la elevación del nivel y la calidad de vida mediante un adecuado impulso y una consecuente mejora del proceso económico (mediante, fundamentalmente, la investigación, la tecnología y la innovación) armonizando la compleja constelación de objetivos constitucionales de pertinente aplicación (arts. 40, 41, 129 y 130 CE). Adopta la forma de política estructural, en la medida en que persiga el apoyo a territorios o sectores con retraso, en dificultades o incapaces de afrontar la competencia, así como resolver problemas relacionados con la insuficiencia o la inadecuación de las condiciones de la competencia. 3ª. La política de coyuntura, que tiene por objeto mantener suficientemente constante (o evitar su brusco cambio en cualquier sentido) la demanda agregada (suma de los gastos del Estado, las inversiones de las empresas y el consumo de las familias) y, en su caso, corregir la oscilación excesiva sea de la demanda sea de la oferta. 20 Luciano Parejo Alfonso Esta política ha adquirido predominio en la crisis económica internacional en curso, manifestándose, en nuestro país, en el recurso —muchas veces discutible— a medidas de carácter en principio excepcional: el Decreto-Ley (10 en 2008; 14 en 2009; 14 en 2010; 20 en 2011; 28 en 2012; y 5 hasta mayo de 2013; normas que en buen porcentaje tienen por objeto, directamente, medidas de índole económica). El acierto en la formulación y ejecución de la política económica en cualquiera de sus escalones supranacional, nacional y autonómico (así como en su caso, local) depende en buena parte, en la compleja vida económica actual, de la riqueza y utilidad de la información disponible para la toma de decisiones y, por tanto, de la existencia de datos estadísticos pertinentes, tempestivos y fiables. 1.3. La función estadística y la política económica La formulación y ejecución correctas de la política económica precisan muy especialmente de la estadística, en cuanto metodología científica para la recolección, análisis e interpretación de datos, así como la determinación de conjuntos de datos idóneos para formular proyecciones o generalizaciones. La utilización de la estadística en forma oficial ha dado lugar al desarrollo de una organización especializada dentro de la Administración económica. En el seno de la UE, la AP estadística cubre desde el escalón local, pasando por el autonómico y nacional o estatal, hasta alcanzar el supranacional: a) La estadística a escala supranacional corresponde a la Comisión, que la lleva a cabo a través de una Dirección General: EUROSTAT. A los efectos de lograr la armonización y fiabilidad de los datos estadísticos, junto a EUROSTAT opera, además de algunos comités, el llamado sistema estadístico europeo (SEE) en el seno del cual se produce la cooperación entre la Comisión Europea (EUROSTAT) y los organismos o las oficinas de estadísticas de todos los Estados miembros y otros organismos que elaboran estadísticas a escala europea (como el sistema europeo de bancos centrales). Trabaja con un programa estadístico europeo quinquenal aprobado por el Parlamento Europeo y el Consejo, al cual está vinculado un Comité consultivo en el que tienen representación los usuarios, informantes, instituciones académicas y sociales y la AP comunitaria. Órgano fundamental del sistema es su Comité que, establecido por el Reglamento (CE), del Parlamento y el Consejo, 223/2009, de 11 de marzo, sobre estadísticas europeas, tiene funciones consultivas respecto de la Comisión Europea e integra representantes de EUROSTAT (que lo preside), los distintos organismos nacionales de estadística y los países de la Asociación Europea de Libre Comercio. La ordenación de la economía 21 Las tareas estadísticas cuentan con una regulación general a escala europea, contenida en el Reglamento (CE) 322/97, del Consejo, de 17 de febrero de 1997, sobre la estadística comunitaria, y el Reglamento (CE) 831/2002, de la Comisión, de 17 de mayo, por el que se aplica el anterior. b) A escala estatal, en la que la estadística data de 1856 y se transforma en oficial en 1901, ha estado a cargo, sucesivamente, de diversos órganos y entidades, estándolo hoy del Instituto Nacional de Estadística, organismo autónomo adscrito (con autonomía funcional) al Ministerio de Economía y Competitividad. Este Instituto, regulado (estatuto) por el Real Decreto 508/2001, de 11 de mayo (modificado en 2003, 2005 y 2009), tiene por misión la coordinación general de los servicios estadísticos de la AGE, la vigilancia, control y supervisión de las competencias de carácter técnico de los servicios estadísticos estatales, y las demás previstas en la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, que es la norma legal reguladora de la materia. El Instituto tiene Delegaciones de ámbito provincial (excepto las de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla), por lo que su estructura le permite desplegar su función respecto de todos los servicios centrales y periféricos que, en la AGE, elaboran estadísticas. c) A escala territorial, las CCAA cuentan con competencia normativa (de modo que prácticamente todas cuentan con Leyes sobre estadística propias) y ejecutiva (lo que significa su articulación de una organización propia al respecto, coordinada con la estatal), desempeñando la AL también tareas ejecutivas en la materia. De esta suerte, el subsistema interno de estadística que se integra en el SEE es el que resulta del siguiente cuadro. 22 Luciano Parejo Alfonso Fuente: INE; http://www.ine.es 2. EL ORDEN ECONÓMICO DE RANGO CONSTITUCIONAL 2.1. El orden económico del Derecho originario europeo Los Tratados que rigen la UE (TUE y TFUE), lejos de mantener “neutralidad” respecto del modelo económico, optan claramente por una unión económica y monetaria (moneda: el euro) basada en una economía social de mercado altamente competitiva con la que se corresponde un único mercado interior (organizado por las pertinentes reglas de funcionamiento) y en la que la política económica debe responder y desde luego respetar los principios propios de una economía de mercado abierta y de libre competencia (arts. 3 TUE y 3 y 119 TFUE). Los fundamentos del orden económico europeo son, por tanto: 1º. El mercado y, por tanto, la libertad de acceso y la actuación en él en condiciones de igualdad al amparo de las cuatro básicas libertades de circulación de: mercancías, personas, servicios y capitales (Tits. II y IV de la Parte III TFUE). De esta forma el régimen de libre mercado interior no se agota en el Derecho objetivo, ya que proporciona derechos subjetivos frente a la UE y los Estados miembros en el tráfico transfronterizo, cuyas consecuencias principales ha condensado la jurisprudencia del TJUE en los principios de procedencia u origen (libre circulación por todo el mercado interior de las mercancías y servicios que cumplan los requerimientos del Estado de La ordenación de la economía 23 procedencia) y validez solo de las limitaciones o restricciones establecidas en el Estado de destino que respondan a determinadas razones imperiosas de interés general [SsTJ de 11 de julio de 1974 (Dassonville; 8/74), 23 de septiembre de 2003 (Comisión/Dinamarca; 2-192/01] y 17 de febrero de 2011 (FIFA/Comisión; T 385/07)]. 2º. El sistema de competencia (libre de perturbaciones) en el mercado (Cap. I, Tít. VII, de la Parte III TFUE). 3º. Neutralidad, sin embargo, respecto del régimen de la propiedad en los Estados miembros (art. 345 TFUE), que implica la entrega a la libre configuración de éstos, en lo fundamental, del orden jurídico de la propiedad y de la empresa. 4º. Reconocimiento como espacio decisional político propio de los Estados miembros de la materia relativa a la ordenación de los servicios de estricto interés general o público, así como también —sin perjuicio de la reserva de la comprobación de su compatibilidad con el Derecho comunitario europeo— la de los llamados servicios de interés económico general (arts. 14 y 106 TFUE). El contexto de tal orden económico lo forman i) la proclamación de los valores enumerados en el artículo 2 TUE) y ii) el consecuente reconocimiento de derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (de 7 de diciembre de 2000 y adaptada el 12 de diciembre de 2007), que tiene el mismo valor que los Tratados (art. 6 TUE); derechos, que comprenden los de libertad profesional y derecho al trabajo (art. 15), libertad de empresa (art. 16), derecho de propiedad (art. 17) y prohibición de la discriminación (art. 21). Debe tenerse en cuenta que, conforme a consolidada jurisprudencia del TJUE, entre los principios generales del Derecho patrimonio común de los Estados miembros figuran los derechos fundamentales a la libertad personal y económica. Estos derechos fundamentales —sea en su vertiente objetiva de principios, sea en la de derechos subjetivos— suponen garantías sustantivas y, por tanto, límites para las políticas y acciones públicas, que vinculan a las instituciones europeas y a los Estados miembros. Desde este punto de vista, el Derecho comunitario europeo otorga tutela individual a las personas físicas y jurídicas: a) Por la vía de la acción de nulidad contra actos normativos (autoaplicativos o que no incluyan medidas de ejecución) y concretos de los órganos y organismos comunitarios capaces de producir efectos frente a terceros y de los que sean destinatarios o que les afecten directa y, en su caso, individualmente (art. 263 TFUE); vía que el TJUE interpreta restrictivamente, negando la existencia a escala comunitaria de una tutela individual universal. 24 Luciano Parejo Alfonso b) Por la vía de las acciones previstas en el sistema de tutela judicial interno frente a los actos normativos y concretos de los órganos y organismos del correspondiente Estado miembro que violen el Derecho comunitario, incluso si está integrado por Directivas, siempre que de éstas —conforme a la jurisprudencia del TJUE— deriven directamente derechos o intereses dignos de protección. 2.2. El orden constitucional económico interno 2.2.1. Fines y valores del orden económico; ámbito, contenido y textura del concepto constitucional de economía El preámbulo de la CE identifica las causas y, por tanto, los fines —lo que vale decir los valores o bienes— últimos del orden constitucional en materia económica, que no son otros que: i) la garantía de la convivencia democrática conforme a un orden económico y social justo; y ii) la promoción del progreso de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida. De lo que se sigue: a) La inclusión del progreso de la economía —vinculado, a través de la referencia a la calidad de vida, a la realización del orden constitucional sustantivo— entre las tareas propias del Estado social (arts. 1.1 y 9.2 CE), si bien no implica la asunción de un concreto orden socio-económico al que el poder constituido deba atenerse en el proceso de desarrollo constitucional. b) La atribución al Estado de un papel activo en la economía, vía promoción del aludido progreso (sin perjuicio de que éste carezca de un significado preciso, menos aún solo el de equivalente a crecimiento cuantitativo), comprensivo de la prevención de los riesgos de perturbación, dificultación o impedimento del progreso, así como, en su caso, de corrección o superación de las consecuencias de la actualización de tales riesgos. Es éste un dato constitucional relevante: la concernencia del Estado-organización o poder constituido por la vida económica al hacerse presentes en ésta intereses generales (públicos) que deben ser gestionados por él (concernencia que se expresa en el art. 9.2 CE). Aunque de ello no quepa inferir consecuencias significativas en cuanto a la extensión, la intensidad, la forma o el alcance de la intervención estatal, queda clara en todo caso la legitimación de ésta, de modo que la economía no escapa, sino todo lo contrario, a la acción estatal de configuración comprensiva, de modo consustancial, del impacto efectivo en la realidad. Lo que hace de la economía una materia o un campo no sólo susceptible, sino condenado, más que simplemente proclive, a la administrativización. La ordenación de la economía 25 El conjunto de intereses generales reconducible al progreso de la economía integra, pues, una tarea propia del complejo Gobierno-Administración pública ya desde la CE. En tanto que organizado territorialmente en los términos del artículo 137 CE, es decir, articulado sobre instancias territoriales dotadas de autonomía para la “gestión de sus respectivos intereses”, el Estado social-administrativo así implicado ha de cumplir el mandato del artículo 9.2 CE y desarrollar las tareas aludidas a través de dichas instancias territoriales y, por tanto, del ejercicio por ellas de las competencias que les estén en cada momento atribuidas. Ello presupone la diversificación por círculos, cabalmente los referibles a las referidas instancias, de los intereses generales (públicos) y, por tanto, también los de índole económica. Resumiendo. La CE: 1º. Considera la economía como un ámbito o una dimensión de la vida colectiva relevante para la efectividad y la plenitud del orden constitucional sustantivo, en la medida en que de su progreso depende, como condición necesaria aunque no suficiente, la calidad de vida adecuada a la dignidad de la persona que se predica para todos. 2º. Lejos de proclamar la neutralidad del Estado respecto de la vida económica, afirma su responsabilidad en el desarrollo de ésta; responsabilidad a cumplir necesariamente mediante una acción de intervención en la economía dirigida al progreso hacia un orden económico y social justo; fórmula que, lejos de definir un determinado modelo o sistema económico, remite simplemente al orden constitucional sustantivo presidido por el valor superior proclamado en el artículo 10.1 CE. 3º. De la expresada responsabilidad deriva la imposición al Estado constituido de la formulación y ejecución de una consecuente política social y económica; política que: i) forma parte así necesariamente de la gestión de los intereses públicos que incumbe a las diferentes instancias integrantes de la organización territorial del Estado; y ii) reclama, por su propio objeto y finalidad, su desarrollo a la largo del entero ciclo de la aludida gestión de los asuntos públicos. La CE trata la economía como un ámbito de la realidad social de confines ciertamente imprecisos, pero de notable amplitud. Pues: – Se refiere a la riqueza (a toda ella), de la cual se advierte que adopta distintas formas y puede ser objeto de diferentes titularidades (art. 128.1 CE). – Y, en efecto, la riqueza aparece compuesta, en todo caso, tanto por cosas, recursos o medios de producción (todos ellos), como por actividades en general o servicios en particular (la totalidad de unas y otros) [arts. 128.2 y 129.2 CE]. Para los primeros lo relevante es la organización de su apro- 26 Luciano Parejo Alfonso piación, uso y disfrute y disposición (su propiedad, como dice el art. 129.2 CE para los medios de producción); organización que gira, en lo fundamental, sobre las instituciones de la propiedad privada y del dominio público y comunal (art. 132, en relación con el art. 33 CE). Para los segundos lo determinante es la iniciativa (para la actividad en tanto que empresa) y, por tanto, el régimen de su desarrollo, según que sean accesibles a todos los sujetos, públicos y privados (inciso inicial del art. 128.2 en relación con el art. 38 CE) o el acceso a ellas de los sujetos privados esté más o menos restringido o condicionado o incluso reservado a los sujetos públicos (inciso segundo del art. 128.2 CE). Con estos términos de organización de los bienes y de las actividades se corresponde el reconocimiento de que la relación con unos y otros da lugar a intereses privados e intereses generales, como resulta de: i) la importante regla de la subordinación al interés general de toda la riqueza en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad (128.1 CE); y ii) la habilitación al poder público para, en caso de exigencia del interés general, acordar la intervención de empresas (sinónimo aquí de unidades de organización de actividades de contenido económico sostenidas por sujetos privados) [art. 128.2 CE]. – La perspectiva preferente de la economía es la de la actividad, si bien presuponiendo obviamente la precisión por ésta de medios, recursos y cosas, cuyo régimen no es indiferente para aquélla. Al establecer la necesaria habilitación a los sujetos públicos, el inciso inicial del artículo 128.1 CE se refiere por ello a la “actividad económica”, que necesariamente no es otra que la que, en virtud de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, pone en la disposición de los sujetos privados. Y al reservar la correspondiente competencia en la materia a favor del Estado en sentido estricto, el artículo 149.1.13 CE se refiere igualmente a la planificación de la “actividad económica”. La actividad que incluye la economía es desde luego toda la de contenido y finalidad económicos, la cual en modo alguno es una magnitud dada, sino antes al contrario variable y evolutiva por su marcado carácter contingente e histórico. Como también presenta por ello este mismo carácter el deslinde entre las actividades de contenido económico libremente accesibles a todos los sujetos —privados (en virtud de la libre empresa; art. 38 CE) y públicos (en virtud del reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica; art. 128.2, inciso inicial, CE)—, de aquéllas el acceso a las cuales de los sujetos privados está restringido o condicionado o incluso en principio excluido por reservadas a los sujetos públicos. La CE renuncia, por ello, a efectuar por si misma dicho deslinde, remitiéndolo a la Ley (art. 128.2, inciso segundo, CE). La ordenación de la economía 27 Dada la relación del régimen de las actividades económicas con el de los medios, recursos y cosas, la delimitación del ámbito de las fórmulas organizativas de su apropiación, uso y disfrute y disposición es igualmente contingente e histórico, efectuándose directamente por la CE sólo de manera muy parcial (por la vía de la excepción en el art. 132 a la regla general del art. 33 CE) y quedando entregada, así, también sustancialmente a la Ley. – La amplitud de la economía es la que permite la diferenciación de una “economía general” y una “actividad económica general”, de las que hablan, respectivamente, los artículos 38 y 131.1 CE y que presuponen economías —integradas por conjuntos de actividades económicas— parciales, incluso y sobre todo territoriales. Estas últimas y su relación con la general afloran en la alusión que al “desarrollo regional” y la procedencia de su equilibrio y armonización hace el artículo 131.1 CE. La anterior diferenciación es independiente de la que resulta de la segmentación de la economía por tipos de actividades o “sectores económicos” a los que se refieren el artículo 130.1 (destacando la agricultura, la ganadería, la pesca y la artesanía), incluso desde el punto de vista del lugar o las condiciones especiales de realización (zonas de montaña) y también el artículo 131.1 CE en términos de desarrollo sectorial requerido de equilibrio y armonización. Ambas perspectivas —territorial y funcional o sectorial— de la economía son independientes y compatibles entre sí, de modo que la acción sobre la economía general puede producirse desde luego por sectores económicos. Esto es así porque la economía general engloba necesariamente a las economías territoriales parciales (las autonómicas y, en su caso, las locales), de modo que su gestión incluye cuanto demande justamente el interés general. – La regla de la subordinación de toda la riqueza al interés general, al propio tiempo que establece la relación entre éste y el interés privado, señala claramente el criterio y el límite de la acción del Estado en la promoción del progreso de la economía: la promoción debe alcanzar ciertamente a todo, pero sólo a cuanto reclame el interés general. Obviamente el interés general en la economía deriva primariamente de la regulación contenida en el título VII CE puesto en relación con el contenido del capítulo III del título I CE, es decir, el que define los objetivos de la política social y económica. 2.2.2. Instituciones de la economía general en tanto que orden Siendo la CE una unidad o sistema, los artículos 128 a 132 CE presuponen, por de pronto, la existencia de un orden en la economía general; precisamente el orden derivado de su articulación y funcionamiento (en términos de activida- 28 Luciano Parejo Alfonso des económicas) conforme a determinadas instituciones, concretamente las que se precisan a continuación. 1. El mercado La institución que organiza, en principio, las actividades económicas no es otra que el mercado. Apuntan en este sentido: – El reconocimiento de la libertad de empresa precisamente en el “marco de la economía de mercado” (art. 38 CE), en relación con: i) la afirmación de la existencia de una pluralidad de formas y de distinta titularidad (pública y privada) de la riqueza (art. 128 CE); ii) la alusión a la empresa como sujeto de la actividad económica, que puede se intervenido cuando así lo exija el interés general (arts. 128. y 129.2 CE); y iii) la regulación de la acción de los poderes públicos desde su incidencia de una manera u otra en el desarrollo de actividades que se da por supuesto es desplegada por sujetos privados y, en su caso, sujetos públicos, pero en ejercicio simplemente de la iniciativa en la actividad económica (arts. 130 y 131 CE) en este último caso. Interpretado el artículo 38 CE, en su relación sistemática con los artículos 128 a 132 CE y, como debe ser, desde el entendimiento de la CE como elemento del “bloque constitucional” que forma con el Derecho originario europeo, la opción por la economía de mercado (organización de la actividad económica sobre la institución del mercado) representa una decisión básica o principal, que es proclamada justamente como principio que debe ser respetado por la acción de los poderes públicos en el TUE y el TFUE, según ha quedado visto. – La habilitación expresa de la iniciativa pública en la actividad económica, es decir, el apoderamiento al poder público para emprender actividades económicas en el mercado (art. 128.2 CE). Esta habilitación es congruente con el Derecho originario europeo, que ya nos consta que es neutral o indiferente respecto a la permisión o no de la iniciativa pública económica (régimen de la propiedad en el seno de los Estados miembros). Por ello mismo, el TFUE contempla la posible existencia de empresas públicas cuando así procede por razón del objeto regulado (arts. 14 y 106). – La previsión de la reserva por Ley al sector público, incluso en caso de monopolio, de determinadas actividades económicas; reserva que, dada su formulación, debe entenderse que supone una excepción a la regla de principio establecida en el artículo 38 CE (art. 128.2 CE). La ordenación de la economía 29 También esta disposición, de la que resulta el deslinde por Ley, como efecto negativo de las reservas al sector público, del ámbito material de operatividad de la libertad de empresa y, por tanto, de la institución del mercado, es plenamente conforme con el Derecho originario, según resulta sin más del artículo 106 TFUE. Como institución, pues, el mercado: a) Presupone la libertad de empresa (complementada por la iniciativa pública en la actividad económica), ya que requiere pluralidad de actores. b) Impone, por serle consustancial, la igualdad de los actores en su actuación en el mercado, es decir, la libre concurrencia o competencia. Esta interpretación es indudablemente imperativa desde la obligada consideración de la CE, como ya se ha dicho, en el contexto del bloque que forma con el Derecho originario europeo. En tanto que organizador de la actividad propia de la economía general, el mercado es una institución garantizada por la norma fundamental (STC 225/1993, de 8 de julio, en relación con SsTC 176/1982, 83/1984, 96/1984 y 123/1991). Su garantía directa es cualitativa, en el sentido de que no comprende un definitivo y preciso elenco de actividades, pero, por ello mismo, es único en su lógica de funcionamiento, lo que comporta: 1º. Su condición de pieza necesaria del ordenamiento constituido en su totalidad. 2º. El juego, en el marco que de él resulta y para cuantas actividades en cada momento comprenda, de todos los derechos relevantes para su funcionamiento —en particular y, además, del de libertad de empresa, los de libre circulación de bienes (mercancías), servicios, capitales y personas, libre prestación de servicios y libre establecimiento— y su ejercicio conforme al régimen propio de la libre concurrencia o competencia, con correlativa prohibición de la adopción por cualquier poder público de cualesquiera medidas que, directa o indirectamente, obstaculicen tales derechos, así como imposición a dicho poder público de velar desde luego por la referida libre competencia. Este es el sentido que, en el contexto del complejo normativo que forma la CE con el Derecho originario europeo, debe darse al artículo 139 CE y, por tanto, al denominado principio de unidad del mercado. Tanto más, cuanto que esta unidad es decisiva hoy para la efectividad del mercado común o interior establecido por el TUE y el TFUE. Y carece de todo sentido que la consistencia del mercado único comunitario europeo sea mayor que la del mercado único determinado por el orden constitucional interno. 3º. Su carácter, por ello, de pieza resultante de una configuración administrativa continuada, en el sentido de que su funcionamiento efectivo con- 30 Luciano Parejo Alfonso forme a la lógica de la libre competencia que le es propia depende de la vigilancia de su evolución y, en su caso, de la intervención administrativa dirigida a prevenir la actualización de riesgos de desvirtuación, corregir las consecuencias de dicha actualización y sancionar las infracciones. En definitiva y al no poder existir el uno sin la otra, mercado y política público-administrativa de libre competencia aparecen estrechamente imbricados; política ésta, que forma parte, por demás, del núcleo duro de la política económica. La necesidad y unidad del mercado no son, por lo dicho, incompatibles con la variabilidad de su contenido (las actividades a las que sirve de marco institucional) en el tiempo y el espacio. Lo primero resulta con naturalidad de la contingencia e historicidad de la decantación de los intereses generales o públicos y particulares o privados, razón justamente por la cual la CE no se pronuncia por ningún orden económico concreto, entregando su definición al continuado proceso de desarrollo constitucional en el seno de la estructura estatal; definición, de la que ha de derivar en cada momento —como consecuencia de la identificación de intereses generales demandantes de la restricción o incluso exclusión del juego del mercado— la delimitación negativa de las actividades incluidas en este último. De la CE no es posible extraer un preciso límite a esta operación de delimitación más allá del que comporta la combinación de: i) la opción básica de la organización de principio de las actividades de contenido económico con arreglo a la institución del mercado; y ii) el requerimiento de que toda restricción o incluso exclusión del mercado se refiera precisamente a actividades-servicios que presenten la nota de “esencialidad” (art. 128.2 CE; véase STC 193/2006, de 19 de junio, y las por ella citadas). Del bloque materialmente constitucional del que, junto con el Derecho originario europeo, forma hoy parte la CE se infiere, sin embargo y además de la corrección de la afirmación anterior, la plena legitimidad en el orden supranacional de la organización pública del desarrollo de actividades y, por tanto, la prestación de servicios que, aún siendo económicos, presenten un interés general suficiente para ello (arts. 14 y 106 TFUE). Lo segundo, es decir, la variabilidad en el territorio de la economía de mercado viene impuesta por la organización territorial del Estado y la doble consecuencia que de ésta se sigue: la diferenciación de economías territoriales y la distribución de competencias en materia de economía. La unidad de mercado y la igualdad de derechos en todo el territorio nacional no se oponen, pues, a: i) el establecimiento de restricciones e, incluso, exclusiones al mercado por las CCAA y, en su caso, las AALL en ejercicio de sus competencias y para las actividades económicas inscritos en los círculos de intereses públicos cuya gestión les corresponda; ii) la variabilidad en los derechos, pues los derechos vinculados a la lógica institucional del mercado no incluyen disposición alguna sobre el acceso mismo a concretas actividades económicas; siendo la aludida variabilidad, por demás, igualmente La ordenación de la economía 31 característica de la integración supranacional, en la medida en que ésta da lugar a que la economía general propia forme parte de la más amplia economía comunitaria, en la cual se decantan intereses generales asimismo comunitarios (los que el art. 121.1 TFUE califica de “interés común”) que justifican competencias también comunitarias: la de velar por la libre competencia respecto de actividades con relevancia para el mercado común y la de coordinación de las políticas económicas estatales. Del Derecho originario europeo y, concretamente del artículo 106 TFUE, tal como es objeto de interpretación por la jurisprudencia del TJUE, resulta una ulterior precisión para la correcta interpretación del orden constitucional. En él se exige, en efecto y para su validez, la justificación, en términos de razonabilidad, de toda restricción o exclusión del mercado (la concesión de derechos especiales o exclusivos en alguna actividad), teniendo en cuenta, de un lado, que la entrega a la libre competencia es principio general y, de otro lado, la función de promoción de la cohesión social y territorial de los servicios de interés económico general constituye un importante valor común (art. 14 TFUE). Es claro, así, que, teniendo el mercado idéntica posición principal en la CE, la reserva al sector público que autoriza el artículo 128.2 CE requiere, para su validez, de su suficiente justificación en el interés general, lo que vale decir en valores o bienes constitucionales de entidad bastante para ello. Una última, pero importante precisión: siendo, como es, una institución garantizada y entregada a la acción configuradora constante del poder público (en el sentido y con el alcance ya indicados y a través de la política de defensa de la competencia), el mercado es, en si mismo, también un valor y un bien constitucional cuya consecución concierne al poder público constituido. Lo que significa: la vigencia efectiva del mercado, con el ámbito que tenga en cada momento, y su correcto funcionamiento integran un verdadero interés general, con las consecuencias que de ello se siguen para la actuación de los poderes públicos en general y el poder público administrativo en particular (como corroboran los arts. 38 y 129.2 CE). En tanto que de interés general, el mercado da lugar a una realidad social organizada, cuya organización tiene, a su vez, relevancia constitucional. De un lado, están los sindicatos (fruto del ejercicio del derecho fundamental de libre sindicación; art. 28 CE) y de otro se encuentran las organizaciones profesionales de los empresarios (fruto del derecho fundamental de asociación; arts. 22 y 52 CE), que constituyen las estructuras sociales sobre las que nada menos que el artículo 7 CE, desde su privilegiada posición sistemática, puede afirmar que los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios. 32 Luciano Parejo Alfonso 2. El sector público Mercado y sector público conviven en la economía. Al sector público se refiere expresamente el artículo 128.2 CE con ocasión de la reserva al mismo de recursos o servicios esenciales, mientras que la heterogeneidad de las actividades económicas privadas aparece en el artículo 130.1 CE con el carácter simplemente de “sectores económicos”. Ex constitutione se diferencia en la economía general, pues, un sector público y un sector privado; clasificación subjetiva o de los actores en la economía, que se mueve en plano distinto a la de las actividades por relación a su organización o no por el mercado. Esta convivencia de ambos sectores no es, por ello, problemática, siquiera sea considerando el sector público como el conjunto de las empresas creadas por los poderes públicos o en mano total o parcialmente de éstos, es decir, como el fruto en cada momento de la iniciativa económica por parte de los mismos. El inciso inicial del artículo 128.2 CE circunscribe estrictamente su alcance a la necesaria habilitación para el desarrollo de la actividad económica, que, a falta de ella, sólo podría desplegarse por los sujetos privados, en tanto que titulares exclusivos de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE. De ello se sigue que el régimen de ejercicio de la actividad derivada de la iniciativa pública económica no es otro que el propio de la economía de mercado establecido por este último precepto constitucional (y, por tanto, el de la libre competencia). Lo que corrobora plenamente el Derecho originario europeo (art. 106 TFUE), de otro lado neutral respecto de la iniciativa pública de que se trata. Lo único que en el sector público así entendido no pertenece a la lógica del mercado es la iniciativa económica misma (separable de la actividad económica a desarrollar en virtud de la misma y de su organización en empresa), que es una decisión pública únicamente justificable por relación al interés general y cuya lógica es la propia de las decisiones del poder público (administrativa, en su caso). De la distribución territorial, al interior del Estado, de las competencias en materia económica se sigue sin más la pluralidad de los poderes públicos capaces de actuar la iniciativa pública en la actividad económica y, por tanto, también de los sectores públicos. El artículo 134 CE, al tratar de los Presupuestos Generales del Estado, habla por ello sólo del “sector público estatal”, presuponiendo implícitamente la existencia de los sectores públicos “autonómicos” y “locales”. Lo que se corresponde con la doble diferenciación de economías regionales y locales en el seno de la economía general y de círculos territoriales de intereses generales más circunscritos dentro del complejo total de intereses generales. La distinción entre sector público estatal o de la instancia general del Estado y sector público total (comprensivo del anterior y los demás sectores públicos territoriales) aparece en el artículo 136 CE desde la perspectiva de la competencia directa del Tribunal de Cuentas para el control La ordenación de la economía 33 del primero y su actuación en todo caso como supremo órgano fiscalizador de todo el segundo. La expresión “sector público estatal” (art. 134 CE) es amplia, por destinada a comprender, dada la lógica de la técnica presupuestaria, todos los centros o unidades de ingreso y gasto de la instancia general estatal. De este modo se confunden presupuestariamente el sector público debido a la iniciativa económica y el integrado por el giro o tráfico propio del poder público, en especial el administrativo, es decir, el de los servicios públicos de que habla el inciso final del artículo 106.2 CE. Esta confusión es lógica desde el punto de vista presupuestario, dada la relación entre economía y Hacienda pública, que luce en la rúbrica misma del título VII CE, y la importancia del Estado como centro de gasto en la economía general. Pero no lo es más allá, por constitucionalmente indebida. La actividad del Estado (y su patrimonio) distinta de la resultante del ejercicio de la actividad de iniciativa pública en la economía está, por imperativo constitucional, al margen del mercado, rigiéndose por reglas propias, ajenas a la lógica consustancial a éste. Así resulta: – Del artículo 103.1 CE, que establece el código constitucional básico de toda la actividad pública (la gestión de los intereses generales o públicos) distinta de la consistente en legislar o juzgar y ejecutar lo juzgado, que se reconduce a la administrativa. De donde la equiparación —como mínimo— entre actividad del poder público administrativo y servicios públicos, los cuales resultan ser así una noción distinta a la de “servicios esenciales” (art. 28.2, inciso final; y 128.2 CE). Justamente por ello el artículo 149.1.18 CE prevé un régimen jurídico específico para la actividad administrativa, toda ella sin excepción. En toda esta actividad no hay asomo alguno de libertad o autonomía alguna en y para la actuación; hay, por el contrario, heteronomía y exclusivo servicio al interés general con sometimiento a la Ley y al Derecho. No hay, por tanto, capacidad jurídica universal para obrar, hay sólo competencia derivada de la atribución de potestades. – De los artículos 132 a 136 CE, que establecen el código constitucional básico de la Hacienda pública, es decir, del Estado en cuanto centro de derechos y obligaciones económicas y financieras y titular de bienes; código extensible, en lo sustancial, a las CCAA y a la AL en virtud de los artículos 156 a 158 y 142 CE, respectivamente. Pues el Estado (todo el) ha de actuar como centro de ingreso y gasto con arreglo a la correspondiente habilitación-potestad (presupuesto), financiándose, en su caso, con cargo a tributos legalmente establecidos y regulados, pudiendo emitir deuda o contraer crédito únicamente previa autorización legal y en los términos de ésta y operando siempre bajo el control parlamentario, así como siendo responsable o titular del patrimonio nacional y del dominio público y comunal, respectivamente, sometidos a un régimen contrapuesto al propio de la propiedad privada, y 34 Luciano Parejo Alfonso de su patrimonio ordinario, cuyo régimen se entrega igualmente a una Ley para la determinación de las singularidades de su administración, defensa y conservación. De esta suerte, pues, el sector público engloba dos realidades bien diversas: a) De un lado, el conjunto de las actividades económicas organizadas (empresas) debidas a la iniciativa pública otorgada por el artículo 128.2 CE; conjunto, que queda comprendido en el ámbito propio del mercado. b) De otro lado, el conjunto de las actividades articuladas como funciones y, por tanto, potestades en vista de intereses generales relativos a la economía, anudadas por ello a las correspondientes organizaciones públicas, concretamente administrativas, incluso si tienen contenido económico; actividades que responden a la lógica del interés general, no del mercado. 3. La libertad de empresa Por su extenso radio de acción y la heterogeneidad de los ámbitos en que debe ejercerse, la libertad de empresa es un derecho cuyo contenido declarado constitucionalmente es forzosamente muy abstracto, que solo adquiere verdadero sentido en el orden constitucional definitorio del marco jurídico de la estructura y el funcionamiento de la actividad económica. En todo caso, este derecho está construido como libertad pública referida a la empresa, esta última de difícil determinación. La amplitud del espectro propio de la empresa y su actividad hace, en efecto, que éstas puedan manifestarse en cualquier ámbito o sector de la realidad social, siempre que en él se haga presente un interés o una utilidad económicos capaces de otorgarles aliciente y soporte. Pues no existen asuntos por naturaleza económicos, ya que la clave de éstos radica no tanto en la índole misma de la actividad, cuanto de la idoneidad de sus características para concernir la iniciativa basada cabalmente en la libertad de empresa. La evolución actual de la vida social está marcada por la progresiva mercantilización de ámbitos de la misma tradicionalmente ajenos a la lógica económica o del intercambio mercantil, conllevando así la extensión del campo del interés económico. Este fenómeno no hace sino agudizar la tradicional dificultad de la determinación del contenido de la libertad de empresa y, por ende, de una regulación general de ésta o, dicho de otro modo, de un desarrollo legislativo del reconocimiento constitucional de la misma. Lo dicho permite afirmar, parafraseando al TC en su juicio sobre la propiedad, que no existe tanto la libertad de empresa como libertad para establecer y desarrollar empresas. Lo que consagra la CE no es, así, una libertad dotada de un contenido único, sino la libertad genérica para la iniciativa económica dentro de los límites generales del art. 38 CE; libertad que tiene que plasmarse en una acti- La ordenación de la economía 35 vidad precisa de desarrollo a tenor de sus características propias y, por tanto, de la concreta regulación de que sea objeto en función de los bienes constitucionales que en ella se hacen presentes. En palabras del propio TC: el expresado precepto no reconoce un derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden (STC 112/2006, de 5 de abril, y las en ella citadas). En el plano constitucional, pues, la libertad de empresa es accesible a la regulación pública, pero aquélla impone a ésta límites en términos, en primer lugar, de dos garantías: i) la reserva de Ley y ii) la indisponibilidad del contenido esencial; y, en segundo lugar, de observancia del principio de proporcionalidad (debiendo ser la regulación pública, así, adecuada al fin perseguido y constitucionalmente legítimo e indispensable, es decir, preferible a cualesquiera otras que impongan un sacrificio mayor) [STC 109/2003, de 5 de junio]. Dicho esto, ha de precisarse que la proclamación o el reconocimiento constitucionales de cualquier derecho de libertad presupone necesariamente la consagración igualmente constitucional de un bien, que aparece así como protegido por la norma fundamental. Por tanto, tal género de derechos puede definirse, en una primera aproximación, como el que apodera para emprender y realizar cualesquiera actividades a las que el correspondiente bien constitucional otorgue soporte o cobertura suficiente. Resulta una obviedad, no obstante, el carácter más reducido del contenido verdaderamente operativo de estos derechos de libertad. El problema reside en determinar ese contenido por relación a sus límites. La resolución del problema planteado es difícilmente abordable desde los métodos desarrollados al efecto (sea el de sucesivos pasos empleado por la dogmática alemana, sea el de determinación en uno solo propugnado entre nosotros por I. De Otto). Las características de la libertad de empresa concitan no uno, sino una pluralidad de bienes constitucionalmente protegidos, haciendo sumamente compleja tanto la interpretación constitucional, como cualquier operación de ponderación a la luz del orden fundamental. Lo que impone la conclusión de que el contenido de la libertad de empresa no es sustantivo, sino formal, consistiendo justamente en su garantía en un plano objetivo-institucional desagregada en (SsTC 109/2003, de 5 de junio; 112/2006, de 5 de abril; 127/1994, de 5 de mayo; 225/1993, de 8 de julio; así como, antes, 37/1981 y 37/1987): – La libertad de acceso a (creación de empresas), permanencia en (actuación definiendo objetivos y dirigiendo la actividad empresarial) y abandono del mercado. – La libertad de concurrencia en igualdad de condiciones en el concreto mercado de que se trate y con sujeción a la normativa sobre ordenación de este último y de la actividad económica; la cual requiere una política pública que la asegure (la política de libre competencia). 36 Luciano Parejo Alfonso – La libertad de contratación (sobre la base de la autonomía de la voluntad). Y – La libertad de consumo (ésta repercute, a su vez, en la libertad de actuación en el mercado, poniéndole límites actuables desde el poder público). Por lo tanto, el reconocimiento constitucional de la libertad de empresa se produce en términos no precisamente “naturales” (sin reglas), sino a los que es inherente la configuración del derecho y de su ejercicio por el Estado, lo que constituye manifestación de la no contradicción y si complementariedad, aún hoy, de aquél y del mercado. 2.3. Las competencias para la formulación y ejecución de la política económica Los Tratados de la UE establecen un sistema de reparto competencial entre aquélla y los Estados miembros basado en las reglas de i) dotación de la primera solo con las competencias expresamente cedidas (principio de atribución) y ii) reconocimiento a los Estados, con carácter residual, todas las competencias no expresamente atribuidas (cedidas) a aquélla (arts. 4 y 5 TUE). Sin embargo, el título VIII del TFUE contempla y regula una política económica (y monetaria) europea, reconociendo —en ausencia de toda atribución de competencia directa a la UE en la materia— la de los Estados miembros en ella, vinculando empero el ejercicio de la estatal a la coordinación en el seno de la UE (a través de orientaciones y otras medidas) en aras a la consecución de una política económica coherente a escala comunitaria (arts. 119, 120 y 122 TFUE). Los artículos 3 y 4 TFUE se refieren, en efecto y como competencia europea exclusiva, solo a las materias aduanera, de libre competencia en el mercado interior, moneda y comercio en dicho mercado, así como —en calidad de competencia compartida— únicamente, en lo que aquí importa, al mercado interior. En congruencia con las previsiones del TUE, la alusión a la economía tiene por objeto habilitar la aludida coordinación en el seno de la UE de las políticas económicas de los Estados miembros. La CE, por su parte, reserva al Estado en sentido estricto la competencia sobre las bases y la coordinación de la planificación general de la economía (art. 149.1.13); reserva, de la que resulta que la economía es materia de competencia compartida —en específicos términos— con las CCAA, que pueden asumir toda la restante en ella (ordenación en el marco de lo básico y ejecución de la misma). El TC tiene establecido, en interpretación de este título competencial (tal como resume su doctrina la STC 104/2013, de 25 de abril), que: La ordenación de la economía 37 1. La distribución competencial opera sobre la unicidad del orden económico nacional, correspondiendo al Estado las directrices generales y a las CCAA las medidas que, dentro del marco de las mismas, no sean contrarias, sino complementarias, concurrentes o neutras, incluyendo las necesarias para ejecutar la normativa comunitaria, con el límite representado por ésta y la estatal básica o de coordinación (SsTC 14/1989, de 26 de enero; 79/1992, de 28 de mayo; 95/2001, de 5 de abril; 158/2011, de 19 de octubre; y 104/2013, de 25 de abril). 2. El título estatal no consiste en una potestad general de dictar bases, sino en el establecimiento de las normas que fijen las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector (SsTC 95/1986, de 10 de julio; 69/1988, de 19 de abril; 152/1988, de 20 de julio; 188/1989, de 16 de noviembre; 109/2003, de 5 de junio; 135/2012, de 19 de junio; y 136/2012, de 19 de junio). Lo que significa que ampara cuantas normas y actuaciones, sea cual sea su naturaleza, se dirijan al logro de tales fines y, entre ellos, la unidad de mercado (SsTC 118/1996, de 27 de junio; y 208/1999, de 11 de noviembre); la unidad económica (SsTC 152/1988, de 20 de julio; 186/1988, de 17 de octubre; 96/1990, de 24 de mayo; y 146/1992, de 16 de octubre), la consecución de los objetivos de la económica general o sectorial (SsTC 96/1990, de 24 de mayo; 80/1985, de 4 de julio; y 188/1989, de 16 de noviembre) y la incidencia en principios rectores de la política económica y social (SsTC 95/2002, de 25 de abril; 190/2002, de 17 de octubre; 228/2003, de 18 de diciembre; y 230/2003, de 18 de diciembre). La limitación del título estatal a las bases supone, pues, que la habilitación conferida se refiere solo a aquella ordenación, de vigencia general, precisa para asegurar la uniformidad que sea necesaria (en términos de cuanto se requiera para una acción unitaria dirigida por objetivos de política económica en el conjunto del territorio nacional). De un lado, permite que el Estado imponga una decisión normativa o ejecutiva a respetar por la instancia autonómica al actuar en una materia de su competencia exclusiva, pero, de otro lado, ha de hacerlo i) en la medida en que, existiendo fundamento teleológico para ello, llegue solo hasta donde éste lo exija; y ii) sin eliminar en ningún caso y por completo la competencia autonómica colindante (STC 186/1988, de 17 de octubre). 3. El carácter “general” del título estatal expresa, pues, la comprensión por la habilitación que éste presta de toda la actuación económica “en general” y, por tanto, el conjunto de la economía y de todos y cada uno de los sectores que la componen (en la medida de su relevancia al efecto), pero no así de acciones: 38 Luciano Parejo Alfonso a) Ciertamente de naturaleza económica, pero carentes de una incidencia directa y significativa en la actividad económica general (pues ello implicaría el vaciamiento de contenido de materias y títulos competenciales más específicos). b) Meramente finalísticas basadas en la simple invocación del interés general que representa el Estado (pues éste no puede resultar otra cosa, ya que ha de materializarse no al margen, sino a través del orden competencial). 4. Y la referencia, en tal título competencial, a la coordinación, al propio tiempo que presupone lógicamente la competencia de las CCAA, tiene por objeto la cobertura por aquél de las necesarias facultades para la integración del ejercicio de dicha competencia autonómica en el conjunto o sistema, evitando contradicciones o reduciendo disfunciones. La coordinación apodera, pues, para la fijación de medios y sistemas, incluso “preventivos”, de relación “suficientes” para la información recíproca, la homogeneidad técnica y la acción conjunta de las autoridades en el ejercicio de sus respectivas competencias y de modo que se logre la apuntada integración. La competencia estatal en materia económica tiene, pues y gracias a su definición funcional y teleológica, un enorme potencial de despliegue, una gran vis expansiva, lo que quiere decir un radio de acción muy amplio, en tanto que i) la competencia exclusiva autonómica sobre un determinado subsector económico no excluye la estatal para establecer las bases y la coordinación de ese mismo subsector, la cual ii) puede así condicionar (con las correspondientes medidas) el ejercicio autonómico de la competencia exclusiva sobre diversos campos y materias, siempre que el fin perseguido responda efectivamente a un objetivo de ordenación del conjunto de la economía. De ahí las precisiones para su contención en aras a la preservación de la lógica de la distribución territorial de competencias: a) en general: la inclusión de una medida o acción en una competencia genérica (como la económica) debe ceder ante la competencia específica (SsTC 190/2000, de 13 de julio, y 175/2003, de 30 de septiembre, con cita de anteriores); y b) en particular: no cabe una interpretación extensiva del título competencial estatal que permita absorber bajo él cualquier medida que tenga incidencia sobre los aspectos económicos de la actividad económica en un sector de la competencia autonómica, vaciándose prácticamente de contenido la competencia exclusiva propia de la correspondiente CA. 3. LA ESTABILIDAD Y LA SOSTENIBILIDAD DE LA ECONOMÍA 3.1. La estabilidad económica y la política económico-financiera Si bien el artículo 40 CE impone ya la estabilidad económica como marco de la acción de todos los poderes públicos dirigida al progreso económico y la distri- La ordenación de la economía 39 bución equitativa de la renta, la orientación decidida en tal sentido de la política económica tiene lugar con el acceso, en 1999, a la unión económica y monetaria. La integración del aludido precepto constitucional en el bloque formado con el Derecho originario europeo determina, en efecto, la vinculación de la acción estatal (así como de la UE), además de a los principios rectores de los artículos 119.3 y 120 TFUE y las reglas de la relación entre los poderes públicos y el sistema de bancos centrales y, en general, financiero de los artículos 123 y 124 TFUE), al mandato de evitación por los Estados de déficits públicos excesivos (art. 126.1 TFUE). En el orden interno, la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de estabilidad presupuestaria y la complementaria Ley orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, aplicable a todas las instancias territoriales del Estado, dieron el primer paso, estableciendo el principio de equilibrio presupuestario. Esta primera normativa fue primero reformada en 2006 e inmediatamente, en 2007, refundida y armonizada con la general presupuestaria, la reguladora de la financiación de las CCAA y la de las haciendas locales. La crisis económica de alcance mundial iniciada en 2008 y sus graves efectos sobre la economía española han determinado la insuficiencia de los mecanismos de disciplina de dicha legislación y, a escala europea, la necesidad de reforzar las reglas fiscales comunes y desarrollar una mayor supervisión económica y fiscal para posibilitar una respuesta conjunta en el escenario económico internacional. La consecuencia ha sido, además de la complementación del esfuerzo de consolidación fiscal (eliminación del déficit y reducción de la deuda pública) con una política coyuntural de ajustes y reformas estructurales (instrumentada mediante uso y abuso del instrumento del Decreto-Ley): 1º. Nada menos que la reforma, en 2011, del artículo 135 CE para otorgar del máximo rango normativo al principio de estabilidad en los siguientes términos: – Mandato de adecuación de las actuaciones de los poderes públicos al principio de estabilidad presupuestaria, con: i) prohibición al Estado y las CCAA de incursión en déficit estructural que supere los márgenes establecidos, en su caso, por la Unión Europea para sus Estados miembros; y ii) imposición a las EELL del equilibrio presupuestario. Este mandato solo se flexibiliza para supuestos de catástrofes naturales, recesión económica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación financiera o la sostenibilidad económica o social del Estado, apreciadas por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados – Exigencia de autorización por Ley para que el Estado y las CCAA emitan deuda pública o contraigan crédito, con determinación de las si- 40 Luciano Parejo Alfonso guientes reglas: i) prohibición de superación por el volumen de deuda pública del Estado en su conjunto (en relación con el PIB bruto de éste) del valor de referencia previsto en el TFUE; ii) presunción de inclusión en los presupuestos públicos de los créditos —insusceptibles de enmienda o modificación mientras se ajusten a la Ley de emisión— para satisfacer los intereses y el capital de la deuda pública; y iii) prioridad absoluta del pago de dichos intereses y capital. – Remisión a una Ley Orgánica de: i) la fijación del máximo de deuda pública permitido; y ii) el desarrollo constitucional en este punto y de la participación, en los procedimientos correspondientes, de los órganos de coordinación institucional entre las Administraciones Públicas en materia de política fiscal y financiera, así como la regulación de: a) La distribución de los límites de déficit y de deuda entre las distintas Administraciones públicas, los supuestos excepcionales de superación de los mismos y la forma y plazo de corrección de las desviaciones que sobre uno y otro pudieran producirse. b) La metodología y el procedimiento para el cálculo del déficit estructural. c) La responsabilidad de cada Administración pública en caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria. 2º. El desarrollo de este marco constitucional mediante la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera (la referencia aquí al principio de sostenibilidad apunta a la superación de la coyunturalidad, es decir, a la afirmación del carácter permanente de la política económico-financiera orientada por la estabilidad), cuya aplicación solo está matizada, en virtud de su régimen foral, para: i) Navarra (aplicación en los términos del artículo 64 de la LoRyARFN y el Convenio Económico entre el Estado y la CF); y ii) el País Vasco (aplicación sin perjuicio de la Ley del Concierto Económico). 3.1.1. Los principios rectores vinculantes de la política económica, en su vertiente presupuestaria y financiera La Ley establece los siguientes principios rectores vinculantes para el sector público (en todas las instancias territoriales) [arts. 3 a 9]: 1. Principio de estabilidad presupuestaria, en términos bien de situación de equilibrio o superávit estructural (para las AAPP), bien de posición de equilibrio financiero (para las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entidades de Derecho público dependientes de las AAPP). La ordenación de la economía 41 2. Principio de sostenibilidad financiera, entendiendo por ésta la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit y deuda pública. 3. Principio de plurianualidad, exigente del encuadre de los presupuestos en un marco a medio plazo compatible con el principio de anualidad. 4. Principio de transparencia, requirente de información suficiente en los presupuestos y su liquidación y en la contabilidad del sector público para verificar su situación financiera, el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera. 5. Principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, determinante de: i) el encuadramiento de las políticas de gasto público en un marco de planificación plurianual y de programación y presupuestación; ii) orientación de la gestión de los recursos públicos por la eficacia, la eficiencia, la economía y la calidad; y iii) valoración necesaria por las disposiciones legales y reglamentarias (en su fase de elaboración y aprobación), los actos administrativos, los contratos y los convenios de colaboración, así como cualquier otra actuación que afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, de sus repercusiones y efectos, y su supeditación al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. 6. Principio de responsabilidad: asunción por las AAPP que incumplan las obligaciones relacionadas con la estabilidad y sostenibilidad, así como las que provoquen o contribuyan a producir el incumplimiento de los compromisos asumidos por España de acuerdo con la normativa europea, de las responsabilidades correspondientes, en la parte que les sea imputable (con precisión de la regla de incomunicación de los compromisos asumidos por cada instancia territorial, sin perjuicio de las garantías financieras que pueden otorgarse entre ellas). 7. Principio de lealtad institucional, determinante del deber de cada AP de: a) valorar el impacto de sus actuaciones en el resto de AAPP; b) respetar el ejercicio legítimo por cada una de ellas de sus competencias propias; c) ponderar, en el ejercicio de éstas, la totalidad de los intereses públicos implicados; d) facilitar a las otras AAPP la información que precisen sobre la actividad propia; y e) prestar la cooperación y asistencia activas que el resto de AAPP puedan recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias. 3.1.2. Los instrumentos para la aplicación de los principios rectores a) Al servicio de la efectividad de la estabilidad presupuestaria operan (arts. 11 y 12): 42 Luciano Parejo Alfonso – La definición del déficit estructural como déficit: i) ajustado del ciclo; y ii) neto de medidas excepcionales y temporales y de su cálculo siguiendo la metodología utilizada por la Comisión Europea en el marco de la normativa de estabilidad presupuestaria. En este contexto se impone, sin embargo, una posición de equilibrio o superávit presupuestario a: i) las EELL; y ii) las Administraciones de Seguridad Social (si bien con autorización a las segundas, excepcionalmente, de un déficit estructural de acuerdo con las finalidades y condiciones previstas en la normativa del Fondo de Reserva de la Seguridad Social, con minoración, en este caso, del déficit estructural máximo admitido para la administración central en la cuantía equivalente al déficit de la Seguridad Social). Las consecuencias para la gestión presupuestaria (arts. 29 a 32) son las siguientes: i) determinación por todas las AAPP de un marco presupuestario a medio plazo (mínimo tres años) para la elaboración de los presupuestos anuales y la garantía de una programación presupuestaria coherente con los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública; ii) aprobación por todas las AAPP de un límite de gasto no financiero (techo de asignación de recursos en los presupuestos anuales) coherente con el objetivo de estabilidad presupuestaria y la regla de gasto; iii) inclusión en los presupuestos anuales por la AGE, las CCAA y EELL provinciales y municipales capitales de provincia o CA o más de 75.000 habitantes de un fondo de contingencia (dotación diferenciada de créditos presupuestarios destinada a atender necesidades sobrevenidas de carácter no discrecional); y iv) destino obligatorio del superávit tras la liquidación de los presupuestos a reducir el endeudamiento neto (en el caso de la Seguridad Social: aplicación prioritaria al Fondo de Reserva, con la finalidad de atender a las necesidades futuras del sistema). – La autorización, para el caso de reformas estructurales con efectos presupuestarios a largo plazo y de acuerdo con la normativa europea, de un déficit estructural máximo bien del 0,4 por ciento del PIB en el conjunto de AAPP, bien del establecido en la normativa europea (el que sea inferior). – El condicionamiento del déficit excepcional posible en los casos tasados previstos constitucionalmente a que sea temporal, no ponga en peligro los objetivos y se apruebe un plan de reequilibrio (para la corrección del déficit en función la circunstancia excepcional determinante), con definición, además, del supuesto de recesión grave por relación a la normativa europea y el requisito de la concurrencia, en todo caso, de una tasa de crecimiento real anual negativa del PIB, según las cuentas anuales de la contabilidad nacional. La ordenación de la economía 43 – La prohibición de la superación, por la variación del gasto computable del Estado, las CCAA y las EELL, de la tasa de referencia de crecimiento del PIB de medio plazo de la economía (sin perjuicio, en caso de desequilibrio estructural en las cuentas públicas o de deuda pública superior a la prevista, de ajuste del crecimiento del gasto a la senda fijada en los respectivos planes económico-financieros y de reequilibrio). A este efecto se establece una definición precisa del referido gasto computable. – La aplicación íntegra de los ingresos que se obtengan por encima de lo previsto a reducir el nivel de deuda pública. b) Para la efectividad de la estabilidad financiera se dispone (arts. 13 a 17): – El límite máximo del volumen de deuda pública: 60 por ciento del PIB o el establecido por normativa europea; y su distribución territorial: 44 por ciento para las instituciones generales; 13 por ciento para el conjunto de CCAA (para cada una de ellas rige, a su vez, un límite del 13 por ciento del PIB regional); y 3 por ciento para el conjunto de EELL. Y la prohibición, para la instancia territorial que lo supere, de operaciones de endeudamiento neto. – La posibilidad de superación del límite máximo solo en los casos excepcionales constitucionalmente previstos, con desencadenamiento del deber de aprobación de un plan de reequilibrio. – La consideración preceptiva, en la autorización del Estado a las CCAA y EELL y para realizar operaciones de crédito y emisiones de deuda, del cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública. – El establecimiento anual de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública para: i) el conjunto de las instancias territoriales del Estado (por las Cortes Generales); y ii) cada una de las CCAA (por el Gobierno). – La elaboración por el Ministerio competente de informes sobre el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, de deuda pública y de la regla de gasto y, concretamente, de los siguientes: i) adecuación a los objetivos de estabilidad y de deuda y a la regla de gasto de la información suministrada por las CCAA y las EELL, con posibilidad de inclusión de recomendaciones en caso de apreciarse alguna desviación; ii) el grado de cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública en los presupuestos iniciales de las Administraciones públicas; y iii) el grado de cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública y de la regla de 44 Luciano Parejo Alfonso gasto del ejercicio inmediato anterior, así como de la evolución real de la economía y las desviaciones respecto de la previsión inicial. Además de estos informes, que son anuales y a emitir en fecha determinada, el Ministro competente debe informar al Consejo de Política Fiscal y Financiera de las CCAA y a la Comisión Nacional de Administración Local, en sus ámbitos respectivos de competencia, sobre el grado de cumplimiento de los objetivos. Todos estos informes deben publicarse para general conocimiento. c) Al servicio de la transparencia (arts. 27 y 28) están: – La facultad de la AGE de: i) recabar de las CCAA y la EELL cuanta información sea necesaria para garantizar el cumplimiento de la Ley; y ii) publicar información económica-financiera de las AAPP. – La información previa a suministrar por las CCAA y las EELL a la AGE sobre las líneas fundamentales de sus futuros presupuestos (antes del 1 de octubre de cada año). – La información preceptiva que debe acompañar los presupuestos de cada AP: la precisa para relacionar el saldo resultante de los ingresos y gastos con la capacidad o necesidad de financiación calculada conforme a las normas del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales. – El funcionamiento en la AGE de una central de información que provea de información sobre la actividad económico-financiera de las AAPP, nutriéndose, en particular, de los datos facilitados, además de por las AAPP, por el Banco de España, los bancos y las cajas de ahorro y estando a disposición del Consejo de Política Fiscal y Financiera de las CCAA y de la Comisión Nacional de AL (aparte de poder sus datos ser objeto de publicación general). 3.1.3. Las medidas preventivas, correctivas y coercitivas en caso de incumplimiento Las medidas tanto preventivas, como correctivas pueden ser, o no, automáticas (arts. 18 a 24). Las preventivas automáticas son tres: i) el seguimiento de los datos de ejecución presupuestaria y ajuste del gasto público; ii) reducción ope legis de las operaciones de endeudamiento posibles a las de tesorería desde el momento en que el volumen de deuda pública se sitúe por encima del 95 por ciento de los límites legales; y iii) revisión preceptiva del sistema de pensiones, mediante la aplicación de forma automática del factor de sostenibilidad (propio de dicho La ordenación de la economía 45 sistema), en el caso de proyección por el Gobierno de un déficit en el largo plazo de aquél. De resto y en caso de apreciar riesgo de incumplimiento del objetivo de: a) estabilidad presupuestaria o del de deuda pública o b) de la regla de gasto de las CCAA o EELL, cabe al Gobierno formular una advertencia motivada a la AP responsable, dando cuenta al Consejo de Política Fiscal y Financiera de las CCAA o la Comisión Nacional de AL, según proceda, y haciéndola pública para general conocimiento. Esta medida puede dar lugar, caso de no adopción de las requeridas o de no comunicación —en el plazo de un mes— de las adoptadas, así como de apreciación de la insuficiencia de éstas, a la adopción de medidas correctivas. Pero también puede desencadenar éstas el incumplimiento de las obligaciones derivadas del principio de transparencia. Las medidas de corrección son las siguientes: 1. Sujeción a autorización: a) Del Estado: las operaciones de endeudamiento de la CA, en su caso de forma gradual por tramos, por incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria o de deuda pública (salvo, de haberse formulado un plan económico-financiero idóneo, para las operaciones de crédito a corto plazo no considerables como financiación exterior). b) Del órgano de tutela financiera (estatal o autonómico): las operaciones de endeudamiento a largo plazo de las EELL (municipios capitales de provincia o CA o con población superior a 75.000 habitantes, así como provincias), por incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria o de deuda pública. 2. Informe previo favorable de la AGE: de la concesión de subvenciones o la suscripción de convenios con CCAA por i) incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, de deuda pública o de la regla de gasto; y ii) formulación de advertencia previa. 3. Elaboración por la AP incumplidora bien de un plan económico-financiero que permita en un año el cumplimiento de los objetivos o de la regla de gasto, bien —en caso de déficit estructural o de superación del límite de deuda pública por las causas excepcionales constitucionalmente admitidas— un plan de reequilibrio que, además de lo anterior, defina la senda prevista para alcanzar el objetivo de estabilidad presupuestaria. Una vez aprobados, estos planes dan lugar a un seguimiento de su ejecución (con emisión de informes trimestrales o —tratándose de EELL— semestrales por el Ministerio competente, que deben ser publicados y conocidos, en su caso, por el Consejo de Política Fiscal y Financiera de las CCAA o la Comisión Nacional de AL. 46 Luciano Parejo Alfonso 4. Requerimientos de justificación, aplicación o inclusión de nuevas medidas, en el caso de que el seguimiento de los planes anteriores acuse desviaciones en la aplicación de las medidas previstas. La comprobación (en el informe de seguimiento subsiguiente) de la persistencia del incumplimiento permite ya proceder a la adopción de medidas coercitivas. Las medidas coercitivas proceden en caso de falta de: i) presentación; ii) aprobación de alguno de los planes antes aludidos y de iii) incumplimiento de éstos, consistiendo en (arts. 25 y 26): a) El deber de la AP responsable de: – Aprobar perentoriamente la no disponibilidad de créditos que garantice el cumplimiento del objetivo establecido, con recuperación por el Estado —en caso de ser necesario para el cumplimiento de los compromisos de consolidación fiscal con la UE— del ejercicio de las competencias normativas autonómicas en relación con los tributos cedidos. – Constituir un depósito con intereses en el Banco de España equivalente al 0,2 por ciento de su PIB nominal, a cancelar en el momento en que se apliquen las medidas que garanticen el cumplimiento de los objetivos. En caso de persistencia de la inactividad o el incumplimiento de la AP responsable, se producen en cascada sucesiva: el no devengo de intereses por el depósito y su conversión en multa coercitiva. b) La sujeción de la situación económica de la AP afectada a supervisión por parte de una Comisión de Expertos designada por la AGE, que debe formular una propuesta de medidas y sus conclusiones de obligado cumplimiento para la referida AP (con bloqueo de la posibilidad de autorización de toda operación de crédito y del acceso a los mecanismos de financiación previstos en la Ley hasta la ejecución de dichas medidas). El incumplimiento de cualquiera de los deberes anteriores o de las medidas acordadas como consecuencia de la supervisión habilita a la AGE (o, en el caso de tutela financiera de las EELL, la CA competente) para adoptar, a su vez, medidas de cumplimiento forzoso y, en particular las siguientes: – Requerimiento a la CA o la EL, al amparo —en el primer caso— del artículo 155 CE, para la adopción o ejecución de las medidas procedentes en plazo determinado. – Adopción directa, con aprobación del Senado (en el caso de una CA) y en el supuesto de incumplimiento del requerimiento anterior, de las medidas necesarias para obligar a la CA o la EL a su ejecución forzosa, pudiendo el Gobierno cursar, al efecto, instrucciones a todas las autoridades de una u La ordenación de la economía 47 otra (tratándose de una EL, la persistencia en el incumplimiento que afecte al objetivo de estabilidad presupuestaria, del objetivo de deuda pública o de la regla de gasto puede considerarse como gestión gravemente dañosa para los intereses generales a efectos de la disolución de sus órganos conforme al artículo 61 LrBRL). 3.2. La manifestación de la responsabilidad estatal por las condiciones de desarrollo de la economía: la sostenibilidad como valor de síntesis y los principios rectores de la acción pública económica No siendo casual, como ha quedado visto, que el tiempo actual de muy grave crisis económica haya hecho aflorar la responsabilidad última del Estado por la estabilidad y el funcionamiento adecuados de la economía en su conjunto, se entiende la promulgación de una Ley general —la LES— que, en el marco de la correspondiente estrategia europea, pretende una reforma estructural de la economía española. Si nacida ya con fortuna y potencialidad cuestionables, el desarrollo de la crisis económica la ha colocado inmediatamente en tensión, desfavorable para ella, con el sentido y los efectos de las prioritarias medidas de ajuste y austeridad que, arbitradas fundamentalmente vía Decreto-Ley, vienen sucediéndose fundamentalmente en los últimos años, condenándola en todo caso a la espera de un clima más proclive al despliegue de, al menos, algunos de sus objetivos. En todo caso, pretende sentar las bases para la generación de condiciones favorecedoras de un desarrollo económico armonizador de los fines y valores constitucionales (europeos e internos) que sintetiza en el de sostenibilidad. Parte así (art. 2) de la definición de la economía sostenible como aquélla que, respondiendo a las características constitucionales estudiadas, cuenta con un patrón de crecimiento conciliador de las vertientes económica, social y ambiental del progreso, favoreciendo el empleo de calidad, la igualdad de oportunidades y la cohesión social, y garantizando el respeto ambiental y el uso racional de los recursos naturales (de forma que permita satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades). El principio de sostenibilidad, articulador del aludido patrón, se desagrega (art. 3), en los rectores de la acción de todos los poderes públicos siguientes: a) la mejora de la competitividad; b) la estabilidad de las finanzas públicas; c) la racionalización de las AAPP; d) el fomento de la capacidad innovadora de las empresas; e) el ahorro y la eficiencia energéticos; f) la promoción de las energías limpias, la reducción de emisiones y el eficaz tratamiento de residuos; g) La racionalización de la construcción residencial; h) la extensión y mejora de la calidad de la educación e impulso de la formación continua; e i) el fortalecimiento y la garantía del Estado social. 48 Luciano Parejo Alfonso 3.3. Los elementos de la reforma estructural y las bases del marco general de la economía La estructura del nuevo patrón de crecimiento descansa en tres pilares: la idoneidad del marco institucional, la competitividad y la sostenibilidad medioambiental, cuya desagregación define las bases del que pretende erigirse en marco del funcionamiento eficaz de la economía. Estas bases son las siguientes: 1º. La calidad del marco normativo de las actividades económicas. De ahí el objetivo enunciado como mejora de la regulación (lato sentido), cuya consecución se encomienda al establecimiento de los principios de buena regulación (a observar en las iniciativas normativas de las AAPP; art. 4): siguientes: i) necesidad por razones de interés general; ii) proporcionalidad; iii) seguridad jurídica; iv) transparencia; v) accesibilidad; vi) simplicidad; y vii) eficacia. Se trata de lograr que toda innovación normativa contribuya a un marco normativo que responda a tales principios. Al servicio de la calidad de las normas se imponen a las AAPP los deberes (en cuyo cumplimiento han de observarse los anteriores principios) siguientes (arts. 5, 6 y 7): – Ejercicio de la iniciativa normativa desde análisis previos de sus efectos, con consulta pública e información, seguimiento y evaluación a posteriori. – Revisión periódica de la normativa en vigor para su adaptación a los principios de buena regulación y los objetivos de sostenibilidad (con promoción del análisis económico de la regulación, evitación de restricciones injustificadas o desproporcionadas al funcionamiento de los mercados e impulso de iniciativas de reforma). – Informe periódico sobre las actuaciones de mejora regulatoria. 2º. La eficacia de la regulación económica. A este fin se establece por primera vez un régimen general (art. 10) de los ahora llamados “organismos reguladores”, cuyo estudio no es de este lugar (véase la lección siguiente). El proyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en curso de tramitación, propone una reforma importante: i) agrupación sustancial de actuales organismos en la citada Comisión; y ii) asignación a ésta de las funciones de los agrupados. 3º. El funcionamiento correcto de los mercados financieros, de seguros y fondos de pensiones. Esta mejora se fía a: – Por lo que respecta a los mercados financieros, la fijación de determinados principios de buen gobierno corporativo y adecuada gestión del riesgo por los directivos; el reforzamiento de las facultades de inspec- La ordenación de la economía 49 ción y sanción de las autoridades financieras; y el establecimiento de mecanismos preventivos para asegurar la responsabilidad de las entidades financieras en el otorgamiento de créditos y proteger a los usuarios de servicios financieros, incluso a través de los servicios de reclamaciones de los supervisores financieros (arts. 27, 28, 29 y 31). – En lo que respecta a los mercados de seguros y fondos de pensiones, el establecimiento de los fines de mayor transparencia y eficacia en la gestión; simplificación y agilización de los trámites y procedimientos administrativos de autorización y registro de los fondos de pensiones; la racionalización de la asignación de recursos propios; la protección de los ahorradores y los tomadores de seguros y demás usuarios de servicios, así como el reforzamiento de la seguridad jurídica en la comercialización de los planes de pensiones; y el desarrollo y la transparencia en la mediación de seguros y reaseguros) [art. 30]. 4º. La sostenibilidad financiera del sector público, en la línea de la legislación ya estudiada, que debe entenderse ha superado y, en su caso, concretado las bases correspondientes (arts. 32 a 38). 5º. La competitividad de la economía (simplificación administrativa y del régimen de tributación y mejora de la actividad catastral; ciencia e innovación; internacionalización; formación profesional) [título II]; y la sostenibilidad medioambiental (comprendiendo las líneas marco de un modelo energético, las medidas precisas para la reducción de emisiones y la mejora de la eficiencia del transporte y el relanzamiento de la rehabilitación urbana y del parque de viviendas) [título III]. 4. EL SERVICIO PÚBLICO COMO FÓRMULA ADMINISTRATIVA ESPECÍFICA DE DACIÓN DE BIENES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COLECTIVIDAD En lo que hace a las soluciones de que se sirve el Estado para cumplir su responsabilidad indeclinable en las condiciones de la vida social, vivimos un periodo de transición en el que la aparición de fórmulas nuevas, con sustitución de las tradicionales, convive con el mantenimiento de éstas. Esto vale especialmente para la satisfacción de necesidades colectivas en términos de dación de bienes y prestación de servicios de interés económico en sectores expuestos a la internacionalización de la economía y sensibles a la evolución científico-tecnológica. Y se manifiesta en la tendencia al abandono, explícito o implícito (por empleo de la nueva expresión “servicios de interés general”), de la calificación formal como servicio público significativamente de los prestados en red (G. Fernández Farre- 50 Luciano Parejo Alfonso res). Son ilustrativas, en efecto, las nuevas regulaciones legales, establecidas desde la segunda mitad de la década de los noventa del S. XX, de los sectores (liberalizados) eléctrico, hidrocarburos, telecomunicaciones, correos y ferroviario. 4.1. La construcción dogmática tradicional del servicio público El servicio público es una noción —carente de definición legal y, por tanto, esencialmente dogmática— que, de la mano de su misma expansión, dice todo y nada. Lo advierte con claridad la jurisprudencia (SsTS de 18 de noviembre de 1980, 3 de diciembre de 1981, 24 de octubre de 1989 y 23 de mayo de 1997): el concepto de servicio público, calificado frecuentemente de polisémico, carece de concepto legal y no es categoría dogmática unívoca, siendo así impreciso en su definición, por lo que ha de adaptarse casuísticamente a la finalidad o el interés público concretos perseguidos por la norma; lo que quiere decir que —al margen de disquisiciones teóricas sobre su concepto— es servicio público el que satisface necesidad públicas. Puede hablarse, así, de servicio público sea en sentido más propiamente político que jurídico, sea como técnica precisa de organización de una actividad de dación de bienes o prestación de servicios. El primer sentido es el presente en el artículo 106.2 CE para establecer el régimen fundamental de la responsabilidad patrimonial de las AAPP y confiere a la noción un muy amplio radio de acción: el equivalente prácticamente a giro o tráfico propio de las AAPP [véanse SsTS de 5 de junio de 1989, 22 de marzo de 1995 y 23 de diciembre de 1998; la STS de 22 de marzo de 2013 (rec. de casación 823/2010) confirma la vigencia de la amplitud del concepto]. El segundo, siendo más preciso, dista ser unívoco, pues la doctrina lo emplea con alcance distinto en función de las dimensiones preferentemente tenidas a la vista. En el sentido más estricto posible, se entiende por servicio público, desde los años cincuenta del S. XX (García de Enterría, Meilán Gil, Villar Palasí), el conjunto de actividades prestacionales asumidas por o reservadas al Estado para satisfacer necesidades colectivas de interés general, entendiendo por reserva la publicatio de la correspondiente actividad con atribución de su titularidad a la AP (lo que significa: establecimiento de monopolio a favor de ésta y exclusión, por tanto, de la libre iniciativa privada), sin perjuicio de que aquélla pueda abrir ésta a la referida iniciativa privada (en caso de opción por la gestión indirecta) en virtud de su disposición sobre la forma de gestión de la propia actividad. De esta construcción dogmática resulta una noción formal, subjetiva y estricta de servicio público, que alude a las características que la organización de la correspondiente prestación debe reunir, pero que no debe confundirse con ellas: continuidad, regularidad, igualdad de acceso y trato, universalidad, adecuación al progreso técnico, control de precios, etc. En palabras de la STS de 24 de octubre de 1989: actividad La ordenación de la economía 51 cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una Ley a la AP para que ésta la reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a través de la cual se presta un servicio al público de manera regular y continua. Justamente el entendimiento de la reserva a favor de la AP como técnica que no conlleva inexorablemente el efecto del monopolio, por poder implicar sencilla y exclusivamente el de habilitación para actuar, da lugar a un concepto más amplio y, por tanto, a la distinción entre servicio público subjetivo (el que es tal en sentido estricto) y servicio público objetivo. En este último no hay tanto reserva, como mero apoderamiento, no enervando éste el juego de la libre empresa en régimen de libre competencia, por lo que en la materia concurren la acción pública y la de los sujetos privados, aunque la concurrencia pueda ser desigual en función del régimen jurídico-público a que queda sujeto el servicio público. Es el caso de materias tan clásicas como las de sanidad y educación. El servicio público objetivo reposa, pues, sobre una noción sustantiva o funcional, alusiva sin más a la satisfacción de necesidades colectivas de interés general. 4.2. El servicio público en la Constitución y la incidencia del Derecho europeo 4.2.1. Marco constitucional y doctrina del Tribunal Constitucional La CE —sobre el trasfondo del Derecho europeo— ha incidido en esta materia. Así resulta de la doctrina sentada por el TC, fundamentalmente a propósito de la radio y la televisión, que puede resumirse así: 1º. Las nociones de poder público y servicio público no son coincidentes, si bien la calificación como servicio público de funciones coloca éstas, con independencia de cual sea el título que hace posible su prestación, en una especial relación de dependencia respecto de los poderes públicos tanto más intensa cuanto mayor sea la participación de éstos en la determinación de las condiciones de la prestación y en la creación, organización y dirección de los entes o establecimientos correspondientes (STC 35/1983, de 11 de mayo). Y la idea de servicio público no constituye una noción unívoca y sí un concepto muy debatido por la doctrina científica —con detractores y valedores—, sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos históricos con finalidades también distintas (SsTC 206/1990, de 17 de diciembre; y 127/1994, de 5 de mayo). 2º. La CE define un marco en el que la calificación como servicio público es una más entre las opciones políticas legítimas. Tal calificación forma parte de las potestades propias del legislador ordinario (STC 127/1994, de 5 de mayo), sin que, de otro lado, sea una alternativa obligada, como tampoco 52 Luciano Parejo Alfonso lo es, de otra parte, la consistente en la simple entrega de una actividad a la libertad de empresa (STC 12/1982, de 31 de marzo). 3º. La decisión del legislador tiene por objeto una cuestión de Derecho objetivo y no de derecho subjetivo (SsTC 119/1991, de 3 de junio; y 127/1994, de 5 de mayo). 4º. La clave de la decisión, cuando se refiera a servicios esenciales, reside en el interés: – Pues la noción de servicio esencial de la comunidad hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción se endereza la prestación, entendiendo por tales los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos; con la consecuencia de que a priori ningún tipo de actividad productiva puede ser considerado en si mismo como esencial, siéndolo únicamente en los casos en que la satisfacción de los intereses afectados exija el mantenimiento del servicio y en la medida y con la intensidad en que efectivamente lo exija (STC 8/1992, de 16 de enero, que cita la STC 51/1986; en el mismo sentido, antes, la SsTC 74/1982, de 7 de diciembre; 79/1982, de 20 de diciembre; 206/1990, de 17 de diciembre). – Y la asunción por los poderes públicos de una actividad como servicio público, para abrir posteriormente su gestión a particulares, no puede tener otra justificación —en la medida en que resultan afectados derechos fundamentales— que la de servir a los intereses generales y asegurar la vigencia de otros bienes y principios o derechos constitucionales (STC 127/1994, de 5 de mayo). 5º. La decisión del legislador tiene por objeto cualesquiera recursos y actividades esenciales, no sólo los de carácter económico. Pues el artículo 128.2 CE permite reservar al sector público cualesquiera recursos o servicios esenciales y una interpretación literal —aunada a otra sistemática— derivada del uso de dos expresiones constitucionales que no pueden querer decir lo mismo, obliga a entender que los servicios esenciales de una comunidad no tienen por que ser recursos naturales o económicos, pudiendo abarcar, con carácter general, a las actividades industriales y mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida o el funcionamiento de una comunidad (STC 26/1981, de 17 de julio) y, en particular, incluso los servicios de radiodifusión (STC 127/1994, de 5 de mayo). 6º. La declaración como servicio público ni es una etiqueta que permita cualquier regulación (SsTC 119/1991, de 3 de junio; y 31/1994, de 31 de enero), ni supone, por si sola, un obstáculo insalvable para su gestión por los particulares. La ordenación de la economía 53 7º. La decisión del legislador i) está sujeta a evolución: los cambios en los condicionamientos técnicos y los costes de infraestructura, pero también en los valores sociales, pueden suponer la revisión de la justificación y de los límites que supone la publicatio, tanto respecto de la constitucionalidad del monopolio, como del alcance de la gestión privada (SsTC 88/1995, de 6 de junio, citando la 12/1982, de 31 de marzo; y 206/1990, de 17 de diciembre); y ii) precisa, en todo caso, estar justificada y está sujeta al control del propio TC (STC 206/1990, de 17 de diciembre), debiendo la regulación resultante ser proporcionada (STC 127/1994, de 5 de mayo, que alude a las SsTC 206/1990, de 17 de diciembre; y 119/1991, de 3 de junio). 4.2.2. Marco europeo superpuesto y jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo Así entendido, el marco definido por CE se muestra perfectamente adecuado a los requerimientos del Derecho europeo, que —por la limitada perspectiva propia de éste— se centran en la mayor homogeneidad posible del mercado único interior, es decir, del espectro de actividades colocadas en la lógica del mercado y regidas, por tanto, por la libre competencia. Teniendo en cuenta la “neutralidad” de la integración europea respecto del régimen de la propiedad en los Estados miembros (art. 435 TFUE), la clave radica sin duda en el artículo 106 TFUE, en tanto que, circunscribiéndose a las actividades de contenido o carácter económico, contempla supuestos en los que determinados servicios pueden quedar sujetos, en virtud del interés general que en ellos se haga presente, a regímenes más o menos exorbitantes respecto del propio de la libre competencia en el mercado. Resulta así la diferenciación de las siguientes tres categorías de actividades, enumeradas de menor a mayor proximidad al sector público: – Actividades económicas ordinarias (art. 106.1 TFUE), a las que son de aplicación plenamente las reglas propias del mercado único interior (en particular la libre competencia en igualdad de condiciones) y que pueden ser desempeñadas desde luego por el sector público mediante el ejercicio de la iniciativa económica (art. 435 TFUE). – Actividades de interés económico general (art. 106.2 TFUE), que presentan ya un régimen diferenciado de las anteriores por la presencia en ellas de una “misión de interés general”, sin perjuicio de que la diferenciación no puede ir más allá de lo estrictamente exigido por el cumplimiento de tal misión. Esta categoría —como resulta de la Comunicación de la Comisión de 23 de marzo de 2011 [COM (2011) 146 final] coincide con la noción interna 54 Luciano Parejo Alfonso de servicio público funcional u objetivo, toda vez que en ella el interés general autoriza para la imposición a los servicios prestados por la iniciativa privada de obligaciones denominadas justamente de servicio público (en el extremo: las llamadas obligaciones de servicio universal), que, en su caso y para su compensación, legitiman restricciones a la libre competencia en grado diverso (mediante la financiación pública o el otorgamiento de derechos especiales, significativamente) e, incluso, la exclusión completa de la misma (otorgamiento de derechos exclusivos, supuesto que equivale al servicio público formal, orgánico, subjetivo o estricto interno). – Actividades de interés no económico general (excluidas del art. 106 TFUE), a las que no es de directa aplicación el régimen de la libre competencia en el mercado y que llegan hasta las funciones públicas en sentido estricto (no obstante la STJ de 5 de marzo de 2009, Kattner, asunto C 350/07, ha advertido que pueden serles de aplicación otras disposiciones del Derecho originario) Las dos últimas categorías han acabado agrupándose en la más amplia y genérica de “servicios de interés general”, que da a cabida las dos variantes fundamentales del servicio público, desde luego la funcional o amplia (que es la que responde a la perspectiva que es propia del Derecho europeo), pero dentro de ésta también la formal o estricta (por ser admisible la reserva en régimen de monopolio a favor del sector público). El problema que plantea el Derecho europeo, pues, no deriva tanto de él mismo, cuanto de los términos de su interpretación y aplicación, en sede del proceso denominado de “integración negativa” (F. Scharpf) que opera por el método tópico, a partir de la perspectiva material o funcional que le es propia. Pues el aludido proceso, no lineal y aún no concluido, se ha desarrollado con cierta independencia incluso de la paralela “integración positiva” o sujeta a la lógica intergubernamental, como demuestra el escaso, si no nulo eco que en los pronunciamientos del TJUE ha tenido la incorporación al Derecho originario —indudablemente motivada por su jurisprudencia— del actual artículo 14 TFUE. De esta suerte, al día de hoy resulta aún difícil saber con certeza cual es la economía interna del artículo 106 TFUE: si establece la regla general de que los servicios de interés económico general deben desarrollarse en régimen de libre competencia, siendo su extracción de la lógica de ésta una estricta excepción o, por el contrario, una y otra son reglas del mismo carácter y textura que operan en paralelo y dados sus correspondientes supuestos. El trasfondo de la jurisprudencia europea sobre el artículo 106 TFUE no es otro, en efecto, que la definición funcional de empresa (concepto ligado al de actividad económica). En efecto: a) Existe un doctrina consolidada, a tenor de la cual el concepto comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica (entendida ésta como La ordenación de la economía 55 cualquier actividad consistente en ofrecer bienes y servicios en un determinado mercado), siendo indiferente el estatuto jurídico de dicha entidad y su modo de financiación (SsTJ de 23 de abril de 1991, Höfner y Helser, C-4190 —TJCE 1991/180—; 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91 —TJCE 1993/19—; 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros, asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98, —TJCE 200/188—; 2 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, —TJCE 2001/294—; y 19 de febrero de 2002, Wouters, C-309/99). b) De ahí que no sean empresas ni las entidades gestoras de sistemas de seguridad social (STJ de 19 de enero de 1994, —1994/3—); ni el organismo Eurocontrol por ejercer poder público (STJ de 19 de enero de 1994, Eurocontrol, —1994/3—); ni tampoco el sistema nacional de sanidad español por basarse en la solidaridad (STG de 4 de marzo de 2003 —asunto Federación Nacional de Empresas de Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental [FENIN] c. Comisión; T-319/99). Aunque la aplicación del artículo 106 TFUE tardara en convertirse en cuestión central de la política de la libre competencia y al principio el TJUE no encontrara grandes dificultades para amparar en dicho artículo, por ejemplo, el régimen excepcional aplicado a los transportistas obligados a la explotación de líneas no rentables (STJ de 11 de abril de 1989), luego produjo una jurisprudencia no precisamente constante, pero que descansaba en la puesta en cuestión de toda decisión nacional de delimitación del espacio público sobre la base del interés general por entenderla creadora de suyo de una situación imposibilitadora de la satisfacción de las demandas reales por la iniciativa privada en el seno del mercado (posición desde la que acompañó la política liberalizadora desarrollada por la Comisión Europea a lo largo de la década de los años noventa del S. XX, especialmente de los servicios en red y los llamados sectores excluidos (STJ de 23 de abril de 1991). La realidad misma, sin embargo, ha acabado por forzar un giro en la jurisprudencia, que supone hasta cierto punto una vuelta al planteamiento inicial. Si en la STJ de 18 de junio de 1998 (asunto Comisión c. Italia, C-35/96) se excluye ya la acción de compra en el mercado de la consideración sin más de actividad económica, en las anteriores de 19 de mayo de 1993 (asunto Paul Corbeau —TJUE 1993/71—) y 27 de abril de 1994 (asunto Almelo; C-393/92) se sostiene, que la creación de una posición dominante por medida estatal adoptada al amparo del artículo 106.2 TFUE no es de por sí incompatible con el mercado y la legitimidad de dicha medida depende de su justificación (sometida a la comprobación del propio TJUE, p. ej. sobre la base de la necesidad de la generación de condiciones de equilibrio económico mediante la compensación entre dimensiones rentables y menos o no rentables del correspondiente servicio y, por tanto, su equilibrio económico teniendo en cuenta los costes y la normativa de obligado cumplimiento). Esta doctrina se ha perfeccionado y consolidado por ahora en las posteriores 56 Luciano Parejo Alfonso SsTJ de 23 de octubre de 1997 (Comisión c. República Francesa; C-159/94), 2 de octubre de 2001 (Firma Ambulanz Glöckner; C-475/99) y 24 de julio de 2003 (asunto Altmark Trans GMBH, Regierungspräsidium Magdeburg; C-280/2000). A la luz de esta jurisprudencia y tras el Tratado de Lisboa (especialmente, el Protocolo 26 al TUE), en la actualidad se reconoce la existencia de las siguientes categorías de servicios: – Servicios de interés económico general, a los que se reconoce el desempeño de un papel esencial en la realización de los valores comunes de la UE por fomentar la cohesión social y territorial, mejorar el bienestar de los ciudadanos y contribuir de forma significativa al desarrollo económico. Esta categoría comprende desde servicios de carácter comercial de gran escala o en red (suministro eléctrico, comunicación electrónica, transporte, servicios postales) hasta una pluralidad heterogénea de servicios sociales y locales (básicamente los asistenciales). Teniendo en cuenta que el artículo 14 TFUE apodera a la UE y los Estados miembros para velar por su funcionamiento y prestación con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido, sus características, conforme al Protocolo 26 TUE, son: diversidad de contenido y disparidad tanto de necesidades como de preferencias de los usuarios en función de diferencias geográficas, sociales y culturales; amplia discrecionalidad de los Estados miembros para su organización, prestación o encomienda; alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica; e igualdad de trato y promoción de la accesibilidad universal y de los derechos de los usuarios. Régimen éste especial que no los exime de la aplicación (en todo lo que no lo perturbe) de las reglas sobre competencia. – Servicios de interés general, que se diferencian de los anteriores justamente en que no les son de aplicación en absoluto las reglas de la competencia por carecer de carácter “económico”. Se distingue en ellos entre los servicios de interés general en sentido estricto (prerrogativas del poder público) y los servicios sociales de interés general de índole no económica (pues a los de este carácter si son de aplicación, como se ha visto, las reglas de la competencia en los términos antes indicados). De conformidad con el Protocolo 26 TUE, el Derecho originario europeo no afecta en modo alguno a la plena competencia de los Estados miembros para organizar, prestar o encomendar este tipo de servicios. Se trata siempre de las llamadas prerrogativas estatales tradicionales (tales como la policía, la justicia y los regímenes obligatorios de seguridad social) o de servicios relacionados con dichas prerrogativas (el control aéreo o la vigilancia de la contaminación, p. ej.) o con la responsabilidad estatal para con la población. La conceptuación de un servicio como de índole económica o no es problemática justamente por el método tópico propio de la integración negativa La ordenación de la economía 57 impulsada por la jurisprudencia europea. Y lo es especialmente respecto de la empresa y la actividad económica: – i) En materia de empleo, se entiende que una oficina pública de empleo sin ánimo de lucro y que funciona en régimen de monopolio es una actividad económica (SsTJ de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, as. C-4190; 11 de diciembre de 1997, Job Centre, as. C-55/96). Y ello, porque, como se ha dicho, la noción europea de empresa es funcional o material y no subjetiva, dependiendo su conceptuación de su función. – ii) En materia de seguridad social, se entiende que son empresas las entidades con fines no lucrativos que gestionan el régimen de un seguro, establecido como voluntario, destinado a completar el régimen básico obligatorio de empresa (STJ de 16 de noviembre de 1995, Féderation Française des Sociétés d’Assurance y otros, as. C-244/94); o incluso un fondo de pensiones de afiliación obligatoria por actuar en competencia con las empresas de seguros (STJ de 21 de septiembre de 1999, Albany, as. C-67/96); pero, en sentido contrario, se considera que no son empresas: las entidades gestoras del seguro de enfermedad y del servicio de seguridad social, pues su función es exclusivamente social (STJ de 17 febrero de 1993, Poucet y Pistre, as. ac. C-158/91 y C-160/91); el seguro de accidentes laborales y enfermedades profesionales, por el mismo motivo (STJ de 22 de enero de 2002, Cisal, as. C-218/00); así como la gestión de prestaciones sanitarias incluidas en regímenes de seguridad social (STJ de 17 de junio de 1997, Sodemare, as. C-70/95) y el régimen de seguro obligatorio de enfermedad financiado por cotizaciones, pese a haber competencia entre las cajas gestoras en cuanto al tipo cotización (STJ de 16 de marzo de 2004, AOK Bundesverband, as. ac. C-264/01, C-354/01 y C-355/01). – iii) En materia de sanidad, el criterio general es que se trata de un sector económico (STJ de 28 de abril de 1998, Kholl, as. C-158/96), pero, sin embargo, los organismos del sistema nacional de salud español (incluidos los entes privados concertados) no se consideran empresas por actuar sobre la base del principio de solidaridad (STG de 4 de marzo de 2003, FENIN, T-319/99). El Libro Verde sobre los servicios de interés general de 21 de mayo de 2003 confirma la cautela que hay que observar en esta materia, fijando los siguientes criterios: – Posibilidad de la coexistencia en un mismo sector de servicios económicos y no económicos. – Aplicabilidad de las normas del mercado interior, competencia y ayudas públicas allí donde, aún no existiendo inicialmente mercado, se genera un 58 Luciano Parejo Alfonso mercado emergente en el que las empresas contratan su prestación con las autoridades públicas. – La existencia o no de mercado depende de la evolución tecnológica, económica y social y la distinción entre actividades económicas y no económicas es, por tanto, dinámica y en evolución permanente, por lo que no es posible ni deseable el establecimiento de una lista definitiva a priori. La situación expuesta se describe en las Comunicaciones de la Comisión Europea: Aplicación del programa comunitario de Lisboa Servicios sociales de interés general en la Unión Europea de 26 de abril de 2006 [COM (2006) 177 final], Servicios de interés general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo [COM (2007)725 final] y Reforma de las normas de la UE en materia de ayudas estatales aplicables a los servicios de interés económico general de 23 de marzo de 2011 [COM (2011) 146 final], y puede reflejarse esquemáticamente en la siguiente imagen: INTERÉS GENERAL Social Económico En resumen: en el Derecho europeo se da la convivencia de lo público y lo privado en términos que básicamente coinciden con los del Derecho constitucional interno, si bien los referidos ámbitos se encuentran, por ausencia de reglas claras, seguras y estables, en un equilibrio inestable. M. Vaquer Caballería ha llamado la atención, a este último respecto, sobre el hecho de que el artículo 106 TFUE habla no de servicios económicos de interés general sino de servicios de interés económico general. Lo que significa que el carácter económico se predica no de los servicios mismos, que no son tales por naturaleza, sino del interés. Lo determinante no es, pues, la índole de la actividad, sino la entidad y el alcance del interés general al que sirve la configuración jurídica de dicha actividad, su régimen. Con independencia, pues, de las clasificaciones que de las actividades o servicios puedan establecerse, el criterio jurídicamente decisivo es ajeno a las mismas y juega en el plano previo del orden jurídico (en último término el constitucional, interno y europeo), pues de éste depende la legítima concernencia de los sujetos, privados y públicos, por determinados objetos (actividades, servicios). Pues todo interés expresa una relación de concernencia entre un sujeto y un objeto. Siendo la ponderación de los expresados valores y La ordenación de la economía 59 bienes lo propio de la tarea de desarrollo constitucional del legislador, el interés público o privado es el resultado de aquélla. Cuando tal resultado consiste en la determinación de un interés general-público exigente de la organización de una actividad-servicio en términos que impliquen la restricción o, incluso, la exclusión de la libre competencia en el mercado, es claro que comporta la eliminación de lo restringido o excluido como legítimo objeto de concernencia, es decir, interés por los sujetos privados. Pues la libertad de empresa es un derecho que sólo puede ejercerse en el mercado, tal como éste esté delimitado (incluso negativamente) en cada momento por el ordenamiento jurídico. Por tanto, de acuerdo con el artículo 106.2 TFUE el fundamento de la restricción o exclusión del mercado radica exclusivamente en la determinación de una misión de interés general. Dicho en otros términos: estriba no en la naturaleza de la actividad o el servicio, de la que pudiera deducirse su pertenencia al mercado, sino en la adecuación de la organización de la provisión de los bienes o la prestación de los servicios a las exigencias de los valores y los bienes jurídicamente protegidos que sean pertinentes. En definitiva: la distinción no es descriptiva, sino prescriptiva, como desde luego confirma el artículo 14 TFUE (en relación con el Protocolo 26 TUE). 4.2.3. Situación actual del servicio público Tras la CE, la doctrina ha pasado a situar la cuestión analizada en el contexto del “orden constitucional económico” y a identificar, por ello, la reserva de servicios esenciales a la AP, en virtud del artículo 128.2 CE, con el ámbito del tradicional servicio público, lo que significa la caracterización de éste, en principio, por relación a i) la reserva (entendida como exclusión del acceso de los particulares a la actividad); ii) la titularidad pública de la actividad; y, por tanto, iii) el monopolio de iure, aunque no necesariamente de facto, por parte de la AP (G. Ariño Ortiz, S. Martín Retortillo, R. Gómez Ferrer). Sin embargo, del propio tenor literal del expresado precepto constitucional resulta que la reserva no se identifica con monopolio, pudiendo reducirse a la habilitación para el desarrollo de la correspondiente actividad (S. Muñoz Machado). En todo caso, la identificación del ámbito del servicio público con la reserva entendida en sentido amplio responde a la necesidad de incluir en ésta y, por tanto, en el supuesto del artículo 128.2 CE todas las variantes del género dogmático “servicio público”. Pues en la concepción más amplia de éste caben tanto la actuación desarrollada en cumplimiento de un deber normativamente impuesto a los poderes públicos (STS de 13 de mayo de 2005), como la de utilidad pública desplegada por particulares y, por ello, sometida a intervención administrativa, especialmente la que descansa en la utilización de del dominio público (STS de 2 de marzo de 2004, que califica el supuesto como servicio público impropio). 60 Luciano Parejo Alfonso Puede decirse, pues, que en el orden constitucional caben cuatro opciones de organización (con intervención diversa de la AP) de servicios esenciales: i) la de la reserva en exclusividad o monopolio en favor de la AP; ii) la de la reserva habilitante de la actuación de ésta; iii) la de la actuación de la misma sobre la base de la directa habilitación constitucional de la iniciativa económica; y iv) la de la entrega de la prestación al mercado bajo vigilancia del poder público. Es desde luego la interpretación del marco constitucional que mejor se acomoda al Derecho europeo y la que está en la base del sistema organizativo establecido para la AGE por la LOFAGE. La más reciente jurisprudencia contencioso-administrativa es consistente con ella: la STS de 24 de enero de 2000 señala que mientras la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales constituye la esencia del servicio público, el interés general supone una subordinación al mismo que trae consigo limitaciones de carácter especial, permitiendo la prestación de un servicio en libre competencia pero condicionada a obligaciones concretas; y la STS de 20 de diciembre de 2011 indica, respecto del sector eléctrico, que el legislador ha considerado innecesaria la reserva para el Estado del suministro y abandonado la tradicional noción de servicio público. La novedad del actual tratamiento doctrinal del servicio público consiste en la doble identificación de: i) su concepto formal, subjetivo, orgánico, técnico o estricto con las características no de la actividad, sino precisa y únicamente de las técnicas organizativas de la provisión o prestación de éste; y ii) su concepto amplio, objetivo o funcional con las características de la provisión o prestación de que se trate y no de su organización, es decir, con las notas de continuidad, regularidad, igualdad de acceso y trato, universalidad, adecuación al progreso técnico, control de precios, etc. Sin perjuicio de que estas últimas notas se den también —con mayor razón incluso— en las actividades de provisión o prestación organizadas como servicios públicos en sentido estricto, lo decisivo es su permanencia —exclusivamente sobre la base del interés general— a pesar de una distinta organización de las correspondientes actividades (despublificación), incluso en la hipótesis de la entrega de éstas al mercado. La razón es obvia: la paralela subsistencia de la causa de tales notas, que no es otra que el interés general. Bajo la CE se da, pues, la continuidad de la tradicional noción de servicio público objetivo o, mejor, de servicio público funcional, en términos que lo hacen equivalente a la noción europea de servicio de interés general. El cambio producido no afecta, pues, a las necesidades sociales y el requerimiento de su satisfacción adecuada. Afecta a esta última satisfacción, que, en el marco constitucional, admite una pluralidad de soluciones organizativas, que van desde el extremo representado por el mercado sin más, pasando por toda la gama de restricciones-correcciones a éste justificadas en y proporcionadas al interés general pertinente, hasta el otro extremo: la exclusión del mercado y la reserva en exclusiva a la AP. En palabras de la STC 127/1994, de 5 de mayo (referida a la La ordenación de la economía 61 televisión, pero perfectamente generalizable), la noción de servicio público es una técnica que —al igual que otras constitucionalmente posibles— puede permitir al legislador ordenar una adecuada concurrencia de las actividades públicas y privadas. Es una técnica de organización de la satisfacción de necesidades públicas. Una técnica, procede añadir, que presenta variedades, siendo la del servicio público formal, orgánico, subjetivo o estricto tan sólo una de ellas, precisamente la de intervención pública más enérgica. La jurisprudencia contencioso-administrativa responde ya plenamente al cambio experimentado por el servicio público, pues conforme a ella (por todas, SsTS de 19 de junio de 1979 y 10 de octubre de 1989): 1. La atención a intereses privados que es inherente a entidades de este carácter (intereses privados de un colectivo, colectividad, grupo) es extraña a la noción de servicio público. 2. En el sistema constitucional se da la coexistencia de los dos sectores económicos, privado y público, que constituyen el que se ha dado en llamar sistema de economía mixta, con apartamiento del que prima el principio de subsidiariedad de la empresa pública respecto de la privada, alcanzando ambas idéntico rango constitucional. 3. Mientras los particulares pueden crear sus empresas con plena libertad de criterios, sin más condición que la de que sus fines sean lícitos, todas las actuaciones de los órganos de la AP deben responder al interés público que en cada caso y necesariamente siempre ha de concurrir, tanto si se trata de actos de autoridad, como de actuaciones empresariales, pues en cuanto a éstas últimas el art. 31.2 CE también exige una equitativa asignación de los recursos públicos y que su programación y ejecución responda a criterios de eficiencia y de economía, lo cual no es compatible con actuaciones empresariales públicas carentes de justificación. 4. La coexistencia de la empresa pública y privada en el marco de la economía de mercado, sumada a la pertenencia a la UE, implica la libre competencia y su consecuencia: la aplicación de unas mismas reglas para ambos sectores, sin que la competencia pueda falsearse. Por tanto, la creación de empresas públicas para fines empresariales es legalmente posible, pero está sujeta a la doble condición de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar sea una actividad de indudable interés público apreciable y apreciado en el momento de su creación y que en el curso de ésta la empresa pública se someta sin excepción ni privilegio alguno ni directo ni indirecto a las mismas reglas de la libre competencia que rigen en el mercado. 5. El principio de especialidad de la empresa pública exige determinar con rigor y precisión el objeto de ésta. 62 Luciano Parejo Alfonso 6. Es preceptiva la justificación del consejo u oportunidad por el interés público de la creación de la empresa. Así pues, la noción de servicio público prestacional, lejos de sufrir el eclipse que se ha venido vaticinando casi como un lugar común, goza hoy de buena salud y experimenta —al compás de la transformación del Estado que es propia de nuestra época— una verdadera clarificación y, por tanto, una recobrada trascendencia para la efectividad del orden constitucional en punto al status del ciudadano. El contexto es, así, el de un Estado que, desde la responsabilidad universal por las condiciones de vida en sociedad, tiene a su disposición una pluralidad de opciones (tantas cuantas quepan en el marco constitucional-comunitario) para la organización de la satisfacción de las necesidades colectivas, entre las que la elección ha de guiarse por los intereses decantados desde el concreto orden constitucional europeo e interno específicamente relevante. En este contexto, en el que la clave es la definición del interés que debe predominar en cada caso, en cuanto determinante de la delimitación —necesariamente evolutiva— de los espacios de lo público y lo privado, la noción de servicio público opera simultáneamente (a partir de la solución del mercado, pertinente cuando éste sea suficiente para —funcionando con su propia lógica— cubrir las necesidades sociales a precio razonable; supuesto en que desde luego el sector público puede concurrir con la empresa privada gracias a su iniciativa económica): – En el plano funcional: como equivalente a prestación de determinadas características (regularidad, calidad, solidaridad, acceso en igualdad, precio asequible, etc.) requerida por el interés general con independencia del sujeto que la desarrolle, es decir, sin exigir una organización público-administrativa de la provisión o suministro. En esta hipótesis la gama de las soluciones posibles es variada, pues el interés general demanda exclusivamente la “corrección” —conforme al principio de proporcionalidad— de las insuficiencias del mercado y, apelando a la responsabilidad última estatal, pone en manos del poder público potestades concretas y graduadas de intervención en el mercado, cuya manifestación más significativa es la imposición de obligaciones justamente de servicio público, hasta alcanzar la llamada obligación de servicio universal. La realización de este servicio público objetivo o funcional se produce a través de técnicas variadas: la regulaciónreglamentación del sector; la declaración del interés público concreto con compensación de sus consecuencias económicas (subvención); o la restricción variable del mercado (derechos especiales). – En el plano subjetivo-orgánico: como equivalente a prestación de características determinadas (las mismas que en la hipótesis anterior) respecto de la que el interés general que se hace presente exige ya que el Estado, en función de la responsabilidad que en las condiciones sociales le incumbe, articule una organización específica de la satisfacción de las correspondientes necesidades sociales, concretamente en términos tales que hagan de la actividad La ordenación de la economía 63 así organizada un sector “cercano” o “próximo” a la AP en sentido estricto y que pueden, en concreto, tener una doble concreción: i) la habilitación de la acción pública (para la garantía de la prestación y sin exclusión de la iniciativa privada); y ii) la reserva a favor de la AP con exclusión del acceso directo de la iniciativa privada (otorgamiento de derechos exclusivos), pero sin prejuzgar la forma de gestión (que es cuestión organizativa interna al sector público). La clave del servicio público en cualquiera de sus variantes es, pues, la presencia siempre del pertinente interés general capaz de otorgar soporte a la opción concreta para la organización de la satisfacción de las necesidades sociales. El interés general es, así, el elemento explicativo y justificativo del entero servicio público, en tanto que legitima y determina la intervención, de diverso alcance y siempre conforme con el orden constitucional-comunitario europeo, del poder público y, por tanto, la organización de la referida satisfacción de la necesidad colectiva; la forma de provisión o prestación de los bienes o servicios; y, por tanto, el régimen jurídico exorbitante del común que sea preciso (en términos del principio de proporcionalidad) para asegurar la continuidad, regularidad, calidad y adecuación al progreso técnico de tales provisión o prestación, así como el acceso a ellas en igualdad de condiciones y a precio asequible de todos los ciudadanos. 5. EJERCICIO PRÁCTICO Determine la constitucionalidad de un Decreto-Ley que tuviera el siguiente tenor literal: “EXPOSICIÓN DE MOTIVOS La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, estableció, en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, un modelo de organización caracterizado fundamentalmente por la gestión directa. No obstante, dicha norma admitió la vinculación de los hospitales generales de carácter privado, mediante convenios singulares y conciertos para la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos, dando la prioridad a los establecimientos, centros y servicios sin carácter lucrativo. La posición adoptada por dicha norma resulta, con claridad, de lo dispuesto en sus artículos 44, 45, 50, 66, 67, 90, 93 y 94, entre otros. En particular, el artículo 50 dispuso la constitución en cada Comunidad Autónoma de un Servicio de Salud integrado por todos los centros, servicios y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales/intracomunitarias, gestionado, en los términos establecidos en la Ley, bajo la respectiva Comunidad Autónoma. La situación descrita es la que se modifica mediante el Decreto-ley que ahora se establece, con la finalidad de ampliar las formas organizativas de la gestión que diseñó la mencionada Ley General de Sanidad. Para ello, la fórmula escogida recoge otras 64 Luciano Parejo Alfonso posibilidades, que abarcan no sólo la gestión directa, sino también la gestión indirecta a través de entidades públicas sujetas al derecho privado a través de otros entes públicos, dotados de personalidad jurídica y diferentes de las entidades públicas a que se refiere el artículo 6 de la Ley General Presupuestaria cuyo texto refundido se aprobó por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, tales como las fundaciones, cuya posibilidad quedó establecida en el artículo 6 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, y los consorcios (regulados, fundamentalmente por los artículos 57 y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, y el artículo 7 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y, en fin, las opciones derivadas de la utilización de otras formas de gestión sin interposición de personalidad jurídica en parte ya reguladas en la Ley General de Sanidad. Asimismo se mantiene la posibilidad de gestionar y administrar a través de cualquier tipo de entidades creadas por personas físicas o jurídicas privadas, mediante acuerdos o convenios. La necesidad de fórmulas organizativas más flexibles, imprescindibles para hacer frente a las exigencias de eficiencia y rentabilidad social de los recursos públicos que las Administraciones sanitarias tienen planteadas, hace preciso establecer un principio de mayor amplitud en las formas jurídicas más adecuadas que promuevan el sentido de la responsabilidad en el marco de una organización tan compleja como la sanitaria y que contribuya a hacer efectiva la separación progresiva entre las competencias de financiación y compra de servicios sanitarios y las funciones de gestión y provisión. Tales afirmaciones son un punto común en el estudio de estas materias y ya se encuentran en las legislaciones de Comunidades Autónomas con competencias sanitarias transferidas. Es, por lo demás evidente, que la introducción y extensión de los cambios organizativos ha de iniciarse en aquellos centros sanitarios que aún no han entrado en funcionamiento, de aquí la urgencia de esta disposición y continuarse en experiencias concretas y en simulaciones amplias que incluyan algunos componentes reales, sin pretender una implantación generalizada de estos cambios organizativos en todos los centros sanitarios, mientras ello no sea debatido, estudiado y analizado suficientemente ante las fuerzas parlamentarias y sociales. En último extremo, conviene destacar que las posibilidades organizativas que se establecen, en virtud de lo dispuesto en el presente Decreto-ley, además de ser compatibles, refuerzan el Sistema Nacional de Salud, que tiene su fundamento último en la universalización de la asistencia a través de la financiación pública y en la equidad en el acceso de todos los españoles. En su virtud, a propuesta del Ministro de Sanidad y Consumo y en uso de la autorización contenida en el artículo 86 de la Constitución, previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 14 de junio de 1996, dispongo: Artículo único. En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria o socio-sanitaria podrá llevarse a cabo directamente, o indirectamente mediante cualesquiera entidades admitidas en derecho, así como La ordenación de la economía 65 a través de la constitución de consorcios, fundaciones u otros entes dotados de personalidad jurídica, pudiéndose establecer además acuerdos o convenios con personas o entidades, públicas o privadas, y fórmulas de gestión integrada o compartida. Disposición derogatoria única. Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo previsto en el presente Decreto-ley. Disposición final única. 1. Se faculta al Gobierno para adoptar las medidas necesarias para la creación y regulación del régimen de las entidades que en aplicación de lo dispuesto en este Decreto-ley se constituyan. 2. El presente Decreto-ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”. 6. BIBLIOGRAFÍA ARIÑO ORTIZ, G., Economía y Estado. Crisis y reforma del sector público, Madrid, 1993. ARIÑO ORTIZ, G., Principios constitucionales de la libertad de empresa, Madrid, 1995. ARIÑO, G. (dir.), Principios de Derecho público económico, Granada, 2004. BASSOLS COMA, M., Constitución y sistema económico, Madrid, 1985. BAÑO LEÓN. J. M.ª, Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Derecho español de la competencia, Madrid, 1996. CASES PALLARES, L., Derecho administrativo de la defensa de la competencia, Madrid, 1995. COSCULLUELA MONTANER, L.; LÓPEZ BENÍTEZ, M., Derecho público económico, Madrid, 2009. 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Los Organismos Reguladores. 2. LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA ECONOMÍA. 2.1. La defensa de la competencia en el mercado. 2.1.1. Conductas colusorias. 2.1.2. Concentraciones económicas. 2.1.3. Ayudas públicas. 2.2. La acción de promoción de actividades de interés para el desarrollo económico; en particular, la ligada a la promoción de la innovación tecnológica. 3. EJERCICIO PRÁCTICO. 4. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En el Estado descentralizado establecido por la Constitución la AGE es la organización dotada de personalidad jurídica que con sometimiento a la Ley y bajo el la dirección del Gobierno de la Nación desarrolla funciones ejecutivas de carácter administrativo al servicio del interés general y, consecuentemente, interviene a través de distintas manifestaciones organizativas y con una pluralidad de técnicas y medidas en los sectores de la actividad económica. Siguiendo el modelo previo establecido para la AGE, la CE y cada uno de los Estatutos de las CCAA contemplan también la existencia en la organización institucional autonómica de una AP propia dirigida por el respectivo Consejo de Gobierno a la que corresponde asimismo, y en el marco de la competencias asumidas, la realización del interés general en la actividad económica conforme al estatuto propio y característico del poder público administrativo diseñado por la norma constitucional (artículos 103, 106, 152 y 154 CE). A su vez, y junto con la AGE y las AAPP de las CCAA, la AL constituye la tercera de las AAPP de carácter territorial que conforme al ordenamiento jurídico ostenta y ejerce potestades públicas en la economía. Por directo mandato constitucional, artículos 138, 140 y 141, los Municipios y las Provincias gozan de personalidad jurídica y gestionan con autonomía sus intereses respectivos donde cabe destacar ahora, insisto, los vinculados con el desarrollo de la actividad económica. Además de las AAPP territoriales, en la regulación económica, entendida ésta como actividad comprensiva del entero ciclo de la gestión pública (normación u ordenación y ejecución) en la economía, participan de manera muy destacada las 68 Antonio Descalzo González denominadas Administraciones independientes y los Organismos Reguladores; organizaciones separadas de las AAPP territoriales y dotadas de autonomía para garantizar el correcto funcionamiento de los sectores y los mercados correspondientes. La presente Lección se ocupa de la sumaria explicación de ambas cuestiones: dar cuenta de la organización administrativa dedicada a la ordenación de la actividad económica y, de otra parte, describir las técnicas y mecanismos empleados a tal fin. 1. LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ECONÓMICA 1.1. Las competencias estatales en materia económica Como quiera que en el marco ofrecido por la CE (artículos 148 y 149) todas las CCAA han asumido un muy amplio y heterogéneo conjunto de competencias de índole económica sería del todo imposible hacer un acabado estudio de su contenido y alcance en este momento. En su lugar, parece quizá preferible dar cuenta sumaria aquí de los títulos competenciales principales que corresponden constitucionalmente a la instancia general estatal, pues con ello se logra conocer el ámbito principal de acción de la AGE y, al mismo tiempo, y por contraste, el espacio de actuación que pueden abrazar las CCAA. Desde la perspectiva así adoptada, es cierto, de un lado, que la CE atribuye al Estado competencias en materia de política económica en diverso grado y con significado y alcance igualmente distinto, pues aparecen tanto competencias de corte sectorial que afectan a determinados ámbitos de la actividad económica —comercio exterior, crédito, banca, seguros, pesca marítima, marina mercante, medio ambiente, transportes, montes, minas, energía, armas y explosivos—, como un conjunto de competencias de política económica de tono eminentemente instrumental, cual son las dedicadas al régimen aduanero y arancelario, sistema monetario, hacienda general y deuda del Estado. Pero, de otro lado, tampoco cabe duda alguna que en este complejo escenario destacan las competencias estatales sobre unidad del orden económico nacional y las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica atribuida por el artículo 149.1.1 y 13 CE. 1.2. Las Administraciones públicas territoriales 1.2.1. Administración General del Estado y Administración de las Comunidades Autónomas La AGE es una organización dotada de personalidad jurídica que, con sometimiento pleno a la Ley y bajo la dirección del Gobierno de la Nación, desarrolla Organización y acción administrativa en la economía 69 funciones ejecutivas de carácter administrativo al servicio del interés general (artículos 97, 103 y 106 CE) y, por tanto, en la actividad económica (entre otros, artículos 128, 130, 131 y 149.1. 13 CE). Para el ejercicio de las potestades y competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico en tal sentido, la AGE se organiza internamente en órganos bajo el principio de jerarquía. De esta manera, y de acuerdo con los artículos 11 y 12 LRJPAC, los órganos son los elementos de la correspondiente organización a los que corresponde ejercer de manera irrenunciable las competencias administrativas. A su vez, y con arreglo al principio de distribución funcional por asuntos o ramos de naturaleza homogénea, la AGE se divide internamente en Departamentos ministeriales donde se establece la distinción entre órganos superiores y directivos. Los primeros, Ministros y Secretarios de Estado, son justamente las piezas que hacen posible la dirección por el Gobierno de la Nación de la AP ahora considerada (y su comunicación con ella), toda vez que, en particular, los Ministros son al mismo tiempo miembros del Gobierno de la Nación y cabeza de los respectivos Ministerios. Por su parte, los órganos directivos —Subsecretarios y Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos y Directores Generales, y, en fin, Subdirectores Generales— dependen de alguno de los anteriores y son ya órganos de carácter netamente administrativo, conforme resulta del estatuto personal público que con la excepción de los Secretarios Generales tienen establecido por la LOFAGE. De acuerdo con lo dicho, y en lo que aquí sólo interesa, la acción de la AGE sobre la actividad económica descansa fundamentalmente en el Ministerio de Economía y Competitividad, al que corresponden, en efecto, el grueso de las competencias en esta materia, conforme atestigua el artículo 1 del Real Decreto 345/2012, de 10 de febrero, que desarrolla su estructura orgánica básica, señalando que tiene atribuidas “la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia económica y de reformas para la mejora de la competitividad, de investigación científica, desarrollo tecnológico e innovación en todos los sectores, de política comercial y de apoyo a la empresa”. Quizá merezca la pena retener también que con arreglo a los artículos 10 y 170 de la LPAP corresponde, sin embargo, al Ministerio de Hacienda velar por el cumplimiento de la política patrimonial definida por el Gobierno, elevar al Consejo de Ministros las propuestas relativas a la política patrimonial y a los criterios de actuación coordinada para la adecuada gestión de los bienes y derechos del Patrimonio del Estado y, más en particular, tiene asignada la competencia sobre la fijación de los criterios para la gestión de los bienes y derechos del patrimonio empresarial de la AGE integrado por el de, entre otras, las entidades públicas empresariales y las sociedades mercantiles estatales. 70 Antonio Descalzo González A su vez, la CE y cada uno de los EEAA contemplan dentro de la organización institucional autonómica una AP propia dirigida por el respectivo Consejo de Gobierno, a la que corresponde la realización del interés general conforme al estatuto propio y característico del poder público administrativo diseñado por la norma constitucional (artículos 103, 106, 152 y 154 CE). En rigor, la organización y funcionamiento de las AAPP de todas las CCAA han seguido y responden, como quizá no podía ser de otra manera, al modelo previo establecido para la AGE. De esta manera, se trata de organizaciones dotadas de personalidad jurídica que se organizan internamente en órganos bajo el principio de jerarquía. Y, a su vez, con arreglo al principio de distribución funcional por asuntos o ramos de naturaleza homogénea, la AP correspondiente se divide internamente en Consejerías donde se establece la distinción entre órganos superiores y directivos. Lo que vale decir, en definitiva, que la acción de las AAPP propias de las CCAA en la actividad económica responde, con carácter general, a las mismas señas de identidad que las establecidas en el marco de la AGE. Ello no obstante, y conforme igualmente ordena al reparto competencial establecido por la norma constitucional, es lo cierto que las CCAA disponen luego de Leyes propias dedicadas a la organización y régimen jurídico de las competencias que sobre los distintos sectores económicos tienen asumidas. 1.2.2. Administración pública local La AL constituye la tercera de las AAPP de carácter territorial que conforme al ordenamiento jurídico ostenta y ejerce potestades públicas para la satisfacción del interés general en el ámbito económico. En efecto, y por directo mandato constitucional (arts. 138, 140 y 141 CE), los Municipios y las Provincias gozan de personalidad jurídica y gestionan con autonomía sus intereses respectivos. Su gobierno y administración corresponde, respectivamente, a los Ayuntamientos — integrados por Alcaldes y Concejales— y las Diputaciones provinciales. Aunque, desde luego, las entidades locales pueden actuar con arreglo al Derecho privado, es claro que su estatuto propio y particular es el que corresponde a las AAPP, según establecen los artículos 103, 106 y 149.1.18 CE. De esta manera, y en lo que ahora importa, la AL se encuentra sujeta a las reglas dispuestas por la LRJPAC (art. 2), así como por las que en sus respectivos ámbitos competenciales establezcan bien el Estado, bien las CCAA. Con todo, y dicho y conocido este extremo, importa destacar en este momento que la doctrina constitucional ha logrado concretar también con cierta precisión los términos en que la intervención estatal o autonómica resulta compatible con la autonomía local garantizada en los artículos 137 y 140 de la norma fundamental. Organización y acción administrativa en la economía 71 A este concreto respecto, procede recordar, muy sumariamente, que en ambos preceptos constitucionales la CE garantiza, efectivamente, la autonomía de los Municipios para la gestión de sus propios intereses. Protección de dicha autonomía que se articula a través de la técnica de la garantía objetiva de la presencia y permanencia del autogobierno local, en cuanto institución, en el ordenamiento estatal en su conjunto, es decir, de una garantía institucional, como tiene perfectamente establecido la doctrina constitucional y, en particular, la STC 46/1992, de 2 de abril, donde se señala certeramente que “la autonomía local, tal y como se reconoce en los artículos 137 y 140 CE, goza de una garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador debe respetar; más allá de este contenido mínimo, la autonomía local es un concepto jurídico de contenido legal, que permite, por tanto, configuraciones diversas, válidas en cuanto respeten esa garantía institucional”. Como quiera además que el artículo 140 CE atribuye a las respectivas Corporaciones el gobierno y administración de los distintos Municipios, la autonomía local debe entenderse, en todo caso, con un contenido mínimo que no puede ser alterado por ninguna otra instancia territorial del Estado capaz de incidir normativamente en la configuración del régimen local. De esta manera, y con independencia de la complejidad que subyace en la delimitación precisa del ámbito de decisiones propias y autónomas que deben reservarse en todo caso al poder público local, es claro que aquél, cuando menos, incluye y comprende la potestad de decisión de determinar y configurar el desarrollo de la vida y de las actividades de los ciudadanos sobre el territorio municipal. En efecto, la gestión de los intereses locales exige y presupone la dotación de las correspondientes competencias con dicha potestad de organización, pues de lo que se trata en definitiva es de asegurar la existencia y el funcionamiento de centros de decisión dotados de una economía y una lógica propias. Plenamente consecuente con este concepto de autonomía local, la LrBRL reconoce con carácter ciertamente amplio la potestad que corresponde a la AL sobre tales extremos, toda vez que según expresa el artículo 25.1 “los Municipios, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”. Todo esto anterior permite inferir sin duda alguna que la potestad de autoorganización constituye la cifra misma de la autonomía local garantizada constitucionalmente y nutre, consecuentemente, las formas de llevar a término las competencias y funciones de carácter local. No en balde, el central artículo 7 LrBRL, luego de sentar que las competencias de las entidades locales son propias o atribuidas por delegación, se preocupa de garantizar, en todo caso, el respeto a la potestad de autoorganización cara incluso al ejercicio de las competencias de- 72 Antonio Descalzo González legadas. Lógica de principio que llega también al importante artículo 62 LrBRL, pues nunca las relaciones interadministrativas “…/… podrán afectar a la potestad de autoorganización de los servicios que corresponden a la entidad local”. Pues bien, y muy seguramente, donde mejor queda expresada la idea de la autonomía en la autoorganización administrativa es con ocasión del principio de libre elección del modo de gestión de los servicios y actividades locales de contenido económico. En tal sentido apunta primero el artículo 85.2 LrBRL y luego concluye el artículo 95.1 TRDLvRL, cuando sienta que “los servicios públicos locales, incluso los ejercidos en virtud de la iniciativa pública prevista en el artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, podrán ser gestionados directa o indirectamente”, salvo los que impliquen ejercicio de la autoridad que solamente podrán ser ejercidos por gestión directa. Con ello, sin duda, la legislación de régimen local se suma decididamente a la actual y vigente posición que corresponde a los poderes públicos en el escenario de las actividades económicas. Superada la antigua regla de la subsidiariedad por virtud del artículo 128.2 CE, la potestad municipal de organizar servicios y actividades ha cobrado tal fuerza e intensidad que hoy, muy probablemente, no tiene fronteras conocidas. A reserva siempre de cumplir y respetar el mandato impuesto por el artículo 103.1 CE de servir con objetividad los intereses generales —cifra misma de la entera actividad de los poderes públicos—, no cabe ignorar, en efecto, que la cláusula abierta por los artículos 25.1 y 85.1 LrBRL cubre con suficiencia bastante la presencia activa de las entidades locales en la inmensa mayoría de las actividades relacionadas con la correcta asignación de los recursos. En rigor, la más moderna legislación local no ha hecho otra cosa que ahondar en la singular tradición que inauguró en su momento el artículo 30 del todavía vigente RSCL, a cuyo tenor “las Corporaciones locales tendrán plena potestad para constituir, organizar, modificar y suprimir los servicios de su competencia, tanto en el orden personal como en el económico o en cualquiera otros aspectos con arreglo a la Ley de Régimen y a sus reglamentos y demás disposiciones de aplicación”. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha prestado a la anterior afirmación un apoyo suplementario y definitivo en la medida que no sólo admite un amplio margen en la organización y determinación de los servicios y actividades locales, sino que además resalta rotundamente que “servicios públicos locales son todos aquellos que, pudiendo gestionarse de manera directa incluso a través de la constitución de una sociedad mercantil, tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades Locales” (SsTS de 17 de junio de 1998 y de 29 de septiembre de 1992). Por consiguiente, la potestad de autoorganización constitucionalmente conferida a las Corporaciones Locales conduce derechamente a mantener sin vacilar la Organización y acción administrativa en la economía 73 correspondiente competencia para constituir, organizar, modificar y suprimir las piezas organizativas necesarias para la satisfacción de los intereses públicos encomendados en materia económica. La responsabilidad universal por la gestión del círculo de intereses de la colectividad que institucionaliza la Entidad local conlleva, pues, una efectiva potestad para precisar justamente la propia competencia en tal sentido. Más breve aún: habilita a la AL a los efectos de actualizar el potencial círculo de intereses públicos que tiene encomendados. Supuesto todo esto anterior, conviene advertir de inmediato que, en todo caso, la señalada potestad de autoorganización de las entidades locales sobre la forma de gestión de las actividades y servicios económicos de competencia local no se encuentra nunca exenta de límites y de ciertos controles. Antes al contrario, y en lo que aquí interesa retener, la decisión municipal sobre el sistema de gestión finalmente adoptado debe ser siempre objeto del previo y correspondiente expediente ordenado derechamente a la acreditación de la conveniencia y oportunidad de la medida adoptada, conforme señala hoy expresamente el artículo 86.1 LrBRL. Además, dicho procedimiento sobre la prestación de los servicios locales vale tanto para las actividades y servicios desarrollados conforme al principio constitucional de la iniciativa pública en la actividad económica como también para los denominados servicios esenciales reservados a las entidades locales por virtud del artículo 86.3 LrBRL. Tal interpretación se puede desprender de la indiferenciación establecida en el artículo 95.1 del TRDLvRL pero, sin duda, resulta de necesaria observancia sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 1 de febrero de 2002. 1.3. Los organismos públicos vinculados y dependientes de las Administraciones territoriales 1.3.1. Organismos Autónomos Los organismos autónomos son organismos públicos, tienen atribuida personalidad jurídica y responden al principio de descentralización funcional. Tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la AGE; dependen de ésta y se adscriben, directamente o a través de otro organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia (artículo 2 de la LOFAGE). Conforme a la LOFAGE la creación de los organismos autónomos se efectuará por Ley. La Ley de creación debe establecer: a) El tipo de organismo público que crea, con indicación de sus fines generales, así como el Ministerio u organismo de adscripción. 74 Antonio Descalzo González b) En su caso, los recursos económicos, así como las peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan norma con rango de ley. Junto al dato principal de la personalidad jurídica pública diferenciada, los organismos autónomos cuentan también con patrimonio y tesorería propios, así como con autonomía de gestión en los términos de la Ley. Dentro de su esfera de competencia, les corresponden las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, en los términos que prevean sus estatutos, salvo la potestad expropiatoria. De acuerdo con la LOFAGE los organismos autónomos se rigen por el Derecho administrativo. A su vez, el personal a su servicio puede ser funcionario o laboral en los mismos términos que los establecidos para la AGE. Por lo que se refiere a bienes y contratos es necesario hacer constar que se rigen, respectivamente, por las Leyes administrativas correspondientes de patrimonio de las AAPP y de contratación del sector público. Según dispone la LOFAGE los actos y resoluciones de los órganos de los organismos autónomos son susceptibles de los recursos administrativos previstos en la LRJPAC. A su vez, las reclamaciones previas, en asuntos civiles y laborales, serán resueltas por el órgano máximo del organismo autónomo, salvo que su estatuto asigne la competencia a uno de los órganos superiores del Ministerio de adscripción. Por lo que hace al control de su eficacia, la LOFAGE señala que será ejercido por el Ministerio al que estén adscritos, sin perjuicio del control establecido al respecto por la LGP. Dicho control tendrá por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados. Por lo demás, sólo notar que tanto en el nivel autonómico como en el local existen igualmente entidades de similares características. 1.3.2. Entidades Públicas Empresariales Las entidades públicas empresariales son organismos públicos, tienen atribuida personalidad jurídica y responden al principio de descentralización funcional. Tienen por objeto la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación; dependen de la AGE y se adscriben, directamente o a través de otro organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia (artículo 2 de la LOFAGE). Conforme a la misma LOFAGE la creación de las entidades públicas empresariales se efectúa por Ley. La ley de creación debe establecer: Organización y acción administrativa en la economía 75 a) El tipo de organismo público que crea, con indicación de sus fines generales, así como el Ministerio u organismo de adscripción. b) En su caso, los recursos económicos, así como las peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan norma con rango de Ley. Se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, así como en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en la Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria. Por ello, las potestades administrativas atribuidas a las entidades públicas empresariales sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos de las mismas a los que en los estatutos se les asigne expresamente esta facultad. En materia de personal las entidades públicas empresariales se rigen, con carácter general, por el Derecho laboral. Por lo que se refiere a bienes y contratos, se rigen, respectivamente, por las Leyes administrativas de patrimonio de las AAPP y de contratación del sector público. En el control jurídico de los actos dictados en el ejercicio de potestades administrativas por las entidades públicas empresariales caben los recursos administrativos previstos en la LRJPAC. Asimismo, las entidades públicas empresariales están sometidas a un control de eficacia ejercido por el Ministerio y, en su caso, el organismo público al que estén adscritas, sin perjuicio del control establecido por la LGP. Dicho control tiene por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados. Por último, entidades de similares características se encuentran asimismo previstas tanto en el escalón autonómico como en el local. 1.3.3. Agencias Públicas La eficacia exigida por el artículo 103 de la CE a la AP en su actuación atiende, como se sabe, al cabal cumplimiento del interés general determinado en cada caso por la correspondiente programación normativa. Es muy claro, por tanto, que dicha eficacia supone un mecanismo de control de la entera organización administrativa exigente, por lo mismo, de la dotación de ciertos modelos, criterios o técnicas de evaluación a los efectos de poder resolver sobre el grado de eficacia o ineficacia conseguido por la organización pública concernida. Muy seguramente, entre todas las cuestiones que plantean dichas técnicas interesa destacar la necesidad de soslayar las corrientes que pretenden contraponer 76 Antonio Descalzo González el principio de eficacia al de legalidad, asimismo sancionado en la CE (artículos 1.1, 9. 1 y 3; 103 y 106). Pues, en efecto, tal operación resulta imposible desde la propia norma constitucional. Igualmente, resulta importante, justa y precisamente, intentar determinar con cierta precisión los modelos, criterios o técnicas de evaluación de la eficacia administrativa dada la especial complejidad que rodea al objeto último de estimación: la realización del interés general. Pues, de un lado, la estimación de la eficacia administrativa requiere un parámetro distinto al utilizado para medir la legalidad de actuación de la AP y, de otra parte, tanto la heterogeneidad de los intereses públicos, como el sistema policéntrico que hoy comporta normalmente su definición y, sobre todo, el estatuto constitucional del sujeto llamado a cumplirlo hacen realmente difícil acudir enteramente a los criterios empleados para medir estrictamente la eficacia de la empresa privada. De este modo, todo apunta a considerar la oportunidad de establecer métodos propios de evaluación de la eficacia administrativa entre los que quizá merece destacarse el llamado método de la calidad total. En efecto, buena prueba de la aceptación de este sistema, presidido por la idea de una permanente autoevaluación de las organizaciones públicas a través de criterios estandarizados que permiten la competencia entre ellas, se encuentra en su recepción en los últimos textos legales de referencia. En este sentido, y en lo que ahora sólo importa, procede anotar, en primer lugar, como la exposición de motivos de la LOFAGE establece que “junto al principio de legalidad de la actividad, es conveniente subrayar que también vincula a la Administración General de Estado el principio de eficacia. En efecto, el funcionamiento de la maquinaria administrativa estatal debe adecuarse a la gestión por objetivos y a la calidad como forma ordinaria de prestación de los servicios públicos”. Y, en segundo término, y dentro ya del entero proceso de reforma de las organizaciones públicas impulsado por la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la Mejora de los Servicios Públicos, procede señalar la creación, mediante Real Decreto 1418/2006, de 1 de diciembre, de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas, dedicada, justa y precisamente, a “la promoción y realización de evaluaciones de las políticas y programas públicos cuya gestión corresponde a la Administración General del Estado, favoreciendo el uso racional de los recursos públicos y el impulso de la gestión de la calidad de los servicios”. Por consiguiente, y como puede verse, las Agencias públicas responden derechamente al objetivo constitucional de lograr la eficacia administrativa y su correcta evaluación. Constituyen hoy, por tanto, un elemento fundamental en el complejo de las AAPP pues suponen, desde luego, un factor ciertamente determinante para la legitimación del poder público administrativo. Organización y acción administrativa en la economía 77 Conforme señala la Ley 28/2006, de 18 de julio, citada, la creación de las Agencias requiere autorización por Ley y se produce con la aprobación de su estatuto por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y adoptado a propuesta conjunta de los Ministerios competentes en materia de Administraciones públicas, economía y hacienda. La Ley que autorice la creación debe establecer el objeto de la Agencia estatal y sus fines generales. Asimismo, es necesario anotar que el anteproyecto de Ley de autorización de la creación de la Agencia estatal que se presente al Gobierno debe ser acompañado del proyecto de estatuto y de la memoria y, además, y a los efectos de lo previsto en el apartado 4 del artículo 22LGob, dichos proyecto de estatuto y memoria tienen la consideración de antecedentes necesarios del proyecto de Ley que resulte de dicho anteproyecto. De resto, cabe añadir que la iniciativa de creación de las Agencias estatales corresponde a los Ministerios competentes o afectados por razón de la materia, los cuales deben elaborar la memoria y el proyecto de estatuto pertinentes. Se trata de entidades de Derecho público, dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión, facultadas para ejercer potestades administrativas. Son creadas para el cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas públicas que desarrolle la AGE en el ámbito de sus competencias. Asimismo, las Agencias están dotadas de los mecanismos de autonomía funcional, responsabilidad por la gestión y control de resultados definidos legalmente. Las Agencias estatales se rigen por las disposiciones de la Ley, ya mencionada, que regula dicha figura organizativa, y, en su marco, por el estatuto propio de cada una de ellas; y supletoriamente por las normas aplicables a las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la AGE que les correspondan en cada caso. En relación con el régimen de contratación, patrimonio y personal de las Agencias es de notar, en primer lugar, que la contratación de las Agencias se rige por la normativa aplicable al sector público. A su vez, y en segundo lugar, que estas entidades cuentan, para el cumplimiento de sus fines, un patrimonio propio, distinto del de la AGE e integrado por el conjunto de bienes y derechos de los que sean titulares. Ahora bien, y en todo caso, debe decirse que la gestión y administración de los bienes y derechos propios, así como de aquellos del Patrimonio del Estado que se les adscriban para el cumplimiento de sus fines, han de ser ejercidas de acuerdo con lo señalado en sus estatutos y con sujeción, en todo caso, a lo establecido para los organismos públicos en la LPAP. Y, en fin, el personal al servicio de las Agencias está constituido por el personal que esté ocupando puestos de trabajo en servicios que se integren en ellas en el momento de su constitución y por el personal que se incorpore a ellas desde cualquier AAPP por los correspondientes procedimientos de provisión de puestos de trabajo. 78 Antonio Descalzo González En relación con la actuación de las Agencias procede anotar que las resoluciones del Consejo Rector y del Director de la Agencia ponen fin la vía administrativa. 1.3.4. Sociedades mercantiles públicas Al margen de las anteriores organizaciones y entidades, y sobre la base de los artículos 128.2 y 38 CE, las AAPP participan directamente en la actividad económica en régimen de libre y leal competencia con otras empresas y operadores económicos mediante sociedades mercantiles constituidas a tal concreto efecto. En la actualidad, y conforme ordena el artículo 166.1, c) LPAP, reciben la calificación de sociedades mercantiles estatales aquéllas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que integran el sector público estatal, sea superior al 50 por 100. Para la determinación de este porcentaje, se suman las participaciones correspondientes a las entidades integradas en el sector público estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas. A su vez, y para poder cerrar la definición, es necesario hacer constar de seguido que con arreglo al artículo 2.1 LGP forman parte del sector público estatal, amén de las propias sociedades mercantiles estatales, las siguientes: la AGE; los organismos autónomos dependientes de la AGE; las entidades públicas empresariales dependientes de la AGE o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella; las entidades gestoras, los servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados; las fundaciones del sector público estatal; las entidades estatales de Derecho público distintas de la ya mencionadas y, en fin, los consorcios dotados de personalidad jurídica propia. El ejercicio de la actividad económica en régimen de libre y leal competencia determina que las sociedades mercantiles estatales no puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública y que se rijan íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación (disposición adicional 12 LOFAGE). Ahora bien, cuando se trata de sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la AGE o de sus organismos públicos, se rigen, primeramente, por el régimen propio previsto en el Título VII LPAP, dedicado al patrimonio empresarial de la AGE, y luego por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que Organización y acción administrativa en la economía 79 les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación (artículo 166.2 LPAP). Por lo que hace al régimen patrimonial, las sociedades mercantiles estatales ajustan la gestión de su patrimonio al Derecho privado, sin perjuicio de las disposiciones de la LPAP que les resulten expresamente de aplicación. Aunque corresponde al Consejo de Ministros autorizar la creación, transformación, fusión, escisión y extinción de sociedades mercantiles estatales, así como los actos y negocios que impliquen la pérdida o adquisición de esta condición por sociedades existentes, las lógicas facultades de dirección sobre las sociedades mercantiles estatales se ejercen luego a través del Ministro de Hacienda y Administraciones públicas (artículos 169 y 170 LPAP). En este sentido, compete a la Dirección General del Patrimonio del Estado, órgano directivo integrado en la estructura interna del aludido Ministerio, la tenencia y administración de las acciones y participaciones sociales en las sociedades mercantiles en que participe la AGE, así como la formalización de los negocios de adquisición y enajenación de las mismas. Ahora bien, y en relación con este concreto aspecto de la tenencia y administración de las acciones y participaciones sociales en las sociedades mercantiles, es necesario apuntar que junto a la citada Dirección General de Patrimonio tiene también atribuidas competencias en tal mismo sentido la llamada Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI); entidad, que como muy bien dice su denominación, fue constituida y hoy sigue funcionando con los siguientes objetivos generales: i) obtener la mayor rentabilidad de las acciones y participaciones que se le adjudiquen, de acuerdo con las estrategias industriales de las sociedades participadas por la sociedad estatal; ii) fijar los criterios para una gestión de las acciones y participaciones que se le adjudiquen acorde con el interés público; y iii) ejecutar, en el ámbito de las empresas de que sea titular, las directrices del Gobierno en materia de modernización y reestructuración industrial, los regímenes especiales y derogaciones parciales de las normas comunitarias sobre competencia, de acuerdo con lo previsto en el TFUE (artículo 10 de la Ley 5/1996, de 10 enero, por la que se crea la Agencia Industrial del Estado y la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales y se suprime el Instituto Nacional de Industria y el Instituto Nacional de Hidrocarburos). A través del Ministro, la SEPI se encuentra adscrita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas; su Presidente es nombrado por el Consejo de Ministros. Se rige, en todas sus actuaciones, por el ordenamiento jurídico privado, civil, mercantil y laboral, sin perjuicio de las materias en las que le sea aplicable la LGP. En materia de contratación, la SEPI rige su actividad contractual por el Derecho privado, con sujeción a los principios de publicidad y concurrencia. Tiene, asimismo, un patrimonio propio distinto al del Estado, constituido por el conjunto de 80 Antonio Descalzo González bienes, derechos, obligaciones y las participaciones accionariales de las que sea titular (artículo 12 de la Ley 5/1996, de 10 enero, ya citada). Siguiendo, una vez más, la estela de la AGE, en las CCAA existen y operan en el mercado sociedades mercantiles situadas en la órbita de la respectiva AP territorial. Como en el caso de las estatales, las empresas públicas autonómicas se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación. En ningún caso pueden disponer de facultades que impliquen el ejercicio de potestades públicas. Afirmada más arriba la potestad pública de las corporaciones locales para crear y determinar los elementos organizativos más pertinentes para la mejor resolución de los problemas de la comunidad vecinal, cumple detenerse ahora en la posibilidad de actuar mediante sociedades mercantiles. Pues bien, y como quiera que las entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, pueden ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128.2 CE, nada impide, evidentemente, que, con arreglo al art. 85ter LrBRL, puedan constituirse sociedades mercantiles locales que, como sucede en el ámbito general estatal y autonómico, se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación. Dichas sociedades deben adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada y en la escritura de constitución debe constar el capital, que debe ser aportado íntegramente por la entidad local o un ente público de la misma. Asimismo, los estatutos determinan la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración, así como los máximos órganos de dirección de las mismas. 1.4. Los Organismos Reguladores Además de las organizaciones y entidades hasta ahora examinadas, ocurre que en nuestro actual sistema descentralizado de organización de la regulación económica —entendida latu sensu como el entero ciclo de ordenación y ejecución, en el marco del bloque de la legalidad, de la presencia pública en la actividad económica— participan también de manera muy destacada los denominados Organismos Reguladores; organizaciones separadas del Gobierno, de las AAPP públicas territoriales, así como de los operadores económicos, y dotadas de autonomía para velar por el adecuado funcionamiento de los correspondientes sectores económicos regulados. Hasta hace muy poco tiempo, el artículo 8.1 LES establecía que tenían Organización y acción administrativa en la economía 81 esa consideración la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la Comisión Nacional del Sector Postal. Ello no obstante, la muy reciente Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), ha venido a modificar de manera radical esta situación de diversidad de organismos supervisores mediante la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), que agrupa las funciones relativas al correcto funcionamiento de los mercados y sectores supervisados no sólo por las ya citadas Comisión Nacional de Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y Comisión Nacional del Sector Postal, sino que asume también las realizadas hasta el momento por la Comisión Nacional de la Competencia, el Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Aunque no exenta de críticas, esta profunda revisión del sistema organizativo descansa, según el preámbulo de la Ley citada, en la garantía de la seguridad jurídica y la confianza institucional. Para el legislador, las mismas se consiguen con unas normas claras, una arquitectura institucional seria y unos criterios de actuación conocidos y predecibles por todos los agentes económicos. Procede advertir, sin embargo, que las notas más características de independencia, tanto frente al Gobierno y a las AAPP como frente a los operadores del correspondiente sector, así como de actuación de acuerdo con principios de eficiencia y transparencia, que se predica del nuevo y general organismo regulador que es la CNMC se encuentran también en otras organizaciones dedicadas a la vigilancia y/o supervisión de distintos ámbitos de nuestra realidad económica y, muy en particular, en los organismos vinculados al ámbito financiero, donde destaca la Comisión Nacional del Mercado de Valores —analizada con detalle en la lección 15— y no incluida en la operación de integración realizada. Conforme se acaba de adelantar, la LCNMC tiene por objeto garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios y, al mismo tiempo, y de manera compatible con la notada independencia de la CNMC, ofrece la nota principal de crear mecanismos de control a través de la comparecencia previa al nombramiento por el Gobierno de los candidatos a Presidente, Vicepresidente y Consejeros de la CNMC ante el Parlamento, de tal suerte que el Congreso, a través de la Comisión competente y por acuerdo adoptado por mayoría absoluta, podrá vetar el nombramiento del candidato propuesto en el plazo de un mes natural a contar desde la recepción de la correspondiente comunicación, así como de mecanismos de rendición cuentas como es la presentación en sede parlamentaria de la memoria anual de actividades y el plan de actuación, con el fin de mejorar la gobernanza de la institución. 82 Antonio Descalzo González En particular, el artículo 2.1 LCNMC subraya, en efecto, la idea de independencia de la CNMC al ordenar que está dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada y que actúa, en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, con autonomía orgánica y funcional y plena independencia del Gobierno, de las Administraciones Públicas y de los agentes del mercado. Asimismo, está sometida al control parlamentario y judicial. De esta manera, se rige entonces, y desde luego, por su propia Ley de creación, y por la legislación específica de los sectores objeto de supervisión, pero —en lo no previsto en las anteriores normas— se somete a la LRJPAC y la LOFAGE (artículo 2.2 LCNMC). Por lo que hace ya a la idea de gobernanza y responsabilidad de la CNMC, cabe destacar que con arreglo al artículo 39 LCNMC, cada tres años debe presentar una evaluación de su plan de actuación y los resultados obtenidos para poder valorar el impacto de su actuación y, de otro lado, el Presidente de dicho Organismo debe comparecer con periodicidad al menos anual ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados para exponer las líneas básicas de su actuación y sus planes y prioridades para el futuro. Según se viene diciendo, y conforme al artículo 1 LCNMC tiene como objeto prioritario de su actuación velar por el adecuado funcionamiento de los sectores económicos para garantizar la efectiva disponibilidad y prestación de unos servicios competitivos y de alta calidad en beneficio del conjunto del mercado y de los consumidores y usuarios. Así pues, están llamados a preservar y promover el mayor grado de competencia efectiva y transparencia en el funcionamiento de los sectores económicos regulados, sin perjuicio de las funciones atribuidas a los órganos equivalentes de las CCAA con competencias en materia de defensa de la competencia. Aunque la CNMC cuenta con un muy amplio conjunto de técnicas para llevar a debido efecto la función principal de preservar el correcto funcionamiento de los mercados, en la actualidad, y al margen de las funciones de supervisión, otorgamiento, revisión y revocación de títulos, así como de inspección, sanción y resolución de conflictos entre operadores, quizás merece ser destacada, como aspecto relevante dentro de la actividad pública de regulación, la referida a la obtención y tratamiento de la información en los sectores económicos, esto es, la función de velar por la transparencia en los mercados. Es posible afirmar que la obtención, seguimiento y publicación de informaciones constituye una autentica seña de identidad entre todas las funciones que normalmente se vienen asignando a los hoy llamados organismos reguladores y, con carácter general, a las entidades conocidas como Administraciones independientes o reguladoras que, de un tiempo a esta parte, han proliferado en nuestro Derecho para ordenar y supervisar ciertos sectores sensibles de la actividad eco- Organización y acción administrativa en la economía 83 nómica, como es el caso de la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la CNMC. Como ha notado bien S. Muñoz Machado para el caso concreto de la UE, “la tarea fundamental de las agencias europeas es, por consiguiente, la regulación mediante la información”. En rigor, la transparencia y la publicidad son elementos claves en el funcionamiento libre y leal del sistema de economía de mercado. El modelo precisa información. En suma, la función de los poderes públicos de obtener, tratar y difundir informaciones es vital para el mercado. Pues como dice Schmidt-Assmann, “el sistema o teoría de la acción administrativa ha de fundarse sobre un nuevo ordenamiento jurídico-público de la información, cuya construcción constituye una cuestión aún pendiente (…) El manejo de la información dentro de la Administración y en contacto con la Administración tiene una relevancia sobre la que el Derecho administrativo actual debe reflexionar, yendo más allá que el Derecho administrativo tradicional, que estaba preocupado fundamentalmente por el resultado final del procedimiento, es decir, la resolución. La información es elemento de la economía y forma parte de los bienes del saber”. A mayor abundamiento, y en este mismo sentido de resaltar el valor de las potestades públicas relacionadas con la obtención de información dentro de la actividad de regulación o intervención de la económica, procede destacar la introducción por la Ley 25/2009, de 22 diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de un nuevo artículo 39 bis en el cuerpo de la LRJPAC, dedicado justamente a los principios de intervención de las AAPP para el desarrollo de una actividad y donde, precisamente, en el apartado segundo, se indica que “las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables según la legislación correspondiente, para lo cual podrán comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan”. 2. LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA ECONOMÍA Hasta no hace mucho tiempo, la idea predominante al momento de explicar la presencia o intervención de la AP en la actividad económica mediante diferentes técnicas o instrumentos consistía en hacerlo según el objetivo fundamentalmente perseguido por la acción pública y, paralelamente, por el protagonismo público que dicha acción requería. Se hablaba así de tres grandes vías de intervención desarrolladas principalmente por la doctrina científica a partir de la elaboración realizada en su día por Jordana de Pozas, a saber: la acción de policía, la acción 84 Antonio Descalzo González de fomento y el servicio público. En el plano normativo esta clásica división de la intervención pública en la economía puede verse en el artículo 1 del todavía vigente RSCL. En la doctrina administrativa clásica y tradicional la noción general de policía atiende, según expuso Otto Mayer, a “la actividad del Estado que tiene por fin la defensa del buen orden de la cosa pública, mediante los recursos del poder de la autoridad, contra las perturbaciones que las existencias individuales pueden ocasionar”. Desde esta concreta perspectiva, su aplicación a la economía conduce incluso a la existencia de un orden público económico que la AP debe salvaguardar y garantizar a través fundamentalmente de técnicas de control preventivo de las actividades económicas de los particulares; técnicas que tienen su mejor exponente en las autorizaciones y, en su caso, en la represión mediante las sanciones. Como puede apreciarse, en este caso el objetivo de la acción administrativa de policía se limita a la mera defensa y/o restauración del orden público establecido entre los agentes económicos particulares. Una buena prueba de esta concreta orientación de la actividad administrativa como mero control de los operadores económicos privados fue la adscripción a la misma de la defensa de la competencia con ocasión de la aprobación de la primera norma dedicada a la cuestión entre nosotros. En efecto, y conforme a su propia exposición de motivos, la hoy ya derogada Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, se erigió durante mucho tiempo en la pieza maestra del “orden público económico” en su acepción de “limitación a la libertad genérica de los particulares”, con pretensión de “conseguir el resultado que se obtendría de un nivel razonable de competencia, ya que lo que importa desde el punto de vista económico no es tanto la libre actividad como el resultado final de la misma”. A su vez, el concepto de fomento supone, en palabras del propio Jordana de Pozas, “una vía media entre la inhibición y el intervencionismo del Estado, que pretende conciliar la libertad con el bien común mediante la influencia directa sobre la voluntad del individuo para que quiera lo que conviene para la satisfacción de la necesidad pública de que se trate. Podríamos definirla como la acción de la AP encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin utilizar la coacción o crear servicios públicos. Sobre esta acción de fomento o promoción se volverá luego con algo más de detalle. Y, en fin, y conforme ha quedado expuesto por menudo en la lección anterior, el servicio público en sentido estricto alude a un tipo de acción donde la actividad económica concernida queda reservada en favor de la AP en atención a la necesidad establecida por el legislador de atender a la prestación de servicios esenciales para la comunidad (artículo 128.2 CE). En este caso, por tanto, el protagonismo eminente que alcanza la presencia de la AP tiene el objetivo o finalidad fundamental de satisfacer el interés general. Organización y acción administrativa en la economía 85 En la actualidad, sin embargo, en lugar de acudirse a la anterior trilogía, ha surgido con fuerza la idea de reunir las diferentes manifestaciones formales (reglas, vigilancia, autorizaciones, declaraciones responsables, informaciones, inspecciones, ayudas, sanciones) de la presencia o intervención de la AP en la actividad económica bajo la gran rúbrica común de la llamada actividad administrativa de regulación económica (Muñoz Machado, Esteve Pardo). La razón fundamental de este cambio de orientación en la explicación estriba, aparte de la natural intercambiabilidad de las técnicas que tradicionalmente venían caracterizando a cada una de ellas (autorización para la policía, subvención para el fomento y concesión para la prestación del servicio público), en que esa “convencional adscripción, más o menos resuelta según los casos, de la actividad administrativa a estas tres nociones está perdiendo su conexión con una realidad que ya no acierta a encuadrar y explicar de manera satisfactoria” (Esteve Pardo). La construcción teórica de la llamada actividad pública de regulación económica trae causa principal, según quedó constatado en la lección anterior, del fenómeno también reciente de la progresiva, aunque no definitiva, sustitución del Estado encargado de la dación de bienes y la prestación de servicios a la comunidad —asociado fundamentalmente a la idea de servicio público— por la del Estado garante o regulador del cumplimiento de esas entregas y prestaciones en el marco del sistema de mercado. De esta manera, la acción de regulación económica comprende el entero ciclo de la presencia o intervención pública en la actividad económica mediante un amplio conjunto de instrumentos normativos y de ejecución. En esta muy extensa relación de figuras predominan, desde luego, las orientadas a preservar el adecuado funcionamiento del mercado correspondiente. Así, y junto a las ya analizadas un poco más arriba sobre obtención y tratamiento de la información en el sector correspondiente, pueden anotarse aquí las referidas al sistema de entrada en la actividad económica mediante autorizaciones, declaraciones o comunicaciones (industria, servicios); las dirigidas a permitir el acceso de los operadores a las infraestructuras necesarias para el desarrollo de la actividad (telecomunicaciones) o, en fin, y desde otra óptica, las destinadas a garantizar el acceso de todos los ciudadanos al producto o servicio correspondiente con un nivel de calidad suficiente y a precios asequibles (servicio universal en transportes, telecomunicaciones, energía y servicio postal). En esta misma línea, la jurisprudencia de la Audiencia Nacional, órgano jurisdiccional al que corresponde el conocimiento de los recursos contra los actos, resoluciones y disposiciones de los organismos reguladores, tiene establecido de manera reiterada —Sentencias de 13 de marzo de 2003 y de 9 de febrero de 2006— que “mediante la actividad reguladora, se ordena jurídicamente la actividad económica, mediante el establecimiento de controles para acceder o salir de un sector económico, determinación de condiciones sobre los niveles de producción y calidad de los servicios, relación entre compañías… La regulación es pues 86 Antonio Descalzo González una forma de intervención de los poderes públicos en el mercado, si bien no de carácter directo, sino mediante el establecimiento de normas jurídicas generales que han de observar todos los que actúen en él y la intervención administrativa mediante la creación de órganos de vigilancia ad hoc. Los poderes públicos en el sistema de regulación no determinan como ha de realizarse la actividad económica según las circunstancias, sino que dejan a la iniciativa privada tal determinación, si bien estableciendo el marco jurídico de la actividad y creando órganos de control en el cumplimiento de tal regulación jurídica”. Pero, sea como sea, y dejando ahora de lado el servicio público como fórmula administrativa específica de dación de bienes y prestación de servicios a la colectividad al haber sido ya analizada muy cumplidamente en la Lección primera anterior, puede quizá convenirse que la acción administrativa en la actividad económica viene marcada en el momento presente por un conjunto de técnicas y medidas donde, muy seguramente, cabe destacar de manera sobresaliente las vinculadas a la defensa de la competencia en el mercado y, de otra parte, las asociadas a la acción de promoción de actividades de interés para el desarrollo económico; más en particular, la ligadas en la actualidad a la promoción de la innovación tecnológica, auténtico motor de la nueva economía postindustrial. 2.1. La defensa de la competencia en el mercado Conforme expresa el preámbulo de la LDC, el régimen aplicable a las conductas restrictivas de la competencia, el control de las concentraciones y el sistema de seguimiento y de propuestas en materia de ayudas públicas constituyen los tres instrumentos principales de la política económica de defensa de la competencia al servicio de la economía de mercado sancionada por el artículo 38 CE, así como en el artículo 3 TUE y en el artículo 120 TFUE. En efecto, y aunque ya ha sido explicado por menudo en la primera lección, parece oportuno recordar aquí, una vez más, que la economía de mercado es, en síntesis, un sistema concebido como lugar de encuentro de oferentes y demandantes. El modelo teórico toma pie en el concepto técnico de competencia y procura una asignación eficiente de los recursos. La libre competencia significa, ante todo y sobre todo, igualdad, esto es, posibilidad de participar en condiciones de igualdad en el entero proceso económico. Como ha tenido ocasión de decir Aragón Reyes, “el mercado no es sólo la igualdad en la competencia, sino también la libre concurrencia en condiciones de igualdad”. Idea que ya fue bien afirmada por F. Sainz Moreno al declarar que “en sentido jurídico, libre competencia significa igualdad de los competidores ante el Derecho”. Organización y acción administrativa en la economía 87 La igualdad conduce, por otra parte, a la idea fuerza de autonomía privada y de libertad. La autonomía no es separable del libre mercado; antes al contrario, el mercado garantiza la competencia de los productores y el poder de adquisición de los demandantes. La tutela legislativa asume así una índole diversa, no se trata ya de reconocer una supuesta esfera de autonomía previa al Estado, sino de proteger el poder individual de elección (J.M. Baño León). De esta manera, resulta bien claro que tanto la acción de los propios operadores —conductas restrictivas y concentraciones empresariales— como la concesión de ayudas públicas a las empresas puede producir alteraciones en el funcionamiento del libre mercado pues, como digo, inciden en los aspectos fundamentales de la igualdad y la libertad de los competidores. En suma, los tres instrumentos sustantivos así mencionados responden a la necesidad de construir reglas que hagan posible y, en todo caso, reconocible la esencia de la economía de mercado garantizada por la UE y el TUE/TFUE. Esto es, dan lugar al llamado Derecho de la competencia como bloque normativo dirigido a mantener el buen funcionamiento del sistema de mercado. Al respecto interesa retener una vez más, y según se expone en la lección anterior, que el mercado es, en sí mismo, un valor y un bien constitucional cuya consecución concierne al poder público constituido. Lo que significa que la vigencia efectiva del mercado y su correcto funcionamiento integran un verdadero interés general. Sentado todo esto anterior, y antes de analizar el régimen dispuesto por la LDC en relación con las tres figuras enunciadas, procede anotar, muy rápidamente, que la defensa de la competencia es, desde siempre, y conforme a la regla según la cual “los Estados miembros y la Unión actuarán respetando el principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia” (artículo 120 TFUE), una preocupación fundamental de las autoridades comunitarias. En tal sentido, y sobre la base central de impedir siempre que el comercio entre los Estados miembros pueda quedar afectado (artículos 101, 102 y 107 TFUE), los Reglamentos de la UE —en particular, el Reglamento 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, y el Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia— atribuyen competencias principalmente a la Comisión para perseguir y castigar las conductas y prácticas contrarias a la competencia en el mercado interior. Evidentemente, la identidad de razón que anima la política de defensa de la competencia tanto en el ámbito europeo comunitario como en el interior nacional hace que las prácticas y conductas perseguidas por ambas instancias coincidan sustancialmente y, consecuentemente, obligan a establecer una regla de deslinde de competencias que, como ya se ha dicho, descansa en el criterio fundamental de 88 Antonio Descalzo González atribuir a la Comisión las actuaciones empresariales que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros (artículo 105 TFUE). A su vez, y por lo que hace ya al orden jurídico interno español, la defensa de la competencia corresponde a (artículos 1, 5 y disposición adicional segunda LCNMC y artículos 12 y 13 LDC): a) La CNMC, respecto de i) el control de las conductas restrictivas de la competencia en los mercados de ámbito nacional; ii) el control de las concentraciones económicas; y iii) la aplicación en España de los artículos 101 y 102 del TFUE (artículo 24 de LDC). También es competente para 1) la actuación de los mecanismos de cooperación y asignación de expedientes con la Comisión Europea y otras autoridades nacionales de competencia de los Estados miembros; 2) la coordinación de los órganos correspondientes de las CCAA; y 3) la realización de las funciones arbitraje de Derecho y equidad que le encomienden los operadores económicos. b) Los órganos creados por las CCAA para la aplicación de la LDC, respecto de las conductas restrictivas de la competencia en los mercados de estricto ámbito autonómico. Aquí solo se va a tratar de la defensa de la competencia en los mercados de ámbito nacional encargada, como queda dicho, a la CNMC, que, como ya sabemos, y de acuerdo con LCNMC, es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, y que actúa para el cumplimiento de sus fines con autonomía orgánica y funcional, así como con plena independencia de las AAPP. Por lo que hace ya a las denominadas prácticas restrictivas de la competencia, la LDC, en línea directa con lo establecido en los artículos 101 y 102 TFUE, distingue, a su vez, tres grandes posibles supuestos, a saber: i) las conductas colusorias, ii) el abuso de posición dominante y iii) el falseamiento de la libre competencia por actos desleales. 2.1.1. Conductas colusorias Las conductas colusorias aparecen caracterizadas como todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional —por ejemplo, la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; la limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones; el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento; la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos com- Organización y acción administrativa en la economía 89 petidores en situación desventajosa frente a otros o, en fin, la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos— (artículo 1 LDC). Por su parte, el abuso de posición dominante consiste en la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional —por ejemplo, la imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos; la limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores o la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios— (artículo 2 LDC). Por último, el falseamiento de la libre competencia se refiere a todos los actos de competencia desleal que por distorsionar la libre concurrencia afecten al interés público (artículo 3 LDC). La primera y fundamental regla prevista para todo este tipo de conductas es, desde luego, la prohibición de su realización, dadas las consecuencias negativas que comportan para el correcto funcionamiento del sistema de economía de mercado, institución que es objeto de protección. El incumplimiento de dicha prohibición general tiene, en el caso de las conductas colusorias, la consecuencia de la nulidad de pleno derecho de los acuerdos, decisiones y recomendaciones establecidos en tal sentido. Y, en cualquier caso, y con carácter general para los tres supuestos contemplados, las conductas constituyen infracciones administrativas a sancionar por la Comisión previo el oportuno procedimiento administrativo (Título V LDC). Ahora bien, esto establecido, es necesario anotar de inmediato que la LDC contiene también toda una batería de excepciones al sistema. Así, y en relación con las conductas colusorias, el artículo 1 LDC dispone que la prohibición recién comentada no se aplica a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que: a) permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas; b) no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos; y c) no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. El propio artículo 1 LDC prevé igualmente que la prohibición de la conductas colusorias tampoco se aplica a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las 90 Antonio Descalzo González disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del actual artículo 101.3 del TFUE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE. De resto, y de aplicación ya para los tres supuestos en examen, la LDC ordena que, sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones no se aplican a i) las conductas que resulten de la aplicación de una Ley; y ii), ello no obstante, si se aplican a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal (artículo 4 LDC). Conforme al artículo 5 LDC, las prohibiciones no se aplican a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Y, por último, el artículo 6 LDC señala que, cuando así lo requiera el interés público, la Comisión, mediante decisión adoptada de oficio, puede adoptar una declaración de inaplicabilidad para supuestos determinados. 2.1.2. Concentraciones económicas Pasando ya al régimen previsto para garantizar que las concentraciones económicas no puedan afectar al sistema de libre y leal competencia previsto en la CE, el sistema diseñado en la LDC consiste en la exigencia de una notificación previa de la operación ante la CNMC, de tal suerte y manera que la concentración económica no puede llevarse a cabo hasta que haya recaído y sea ejecutiva la autorización expresa o tácita pertinente, salvo en caso de levantamiento de la suspensión (art. 9 LDC). La decisión administrativa sobre la suerte última de la concentración proyectada se realiza atendiendo a la posible obstaculización del mantenimiento de una competencia efectiva en todo o en parte del mercado nacional. En concreto, la CNMC debe adoptar su decisión atendiendo, entre otros, a los siguientes elementos: a) la estructura de todos los mercados relevantes; b) la posición en los mercados de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera; c) la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera del territorio nacional; d) las posibilidades de elección de proveedores y consumidores, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados; e) la existencia de barreras para el acceso a dichos mercados; f) la evolución de la oferta y de la demanda de los productos y servicios de que se trate; g) el poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar la posición en el mercado de las Organización y acción administrativa en la economía 91 empresas afectadas; y h) las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración y, en particular, la contribución que la concentración pueda aportar a la mejora de los sistemas de producción o comercialización así como a la competitividad empresarial, y la medida en que dichas eficiencias sean trasladadas a los consumidores intermedios y finales, en concreto, en la forma de una mayor o mejor oferta y de menores precios. A tal efecto, el previo artículo 7 LDC dispone que se entiende que se produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de: a) la fusión de dos o más empresas anteriormente independientes; b) la adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas; o c) la creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma. Con todo, y según ordena el artículo 8 LDC, el procedimiento de control previsto sólo se aplica a las concentraciones económicas cuando concurra al menos una de las dos circunstancias siguientes: a) que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo; b) que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros. 2.1.3. Ayudas públicas La necesidad de arbitrar un sistema de control sobre las ayudas públicas responde a las alteraciones que su concesión a las empresas puede producir en el mercado. De un lado, las ayudas públicas “pueden impedir la libre competencia, dado que restan eficacia a la asignación de los recursos” (R. Ripoll Navarro y E. Fuertes Jiménez) y, por otra parte, las ayudas “deben examinarse desde el punto de vista de las empresas competidoras de la ayudada, que ven, paradójicamente, cómo los impuestos que pagan sirven para beneficiar a su competidor por ser más ineficiente” (J.E. Soriano García y M.M. Sánchez Gutiérrez). Ahora bien, y paralelamente a lo anterior, sucede que la referida incidencia en el mercado de las ayudas públicas es también, justa y precisamente, fruto de una decisión del poder público destinada a la satisfacción de bienes o valores de interés general para la comunidad. Así, y en relación con la principal fórmula de ayuda pública prevista en nuestro Derecho, la Exposición de Motivos de la LGS, 92 Antonio Descalzo González indica que con ellas se canaliza una parte importante de la actividad financiera del sector público al objeto de dar respuesta “a demandas sociales y económicas de personas y entidades públicas o privadas” constituyendo, desde la perspectiva administrativa, “una técnica de fomento de determinados comportamientos de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés públicos”. Dispuestas así las cosas, se puede comprender con alguna facilidad que el control y seguimiento dispuesto por el Derecho de la competencia sobre las ayudas públicas sea necesariamente sensible a esa doble funcionalidad de la actividad de promoción o fomento de los poderes públicos en la economía. En este sentido, conviene recordar muy sucintamente que con arreglo a los artículos 107 a 109 del TFUE la regla general que rige para las ayudas públicas estatales en el marco de la UE es la prohibición, pues conforme al citado artículo 107.1 TCE resultan “incompatibles con el mercado común, en la medida que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros”. Ahora bien, este principio general de incompatibilidad de las ayudas públicas que afecten al funcionamiento del mercado común queda inmediatamente atenuado en el propio artículo 107 TFUE al disponer luego toda una serie de supuestos en los que las ayudas públicas son —artículo 107.2 TFUE— o pueden ser —artículo 107.3 TFUE— compatibles con el mercado, aunque siempre bajo la vigilancia atenta y permanente de la Comisión Europea mediante un sistema de comunicación previa de los Estados. En efecto, el posterior artículo 108 TFUE establece que los Estados miembros tienen la obligación de notificar cualquier proyecto de concesión de ayuda y confiere a la Comisión Europea la competencia de declarar bien su compatibilidad, bien su supresión o modificación cuando considere que afecta a los intercambios comunitarios; decisión comunitaria que, en su caso, puede derivar en un proceso ante los órganos jurisdiccionales (nacionales o ante el TJUE). Por último, pero de interés para lo que luego diremos sobre el caso interno español, el artículo 108.1 TFUE prevé que “la Comisión examinará permanente, junto con los Estados miembros, los regímenes de ayudas existentes en dichos Estados”, así como que “propondrá a éstos las medidas apropiadas que exija el desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado común”. Por consiguiente, puede afirmarse con la mejor doctrina que “el esfuerzo prioritario desarrollado por los órganos comunitarios se ha centrado en encauzar y dirigir, más que en prohibir taxativamente con arreglo a una interpretación restrictiva del Tratado CEE en este extremo, las políticas económicas estatales en materia de ayudas” (G. Fernández Farreres). En este orden de consideraciones, cabe decir que las soluciones arbitradas por la LDC se acercan, con carácter general, al modelo diseñado en el marco de la UE, aunque no llegan, desde luego, a la imposición previa de la regla general prohi- Organización y acción administrativa en la economía 93 bitiva. El sistema creado por la LDC para el seguimiento y control de las ayudas públicas quiere conjugar las distintas perspectivas presentes en la materia sobre la base de imponer, mejor, ciertos requisitos de transparencia e información en relación con la concesión de las ayudas públicas. El preámbulo de la LDC afirma que en el ámbito de las ayudas públicas “se completan las competencias de la Comisión Nacional de la Competencia”. Con tal aseveración quiere acreditarse, evidentemente, que la Ley de Defensa de la Competencia ha querido reforzar las facultades atribuidas en su día a la CNC y hoy a la nueva CNMC respecto de las que tenía asignadas el Tribunal de Defensa de la Competencia en el anterior texto legal de 1999. Ello no obstante, es lo cierto que el sistema finalmente introducido en la LDC no ha llegado a la solución establecida en la UE basada, como sabemos, en la regla de la prohibición con excepciones, sino que se mantiene, ciertamente, en línea con el anteriormente vigente consistente, básicamente, en un régimen de seguimiento y de recomendación técnica sobre los efectos de las ayudas públicas en el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados (M. Bacigalupo Saggese). Con todo, es posible afirmar también que dicho sistema de seguimiento y de recomendación técnica sobre la base de obtener información y, posteriormente, hacer públicos los resultados responde, muy claramente, y como ya se ha dicho más arriba, a las funciones que normalmente se vienen asignando a las Administraciones independientes en nuestro Derecho. En efecto, las competencias que la LDC atribuye a la hoy CNMC en orden al control de las ayudas públicas obedecen rectamente a esta función o tarea pública de recoger, tratar y difundir luego información mediante la elaboración de propuestas o recomendaciones sobre la incidencia de las ayudas en el funcionamiento de los mercados. Se dispone, en efecto, el siguiente sistema de control de naturaleza claramente informativa: i) por de pronto, se determina, con carácter general, que la hoy CNMC “podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia en los mercados” (artículo 11.1 LDC); ii) en segundo lugar, y para ello, se establecen también determinadas obligaciones de información a la hoy CNMC y se contempla igualmente la participación y colaboración de los órganos autonómicos de defensa de la competencia (artículo 11.3 y 4 LDC) y, por último, iii) se prevé la publicación o divulgación de los correspondientes informes y propuestas tanto de la referida Comisión como de los órganos autonómicos de defensa de la competencia [artículo 11.1.a) y b), 2 y 5 y artículo 27.3 LDC]. En suma, el esquema diseñado por la LDC tiene por claro objeto recoger, tratar y difundir o divulgar información en materia de concesión de ayudas públicas. Como se viene indicando, este sistema de información es ciertamente clave y fundamental en la ordenación y supervisión de sectores estratégicos para la economía 94 Antonio Descalzo González como es, desde luego, la política de defensa de la competencia en los mercados. De hecho, la promoción de una competencia efectiva mediante la elaboración de informes y recomendaciones que se hacen luego públicos es una función que, con carácter general, atribuye la LDC a la hoy CNMC (artículos 26 y 27 LDC). En esta misma línea de subrayar la importancia creciente de la transparencia y la información podrá notarse, en fin, como la Exposición de Motivos de la ya citada Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, la destaca entre sus principios rectores, pues “una mayor información acerca de las subvenciones hará posible eliminar las distorsiones e interferencias que pudieran afectar al mercado, además de facilitar la complementariedad y coherencia de las actuaciones de las distintas Administraciones públicas evitando cualquier tipo de solapamiento”. Descrito en sus líneas fundamentales el modelo de control de las ayudas públicas en la LDC, procede analizar ahora alguna de sus reglas concretas con más detalle. De entrada, y en relación con la competencia de la hoy CNMC y de los órganos de defensa de la competencia autonómicos para analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas que, ulteriormente, darán lugar a la elaboración de los correspondientes informes y propuestas (artículo 11.1 y 5 LDC), hay que señalar que la Ley restringe expresamente la legitimación para dicha actuación pues sólo procede de oficio o a instancia de las AAPP. Se trataría, así, de una exclusión de otros posibles interesados en dicho análisis —caso de competidores, consumidores y usuarios— que no parece demasiado compatible con la idea de transparencia y publicidad que quiere darse al control de las ayudas públicas. Para suplir esta clara insuficiencia de la LDC, puede quizá recurrirse a la figura de la denuncia prevista en el artículo 69.1 LRJPAC, toda vez que con arreglo al artículo 19.2 LDC dicho texto legal tiene siempre carácter subsidiario. En puridad, la posibilidad de instar que se inicie de oficio el procedimiento mediante denuncia deriva de la propia LDC, ya que conforme expresa el posterior artículo 39.1 y 2 toda persona física y jurídica queda obligada a colaborar con la Comisión; colaboración que, como bien dice el número 2, ya sea “a instancia propia o a instancia de la CNC, no implica la condición de interesado en el correspondiente procedimiento”; esto es, cabe acudir ante dicha Comisión en la posición de simple denunciante. Por lo que hace, en segundo lugar, al objeto de los informes y propuestas que pueden emitir la hoy CNMC y los órganos autonómicos de defensa de la competencia (artículo 11.1 y 5 LDC), todo apunta a considerar que la preocupación principal de la Ley gira, como ya sucedía en el anterior texto legal de 1999, no tanto en relación con los intereses específicos de los competidores afectados por las ayudas, cuanto por el plano estructural del correcto funcionamiento de los mercados. Perspectiva en la que también parece situarse la regulación general de la ayuda pública de mayor calado e importancia en nuestro Derecho, la subven- Organización y acción administrativa en la economía 95 ción, pues conforme expresa el artículo 8.2 de la LGS, “cuando los objetivos que se pretenden conseguir afecten al mercado, su orientación debe dirigirse a corregir fallos claramente identificados y sus efectos deben ser mínimamente distorsionadores”. En el capítulo de la obligación de informar a la CNMC o, dicho de otra manera, de las competencias legales que tiene ésta atribuidas para recabar información de todos los sujetos, públicos y privados, parece conveniente destacar que, al margen de las facultades expresamente reconocidas en el interior de la propia LDC a favor tanto de la Comisión como de los órganos autonómicos de defensa de la competencia —en el ámbito territorial correspondiente—, éstos pueden ejercer asimismo, desde luego, todas aquellas otras competencias reconocidas por el Derecho administrativo con la misma finalidad y sentido. Por lo que hace a las primeras, y junto a la competencia general dispuesta en el artículo 11.4 LDC para “requerir cualquier información en relación con los proyectos y las ayudas concedidas por las Administraciones públicas”, quizá merezca retener que con arreglo al artículo 11.3 LDC el órgano responsable de la notificación a la Comisión Europea debe comunicar a la CNMC los proyectos de ayudas públicas incluidos en el ámbito de aplicación del TFUE, así como la información de las ayudas públicas concedidas al amparo de los Reglamentos comunitarios de exención y los informes del Reglamento comunitario 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo de 1999. Esta regla general de colaboración tiene una muy especial significación y relevancia en el contexto de la distribución de competencias entre la CNMC y los órganos autonómicos de defensa de la competencia, pues conforme expresa el artículo 11 LDC se manifiesta, cuando menos, en dos claras obligaciones: de un lado, la previsión consistente en que los informes y propuestas elaborados por los órganos autonómicos “se remitirán a la Comisión Nacional de la Competencia a los efectos de su incorporación al informe anual” sobre las ayudas públicas concedidas en España (artículo 11.5 LDC) y, de otro, que la CNMC debe habilitar los mecanismos de información y comunicación necesarios para que los datos sobre los proyectos de ayudas públicas incluidos en el ámbito de aplicación del TFUE, así como la información de las ayudas públicas concedidas al amparo de los Reglamentos comunitarios de exención y los informes del Reglamento comunitario 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo de 1999, estén a disposición de los órganos autonómicos. Respecto de las medidas generales conducentes a la obtención de la información necesaria para el seguimiento y control de las ayudas públicas, debe partirse, por supuesto, de la regla central del artículo 4.1.c) LRJPAC, donde se ordena a las AAPP facilitar al resto de las organizaciones administrativas “la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias”. 96 Antonio Descalzo González Y, en fin, para el caso concreto de las ayudas públicas consistentes en subvenciones en sentido estricto, no parece nada dudoso sostener que a los efectos de su evaluación con arreglo a las reglas y principios propios de la defensa de la competencia la CNMC y los órganos autonómicos —en el ámbito territorial correspondiente— pueden acudir a las medidas establecidas en la LGS. Entre ellas, puede recordarse aquí la dispuesta en el artículo 20 sobre el deber de información que pesa sobre todas las AAPP en punto a la de gestión de las subvenciones. Evidentemente, la potestad de obtener información y de divulgarla tiene límites. En este ámbito concreto de la obtención de información sobre las ayudas públicas resultan de aplicación, en lo necesario, y a falta de otra disposición, las previsiones contenidas en los artículos 42 y 43 LDC sobre tratamiento de la información confidencial y del deber de secreto, respectivamente, toda vez que se encuentran situadas dentro de la Sección Tercera, Principios Generales del Procedimiento, del Capítulo I, Disposiciones Comunes, del Título IV, de los Procedimientos. Para acabar con este apartado importa notar, en fin, que el deber de colaborar e informar a la CNMC y a los órganos autonómicos de defensa de la competencia —en el ámbito territorial correspondiente— no es, ciertamente, una mera y simple admonición libre de toda consecuencia, toda vez que con arreglo al artículo 39.1 LDC está sujeta al plazo “de 10 días, salvo que por la naturaleza de los solicitado o las circunstancias del caso se fije de forma motivada un plazo diferente” y, desde luego, su incumplimiento es susceptible de ser sancionado administrativamente. Efectivamente, es bastante claro que el incumplimiento de suministrar la información requerida integra, sin problemas, el tipo descrito en el artículo 62.2.c) LDC, a cuyo tenor es una infracción leve “no haber suministrado a la Comisión Nacional de la Competencia la información requerida por ésta o haber suministrado información incompleta, incorrecta, engañosa o falsa”. A mayor abundamiento, y en perfecta línea de continuación con lo anterior, nada impide considerar que de acuerdo con el artículo 40 LDC la CNC está asimismo habilitada para ejercer la facultad de inspección respecto de los hechos relativos a las ayudas públicas sometidos a su competencia. De resto, y aunque desde un principio se viene manteniendo aquí que el sistema de control y seguimiento de las ayudas públicas previsto en la LDC es de naturaleza esencialmente informativa, al estar basado en la obtención, tratamiento y divulgación de todo lo relativo a su incidencia en el mercado, nada impide considerar que, en último término, puede tomar una fórmula de mayor peso y repercusión jurídica. En efecto, y como quiera que el control de las ayudas públicas constituye un aspecto sustantivo de la defensa de la competencia efectiva en los mercados, cabe sostener que, caso considerarlo así necesario por sus efectos distorsionadores, la hoy CNMC puede, con arreglo al artículo 12.3 LDC, impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las AAPP sujetos al Derecho administrativo y las disposiciones generales de rango inferior a la Ley de los se deriven Organización y acción administrativa en la economía 97 obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados que tengan su origen, en este caso particular, en ayudas públicas. 2.2. La acción de promoción de actividades de interés para el desarrollo económico; en particular, la ligada a la promoción de la innovación tecnológica Finalizado el estudio de las ayudas públicas desde la concreta perspectiva de la defensa de competencia procede analizar ahora, sin solución de continuidad, su funcionalidad desde el ángulo complementario de constituir, a su vez, un instrumento fundamental de la acción administrativa para atender a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos ex artículo 130 CE. Conforme ya nos consta suficientemente, ocurre, en efecto, que tanto las subvenciones en sentido estricto como el resto de las técnicas encuadradas en el amplio concepto de la promoción o fomento de la actividad económica responden al objetivo común de procurar la satisfacción del interés general conforme ordena el artículo 103 CE. En este sentido, y aunque es cierto que la que noción de interés general carece hoy de un significado preciso y constante, siendo su sentido más bien el de desplegar una función de evocación en la vida política y social, es posible mantener que la noción sigue cumpliendo una función jurídica en nuestro sistema constitucional. Conforme ha razonado convincentemente L. Parejo Alfonso, bajo el interés general se esconde una doble significación, a saber: en su acepción más general y amplia, el interés general se confunde con el fin mismo del Estado. El interés general así entendido se confunde con el buen orden del ser social, por lo que es servido indistintamente por las acciones privadas y públicas movidas, respectivamente, por el interés privado o público, con el peso y la eficacia y en la composición específica que resultan de la arquitectura misma del orden constitucional material. Y es también, por lo mismo, el fundamento de la heterogeneidad (en extensión, forma e intensidad) de la intervención del poder público en la vida social y, con ella, del fenómeno conocido como “administrativización” de determinados sectores de la misma. Este último tiene lugar allí donde el orden constitucional contempla, permitiéndola o, incluso, requiriéndola, la acción positiva del poder público, incluso en el plano de la ejecución y, por tanto, de la configuración de las relaciones sociales y la realidad. Ahora bien, superado este primer plano se llega a un sentido más estricto del interés general, sentido que se refiere a los bienes jurídicos imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde, por ello, a los poderes públicos, es decir, a las organizaciones estatales (o las designadas por éstas), en cuanto gestores cabalmente de los intereses del común o no pertenecientes (en su caso, no asignados) a la esfera propia de los sujetos privados. 98 Antonio Descalzo González Precisada así la doble noción del interés general, no cabe ninguna duda que las técnicas de promoción y ayudas públicas entran de lleno en el completo significado de la expresión. La acción positiva por la que el poder público “ofrece estímulos positivos (ayudas y subvenciones) a los ciudadanos y empresas que satisfacen determinados fines fijados de antemano en atención al interés general” (J.M. Gimeno Feliu) compone, en definitiva, toda una vía de intervención del Estado en la economía —llamada tradicionalmente actividad administrativa de fomento— que no desborda, en absoluto, el marco constitucional. Antes al contrario, la mentada actividad promocional o de fomento reposa en la protección de fines públicos dignos de toda consideración y respeto. No por otra razón, y según razonó también temprana y brillantemente Martín-Retortillo en relación con la actuación pública en materia de fomento del desarrollo industrial, el hecho de que la autoridad pública asuma a su cargo la realización de actividades industriales que presentan un interés general, pero que no se encuentran suficientemente exploradas por la iniciativa particular, responde a la “necesidad, más conscientemente sentida cada día, del desarrollo de dichas actividades para la vida moderna. Esto lleva consigo, como traída de la mano, la consecuencia lógica de que el Estado, ya sea por sí mismo, ya sea estimulando a los particulares, desarrolle y aliente toda clase de actividades relacionadas con el desarrollo industrial”. Mucho más recientemente, pero asimismo en relación con el asunto que nos ocupa, pueden traerse a colación las previsiones contenidas en un texto legal bien cercano en el tiempo a la regulación general de la defensa de la competencia pero que, en principio, parecen del todo alejados de los objetivos perseguidos por la LDC respecto de las ayudas públicas. Se trata, en efecto, de la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, donde hay dos importantes capítulos, el segundo sobre promoción de la lectura y el tercero relativo a la promoción de los autores y la industria, dedicados precisamente a la ordenación de medidas de fomento de evidente repercusión en el funcionamiento del mercado editorial. Así, y por todos, puede citarse el artículo 7.3, a cuyo tenor “la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y sus organismos públicos contribuirán a la expansión internacional de la industria del libro español”. Todo ello no obstante, donde quizás pueda verse mejor la compleja relación existente entre la actividad promocional —donde se inscriben las ayudas públicas concedidas a empresas— y el funcionamiento del sistema de economía mercado es con ocasión de la política de fomento de la innovación tecnológica, aspecto ciertamente clave en el desarrollo de la sociedad y economía actual, toda vez que es resueltamente un factor especialmente relevante y directo de su progreso. Aunque desde la primera Revolución Industrial la integración en el sistema productivo de los descubrimientos científicos ha sido, por supuesto, un elemento Organización y acción administrativa en la economía 99 clave en la economía de las naciones, hoy es bastante claro que la nueva y emergente sociedad del conocimiento se mueve más que ninguna otra anterior gracias a los impulsos que los nuevos avances científicos procuran en los distintos sectores de la realidad (R. Martín Mateo). En efecto, la revolución económica del momento presente se encuentra auspiciada, en muy buena parte, por la investigación científica y tecnológica. De manera muy contundente, y además como clara directriz para el próximo futuro, la LES, resalta entre los principios llamados a impulsar la sostenibilidad de la economía española el relativo, justa y precisamente, al fomento de la capacidad innovadora de las empresas. De tal suerte y manera que las AAPP deben desarrollar una política de apoyo a la investigación y a la innovación que favorezca tanto a las empresas e industrias innovadoras, como la renovación de los sectores tradicionales, con el fin de aumentar su competitividad. Idea central que ha desarrollado muy poco después la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la ciencia, la tecnología y la innovación, mediante un conjunto de medidas llamado a lograr un modelo productivo en el que la innovación está llamada a incorporarse definitivamente como una actividad sistemática de todas las empresas, con independencia de su sector y tamaño, y en el que los sectores de media y alta tecnología tendrán un mayor protagonismo. Ligazón entre actividad económica y actividad de investigación e innovación que tiene hoy su mejor exponente —desde la perspectiva organizativa— en su reunión en un mismo departamento ministerial pues, en efecto, el artículo 1 del Real Decreto 345/2012, de 10 de febrero, que desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Economía y Competitividad, determina que tiene atribuido “la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia económica y de reformas para la mejora de la competitividad, de investigación científica, desarrollo tecnológico e innovación en todos los sectores, de política comercial y de apoyo a la empresa”. En este mismo sentido, pero con cierta antelación, se comprende que la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones titulada Hacia un espacio europeo de investigación —Bruselas, 18.01.2000 COM (2000)06— arranque con las siguientes contundentes palabras: “más aún que el que pronto acabará, el siglo XXI en el que vamos a entrar será el de la ciencia y la tecnología. Y más que nunca, las actividades de investigación y desarrollo tecnológico serán las que mayores frutos aportarán en el futuro”. Tan importante como rotunda afirmación tiene, sin embargo, y a renglón seguido, la no menos relevante observación de que “en Europa la situación de la investigación es preocupante. Sin una acción concertada para corregirla, la evolución actual podría conducir a una pérdida de crecimiento y de competitividad en la economía mundializada con lo que el retraso con respecto a otras potencias tecnológicas se agravaría”. “Europa —se dice— podría fracasar en la transición a la economía del conocimiento”. 100 Antonio Descalzo González En rigor, esta importante llamada de atención de la Comisión a las instituciones comunitarias más directamente implicadas en el progreso económico y social de la actual UE no es tampoco nueva. A finales de 1995 la Comisión Europea presentó el conocido e importante Libro verde de la innovación —Bruselas, 20.12.1995 COM(95) 688 final—. Este documento, donde la innovación se considera como un sinónimo de producir, asimilar y explotar con éxito una novedad, en las esferas económica y social, de forma que aporte soluciones inéditas a los problemas y permita así responder a las necesidades de las personas y de la sociedad, tenía por objeto poner las bases para superar lo que denominaba “la paradoja europea”, esto es, que siendo los resultados científicos de la UE excelentes comparados con los norteamericanos y japoneses ocurre que sus resultados tecnológicos, industriales y comerciales en sectores punta, tales como la electrónica y las tecnologías de la información se han deteriorado en los últimos quince años. Para comprender mejor el escenario donde tienen lugar estas propuestas de acción positiva por parte de las autoridades comunitarias, quizá sea oportuno recordar que hacía muy poco tiempo había visto también la luz el denominado Informe Delors de 1993, Libro blanco de la Comisión sobre el crecimiento, la competitividad y el empleo (Retos y pistas para entrar en siglo XXI), que hacía un particular énfasis en destacar que “para alcanzar mayores niveles de empleo, las empresas comunitarias deben lograr la competitividad global, en unos mercados abiertos y competitivos tanto a escala europea como mundial. Las autoridades públicas nacionales y comunitarias tienen la responsabilidad de ofrecer a la industria un entorno favorable, brindarle perspectivas claras y previsibles, y propiciar el desarrollo de la competitividad nacional”. En fin, la importancia de esta acción en el marco de la UE aparece igualmente reflejada en el informe del grupo de expertos independientes sobre I+D e Innovación, creado a raíz de la Cumbre de Hampton Court, sobre la Creación de una Europa innovadora, donde se termina recomendado “la necesidad de que Europa proporcione a sus empresas un mercado que favorezca la innovación, ya que su ausencia es el obstáculo principal a la inversión en investigación e innovación. Para ello debe actuarse en materia de legislación, normas, contratación pública y propiedad intelectual e impulsarse una cultura que celebre la innovación”. Competir con las grandes empresas de ámbito mundial y hacerlo además en plena revolución tecnológica es, pues, el verdadero reto de las economías europeas (S. Muñoz Machado). Revolución tecnológica que, conforme razona brillantemente este último autor, ha tenido además el efecto añadido, al ligarse a la idea de la competitividad en mercados libres y globalizados, de sentar la sólida conclusión de “que las nuevas tecnologías favorecen el incremento del número de agentes que, pueden operar en mercados que antes estaban monopolizados Organización y acción administrativa en la economía 101 y ocupados por empresas públicas o concesionarios exclusivos. De esta manera la doctrina de los monopolios naturales entró en crisis, al no poder justificarse con argumentos tecnológicos y ofrecer blancos más fáciles para la crítica económica”. En estas circunstancias sucintamente expuestas, cabe preguntarse entonces por las razones que llevan a la Comisión Europea a no dejar de reclamar con insistencia la creación de una verdadera política europea en materia de investigación científica cuando, al mismo tiempo, se habla de actuar en un mercado abierto y competitivo. Toma de posición que, en principio, parece totalmente contradictoria con el fortalecimiento del mercado que mueve a las autoridades europeas. No en vano, ya en el citado Informe Delors de 1993, se hacía especial hincapié en recalcar que la capacidad de innovación de las empresas y el acompañamiento de éstas por los poderes públicos constituyen las condiciones de mantenimiento y de esfuerzo de la competitividad y el empleo. Por de pronto, podemos acudir a la respuesta directa que nos ofrece hoy la habilitación contenida expresamente en el artículo 179.1 TFUE, que reza de la siguiente manera: “la Unión tendrá por objetivo fortalecer sus bases científicas y tecnológicas, mediante la realización de un espacio europeo de investigación en el que los investigadores, los conocimientos científicos y las tecnologías circulen libremente, y favorecer el desarrollo de su competitividad, incluida la de su industria, así como fomentar las acciones de investigación que se consideren necesarias en virtud de los demás capítulos de los Tratados”. Pero, más allá de esta primera explicación, hay otra razón de fondo que sustenta esa voluntad de fortalecer y fomentar la investigación y la innovación tecnológica por parte de las autoridades comunitarias y con ello, y a la vez, servir también a la competitividad internacional. Dicho muy brevemente, el fundamento de la actividad administrativa de promoción o fomento en el ámbito de la investigación científica y técnica se funda también, según ha razonado G. Ariño Ortiz, en la necesidad de salvar los fallos de mercado asociados a su naturaleza de bien público o cuasipúblico. Después de las breves consideraciones expuestas, todo apunta a considerar que la promoción o fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico constituye una autentica necesidad desde el concreto plano del buen funcionamiento del sistema de economía de mercado. Cobra entonces, por consiguiente, todo sentido la aparente contradicción entre las medidas públicas de promoción de la investigación y el simultáneo desarrollo de un mercado competitivo, según resulta consagrado en el ya citado artículo 179 del TFUE. Pues, conforme resume la doctrina económica, como quiera que la producción de conocimiento científicos presenta dificultades para adaptarse plenamente a las exigencias de una competencia perfecta, al ser menor el valor privado de la información que su producto 102 Antonio Descalzo González marginal social, “es necesario que las autoridades económicas adopten medidas correctoras, bien en la forma de subsidios, impulsando la creación de patentes, bien financiando directamente la actividad investigadora” (J.A. Parejo Gámir; A. Calvo Bernardino y J. Paul Gutiérrez). La decisión al respecto tiene todavía mayor fundamento si se tiene en cuenta que la presente economía y sociedad del conocimiento, nace “de la combinación de cuatro elementos interdependientes: la producción del conocimiento, esencialmente por medio de la investigación científica, su transmisión mediante la educación y la formación, su difusión a través de las tecnologías de la información y la comunicación, y su explotación a través de la innovación tecnológica” (Comisión de las Comunidades Europeas, Comunicación de la Comisión sobre el papel de las universidades en la Europa del Conocimiento, Bruselas, 5.2.2003 COM(2003) 58 final). Por consiguiente, ocurre verdaderamente que las variadas fórmulas en que se traduce normalmente la actividad de fomento o promoción (ayudas y subvenciones) puede que, en principio, sean capaces de alterar o perturbar el funcionamiento teórico del libre mercado, pero es claro que responden asimismo a la satisfacción de otros bienes y valores también de rango constitucional; es más, sucede incluso que en ciertas ocasiones, como acabamos de comprobar en materia de innovación, la promoción o el fomento de actividades por los poderes públicos sirve justamente al buen funcionamiento del sistema de mercado. Lógicamente, todo esto anterior conduce a superar la inicial configuración de la acción pública de fomento o promoción elaborada en el seno del Derecho administrativo y asumir entonces, por el contrario, en esta materia la perspectiva más amplia que nos ofrece la teoría de la regulación de la economía. Pues, en efecto, la acción de fomento o promoción de la innovación comprende el entero ciclo de la gestión pública (ordenación y ejecución) y para su ejercicio pueden adoptarse todas las formas típicas de la acción administrativa (no sólo, pues, la de “fomento” en sentido clásico). En suma, el fomento o, mejor dicho, la promoción o fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico es una acción pública de regulación económica que constituye una autentica necesidad desde el concreto plano del buen funcionamiento del sistema de economía de mercado. 3. EJERCICIO PRÁCTICO El Pleno del Ayuntamiento de Marinella adoptó el acuerdo de aprobar la constitución de la Sociedad Mercantil denominada “Montalbano, S.A.”. Organización y acción administrativa en la economía 103 El artículo 3 de los Estatutos de la Sociedad creada por el acuerdo municipal establece como objeto social: “la promoción, refuerzo y participación en actividades económicas y sociales que contribuyan al desenvolvimiento del entorno socioeconómico, potenciando iniciativas generadoras de riquezas y ocupación”. Una asociación de empresarios acude a su despacho solicitando que emita un dictamen sobre las siguientes cuestiones: 1. ¿Es legalmente posible la constitución de empresas públicas para fines empresariales? 2. En caso afirmativo, examinar las condiciones, tanto en el orden material como en el formal su aplicación al caso presente. 3. ¿Sería posible impugnar el acuerdo de la corporación municipal? 4. BIBLIOGRAFÍA ARAGÓN REYES, M., “Constitución económica y libertad de empresa”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, I, Madrid, 1996. 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Las Policías locales. 5. EL CONTENIDO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL DE SEGURIDAD. 5.1. Consideraciones generales. 5.2. Principales potestades de la policía de seguridad pública. 5.2.1. La identificación de personas. 5.2.2. La restricción y la limitación de la circulación y permanencia en vías o lugares públicos y el cacheo policial. 5.2.3. La entrada y el registro domiciliarios. 5.2.4. La videovigilancia en lugares públicos. 6. LA DENOMINADA SEGURIDAD PRIVADA. 6.1. Seguridad pública versus seguridad pública. 6.2. Los sujetos de la actividad de seguridad privada. 6.3. Las actividades de seguridad privada. 6.3.1. Las empresas de seguridad. 6.3.2. Los Vigilantes de seguridad. 6.3.3. Los jefes de seguridad. 6.3.4. Los escoltas privados. 6.3.5. Los guardas particulares de campo. 6.3.6. Los detectives privados. 7. EJERCICIO PRÁCTICO. 8. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN El aumento de la delincuencia del que hablan las estadísticas oficiales y la creciente reclamación ciudadana de una mayor eficacia policial y judicial han colocado el asunto de la seguridad pública en un primer plano de la agenda política y se ha traducido ya en significadas medidas legislativas. Esta preocupación por el mantenimiento de la seguridad pública o ciudadana no se ha visto acompañado sin embargo por un paralelo esfuerzo por explicar las verdaderas claves de la actividad administrativa de seguridad pública, que de este modo vive todavía hoy en buena parte sumergida bajo las aguas del Derecho penal y la actividad de policía judicial, con las que sin embargo aquélla no puede ni debe confundirse. La presente lección se ocupa de la naturaleza y el significado del concepto de seguridad pública y da cuenta de las principales características y funciones de la correspondiente actividad administrativa policial, al tiempo que se preocupa también del creciente fenómeno de la denominada seguridad privada y sus relaciones con la seguridad pública. 108 Miguel Casino Rubio 1. INTRODUCCIÓN La actual “sociedad del riesgo” o “sociedad de riesgos”, conforme a la célebre definición que avanzara Ulrich BECK, ha concluido paradójicamente en un menor grado de aceptación social de los riesgos permitidos, una vez advertidas, como certeramente ha explicado SILVA SÁNCHEZ, la elevada sensibilidad al riesgo que caracteriza a las modernas sociedades de la era postindustrial y la [sobre]valoración de la seguridad lato sensu como un valor realmente preeminente de nuestro tiempo. Si esta sencilla observación vale con carácter general para calibrar la importancia de los riesgos y peligros de todo tipo que amenazan la seguridad de los ciudadanos, la misma ha de mantenerse igualmente, incluso con mayor razón, si de modo particular se consideran los riesgos que comprometen el mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadanos, amenazando a personas y bienes, que es, según el Tribunal Constitucional conviene en definirlo, lo que significa, como oportunamente podrá verse, el concepto constitucional de “seguridad pública” que utiliza el artículo 149.1.29 CE. Visto desde esta óptica, no hay ninguna duda que la seguridad pública o ciudadana, como también se acostumbra a definir y de la que habla el art. 104.1 CE, representa hoy una de las principales preocupaciones ciudadanas. Una preocupación, además, que los atentados del 11 de septiembre de 2001 de New York y Washington, o las más recientes de 11 de marzo de 2004 de Madrid y 7 de julio de 2005 de Londres, junto con el aumento de la criminalidad del que dan cuenta las estadísticas policiales, han avivado notablemente, como es notorio. Tanto que bien puede decirse que la angustia y la [in]seguridad ciudadanas se han convertido en uno de los principales temas del nuevo siglo XXI. Por esta razón, no pueden extrañar las cada vez más frecuentes reivindicaciones ciudadanas que reclaman una mayor eficacia policial y judicial y se comprenden mejor también ciertas políticas públicas, gráficamente denominadas de “tolerancia cero”, emprendidas, al parecer con notable éxito, en otros países como Francia o EE.UU., pero que luce también en algunas de las últimas iniciativas puestas en marcha entre nosotros por el Ejecutivo español, como es el caso significativamente del Plan de Lucha contra la Delincuencia aprobado en septiembre de 2002, ideado, según advirtiera por entonces el propio Presidente del Gobierno, para “barrer de las calles a todos los [pequeños] delincuentes”, o el del progresivo endurecimiento y expansión del Código Penal. Unas demandas y unas reacciones acaso comprensibles pero que, en ocasiones, recuerdan bastante a la célebre afirmación de GOETHE, cuando advertía que “temo más al desorden que a la injusticia”. Los juristas normalmente observamos este tipo de reclamaciones e iniciativas con alguna preocupación, porque percibimos en ellas un riesgo para los derechos Seguridad ciudadana y orden público 109 y libertades de los ciudadanos. No en vano, como cumplidamente ha demostrado L. MARTÍN-RETORTILLO, tampoco está tan lejos ese tiempo en el que nuestro ordenamiento, so pretexto de garantizar el orden público, otorgaba a las autoridades gubernativas facultades poco menos que ilimitadas para reprimir arbitrariamente, bajo la excusa del mantenimiento del orden público, todo tipo de conductas. Aunque afortunadamente poco o nada queda de todo esto en nuestro vigente ordenamiento constitucional, es lo cierto que no faltan tampoco las incitaciones a que el fiel de la balanza oscile más allá de donde debiera, con consecuente invitación al sacrificio del Derecho en favor de la eficacia de la acción policial o, en general, del mantenimiento de la seguridad y el orden públicos. Al respecto, bastará recordar ahora, por ejemplo, la abierta polémica que suscitó en su día la célebre “patada en la puerta” que contemplaba la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana (en adelante LOPSC), y el reproche de constitucionalidad que acabaría formulando el Tribunal Constitucional, precisamente porque “la eficacia en la persecución del delito, cuya legitimidad es incuestionable, no puede imponerse, sin embargo, a costa de los derechos y libertades fundamentales” (STC 341/1993, de 12 de noviembre; FJ 8). Como también las reservas que en su día despertó la aprobación de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, que regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, y cuyo interés notaremos más adelante, o, en fin, y más recientemente, el descontento ciudadano por las limitaciones para viajar a terceros países de los seguidores de los equipos de fútbol o con motivo igualmente de las nuevas y rigurosas normas de seguridad para los equipajes de mano en los aeropuertos europeos. Que no se trata, además, de una preocupación injustificada lo certifica también el Informe elaborado por una Comisión de expertos independientes en derechos fundamentales de los Estados miembros, bajo el impulso de la “Dirección General de Justicia e Interior de la Comisión Europea en 2003 (“Ciudadanía, Carta de derechos fundamentales, Racismo y Xenofobia, Programa Daphne I”), y que advierte de los riesgos que suponen para la integridad de los derechos fundamentales (principalmente, de los derechos a la intimidad y a la vida privada, a la defensa y el derecho a libertad y a la seguridad personales), buena parte de las nuevas medidas legales adoptadas a partir de 2002 por los Estados miembros para hacer frente a la amenaza terrorista. Probablemente una de las más llamativas sea la que en Alemania incorporó la Ley de Seguridad Aérea, de 11 de enero de 2005, y que, entre otras medidas, autorizaba a las autoridades federales a derribar un avión con inocentes a bordo cuando, de acuerdo con las circunstancias del caso, pudiera concluirse que la aeronave va a ser utilizada para cometer un atentado terrorista kamikaze, y que sería luego censurada por el Tribunal Constitucional Federal alemán en su Sentencia de 16 de febrero de 2006, aireada entre nosotros, por RODRÍGUEZ DE SANTIAGO y DOMÉNECH PASCUAL. 110 Miguel Casino Rubio Esta creciente demanda ciudadana de seguridad y, en consecuencia, la progresiva intervención de los poderes públicos en este asunto repercute también de modo inevitable en la vertiente organizativa o institucional de la “seguridad pública”, con consecuencias igualmente muy señaladas. Como botón de muestra por ahora baste con señalar el creciente protagonismo de la mal llamada “seguridad privada” en el mantenimiento de la seguridad y orden públicos o, desde otra perspectiva, el paso de la seguridad al primer plano de las agendas políticas y electorales del siglo XXI, una atención que se ha traducido ya en significadas reformas legales impulsadas por las Comunidades Autónomas, que reclaman un mayor protagonismo en este asunto y que sin duda han venido a echar todavía más leña al fuego del debate autonómico. Conste, en cualquier caso, que la seguridad pública constituye sin ninguna duda uno de los pilares esenciales de la convivencia en sociedad y, por lo mismo, su garantía constituye una responsabilidad decisiva del Estado (art. 149.1.29ª CE). No obstante, pese a su innegable trascendencia y por más que el concepto de “seguridad pública”, o los muy próximos de “orden público” y “seguridad ciudadana”, que también utiliza la Constitución (arts. 16.1 y 21.2, y 104 CE respectivamente), constituyen moneda de cambio corriente en el lenguaje jurídicoadministrativo, es lo cierto que rara vez se manejan con la precisión deseable. Si se repasa la literatura especializada de los últimos treinta años podrá comprobarse, en efecto, que el saldo de los escasos intentos doctrinales habidos en ese tiempo por descifrar el significado y alcance de los citados conceptos constitucionales, dista bastante de ser concluyente y, de hecho, bien que con contadas excepciones, apenas alcanza a certificar el punto del que parten, esto es, a confirmar la desorientación dominante. La misma comprobación luce en la jurisprudencia ordinaria y del Tribunal Constitucional, que por su parte, tampoco han logrado hasta el momento descifrar acabadamente el significado y contenido de cada uno de dichos conceptos, como luego podrá verse. Este reproche no puede ser en cualquier caso muy severo. Principalmente porque la seguridad pública y ciudadana y el orden público son conceptos sumamente difíciles de descifrar, al menos de un modo acabado. Una dificultad que, por otra parte, no es de ahora sino que viene de antiguo y que, de hecho, ya fue observada certeramente por A. POSADA en el siglo XIX cuando advertía que “andan en esto muy vacilantes los autores”. Muy probablemente algo tenga que ver en todo ello la naturaleza contingente y de suyo cambiante de las ideas de seguridad y, sobre todo, orden público. Como tampoco, de modo particular, quepa ignorar entre nosotros el reprobable papel que durante años desempeñó la noción de “orden público”; una historia demasiado reciente que dejaría marcadas sus huellas en la Constitución, y que, aún hoy, condiciona buena parte de las explicaciones doctrinales. Seguridad ciudadana y orden público 111 Sea como fuere, la situación es hoy de una notable incertidumbre, que cuadra a la perfección con la certera advertencia que en su día formulara BINDING acerca de que “hay conceptos jurídicos que a pesar de ser imprescindibles son peligrosos. Al ser de difícil comprensión se interpretan erróneamente y por lo mismo se hace mal uso de ellos”. De tal modo que cualquier intento de explicación y comprensión de los conceptos de “seguridad y orden públicos” debe partir y ser consciente de su considerable dificultad. 2. LOS CONCEPTOS CONSTITUCIONALES DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICOS 2.1. El concepto de seguridad pública según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional existe un buen puñado de Sentencias sobre la “seguridad pública” del art. 149.1.29 CE. Sin embargo, esta doctrina bien parece inacabada en efecto. En ella, es verdad, pueden encontrarse con facilidad valoraciones decisivas y hasta declaraciones exactas sobre su significado constitucional y sus relaciones con otros títulos competenciales. Sin embargo, cuando se desciende de las declaraciones generales a la construcción técnica del contenido de la materia “seguridad pública” o de los conceptos muy próximos de “orden público” o “seguridad ciudadana”, la jurisprudencia constitucional decae, perdiendo nitidez. Fundamentalmente porque desde la definición que avanzara por primera vez la STC 33/1982, de 8 de junio, y a la que simplemente han seguido luego todas las demás, para advertir que la “seguridad pública”, que es una noción más precisa que la de “orden público”, está centrada en “la actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano”, no hay ciertamente muchos más avances en la jurisprudencia constitucional. De hecho, todas las Sentencias posteriores que ha dictado el Tribunal Constitucional manejan idéntico concepto, sin ningún otro añadido de interés. En particular, y una vez comprobado, como también el Tribunal se encargó muy pronto de precisar (STC 59/1985, de 6 de mayo), que “no toda seguridad de personas y bienes ni toda normativa encaminada a conseguirla o a preservar su mantenimiento deba englobarse, sin más, en el concepto material de seguridad pública, pues si así fuera la práctica totalidad de las normas del ordenamiento serían normas de seguridad pública y, por ende, competencia del Estado”, se echa en falta una mayor reflexión sobre cuál es el criterio que en la práctica permite identificar las normas de seguridad pública entre las innumerables normas y medidas administrativas que también están pensadas para garantizar la protección 112 Miguel Casino Rubio de personas y bienes. Lo que equivale a decir, cuál es en rigor el criterio técnico que identifica a la Policía administrativa de la seguridad. Una idea sobre la que el Tribunal Constitucional ha razonado más tarde y que, de modo particular ha utilizado para negar que el Estado pueda válidamente, al amparo del título competencial seguridad pública (149.1.29ª CE), eliminar simplemente las competencias que constitucional y estatutariamente corresponden a las Comunidades Autónomas en materia por ejemplo de seguridad industrial (SSTC 313/1994, de 24 de noviembre, y 179/1998, de 19 de septiembre), o de ejecución en materia de sanidad (STC 54/1990, de 28 de marzo). Pero de la que lamentablemente no ha apurado todas las consecuencias que razonablemente cabía esperar. De todas formas, una cosa si está clara en la jurisprudencia constitucional: la seguridad pública comprende de modo predominante “las organizaciones y medios instrumentales, en especial, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad” (STC 59/1985, de 6 de mayo). De ahí a afirmar que las funciones policiales integran siempre el concepto material de seguridad pública resta un paso corto que, aunque anunciado, el Tribunal acabaría dando en efecto. Está dicho con meridiana claridad en la Sentencia 175/1999, de 30 de septiembre: en todos los casos, las funciones policiales deben encuadrase competencialmente en la materia seguridad pública (FJ 3). La mayor parte de las veces muy posiblemente será así en efecto. La actuación de la Policía es, en verdad, un componente principalísimo de la seguridad pública. No obstante, si se observa con algo más de cuidado, podrá verse enseguida que la jurisprudencia constitucional carga en exceso las tintas sobre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Esto ocurre, al menos, cuando pretende que su simple participación en los servicios de protección civil convierta esta materia en un asunto de seguridad pública. Es más cierto, sin embargo, que su participación puede obedecer a otros requerimientos que nada tienen que ver con ésta. De hecho, es más que dudoso que la simple participación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en los servicios de protección civil, que está prevista legalmente [arts. 2.1 LPC y 11.1.i) LOFCS], convierta esta materia en un asunto de seguridad pública, como sin embargo ha declarado el Tribunal constitucional (SSTC 123/1984, de 18 de diciembre, y 133/1990, de 19 de julio). Aunque no es posible probar ahora este extremo con detalle, baste en este momento notar, como un signo de la apuntada desviación, que en el ordenamiento también está prevista la cooperación de otros sujetos sin que ello comporte, sin embargo, consecuencias de régimen jurídico. Por ejemplo, es muy obvio que la colaboración de las Fuerzas Armadas en las tareas de protección civil (que también está prevista en la Ley 2/1985, de 21 de enero, de Protección Civil y es normal, por otra parte, que se produzca ante emergencias y catástrofes de este tipo), no tiene lugar, lógicamente, porque exista un riesgo apreciable para la garantía de la soberanía e independencia de España o porque esté en juego la defensa de su in- Seguridad ciudadana y orden público 113 tegridad territorial o del ordenamiento constitucional, que son conocidamente las misiones que el artículo 8 CE encomienda a las Fuerzas Armadas. Por eso mismo, su participación en tareas de protección civil tampoco arrastra la competencia exclusiva del Estado en la materia (art. 149.1.4 CE). Lo que quiere decir que la mención a la Policía (o a las Fuerzas Armadas) en materia de protección civil no enlaza, al menos ictu oculi, con su misión específica ni, por ende, con el círculo de sus competencias más genuinas y directas. Apunta, por el contrario, a la movilización y al aprovechamiento más eficaz de cuantos recursos humanos y materiales sean oportunos a fin, como el propio Tribunal Constitucional ha subrayado, de paliar y reparar en lo posible los daños a personas y bienes en situaciones de catástrofe o calamidad pública (STC 123/1984, de 18 de diciembre). También un segunda conclusión, que es, a su vez, matización de la primera afirmación, deriva claramente de la jurisprudencia constitucional. Con ser muy relevantes, los servicios policiales no agotan sin embargo el ámbito material de la seguridad pública. De tal modo, otros aspectos y otras funciones distintas de las que corresponden a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, y atribuidas a otros órganos y autoridades administrativas componen igualmente aquel concepto. Lo que positivamente significa, como sintetiza la STC 154/2005, de 9 de junio, que “la actividad policial es una parte de la materia más amplia de la seguridad pública”. Y negativamente que “no puede sostenerse que cualquier regulación sobre las actividades relevantes para la seguridad ciudadana haya de quedar inscrita siempre y en todo caso en el ámbito de las funciones de los cuerpos de policía o asimiladas, pues es obvio que pueden regularse al respecto actuaciones administrativas que, sin dejar de responder a finalidades propias de la materia seguridad pública, no se incardinen en el ámbito de la actividad de dichos cuerpos”. Aplicando este criterio de interpretación, la jurisprudencia constitucional ha concluido sencillamente que cuando las potestades sobre seguridad pública no constituyen ni comprometen directamente a los servicios policiales, la competencia para ejercerlas es siempre del Estado, habida cuenta que en tales supuestos la existencia de una Policía autonómica no modifica la titularidad estatal de la competencia controvertida. Esto sucede, por ejemplo, con la potestad gubernativa de suspensión de los miembros de las Corporaciones Locales por motivos graves de orden público que preveía el art. 421 de la vieja Ley de Régimen Local, o con las previstas normativamente en relación con las medidas de seguridad obligatorias y necesarias en establecimientos para prevenir la comisión de actos delictivos. Y también con buena parte de las facultades administrativas previstas en el Reglamento estatal de Seguridad Privada. Para el Tribunal, la razón de su conclusión es en todos los casos muy sencilla de identificar: la posible existencia de policías autonómicas, que es la única excepción que la Constitución establece a la competencia exclusiva del Estado en “seguridad pública”, no es aplicable, habida cuenta que el ejercicio de esas 114 Miguel Casino Rubio potestades en los dos primeros casos no “guarda relación alguna con la actividad policial (STC 117/1984, de 5 de diciembre), “sino una relación directa entre la autoridad competente y la entidad afectada” (STC 104/1989, de 8 de junio), ni, en el último caso, “regulan actuaciones que no constituyen actividad propiamente policial, ni actuaciones administrativas inherentes a lo policial” (STC 154/2005, de 9 de junio). 2.2. El origen y la naturaleza del riesgo como criterio de distinción Según se ha observado, la protección de personas y bienes, si presupuesto necesario, no es sin embargo suficiente por sí sólo para encuadrar la correspondiente norma o actividad administrativa en el ámbito de la seguridad pública. Por consiguiente, en esta materia, es preciso, además, determinar algún criterio que permita identificar, entre las innumerables normas y medidas administrativas que también están pensadas para garantizar la protección de personas y bienes, a las verdaderas normas o actividades administrativas de seguridad pública. Aunque ciertamente sobre este punto no existe consenso doctrinal ni jurisprudencial, y bien que con algunas matizaciones, parece existir no obstante un acuerdo acerca de que la valoración del tipo o naturaleza del “riesgo” o “peligro” que amenaza a personas y bienes y compromete la tranquilidad u orden ciudadano es un criterio principalísimo. Siguiendo este planteamiento, el “riesgo” o “peligro” relevante para la seguridad pública es sólo aquél que deriva directamente de acciones colectivas o individuales dirigidas derechamente a perturbar esa situación de “normalidad mínima” en que, según la doctrina administrativa clásica (POSADA, SANTAMARÍA, ORTÍZ DE ZÚÑIGA), se resume al cabo el concepto de orden y seguridad públicos, o indirectamente del desarrollo de actividades con otra finalidad pero potencialmente peligrosas en tal sentido y, por tanto, en esa condición relevantes para la seguridad pública (como es el caso de la celebración de determinados espectáculos públicos y, señaladamente, de las actividades a que aluden los arts. 12 y 13 LOPSC). Lo que negativamente significa que los riesgos para las personas y bienes o la tranquilidad ciudadana derivados del estado y la situación de las cosas (industrias, máquinas, construcciones, animales o, en general, productos y bienes), de fenómenos naturales independientes de toda intervención humana (incendios, inundaciones, terremotos…), o de las actividades privadas lícitas (desarrolladas en el ejercicio del correspondiente derecho, salvo que superen el umbral de las actividades merecedoras de reproche penal o indirectamente sean relevantes para la seguridad pública), no constituyen en principio el campo característico de la actividad de seguridad pública, que está centrada prioritariamente en la prevención y represión de los peligros y perturbaciones derivados de comportamientos perso- Seguridad ciudadana y orden público 115 nales ilícitos dirigidos directamente, “de caso pensado” como dirían los antiguos, a alterar la seguridad y orden públicos. Son, por el contrario, el campo propio y peculiar de las policías administrativas especiales. En suma, mientras que la seguridad pública es una actividad administrativa de prevención y, en su caso, represión de comportamientos humanos que tienen por objeto o consisten en la alteración de la tranquilidad y la convivencia ciudadanas, el objeto de las policías administrativas especiales es garantizar idéntico fin (la protección de personas y bienes a que alude el Tribunal Constitucional), sólo que exclusivamente frente a los peligros que derivan del estado o situación de las cosas y del desarrollo de actividades privadas lícitas sujetas a control administrativo. 2.3. El orden público La utilización por el artículo 149.1.29 CE del concepto de “seguridad pública”, junto con la insistente advertencia que hace el Tribunal Constitucional, y que ya conocemos, acerca de que es una noción más precisa que la de “orden público”, fuerza a plantearse si realmente son dos conceptos distintos e independientes y, lo que es más importante, si el “orden público” sirve aún como cláusula de habilitación de la acción policial. Pese a ciertas vacilaciones doctrinales y jurisprudenciales, la respuesta forzosamente ha de ser positiva. Así resulta sin más, pero concluyentemente, del hecho de que la propia Constitución mencione el “orden público” en el contexto, nada más y nada menos, de los derechos fundamentales y para establecer sus límites (arts. 16.1 y 21.2 CE). Resumiendo mucho las cosas, y tomando pie en la imposibilidad cierta de la previsión ex ante por el ordenamiento jurídico, siquiera sea en los términos precisos para la correcta programación de la actividad administrativa de Policía, de todos los supuestos (que, en su expresión máxima, son ciertamente infinitos) de posible perturbación de la normal convivencia ciudadana, el concepto de “orden público” refiere los comportamientos individuales o colectivos no regulados normativamente pero que son considerados por la conciencia colectiva como presupuesto de la necesaria normalidad mínima, cubriendo de este modo el extenso campo de la acción policial que no está habilitado y programado directamente por el ordenamiento jurídico. Dicho de otra forma, mientras que la seguridad pública atiende a la protección de las personas y bienes y a la tranquilidad ciudadana tutelados por la norma correspondiente, el orden público comprende la prevención y represión de aquellos riesgos para la normal convivencia ciudadana que no son susceptibles de ser regulados normativamente, so pena de convertir el ordenamiento en un verdadero Estado de Policía. Esto sucederá cuando los riesgos sean improbables o imprevisibles o, en general, se estimen insuficientes para legitimar la programación normativa de la defensa frente a los mismos a través de la Policía de seguridad, o bien porque sólo cabe que se produzcan en el ejercicio 116 Miguel Casino Rubio de libertades individuales que no son susceptibles de restricción legal ex ante, como sucede significativamente en el caso del derecho a la libertad ideológica y religiosa (art. 16 CE), o con el derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE). La utilidad del concepto es pues evidente: asegura la necesaria e inevitable respuesta administrativa policial frente a la lesión de la tranquilidad ciudadana, a la vez que descarga al ordenamiento jurídico de normas de Policía. Naturalmente está implícito en lo anterior que el concepto de orden público (que remite a la comprobación de una muy cualificada situación de hecho) sólo autoriza, a diferencia de lo que permite la seguridad pública, la adopción de medidas de policía estrictamente administrativas o ejecutivas, nunca normativas. Con arreglo a estas precisas coordenadas se comprende mejor la doctrina jurisprudencial que usualmente advierte, en relación con el derecho de reunión y manifestación, que el concepto de orden público “se refiere a una situación de hecho, el mantenimiento del orden en sentido material en lugares de tránsito público”. De ahí que, como también exige de consuno la jurisprudencia constitucional y ordinaria, para activar la cláusula de orden público no basten las meras sospechas, sino que es preciso siempre “una real alteración del orden [material]” (STS de 25 de noviembre de 1996), entendiendo por tal la “que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que ponen en peligro la integridad de las personas o de los bienes” (STC 59/1990, de 29 de marzo). Ciertamente es posible una crítica a esta concepción, dada la notable indeterminación de la noción de “orden público” (y sobre la que razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1996, antes citada). Esta probable objeción, justificada en la odiosa carga peyorativa que soporta históricamente, sería con todo más aparente que real. No se entiende, desde luego, visto la práctica administrativa acumulada y el estado actual de nuestra jurisprudencia que, como acaba de recordarse, lo utiliza con exquisita prudencia y siempre a la luz del preciso orden de valores y bienes jurídicos que preside la Constitución. 3. LA NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE POLICÍA ADMINISTRATIVA DE LA SEGURIDAD Y OTRAS POLICÍAS 3.1. Policía en sentido estricto o de la seguridad pública y policías administrativas especiales Importa subrayar, en cualquier caso, que la Policía de seguridad no se desnaturaliza por razón del concreto sector material de la realidad en que opera (que potencialmente puede ser cualquiera), ni por lo mismo se confunde con las denominadas policías especiales (aguas, minas, carreteras, espectáculos públicos, Seguridad ciudadana y orden público 117 urbanismo, sanidad, industria, etc.). Lo que significa que el mantenimiento de la seguridad u orden públicos (la protección de personas y bienes a que alude el Tribunal Constitucional) es desde luego una competencia propia y directa de la policía en sentido estricto o general, nunca de las policías administrativas especiales que, por lo mismo, forzosamente deben reclamar el auxilio de la policía general cada vez que en su respectivo ámbito material de actuación se produzca un problema de seguridad pública. Con estos perfiles, sigue siendo, pues, sustancialmente válido el esquema jurídico elaborado en el siglo XIX, que, bajo la rúbrica común de la actividad administrativa de policía o de intervención, distinguía entre la defensa de la seguridad u orden públicos y el resto de tareas estatales de limitación de la esfera de los particulares en interés del bien común. Una distinción que lamentablemente nunca lograría ser lo bastante clara y que, es más cierto, acabaría diluyéndose al compás del creciente intervencionismo de la Administración y de la paralela descalificación —motivada históricamente— del concepto de orden y seguridad públicos. Conviene insistir, por tanto, en que la división entre policía en sentido estricto o de seguridad pública y policías especiales (que, por lo demás, también sigue siendo válida), no refiere, pues, la simple especificación por sectores de la actuación administrativa de policía. Alude, por el contrario, a una muy específica distinción funcional de tareas administrativas que, lógicamente, se traduce también en la atribución a la correspondiente organización administrativa de competencias de contenido igualmente distinto, y cuya suma debe tener como resultado una completa seguridad de las personas y bienes en el concreto sector material de que se trate. Este es el esquema que precisamente despunta en la LOPSC cuando advierte que la seguridad ciudadana que corresponde garantizar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (la policía en sentido estricto o Policía con mayúsculas) mediante las correspondientes medidas, lo es sin perjuicio de las facultades y deberes de otros poderes públicos (art. 1) y, sobre todo, cuando establece que en las materias sujetas a potestades administrativas de policía especial, la Policía de seguridad pública “solo podrán intervenir en la medida necesaria para asegurar la consecución de las finalidades [de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas]” (art. 4.1). 3.2. Derecho administrativo y orden penal. Policía de la seguridad pública y policía judicial Como ya nos consta, la seguridad pública es una materia y actividad que tiene por objeto la prevención y represión de las conductas humanas que directa o in- 118 Miguel Casino Rubio directamente amenacen o perturben la tranquilidad y seguridad ciudadanas. Por ninguna otra razón está también estrechamente ligada a la penal (la relativa a la investigación de los delitos a fin de descubrir, detener y poner a disposición judicial a los presuntos culpables), pero con la que no cabe confundirse. En efecto, tal y como ha sido certeramente observado por PAREJO ALFONSO, la protección de la seguridad ciudadana y la tutela del orden jurídico-penal son dos ámbitos materialmente distintos (aunque con una zona de contacto: la determinada por la prevención de la comisión de delitos; art. 1.2 in fine LOPSC), por más que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (la Policía en sentido estricto) tenga atribuidas competencias no sólo en el primero, sino también en el segundo (en este caso, en calidad de policía judicial). Una distinción que luce también en la Constitución (arts. 104 y 126 CE), pero desafortunadamente no siempre tenida en cuenta y que, por su defecto, genera no pocos problemas teóricos y dificultades prácticas como consecuencia, entre otros motivos, de esa indebida confusión y del consecuente dominio de la perspectiva penal como único criterio jurídico de dirección y limitación de la actividad policial. Destacadamente, esta visión, al poner todo el acento de la actividad policial en la lucha contra la delincuencia, con consecuente equiparación de la seguridad ciudadana con la ausencia de comisión de actos delictivos, deja fuera de la policía administrativa de la seguridad pública (la Policía) todo el campo previo, que es ciertamente muy amplio, de la prevención de riesgos de perturbación de la tranquilidad ciudadana que sin embargo no alcanzan el umbral del reproche penal y, en ocasiones, ni siquiera el del ilícito administrativo. Acaso uno de los ejemplos más significados del apuntado déficit dogmático es el que resulta de los gruesos problemas que siempre han existido a la hora de explicar satisfactoriamente las intervenciones policiales que, sin suponer una detención, inciden en el ámbito del derecho constitucional a la libertad personal (art. 17 CE). Pero también los destacados problemas con los que con frecuencia se enfrenta la Policía para hacer frente a las conductas simplemente incívicas que alteran la normal convivencia ciudadana, precisamente, entre otras razones, por ese tradicional descuido por el asunto de la policía administrativa y seguridad pública, y que desafortunadamente sigue en buena parte sumergido bajo las aguas de la criminalidad y el Derecho penal. 4. LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD En el plano organizativo de la Policía encargada de ejecutar las normas de seguridad pública dictadas conforme al esquema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que ya conocemos, y de mantener el orden público, no hay duda y así, de hecho, comienza por reconocerlo la Seguridad ciudadana y orden público 119 propia LOFCS, que, pese al tenor literal del art. 104.1 CE (que sólo habla de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad bajo la dependencia del Gobierno), la Policía de seguridad está articulada en los tres escalones territoriales, de modo que, junto a los Cuerpos dependientes del Gobierno de la Nación (Policía Nacional y Guardia Civil), existen los Cuerpos de Policía autonómica y los Cuerpos de Policía local, bajo la dependencia en cada caso de los órganos correspondientes de la respectiva Administración pública. 4.1. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado A propósito de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, la LOFCS, que comienza por precisar que el Cuerpo Nacional de Policía es un instituto armado de naturaleza civil, dependiente del Ministerio del Interior, mientras que la Guardia Civil es un instituto armado de naturaleza militar, con una doble dependencia, del Ministerio del Interior en el ejercicio de las funciones de seguridad que la propia Ley le atribuye, y del Ministerio de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se le atribuyan (art. 9), detalla seguidamente las funciones comunes que ambos Cuerpos deben desempeñar con la misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. Estas funciones, que van desde las generales de velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, mantener y restablecer, en su caso, el orden y la seguridad ciudadana o, en fin, prevenir la comisión de delitos, a las particulares de vigilar y proteger a altas personalidades y edificios e instalaciones públicas o captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública (art. 11), la LOFCS las distribuye luego entre ambos Cuerpos de Seguridad del Estado según un criterio territorial. De acuerdo con este criterio la Policía Nacional ejerce esas funciones de seguridad en las capitales de provincia y en los términos municipales y núcleos urbanos que el Gobierno determine, mientras que la Guardia Civil las ejerce en el resto del territorio nacional y su mar territorial. Además de esas funciones comunes la LOFCS precisa asimismo las funciones que singularmente corresponde ejercer a cada Cuerpo (art. 12), sin perjuicio de subrayar el deber permanente de cooperación y colaboración recíproca que debe presidir su receptiva actuación. 4.2. Las Policías autonómicas Respecto de la Policías autonómicas, la LOFCS, a la que se remite el art. 149.1.29 CE a fin de determinar el marco en el que los Estatutos de Autonomía 120 Miguel Casino Rubio pueden concretar la creación de policías propias por las respectivas Comunidades Autónomas, delimitando el régimen jurídico de las Policías estatal y autonómicas, luego de comenzar recordando que “la seguridad pública es competencia exclusiva del Estado”, declara seguidamente que “las Comunidades Autónomas participarán en el mantenimiento de la seguridad pública en los términos que establezcan los respectivos Estatutos y en el marco de esta Ley” (art. 1). Lo que más adelante, el capítulo II del título III (“De las competencias de las Comunidades Autónomas”) concreta fijando las funciones que pueden ejercer las policías autonómicas, ya como funciones propias, ya en colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, o ya de prestación simultánea e indiferenciada con estas últimas. Hasta la fecha solo las Comunidades Autónomas de Cataluña, el País Vasco y Navarra han creado, en desarrollo de sus respectivas previsiones estatutarias, sus propias Policías, en los dos primeros casos, además, con vocación integral. De manera que en los respectivos territorios autonómicos, los Mossos d’Esquadra y la Ertzaintza desempeñan hoy las funciones de seguridad pública que grosso modo antes se han recordado (art. 38 LOFCS), salvo los servicios policiales expresamente reservados en todo caso a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en atención a su carácter extracomunitario y supracomunitario y, señaladamente, entre otras, la vigilancia de puertos, aeropuertos, costas y fronteras, pasaportes y documento nacional de identidad, armas y explosivos, y contrabando y fraude fiscal, que son siempre, en efecto, competencia del Estado (art. 17 EAPV y Preámbulo LOFCS). Las funciones, composición y el régimen estatuario de los miembros de estas Policías autonómicas es el previsto en sus respectivas Leyes (La ley Foral 1/1987, de 13 de febrero, de Cuerpos de Policía de Navarra, Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco, y Ley 10/1994, de 11 de julio, de la policía de la Generalidad-Mossos d’Esquadra). Para el resto de Comunidades Autónomas, bien porque sus respectivos Estatutos nada dicen al respecto, bien porque, aun previendo la creación de Policías propias, no lo han hecho todavía, la LOFCS contempla la posibilidad de adscribir funcionalmente a la correspondiente Administración autonómica, mediante el oportuno convenio de colaboración, unidades del Cuerpo de Policía Nacional (art. 47). 4.3. Las Policías locales También sobre la Policías locales, y sin perjuicio de la competencia autonómica sobre coordinación y demás facultades en relación con las Policías locales (art. 148.1.22 CE), la LOFCS contiene unas pocas reglas (arts. 51 y ss.). Parten de Seguridad ciudadana y orden público 121 reconocer la posibilidad de que, de acuerdo con lo dispuesto en la Legislación de Régimen Local, los Municipios creen igualmente sus Cuerpos propios de Policía, que son institutos armados de naturaleza civil, y precisa las funciones que pueden ejercer (art. 53), y que en lo fundamental coinciden con las que por parte contemplan todas las leyes autonómica de Policías locales. Actualmente en España hay cerca de sesenta mil Policías municipales, distribuidos en más de mil setecientos Cuerpos, lo que supone prácticamente la mitad de los efectivos que suman los Cuerpos de Policía Nacional y Guardia Civil. Una cifra nada despreciable pero que contrasta llamativamente con el modesto protagonismo que el ordenamiento ha reservado a las Policías locales en materia de seguridad pública. Como lo prueba, llamativamente además, el que buena parte de las citadas funciones policiales no guarden en rigor ninguna relación directa con la materia y la actividad de seguridad pública. Destacadamente ese el caso de la función de ordenación, señalización y dirección del tráfico en el casco urbano [art. 53.1b) LOFCS]. Muy posiblemente, además, la función más característica de las Policías Locales y a la que comúnmente están dedicados una buena parte de sus miembros, pero que efectivamente muy poco o nada tiene que ver sin embargo con la seguridad pública. Refiere, por el contrario, una función típica de Policía administrativa especial, en este caso, relativa a las medidas destinadas a proteger el dominio público viario y garantizar la seguridad del tráfico, pero que, por las razones antes argumentadas, no es posible encajar en el campo de la seguridad pública. Así lo certifica, por lo demás, el hecho mismo de que la propia Constitución contemple la materia de “tráfico y circulación de vehículos a motor” precisamente en un apartado distinto (149.1.21 CE) y, concluyentemente, el que de, conformidad con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que modifica en este punto la LOFCS, la función que se comenta no tiene que ya ser forzosamente prestada por miembros de la Policía local, como de hecho ya sucede en no pocos Municipios que han creado su propio Cuerpo de agentes de movilidad urbana para el cumplimiento de esa función. Naturalmente, todo lo anterior vale igualmente, incluso con más razón, para la función prevista en el apartado c) del artículo 53.1. LOFCS. Pues, como es trivial, instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano no arriesga en rigor ninguno de los bienes que están comprometidos en el mantenimiento de la seguridad y orden públicos. La desviación que se comenta luce también en la función prevista en el apartado d) del artículo 53.1 LOFCS (la Policía administrativa en relación con las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales), que no comporta tampoco el ejercicio de ninguna competencia en materia de seguridad pública. Apela por el contrario, como es trivial, al campo propio y característico de las llamadas Policías administrativas especiales; esto es, a ese amplio conjunto de medidas des- 122 Miguel Casino Rubio tinadas a garantizar la estricta observancia de las disposiciones dictadas en los sectores sujetos a ordenación o intervención municipal (urbanismo, mercados, establecimientos comerciales, turismo, consumo, espectáculos públicos…), pero que, como antes hemos comprobado, son ajenas a la idea de Policía general de seguridad. Así, por lo demás, está reconocido, aunque no sin matizaciones, por el grueso de la doctrina científica. De hecho, bien mirado, sólo la protección de las autoridades de las Corporaciones locales y la vigilancia o custodia de sus edificios o instalaciones [art. 53.1 a) LOFCS], y la vigilancia de los espacios públicos [art. 53.1.h) LOFCS] puede decirse en rigor que son genuinas competencias de los Cuerpos de Policía Local en materia de seguridad pública. El resto, como se ha advertido, o bien son simples funciones auxiliares o de colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, o bien, lo que aún es peor, ni siquiera encajan en el concepto de seguridad y orden públicos. Una comprobación que a primera vista no es fácil de explicar y que desde luego no se concilia tampoco muy bien con la demanda de seguridad de los ciudadanos, que poco saben de las reglas de reparto de competencias y que, de hecho, incluso en ocasiones, pugna también con la propia realidad, en la que no faltan ciertamente ejemplos en los que las Policías Locales, a despecho de esas mismas previsiones legales, asumen con normalidad las funciones que corresponden a las otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Aunque ciertamente algunos pasos se han dado ya para corregir este déficit (entre otras, Ley orgánica 1/2003, de 10 de marzo, y Ley Orgánica 16/2007, de 13 de diciembre) la reforma del modelo policial sigue no obstante pendiente. Aunque esta reclamación no es nueva hasta la fecha apenas se ha traducido sin embargo en unas pocas medidas, muchas de ellas simbólicas además (véase, por ejemplo, el art. 1.3 de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, para la modernización del gobierno local). Probablemente porque, conforme ya advirtiera a finales de 1999 en una de sus conclusiones el Informe elaborado por la Subcomisión constituida en el Congreso de los Diputados, que había de servir de base para el establecimiento de un nuevo modelo policial, aunque “es obvio que en los últimos años se ha producido un incremento notable de los cometidos que algunas Corporaciones locales han ejercitado en el campo de la seguridad, yendo incluso más allá de las atribuciones que hoy por hoy les están normativamente conferidas (…) la diversidad de Cuerpos de Policía local existentes en España, la variedad del medio sobre el que actúan y las diferentes demandas ciudadanas que éste genera, así como el grado distinto de formación y número de integrantes de estos Cuerpos, aconsejan seguir estudiando en el futuro la dimensión que el estamento municipal ha de representar en el conjunto del sistema público de seguridad…”. Seguridad ciudadana y orden público 123 5. EL CONTENIDO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL DE SEGURIDAD 5.1. Consideraciones generales De acuerdo con la doctrina constitucional, la actividad de seguridad pública comprende un conjunto plural y diversificado de actuaciones, distintas por su naturaleza y contenido, aunque orientadas a esa misma finalidad protectora de personas y bienes y del orden o tranquilidad ciudadana, en el sentido precisado más arriba y, singularmente, las siguientes. En primer lugar y de modo predominante, las funciones o servicios policiales en sentido estricto y, de modo específico, las que con ese fin la LOPSC y la LOFCS atribuyen a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; en segundo lugar, las facultades o competencias administrativas que, por su inherencia o complementariedad, son inseparables de las tareas atribuidas a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad; y finalmente, en tercer lugar, otras actividades administrativas que, sin dejar de responder a esa idéntica finalidad característica de la seguridad pública, no son sin embargo propias o inherentes de las funciones o servicios policiales, de modo que otros aspectos y otras funciones distintas de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, y atribuidas a otros órganos y autoridades administrativas componen igualmente el ámbito material de la seguridad pública (STC 104/1989). En consecuencia, en esta materia, es preciso distinguir entre: 1) actos estrictamente policiales, 2) actos asimilados, por ser complementarios o inherentes a la actividad policial, y 3) otros actos que, siendo relevantes para la seguridad pública, son separables e independientes de la actividad estrictamente policial o asimilada. Aunque esta distinción, como el propio Tribunal Constitucional ha reconocido, no es siempre tarea sencilla, atender al significado y contenido de la correspondiente facultad administrativa o a la clase de órgano o autoridad a quien se encomienda su ejercicio (en la idea, que está abonada por la doctrina constitucional, de que son servicios policiales todos los atribuidos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) proporciona desde luego un criterio nada despreciable, aunque no definitivo. De cualquier manera que sea, el riesgo o peligro de la ruptura de la normalidad mínima en el desarrollo de la convivencia ciudadana ordenada jurídicamente o su perturbación efectiva son efectivamente en cualquier caso, como ya nos consta, los presupuestos que habilitan la acción de seguridad pública. Por este motivo, la policía administrativa de la seguridad consiste prioritariamente en medidas de prevención dirigidas a evitar que ese riesgo pueda actualizarse (crear y mantener las condiciones adecuadas para la normal convivencia, según el art. 1.1 LOPSC), y sólo secundariamente, en su caso, también en medidas represivas o de restablecimiento del orden perturbado mediante el uso de la coacción y la sanción (remover los obstáculos que la impidan, conforme al art. 1.1 in fine LOPSC). 124 Miguel Casino Rubio Comoquiera, sin embargo, que esa amenaza o la alteración efectiva de la seguridad u orden públicos puede darse en cualquier sector de la realidad, la policía de seguridad es necesariamente una actividad transversal u horizontal a todas las demás actividades públicas y privadas, de modo que cubre todos los órdenes de la vida social en los que es posible que se manifieste un riesgo o una perturbación para la integridad de la seguridad u orden públicos. Es una actividad, como dijera L. von STEIN, “inmanente a toda la extensión de la Administración, igual que lo es el peligro”. Una circunstancia que el propio legislador ha reconocido abiertamente. La exposición de motivos de la LOFCS subraya, en efecto, cómo “la seguridad pública constituye una competencia difícil de parcelar, toda vez que no admite delimitaciones o definiciones, con el rigor y precisión admisibles en otras materias. Ello es así porque las normas ordenadoras de la seguridad pública no contemplan realidades físicas tangibles, sino eventos meramente previstos para el futuro, respecto de los cuales se ignora el momento, el lugar, la importancia y, en general, las circunstancias y condiciones de aparición”. Y de ahí también, dada la imposibilidad de la previsión legal de todos los supuestos de hecho que pueden darse en la realidad, que la actividad de seguridad pública esté construida en su mayor parte con conceptos jurídicos indeterminados según es fácil de comprobar con solo repasar la LOPSC y en, particular, su Capítulo III. Para el cumplimiento de esa doble función, preventiva de la alteración del orden ciudadano y represiva de su perturbación, las leyes (LOFCS y LOPSC, principalmente, pero también, entre otras, la LOV, como ha de verse) contemplan el ejercicio de muy variadas potestades administrativas, ya mediante habilitaciones legales genéricas que determinan tareas por lo común de carácter material, real o técnico (vigilar, custodiar bienes, proteger personas, captar, recibir y analizar datos, investigar, grabar y tratar imágenes y sonidos, retirar obstáculos…), ya mediante habilitaciones específicas para el dictado de actos, incluso normativos (en ejercicio de la correspondiente potestad reglamentaria), de intervención y, por tanto, con directa repercusión en la esfera jurídica de los ciudadanos (regular, autorizar, cerrar o desalojar locales, suspender espectáculos, disolver reuniones o manifestaciones, restringir o limitar temporalmente la circulación de personas y bienes, identificar personas, comprobar documentos, entrar en el domicilio y registrarlo, cachear,…). Además naturalmente del ejercicio en su caso de la coacción o fuerza física para la ejecución de sus propios actos y del ejercicio de la potestad sancionadora para reprimir las infracciones administrativas tipificadas como tales. Esta relevante incidencia de la actividad de seguridad pública en la esfera jurídica de los ciudadanos y, singularmente, sobre sus libertades y derechos fundamentales (libertad y seguridad personales, comunicación, intimidad, inviolabilidad del domicilio, reunión y manifestación, circulación,…) determina que la actuación Seguridad ciudadana y orden público 125 policial, además de ajustarse a un preciso orden de principios (que detalla el art. 5 LOFCS, y resumidos en último término en el principio de proporcionalidad), ha de descansar siempre en una interpretación estricta de la correspondiente potestad legal y favorable, por contra, a la mayor efectividad de la libertad o derecho fundamental en cada caso comprometido. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que [como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8] para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Esta idea está perfectamente resumida en la STC 55/1990, de 28 de marzo, cuando advierte que el art. 104.1 CE refleja un necesario y no siempre fácil equilibrio en relación con la actuación de las fuerzas de la Policía, que son un instrumento necesario para asegurar la libertad y la seguridad de los ciudadanos, pero que, al mismo tiempo, por la posibilidad de uso legítimo de la fuerza y de medidas de coacción supone, en el caso de extralimitaciones, una puesta en peligro de la libertad y seguridad de aquéllos, así como de otros derechos y bienes constitucionales de la persona (vida, integridad física, intimidad, inviolabilidad del domicilio, etc.). Un orden constitucional democrático es incompatible con el uso de métodos represivos ilegítimos y por ello mismo exige una protección adecuada del ciudadano frente al peligro de eventuales extralimitaciones, lo que incluye también la posibilidad de acudir a la vía judicial para reaccionar frente a los excesos y abusos, con trascendencia penal, por parte de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en el uso, en principio legítimo, de la fuerza y de los medios de coacción. Bajo estas premisas, el legislador ha de ponderar, por tanto, los valores constitucionales en juego, de modo que la protección de los medios de actuación de las Fuerzas de Policía no suponga nunca un sacrificio de bienes y derechos constitucionales y del propio respeto del Estado de Derecho, ni una limitación efectiva de la posibilidad de verificar judicialmente los abusos o extralimitaciones, por excepcionales que puedan ser, en que eventualmente incurran los miembros de la Policía en el ejercicio de sus funciones. 126 Miguel Casino Rubio 5.2. Principales potestades de la policía de seguridad pública Siguiendo este planteamiento, las principales potestades de intervención típica de la Policía de seguridad en la esfera jurídica de los ciudadanos según la LOPSC son: 5.2.1. La identificación de personas El art. 20 LOPSC dispone que, en el cumplimiento de su función de protección de la seguridad, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden requerir la identificación de las personas y realizar las oportunas comprobaciones en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento. Esta potestad, que puede ejercerse legítimamente de forma individual o con ocasión de controles generales o razia, toma pie, en el caso de los ciudadanos españoles, en su deber de disponer del correspondiente documento nacional de identidad (art. 9 LOPSC), y en el caso de los ciudadanos extranjeros, en su obligación de disponer igualmente de la correspondiente documentación que acredite su identidad (art. 11 LOPSC). En la jurisprudencia ordinaria y constitucional no faltan precisamente los ejemplos que abordan supuestos de este tipo. Probablemente uno de los más conocidos, sea el caso resuelto finalmente por la STC 13/2001, de 29 de enero, y que ha sido muchas veces glosada por la doctrina científica (por todos, POMED SÁNCHEZ y VELASCO CABALLERO). En esa ocasión el Tribunal Constitucional rechazó la tacha de discriminación racial denunciada y avaló la legitimidad del requerimiento de identificación dirigido a una ciudadana española de color realizado en la estación ferroviaria de Valladolid. Luego de notar que los requerimientos policiales de identificación efectuados a fin de controlar el cumplimiento de la legislación de extranjería encuentran cobertura normativa, además de en la Legislación de extranjería, en los arts. 11 y 20.1 LOPSC que ya conocemos, el Tribunal Constitucional declaró que, “cuando los controles policiales sirven a tal finalidad [control de extranjería], determinadas características físicas o étnicas pueden ser tomadas en consideración en ellos como razonablemente indiciarias del origen no nacional de la persona que las reúne”. Como quiera que entonces la actuación policial se produjo en un lugar de tránsito de viajeros, una estación de ferrocarril, en el que, de una parte, no es ilógico pensar que exista mayor probabilidad que en otros lugares de que las personas a las que selectivamente se solicita la identificación puedan ser extranjeras, y, de otro, las incomodidades que todo requerimiento de identificación genera son menores, así como razonablemente asumibles como cargas inherentes a la vida social, la Sentencia concluye que el requerimiento cuestionado fue razonable y proporcionado. Seguridad ciudadana y orden público 127 En todo caso, el Tribunal se cuidó también de afirmar que “la variedad de circunstancias de esta índole (lugares de tránsito de viajeros, de hospedaje, zonas con especial incidencia de la inmigración, etc.) determina que su valoración sea eminentemente casuística. A lo anterior ha de añadirse que, aun contando con cobertura legal y ejercitándose el requerimiento para el cumplimiento del fin previsto normativamente, el ejercicio de las facultades de identificación ha de llevarse a cabo de forma proporcionada, respetuosa, cortés y, en definitiva, del modo que menos incidencia genere en la esfera del individuo”. La Ley autoriza asimismo (art. 20.2 LOPSC) a requerir a quien no ha podido ser identificado in situ, para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales más próximas y que cuenten con medios adecuados para permitir la identificación y por el tiempo imprescindible. En todo caso, esta potestad está sujeta a estrictos presupuestos y tiene también muy concretado su ámbito, conforme muy bien se encargó de precisar la STC 341/1993, de 18 de noviembre. En esa ocasión el Tribunal Constitucional declaró que el requerimiento considerado y, en su virtud, el acompañamiento del requerido hasta las dependencias policiales supone una situación que supone que va más allá de una mera inmovilización de la persona y, por tanto, ha de ser considerada una medida de privación de libertad (art. 17.1 CE). Esta última conclusión, que profundiza en la idea de que “ni se agota en la modalidad de prisión los supuestos de restricción o privación de libertad (…), ni sólo la comisión de un hecho delictivo es título para restringir la libertad” (STC 178/1985, de 19 de diciembre), en todo caso habla bien a las claras del rigor que ha de guiar el ejercicio de esta potestad, conforme el Tribunal también se encargó muy bien de precisar entonces. De un lado, para subrayar que la falta de identificación, si presupuesto necesario, no es sin embargo por si sola suficiente para justificar el requerimiento que ahora consideramos. Es preciso, además, que existan motivos que razonable y fundadamente permitan presumir que la persona o personas afectadas se hallan en disposición de cometer un ilícito penal o hayan cometido ya una infracción administrativa, para reprimirla. Y de otro para notar igualmente que las diligencias de identificación en dependencias policiales no se podrán prolongar más allá del tiempo imprescindible, y deberá ceñirse rigurosamente a lograr la identificación de la persona afectada, de modo que las oportunas diligencias no permiten interrogatorio alguno que vaya más allá de la obtención de los “datos personales” a los que se refiere el art. 9.3 de la LOPSC. La resistencia o negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las comprobaciones o prácticas de identificación puede dar lugar a responsabilidades penales o administrativas [arts. 20. 4 y 26 h) LOPSC]. 128 Miguel Casino Rubio 5.2.2. La restricción y la limitación de la circulación y permanencia en vías o lugares públicos y el cacheo policial La LOPSC habilita a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para “limitar o restringir, por el tiempo imprescindible, la circulación o permanencia en vías o lugares públicos en supuestos de alteración del orden, la seguridad ciudadana o la pacífica convivencia (art. 19.1) y autoriza también a la Policía para que en garantía de la seguridad pública pueda proceder, ya con ocasión de esa misma actuación, ya con motivo de las comprobaciones necesarias para evitar que en las vías, lugares o establecimientos públicos se porten armas o instrumentos peligrosos susceptibles de ser utilizados para acciones ilegales, a su ocupación temporal y preventiva (arts. 18 y 19.1 CE). Como bien se comprende, en estas previsiones legales está implícita la habilitación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que puedan proceder igualmente al denominado “cacheo policial”, esto es, al control superficial y exterior de los efectos personales, y que a su vez presupone lógicamente la parada de la persona afectada. La jurisprudencia, tanto ordinaria como constitucional, ha avalado este tipo de intervención policial por considerar que la diligencia de cacheo supone para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implica violación de sus derechos constitucionales y particularmente del derecho a la intimidad, siempre naturalmente que esta actuación policial esté justificada (lo que vale decir, como es común a todas las actuaciones policiales que ahora consideramos, que exista un riesgo o peligro para la seguridad) y observe escrupulosamente el principio de proporcionalidad (SSTS de 23 de diciembre de 1996 y de 14 de febrero de 2000). Sobre el derecho a la intimidad personal del art. 18.1 CE, que comprende el derecho a la intimidad corporal, el Tribunal Constitucional tiene dicho, en expresión normalizada, que el ámbito de la intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una realidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o el recato de la persona (SSTC 156/2001, de 2 de julio, y 196/2006, de 3 de julio, con cita de otras muchas resoluciones). Y precisado también que “la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones, ante exigencias públicas, pues no es un derecho de carácter absoluto y [sujeto forzosamente a] la reserva de intervención judicial” (STC 37/1989, de 15 de febrero). Seguridad ciudadana y orden público 129 Conste en todo caso que este tipo de intervención policial, caracterizada como se ha advertido, por ser externa y superficial y de carácter preventivo, debe distinguirse del registro personal a que alude el art. 19.2 LOPSC, que es ya una diligencia procedente para el descubrimiento y detención de los partícipes en determinados hechos delictivos y para la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del mismo, y, por tanto, propia ya de la policía judicial y no de la policía administrativa de la seguridad que aquí exclusivamente nos interesa. 5.2.3. La entrada y el registro domiciliarios El art. 21 LOPSC establece que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad solo podrán proceder a la entrada y registro en domicilio en los casos permitidos por la Constitución y en los términos que fijen las leyes. Lo que significa, conforme al art. 18.2 CE, que la entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, sólo puede hacerse si lo autoriza o manda el Juez competente y tal autorización comprende, a su vez, el registro domiciliario. Importa notar, en todo caso, que la entrada y registro domiciliarios es, con carácter general, una actuación policial propia y característica de la policía judicial y, en tal forma, ajena al Derecho administrativo de la seguridad. No obstante, como se ha dejado apuntado, en los supuestos de estado de necesidad y, en particular, en los casos de catástrofes, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad, el art. 21.3 LOPSC habilita la intervención de la Policía administrativa de seguridad y orden públicos con el fin exclusivo de evitar daños inminentes y graves para las personas y cosas (aunque, por las razones antes argumentadas, la naturaleza de esta actuación policial no encaje fácilmente en el concepto de seguridad pública que más arriba se ha expuesto y deba, en todo caso, ser matizada en función de las concretas circunstancias). Al margen de este supuesto excepcional, la actuación de la Policía administrativa de la seguridad sigue su cauce ordinario. Lo que vale para los casos en los que la actuación policial se produce en el cumplimiento de la función de auxilio para la ejecución forzosa de un previo acto administrativo que reclame la entrada en domicilio, y que precisa igualmente, para ser válida, de la previa autorización judicial, bien que ahora otorgada por el Juez de lo contencioso-administrativo (art. 8.6 LJCA). A este propósito, el Tribunal Constitucional ha advertido que en este tipo de casos el control que corresponde hacer al Juez es el de “garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez 130 Miguel Casino Rubio de la legalidad de la entrada en domicilio” (SSTC 76/1992, de 14 de mayo, y 199/1998, de 13 de octubre). De modo congruente, el Tribunal ha subrayado igualmente que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, es preciso que la resolución judicial que autoriza la entrada en el domicilio esté debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. La STC 139/2004, de 13 de septiembre, resume perfectamente la doctrina constitucional cuando advierte que “el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto (SSTC 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3.a; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3; 69/1999, de 26 de abril; 136/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración (STC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho (SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7; 69/1999, de 26 de abril, FJ 4). Por otra parte, importa notar también que según el Tribunal Constitucional, en una doctrina consolidada que arranca al menos de la STC 22/1984, el domicilio constituye un ámbito de privacidad libremente elegido por la propia persona e inmune a la injerencia de otras personas o de la autoridad pública. Por esta razón, el contenido del derecho a la inviolabilidad de domicilio es fundamentalmente negativo. Garantiza, sobre todo, la facultad de su titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro (por todas, STC 89/2006, de 27 de marzo). En esa misma jurisprudencia está igualmente dicho que para determinar si un espacio constituye o no domicilio a efectos constitucionales, habida cuenta que el concepto de domicilio no coincide plenamente con el concepto privado Seguridad ciudadana y orden público 131 o jurídico-administrativo, son criterios irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. Lo decisivo es siempre comprobar que el correspondiente espacio constituye un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada, aunque sea de modo eventual (STC 10/2002, de 17 de enero). Aplicando este criterio el Tribunal ha concluido, por ejemplo, que no son domicilio los locales destinados a almacén de mercancías (STC 228/1997, de 16 de diciembre), un bar y un almacén (STC 283/2000, de 27 de noviembre), unas oficinas de una empresa (ATC 171/1989, de 3 de abril), o, en fin, los locales abiertos al público o de negocios (ATC 58/1992, de 2 de marzo). Como tampoco lo son, bien que por razones parcialmente distintas, las celdas de los presos (STC 89/2006, de 27 de marzo). En cambio, sí constituyen domicilio, entre otros, una vivienda aunque en el momento del registro no esté habitada (STC 94/1999), los garajes y trasteros anexos a una vivienda (STC 171/1999), la habitación de un hotel (STC 10/2002, de 17 de enero) o, en fin, las habitaciones de una residencia familiar (STC 189/2004). 5.2.4. La videovigilancia en lugares públicos Como antes se ha advertido, no solo la LOPSC habilita potestades a la Policía administrativa de la seguridad para intervenir en la esfera jurídica de los particulares. Otras Leyes lo hacen igualmente. Señaladamente es el caso de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, que regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, abiertos o cerrados (LOV). La Ley, que toma pie en la conveniencia, probada por la práctica policial, de incorporar medios cada vez más sofisticados que sirvan para incrementar el nivel de protección de los bienes y libertades de las personas, autoriza a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos, abiertos o cerrados, y su posterior tratamiento, a fin de contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pública (art. 1). La instalación de cámaras, sean móviles o fijas, así como su utilización está sujeta a un riguroso procedimiento de autorización y control que detallan los arts. 3 y siguientes de la LOV, bajo la estricta mirada del principio de proporcionalidad (arts. 3 y 6). Conforme al art. 4, los criterios a tener en cuenta para otorgar la oportuna autorización, que es competencia del Delegado del Gobierno, previo in- 132 Miguel Casino Rubio forme de una Comisión presidida por el presidente del TSJ de la Comunidad, son: asegurar la protección de los edificios e instalaciones públicas y de sus accesos; salvaguardar las instalaciones útiles para la defensa nacional; constatar infracciones a la seguridad ciudadana, y prevenir la causación de daños a las personas y bienes. La resolución deberá ser motivada y referida en cada caso al lugar público concreto que ha de ser objeto de observación por las videocámaras. Dicha resolución contendrá también todas las limitaciones o condiciones de uso necesarias, en particular la prohibición de tomar sonidos, excepto cuando concurra un riesgo concreto y preciso, así como las referentes a la cualificación de las personas encargadas de la explotación del sistema de tratamiento de imágenes y sonidos y las medidas a adoptar para garantizar el respeto de las disposiciones legales vigentes. Asimismo deberá precisar genéricamente el ámbito físico susceptible de ser grabado, el tipo de cámara, sus especificaciones técnicas y la duración de la autorización, que tendrá una vigencia máxima de un año, a cuyo término habrá de solicitarse su renovación (art. 3.4). La LOV establece también reglas muy precisas sobre el posterior tratamiento de las imágenes y sonidos obtenidos, que se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, y su conservación (arts. 7 y 8). Y se preocupa, en fin, del régimen de garantías de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos que habrá de respetarse ineludiblemente en las sucesivas fases de autorización, grabación y uso de las imágenes y sonidos obtenidos conjuntamente por las videocámaras, y que comprende los derechos de información, acceso y cancelación (art. 9). 6. LA DENOMINADA SEGURIDAD PRIVADA Hoy es una realidad de bulto que junto a la seguridad y el orden público existe también una seguridad denominada privada, cuya existencia sencillamente no puede ser negada y que, de hecho, es previsible siga todavía creciendo al calor de la creciente preocupación ciudadana por la [in]seguridad. Esta afirmación de la “seguridad privada” se ha producido sin embargo (y continúa haciéndolo hoy), sin responder a ninguna pauta legal mínimamente segura y, por tanto, sin límites precisos. Aunque ciertamente una parte importante de las normas que estableció la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada (LSP), y que luego completó el Reglamento de 1994 (RSP), constituyeron entonces rigurosamente una novedad que mejoró también en muchos casos el déficit de control e intervención administrativas sobre el sector, se echa en falta todavía una mayor reflexión doctrinal y jurisprudencial sobre el verdadero fundamento constitucional y la naturaleza jurídica de la seguridad privada y sus relaciones con la seguridad pública. Seguridad ciudadana y orden público 133 6.1. Seguridad pública versus seguridad privada Precisamente al compás de este déficit (del que participa el propio Tribunal Constitucional; véase la STC 154/2005, de 9 de junio) y de la definición legal que concibe a la seguridad privada como una actividad complementaria y subordinada respecto a la de seguridad pública (art. 1 LSP), progresivamente se ha abierto paso la idea de que los servicios privados de vigilancia y seguridad de personas y bienes son por naturaleza algo distinto a la “seguridad pública”. Según lo probaría el que orgánicamente las empresas y el personal de seguridad privada no formen parte de la Administración pública, y, funcionalmente, el que en el desarrollo de sus actividades no ejerzan poder público, conforme de hecho, por lo demás, ha sancionado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que en expresión normalizada ha advertido repetidamente, en efecto, que “las empresas y el personal de seguridad no participan directa y específicamente en el ejercicio del poder público” (SSTJUE de 29 de octubre de 1998, de 9 de marzo de 2000 y de 31 de mayo de 2001). Y también, desde otra perspectiva, el que la seguridad privada sirva directa y principalmente a la satisfacción de los intereses particulares de quienes contratan sus servicios, y sólo simultánea, pero mediatamente, al mantenimiento de la seguridad ciudadana. En definitiva, como también suele afirmarse, la seguridad privada es una actividad “con entidad propia” o “cosa algo distinta” que, por lo mismo, no puede confundirse simplemente con la que es característica de la seguridad pública. Semejante concepción no es constitucionalmente correcta sin embargo. Es cierto que las empresas y el personal de seguridad no forman parte de la Administración pública; como también lo es que no ejercen por principio poder público. Pero que esto sea efectivamente así no permite concluir sin más que la “seguridad privada” sea una actividad con entidad propia o independiente ni, menos aún, una actividad económica que los sujetos privados puedan ejercer legítimamente al amparo de la libertad constitucional de empresa (art. 38 CE), con sólo observar los requisitos establecidos por el Legislador. Por lo pronto importa notar ya que el hecho de que el personal de seguridad no participe del ejercicio de poder público (imperium) no significa, en efecto, que existan actividades de seguridad (cabalmente las de vigilancia y seguridad de personas y bienes mediante técnicas que no implican el ejercicio de autoridad), por naturaleza distintas a las de seguridad pública. Prueba simplemente que, conforme al orden constitucional, todas las actividades que sean necesarias para garantizar la seguridad ciudadana y que requieran el ejercicio de autoridad están reservadas al poder público administrativo, concretamente a la policía de seguridad. En consecuencia, no cabe aquí hacer de la necesidad virtud, convirtiendo esa reserva a favor de la policía administrativa de seguridad en la causa del pretendido reconocimiento en favor de los sujetos privados de un ámbito de 134 Miguel Casino Rubio actuación que pueda manifestarse desde la perspectiva económica como derecho a ejercer la actividad privada de seguridad. Ni siquiera con fundamento en el derecho a la autodefensa que supuestamente proporcionarían los derechos constitucionales a la libertad y seguridad individuales y a la propiedad privada (arts. 17 y 33 CE), toda vez que, conforme se desprende de la doctrina el Tribunal Constitucional, los citados derechos fundamentales no comprenden el derecho a la autotutela o autoprotección privadas de la persona (STC 325/1994) ni, con mayor razón aún, de sus bienes. Lo que naturalmente no significa admitir la interdicción absoluta del ciudadano para la defensa de la persona y bienes propios o ajenos, incluso mediante el uso legítimo de la fuerza. La defensa privada frente a las agresiones a personas y bienes es ciertamente posible, habida cuenta que la renuncia de todos al uso de la violencia en favor del monopolio estatal de la fuerza, y que desde Hobbes es presupuesto elemental de la paz social (art. 10.1 CE), no comprende, dada la imposibilidad de la presencia oportuna del Estado para prevenir todos los riesgos para la seguridad y el orden públicos e, incluso ya antes, para identificarlos acabadamente, la renuncia a la autodefensa bajo cualquier condición. Pero esta facultad es excepcional y está rigurosamente limitada a los supuestos que conforme al Código Penal excluyen la responsabilidad criminal y, más concretamente, a los supuestos de actuación en legítima defensa, bajo el estado de necesidad o en cumplimiento legítimo de un derecho, oficio o cargo (apartados 4.º, 5.º y 7.º respectivamente del art. 20 CP). Es preciso también observar, de otra parte, que la llamada “seguridad privada” no es, contrariamente a lo que asimismo acostumbra a opinarse, una actividad que sirva directa y principalmente a la satisfacción de los intereses particulares de quienes contratan sus servicios, y sólo simultánea, pero mediatamente, al mantenimiento de la seguridad ciudadana. Sencilla pero concluyentemente porque la defensa frente a los peligros que amenazan la seguridad de personas y bienes es siempre por definición un asunto público, que compromete la paz social y el orden general que incumbe mantener y garantizar al poder público. El bien amenazado es siempre la seguridad pública, por más que ciertamente los peligros que son relevantes para la misma amenacen o, en su caso, se concreten finalmente sobre las personas o sus bienes y derechos. Por su conexión, es posible aquí el paralelismo con los ilícitos penales. Al igual que no hay delitos privados (sin perjuicio de que, por razones de política criminal, determinados delitos sólo sean perseguibles a instancia de parte), tampoco hay mutatis mutandis amenazas o agresiones de la seguridad privada. En suma la (mal) llamada seguridad privada es en rigor seguridad pública solo que prestada subjetivamente por particulares. Todas estas consideraciones fuerzan a ver que efectivamente en nuestro sistema constitucional sólo existe en rigor un tipo de seguridad, justamente la de- Seguridad ciudadana y orden público 135 nominada por la Constitución “ciudadana” o “pública”, que es una función exclusiva y genuinamente estatal y, por lo tanto, de exclusiva responsabilidad del Estado, como lo son también, por ejemplo, la defensa del territorio, la justicia o la representación diplomática. Con razón la propia LSP comienza notando en su exposición de motivos que la seguridad “se ejerce en régimen de monopolio por el poder público”. Esta conclusión, sin embargo, no niega por sí sola la posibilidad de que los privados participen en la seguridad. Pues, como quiera que sólo ha impuesto la reserva en favor de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de aquellas actividades que en garantía de la seguridad ciudadana requieran el ejercicio de autoridad o imperium (lo que vale siempre para los supuestos de actividades policiales de carácter jurídico y, por tanto, con directa repercusión en la esfera jurídica de los ciudadanos), el Legislador dispone ciertamente de un margen para, en virtud de la competencia que le reconoce el art. 149.1.29ª CE, abrir a la iniciativa privada la realización de ciertas actividades de seguridad pública, cabalmente las que por su carácter material, real o técnico no supongan ejercicio de poder público (vigilar, patrullar, captar, recibir y tratar datos, custodiar bienes, retirar obstáculos…). Esto es precisamente lo que ha hecho la citada Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, con arreglo a las siguientes prescripciones. 6.2. Los sujetos de la actividad de seguridad privada De conformidad con el art. 1.2 LSP únicamente pueden realizar actividades de seguridad privada y prestar servicios de vigilancia y seguridad de personas y bienes las empresas de seguridad y el personal de seguridad privada, que estará integrado por los vigilantes de seguridad, los vigilantes de explosivos, los jefes de seguridad, los directores de seguridad, los escoltas privados, los guardas particulares del campo, los guardas de caza, los guardapescas marítimos y los detectives privados. Tanto las empresas, que como el personal de seguridad privada, en sus distintas modalidades profesionales, están sujetos a un preciso régimen de intervención administrativa, confiado en lo fundamental a las autoridades y órganos del Ministerio del Interior (STC 154/2005, de 9 de junio de 2005), a quien en consecuencia corresponde otorgar con carácter de autorización administrativa la oportuna y preceptiva habilitación (otorgada en expediente instruido a instancia de interesado y una vez comprobado el cumplimiento de los requisitos generales y específicos exigidos en función de cada modalidad profesional), el seguimiento y control de la correspondiente actividad de seguridad y el ejercicio de la potestad sancionadora por las infracciones a lo dispuesto en la LSP. La pérdida sobrevenida de cualquiera de los requisitos determina la cancelación de la correspondiente 136 Miguel Casino Rubio autorización y, en su caso, inscripción, acordada en resolución motivada con audiencia del interesado. 6.3. Las actividades de seguridad privada 6.3.1. Las empresas de seguridad Las empresas de seguridad que, una vez autorizadas, habrán de inscribirse en el Registro de Empresas de Seguridad del Ministerio del Interior, únicamente podrán prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades: vigilancia y protección de bienes, establecimientos, espectáculos, certámenes o convenciones; protección de personas determinadas, previa la autorización correspondiente; depósito, custodia, recuento y clasificación de monedas y billetes, títulos-valores y demás objetos que, por su valor económico y expectativas que generen, o por su peligrosidad, puedan requerir protección especial, sin perjuicio de las actividades propias de las entidades financieras; transporte y distribución de los objetos a que se refiere el apartado anterior a través de los distintos medios, realizándolos, en su caso, mediante vehículos cuyas características serán determinadas por el Ministerio del Interior, de forma que no puedan confundirse con los de las Fuerzas Armadas ni con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; instalación y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad; explotación de centrales para la recepción, verificación y transmisión de las señales de alarmas y su comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como prestación de servicios de respuesta cuya realización no sea de la competencia de dichas Fuerzas y Cuerpos, y planificación y asesoramiento de las actividades de seguridad contempladas en esta Ley (art. 5 LSP). Las empresas de seguridad deberán consignar por escrito, con arreglo a modelo oficial, todos los contratos de prestación de los distintos servicios de seguridad y comunicarlos al Ministerio del Interior con antelación a la iniciación de tales servicios (art. 6 LSP). 6.3.2. Los Vigilantes de seguridad Los vigilantes de seguridad, que deberán estar forzosamente integrados en alguna empresa de seguridad, pueden desempeñar las siguientes funciones: ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos; efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener la documentación personal; evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección; poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a Seguridad ciudadana y orden público 137 los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos; efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos, y llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 11 LSP). Todas estas funciones deberán cumplirlas vistiendo el uniforme y ostentando el distintivo del cargo que sean preceptivos, aprobados por el Ministerio del Interior y que no podrán confundirse con los de las Fuerzas Armadas ni con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 12 LSP), y en el interior de los edificios o de las propiedades de cuya vigilancia estuvieran encargados, sin que tales funciones se puedan desarrollar en las vías públicas ni en aquellas que, no teniendo tal condición, sean de uso común, salvo como es lógico la función de protección del transporte de dinero, valores, bienes u objetos y, por razón del lugar, los polígonos industriales y urbanizaciones aisladas (art. 13 LSP). Sólo en determinados casos y señaladamente en los de protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos, los de vigilancia y protección de fábricas y depósitos o transporte de armas y explosivos, de industrias o establecimientos peligrosos que se encuentren en despoblado, los vigilantes de seguridad podrán, previo el otorgamiento de la correspondiente licencia, desarrollar sus funciones portando armas de fuego (art. 14 LSP). 6.3.3. Los Jefes de seguridad Son vigilantes de seguridad designados como tales y, en tal condición, responsables del funcionamiento de los vigilantes y de los sistemas de seguridad, así como de la organización y ejecución de los servicios y de la observancia de la normativa aplicable en aquellas empresas de seguridad que reglamentariamente deban contar con dicho cargo en atención al número de vigilantes de seguridad, la complejidad organizativa o técnica, u otras circunstancias (art. 16 LSP). 6.3.4. Los Escoltas privados Participan del régimen jurídico propio de los vigilantes de seguridad de los que únicamente se distinguen por razón de la función que prestan con carácter exclusivo y excluyente: acompañamiento, defensa y protección de personas determinadas, que no tengan la condición de autoridades públicas, impidiendo que sean objeto de agresiones o actos delictivos (art. 17 LSP). 138 Miguel Casino Rubio 6.3.5. Los Guardas particulares de campo Bajo el mismo régimen de los vigilantes de seguridad, bien que con las especialidades que previene el art. 18 LSP, los guardas particulares de campo ejercen las funciones de vigilancia y protección de propiedad rural. 6.3.6. Los Detectives privados Los detectives privados, a solicitud de personas físicas o jurídicas, se encargarán: de obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados; investigar delitos perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los legitimados en el proceso penal, y de la vigilancia en ferias, hoteles, exposiciones o ámbitos análogos. En ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones (art. 19 LSP). 7. EJERCICIO PRÁCTICO Un ciudadano llama a la Policía Local para denunciar, una vez más, que un vecino de su mismo inmueble se dedica voluntariamente a activar de madrugada y cada noche una potente sirena de alarma que tiene instalada en el interior de su domicilio con el único propósito de incomodar al resto de los vecinos, con quienes desde hace tiempo mantiene una disputa por la utilización privativa de una terraza. Dos agentes de la Policía Local acuden al domicilio del denunciado y, ante la insistencia del resto de vecinos, proceden a retirar físicamente el aparato de alarma, que ocupan. Cuestiones: 1. ¿El supuesto descrito da cuenta de un verdadero asunto de seguridad pública? 2. ¿La intervención policial considerada es competencia de la Policía local? 3. ¿Antes de proceder a la retirada de la sirena debió el Ayuntamiento haber dictado un acto previo ordenándolo? En su defecto, ¿cuál es, caso de existir, la norma de habilitación? 4. ¿La Policía debió solicitar autorización judicial para penetrar en el domicilio? 8. BIBLIOGRAFÍA VV. AA., Seguridad pública y privada: el nuevo modelo de protección de la ciudadanía, Revista Catalana de Seguretat Pública, nº 17, diciembre 2006. VV. AA. (coord. J. BARCELONA LLOP), Régimen de la Policía local en el Derecho estatal y autonómico, Barcelona, 2003. AGUADO I CUDOLÁ, V., Derecho de la seguridad publica y privada, Navarra, 2007. Seguridad ciudadana y orden público 139 ARZOZ SANTISTEBAN, X., Videovigilancia, seguridad ciudadana y derechos fundamentales, Madrid, 2010. BARCELONA LLOP, J., Policía y Constitución, Madrid, 1997. CASINO RUBIO, M., “Actividad policial y seguridad pública”, en Justicia Administrativa, nº 15, 2002. “La denominada seguridad privada, ¿es realmente privada?”, en Revista Catalana de Seguretat Pública, nº 17, 2006. GARCÍA MORILLO, J., El derecho a la libertad personal, Valencia, 1995. IZQUIERDO CARRASCO, M., La seguridad privada: régimen jurídico-administrativo, Valladolid, 2004. MARTÍN-RETORTILLO, L., Bajo el signo de la Constitución, Madrid, 1983. PAREJO ALFONSO, L., Seguridad pública y policía administrativa de seguridad. Problemas de siempre y de ahora para el deslinde, la decantación y la eficacia de una responsabilidad nuclear del Estado administrativo, Valencia, 2008. POMED SÁNCHEZ, L. y F. VELASCO CABALLERO, “Inmigración y policía administrativa de seguridad”, en Anuario de la Universidad Autónoma de Madrid, 2003. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M.ª, “Una cuestión de principios. La Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 15 de febrero de 2006, sobre la Ley de Seguridad Aérea, que autoriza a derribar el avión secuestrado para cometer un atentado terrorista”, REDC, nº 77, mayo-agosto 2006. SILVA SÁNCHEZ, J. M.ª, La expansión del derecho penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999. Lección 4 La protección del medio ambiente Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL ESPAÑOL. 2. EL DERECHO EUROPEO. 2.1. Surgimiento y consolidación de la competencia de la Unión Europea en la materia. 2.2. Bases jurídicas iniciales de la política comunitaria. 2.3. Incorporación del medio ambiente al derecho originario: objetivos y principios de la actividad de la Unión Europea en el ámbito de la protección ambiental. 2.4. El Derecho ambiental de la Unión Europea vigente. 2.4.1. Derecho originario. 2.4.2. Derecho derivado. 2.5. La vigilancia y el control de la Unión Europea en materia ambiental. 2.5.1. Introducción. 2.5.2. Extensión de la supervisión comunitaria. 3. EL MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. 3.1. El orden constitucional sustantivo. 3.1.1. Economía y medio ambiente. 3.1.2. El sistema del orden ambiental. 3.2. El orden constitucional organizativo: la distribución de competencias. 4. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. 5. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 5.1. La Administración General del Estado. 5.2. Las Administraciones de las Comunidades Autónomas. 6. LAS TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA AMBIENTAL: CUADRO GENERAL. 6.1. La regulación, la programación y la planificación. 6.2. Las declaraciones administrativas, las clasificaciones, los inventarios, las catalogaciones y los registros. 6.3. Las prohibiciones directas de actividades. 6.4. Las autorizaciones. 6.4.1. Notificaciones, comunicaciones o declaraciones responsables. 6.4.2. Autorizaciones clásicas o típicas. 6.5. Órdenes, mandatos, y obligaciones positivas. 6.6. Ejercicio de la potestad sancionadora administrativa. 6.7. Otras técnicas. 7. LAS TÉCNICAS AMBIENTALES MÁS ESPECÍFICAS. 7.1. La evaluación del impacto ambiental. 7.1.1. Introducción: el marco legal. 7.1.2. Régimen jurídico básico de la evaluación. 7.2. La prevención y el control integrados de la contaminación. 7.2.1. Introducción: concepto y marco legal de esta técnica. 7.2.2. La autorización ambiental integrada, pieza central del sistema. 8. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN, LA PARTICIPACIÓN PÚBLICA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA EN ASUNTOS AMBIENTALES. 8.1. Consideraciones generales. 8.2. El acceso a la información ambiental. 8.2.1. Introducción. 8.2.2. Régimen jurídico del acceso a la información ambiental. 8.2.2.1. Personas titulares del derecho de acceso y objeto de éste. 8.2.2.2. Autoridades obligadas a suministrar la información y modo de suministro. 8.2.2.3. Causas de denegación del suministro de la información. 8.2.2.4. Resolución sobre las solicitudes. 8.3. La participación pública en la toma de decisiones. 8.4. El acceso a la justicia en asuntos ambientales. 9. LAS TÉCNICAS DE FOMENTO: AYUDAS E INCENTIVOS CON FINALIDAD AMBIENTAL. 9.1. Las ayudas: el Instrumento Financiero para el Medio Ambiente (LIFE). 9.2. El sistema comunitario de gestión y auditoría ambientales. 9.3. El sistema europeo de etiqueta ecológica. 10. EJERCICIO PRÁCTICO. 11. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En la presente Lección se ofrece un estudio detallado de la protección del medio ambiente como una de las políticas fundamentales tanto dentro de la Unión Europea como en el ámbito internacional. Luego de la evolución de la idea de protección del medio ambiente, se explica la organización y las técnicas principales establecidas en este orden. 142 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina El objetivo fundamental aquí perseguido es la adquisición de un conocimiento general y sistematizado de las principales técnicas de este importante sector de referencia del Derecho administrativo, poderosamente influido por el Derecho de la UE y del internacional. 1. INTRODUCCIÓN: LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL ESPAÑOL Desde una perspectiva atenida al mundo de la organización y de la legislación administrativas, el surgimiento de la preocupación por el medio ambiente tiene lugar en España a comienzos de la década de los años setenta del pasado siglo, es decir, no se produce mucho más tarde que en la generalidad de los países europeos occidentales. Sin embargo, la emergencia y ulterior evolución de la cuestión ambiental tienen lugar en términos específicos, que, cuando menos, explican la situación actual, no totalmente satisfactoria desde el punto de vista de las realizaciones y de los criterios de los países europeos más avanzados en la materia. Hecha esta aclaración previa, puede decirse que en la evolución de la política ambiental en España, tal como se ha plasmado en la legislación y organización administrativas, pueden distinguirse las siguientes tres etapas o fases: 1ª. El comienzo de la etapa que cabe conceptuar como inicial puede hacerse coincidir con la preparación y celebración, en junio de 1972, de la Conferencia de Estocolmo y abarca la década de los años setenta del S. XX. Se caracteriza por varias notas distintivas. En primer lugar, se concentra en la protección de la naturaleza, lo que dio lugar tanto a la creación de una organización administrativa específica (el hoy extinto Instituto Nacional para la Conservación de la Naturaleza — ICONA— creado por Decreto-Ley de 28 de octubre de 1971), como a la promulgación de una normativa propia: la Ley 15/1975, de 2 de mayo, de Espacios Naturales Protegidos. Hay que señalar que la política de preservación de espacios tenía ya tradición en España, pues se había desarrollado y gestionado hasta entonces por el Ministerio competente en materia de educación sobre la base de la vieja legislación de protección del patrimonio histórico y artístico, fundamentalmente la Ley de 13 de mayo de 1933. En segundo lugar, se incorpora ya una todavía vaga perspectiva ambiental tanto a la organización administrativa central (creación en 1972 de la Comisión Delegada del Gobierno para el Medio Ambiente, CIMA), como a la legislación sectorial pertinente: Ley (hoy derogada) de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 (en especial su artículo 3), Ley de Minas (aún vigente) de 21 de julio de 1973 (vid. su art. 81, entre otros) y La protección del medio ambiente 143 Ley de Investigación y Explotación de Hidrocarburos de 27 de junio de 1974 (en especial su artículo 39.2). Y en tercer y último lugar, se promulgan las primeras normas estrictamente medioambientales: La Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de Protección del Ambiente Atmosférico, la Ley de Residuos Sólidos Urbanos de 1975 y la Ley de Sanciones a la Contaminación Marina desde Buques y Aeronaves de 1977. 2ª. La etapa subsiguiente en la evolución de nuestro Derecho y política ambientales puede denominarse de consagración del valor medioambiental como bien jurídico merecedor de protección al más alto nivel. Esta etapa se abre con la proclamación del derecho al disfrute del medio ambiente y el deber de conservarlo por el artículo 45 de la Constitución de 1978, siguiendo el precedente de las Constituciones griega (1975) y portuguesa (1976). Derecho-deber éste, que va a presidir e informar la legislación de carácter ambiental y que desencadena algunas iniciativas en el sentido de la promulgación de un texto legal general en la materia, que no llega finalmente a ver la luz. 3ª. La por ahora última etapa, en la que nos encontramos actualmente y que bien podría conceptuarse como de equiparación con el estándar ambiental europeo, tiene sus inicios en la firma del Tratado de Adhesión a las Comunidades Europeas el 12 de junio de 1985, que entró en vigor el 1 de enero de 1986 y que dio lugar a un considerable esfuerzo legislativo y, por consiguiente, a un rápido desarrollo de la normativa medioambiental, que continúa en nuestro días. Es precisamente esta característica estructural de nuestro Derecho ambiental la que nos obliga a prestar la debida atención al de la Unión Europea. 2. EL DERECHO EUROPEO 2.1. Surgimiento y consolidación de la competencia de la Unión Europea en la materia Constituye ya un tópico el carácter esencialmente abierto del proceso de integración supranacional europeo, cuyo último significativo hito es, por ahora, el Tratado de Lisboa, que entró en vigor el día 1 de diciembre de 2009. Se explica, así, que los Tratados constitutivos de las Comunidades y, en especial, el de la Comunidad Económica Europea (Tratado de Roma de 1957; TCEE), pusieran el énfasis no tanto en la precisión de las materias-títulos competenciales como en la determinación (amplia) de los objetivos y los fines últimos de estas organizacio- 144 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina nes supranacionales. En sus versiones iniciales, los Tratados constitutivos de las antiguas tres Comunidades Europeas no hacían ninguna alusión a la protección del medio ambiente. No obstante, a lo largo de la década de los años setenta del S. XX se produjo un crecimiento de la conciencia social en este terreno, lo que provocó que las instituciones comunitarias fueran adoptando diferentes tipos de medidas para la protección del entorno. No es sorprendente, pues, que precisamente en 1970 —año declarado de protección de la naturaleza por el Consejo de Europa y en el que se promulga en Estados Unidos la National Environmental Policy Act (NEPA) y se crea por la OCDE un Comité del Medio Ambiente— se plantee desde la Administración comunitaria la necesidad de regular ciertos aspectos ambientales, precisamente para evitar distorsiones de la libre competencia en el mercado, siguiendo poco después la creación de la primera unidad administrativa dedicada a dichos aspectos en el seno de la Comisión Europea. La primera mitad de la década de los años setenta del S. XX fue, en efecto, decisiva en este terreno. En 1972 —año de la Conferencia Mundial de Medio Ambiente convocada por la ONU en Estocolmo— y tras la efectiva elevación por la Comisión al Consejo de la primera Comunicación sobre un programa comunitario de protección del medio ambiente, la cumbre celebrada en París entre los días 19 y 21 de octubre asumió decididamente la protección del medio ambiente como misión propia de la Comunidad Económica Europea. El Consejo de Ministros ampliado celebrado en Bonn a finales de noviembre del mismo año 1972 fijó los principios para la aplicación de dicha toma de posición; principios que no son otros que los de preferencia de la prevención sobre la corrección (expresivo de la filosofía desde la que ha de abordarse la cuestión medioambiental) y de imputación al contaminador de las consecuencias de su daño ambiental (principio denominado “quien contamina, paga”). Todo ello permitió el efectivo arranque de una verdadera política comunitaria en la materia, con la aprobación formal del primer programa de actuación en este terreno, como se verá más adelante. 2.2. Bases jurídicas iniciales de la política comunitaria Durante varias décadas las iniciativas legales comunitarias en el terreno de la protección ambiental carecieron de base jurídica explícita. Es decir, ninguno de los Tratados constitutivos de las tres Comunidades originarias (la CECA, la CEE y la EURATOM) les atribuían competencias expresas en esta materia. Este óbice jurídico se superó mediante el recurso a bases jurídicas indirectas o alternativas, entre las que destacaron dos: a) la de la competencia comunitaria para proceder a la armonización de las legislaciones nacionales de cara a la consecución del mercado interior (inicial artículo 100 del TCEE, hoy, tras numerosos cambios, La protección del medio ambiente 145 artículo 114 TFUE); y b) la cláusula residual atributiva de competencia, recogida en un primer momento en el artículo 235 del TCEE (actual artículo 352 TFUE). Esta cláusula autorizaba, bajo determinadas condiciones, a la adopción de las disposiciones pertinentes, cuando una acción europea resultara necesaria para lograr —en el marco de la consecución del mercado común— uno de los objetivos de la entonces Comunidad Económica Europea, pero su Tratado constitutivo no hubiera previsto los poderes de acción necesarios al respecto. Esta base jurídica fue consagrada como el modus operandi habitual en el terreno ambiental por la cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de 1972, de suerte que, partir de este momento, las normas europeas ambientales, todas las Directivas, van a invocar este precepto, ya con carácter único, ya en compañía del citado artículo 100. Esta definitiva legitimación de la intervención comunitaria implicó la afirmación de ésta en la práctica, sin otros límites que el formal derivado del procedimiento a seguir (exigente de la unanimidad). Por otro lado, la jurisprudencia del TJUE ha respaldado prácticamente siempre la ampliación de la acción comunitaria en el terreno de la protección ambiental, lo cual ha redundado en su consolidación y crecimiento permanente. 2.3. Incorporación del medio ambiente al derecho originario: objetivos y principios de la actividad de la Unión Europea en el ámbito de la protección ambiental El Acta Única Europea de 1986 dotó de una base jurídica explícita a la política y al Derecho comunitario del medio ambiente, mediante la introducción de tres nuevos artículos en el TCEE: el 130R, el 130S y el 130 T (preceptos que han sido renumerados en varias ocasiones al hilo de los diferentes Tratados modificativos, y que en la actualidad son los artículos 191, 192 y 193 TFUE). En realidad, en el momento de la negociación de dicho Tratado la competencia comunitaria ambiental ya se encontraba perfectamente establecida en la práctica, por lo que el Acta Única Europea se limitó a constitucionalizar una realidad jurídica y fáctica previa, dotándola de una base indiscutible y de unos perfiles más concretos. Por lo que se refiere al aspecto competencial, y además de aquellos tres artículos claves, el actual sistema de los Tratados europeos incluye dos preceptos esenciales en los que se recoge la competencia de la UE en materia ambiental: por un lado, el art. 3.3 TUE, según el cual la Unión “…obrará en pro del desarrollo sostenible”, desarrollo basado, entre otros aspectos, “en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”. Por otro lado, el artículo 4.2(e) TFUE, según el cual la UE y los Estados miembros tienen competencia compartida en el ámbito de la protección del medio ambiente. 146 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina Entrando en el estudio material de la actividad de la UE en el terreno ambiental, el actual artículo 191.1 TFUE define sus objetivos específicos, concretándolos en cuatro: a) La conservación, protección y mejora de la calidad del medio ambiente. b) La protección de la salud de las personas. c) La garantía de una utilización prudente y racional de los recursos naturales. Y d) El fomento de medidas internacionales destinadas a hacer frente a los problemas regionales o mundiales del medio ambiente y en particular a luchar contra el cambio climático. La finalidad del precepto es clara: otorgar una amplia cobertura a la acción de la UE. En consecuencia, la finalidad y el efecto del artículo 191 TFUE se cifran en la más amplia legitimación de la acción europea, haciendo innecesaria la apelación a la cláusula del actual artículo 352 TFUE. Si los objetivos son importantes en punto a la legitimación y los límites de la acción de la UE, los principios medioambientales —a los que se refiere el artículo 191.2 TFUE— lo son por lo que hace al contenido mismo de esta última. El precepto consagra cuatro principios: 1. El de cautela. 2. El de acción preventiva. 3. El de corrección, preferentemente en la fuente misma, de las lesiones del medio ambiente. 4. El de quien contamina paga. En su versión original, el antiguo art. 130R.4 TCE también incluía el principio de integración de las exigencias de la protección medioambiental como componente integrante de las restantes políticas, pero ese principio figura hoy inscrito en el art. 11 TFUE. La trascendencia de tales principios es evidente. Así, el de acción preventiva otorga cobertura clara a la acción de la UE antes de la materialización de los correspondientes riesgos ambientales, obviando la posible invocación del principio de subsidiaridad en contra de la misma y en favor de la de los Estados. Aunque su repercusión jurídica concreta sea muy difícil de determinar, lo prueba el establecimiento y desarrollo de técnica tan decisiva como la de evaluación del impacto ambiental (su más fiel traducción operativa por ahora). En todo caso y además, induce por supuesto una interpretación expansiva de la competencia comunitaria. En cuanto al principio de la consideración de la perspectiva ambiental en las restantes políticas (principio de integración) y con independencia de la dificultad obvia de su traducción en reglas operativas y eficaces, es innegable que ha produ- La protección del medio ambiente 147 cido ya profundas transformaciones en la formulación y ejecución de las políticas europeas, al igual que ha sucedido también con paralela exigencia desde la política regional. Y es asimismo importante la influencia que este modelo de incidencia de las políticas horizontales o transversales puede ejercer y de hecho ejerce en el plano estatal o nacional. Por su parte, el principio de quien contamina paga determina que el causante de la contaminación o del deterioro ambiental tiene que hacer frente a las consecuencias de ese deterioro, incluidas las medidas de reparación ambiental (tal y como regula hoy la Directiva 2004/35). Por otro lado, y de acuerdo con la Recomendación 75/436, dicho principio: i) determina el concepto de agente responsable, que comprende todas las personas, físicas y jurídicas, privadas y públicas; y ii) tiene por finalidad evitar que la política ambiental se base en subvenciones o ayudas estatales, mediante la imputación al contaminador de los costes de las medidas de eliminación de la contaminación o de su reducción dentro de los límites fijados por estándares o criterios equivalentes de fijación de objetivos de calidad ambiental. La técnica a utilizar consiste en la imposición del pago de cánones o la exigencia del cumplimiento de límites, debiendo el agente soportar siempre las indemnizaciones procedentes por daños y el coste de las medidas a adoptar para el respeto de dichos límites. Por lo demás, el principio admite excepciones, como las ayudas indirectas provenientes de políticas estructurales. 2.4. El Derecho ambiental de la Unión Europea vigente 2.4.1. Derecho originario Si el Acta Única Europea supuso esencialmente la ampliación de la competencia comunitaria al medio ambiente, los Tratados modificativos posteriores (Maastricht, 1992; Ámsterdam, 1997; Niza, 2000; y, sobre todo, el Tratado de Lisboa, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009), han supuesto la plena incorporación —al máximo nivel jurídico— de la perspectiva y la dimensión medioambientales a la integración europea. Así lo hacen hoy el artículo 3.3 TUE y el artículo 4.2, e) TFUE, arriba reseñados. La consagración de la competencia ambiental al máximo nivel no puede ser, pues, más completa, puesto que pasa a formar parte del elenco de políticas supranacionales necesarias. Y debiendo integrarse las exigencias de la protección ambiental en la definición y en la realización de las restantes políticas y acciones de dicha Unión —en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible— (art. 11 TFUE), es claro que la ambiental se configura como una verdadera política “transversal”, que acaba afectando al resto de políticas sectoriales (agricultura, pesca, transportes, etc.). Esa política ambiental es, además, objeto de regulación más detallada en el título XX TFUE, relativo al medio ambiente. Tal regulación incluye: 148 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina 1º. La afirmación de la competencia propia de la UE, incluida su dimensión internacional (arts. 191.1 y 191.4 TFUE). Es una competencia que, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, responde al tipo de competencia compartida entre la UE y los Estados miembros, según identifica el art. 4.2, e) TFUE. Pero la competencia de la Unión deja margen a los Estados miembros para que introduzcan medidas de mayor protección (es decir, normas internas más exigentes que las aprobadas por la UE), según admite el art. 193 TFUE. También conservan los Estados miembros margen en la acción exterior, puesto que conservan su capacidad de negociación en instituciones internacionales y conclusión de acuerdos internacionales, tal y como determina el art. 191.4, segundo párrafo, TFUE. 2º. La determinación de los objetivos y, simultáneamente, de la extensión de la competencia de la UE, así como de los principios rectores de la política ambiental europea, en los términos que han sido analizados anteriormente. 3º. La sujeción de la formulación de la política ambiental europea a precisos requerimientos y, concretamente, los que resultan de la preceptiva consideración de los datos científicos y técnicos disponibles, las condiciones del medio ambiente en las diversas regiones de la UE, de las ventajas y las cargas que puedan resultar de la acción o de la falta de acción, y el desarrollo económico y social de la UE en su conjunto y el desarrollo equilibrado de sus regiones (art. 191.3 TFUE). 4º. La generalización del procedimiento de decisión denominado “legislativo ordinario” para adoptar normas y medidas ambientales (antiguo procedimiento de codecisión), en la que el Consejo decide por mayoría cualificada como regla general, aunque en algunas materias (como la de los impuestos ecológicos) debe expresarse por unanimidad (art. 192 TFUE). 2.4.2. Derecho derivado La intervención normativa de la UE en el terreno de la protección del medio ambiente se ha traducido ya en una amplia normativa que incluye alrededor de trescientas cincuenta disposiciones legales (fundamentalmente Directivas y una minoría de Reglamentos). Son normas que cubren prácticamente todos los ámbitos materiales del Derecho ambiental y que podríamos clasificar en dos grandes grupos: 1º. Normas de carácter horizontal o transversal: evaluación de impacto ambiental; acceso a la información ambiental; participación en la toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia; responsabilidad por daños al medio ambiente. 2º. Normas de carácter sectorial, como las que versan sobre protección de las aguas y de la atmósfera (incluida la acción contra el cambio climático), la La protección del medio ambiente 149 protección de la flora, de la fauna y de los espacios naturales, la regulación de los organismos modificados genéticamente o de los productos químicos, etc. Evidentemente, es un conjunto normativo que por sus amplias dimensiones no es posible en este lugar no solo estudiar, sino siquiera acotar. Interesa más a nuestro propósito dar cuenta de la acción que la UE despliega en la materia y que se articula en dos planos: i) la formulación y ejecución de programas de acción y ii) la vigilancia y el control sobre la actuación incluso de los Estados miembros en este terreno. Por lo que hace al primer aspecto, la política ambiental de la UE se caracteriza por estar formulada de manera comprensiva y plurianual en unos documentos denominados programas de acción, en el que la UE identifica los problemas ambientales más importantes a nivel europeo, establece una prioridad en la resolución de los mismos y prevé la adopción de una serie de medidas, muchas de ellas de carácter normativo, enderezadas a su solución. Hasta ahora se han formulado seis programas plurianuales: – El primer programa de acción comunitaria, formulado para el período 1973-1977. – El segundo programa, referido al período 1977/1981. – El tercer programa, comprensivo de los años 1982/1986. – El quinto programa (1992-2000) aprobado por resolución del Consejo de 1 de febrero de 1993, que, influido por los trabajos para la celebración de la Conferencia mundial convocada por la ONU en Río de Janeiro, supone un salto cualitativo, expresado en su significativa denominación como “programa comunitario de política y actuación en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible”. – El sexto programa, denominado “Nuestro futuro, nuestra elección”, cubrió el periodo de 2002 a 2012 y fue aprobado por Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de julio de 2002. – Al cierre de la presente edición, la Comisión se encuentra elaborando la propuesta de lo que sería el séptimo programa, que cubriría el periodo 2013-2020. 2.5. La vigilancia y el control de la Unión Europea en materia ambiental 2.5.1. Introducción Con carácter general, la UE no ejecuta ni aplica por sí misma, en el plano administrativo, su propio Derecho, correspondiendo esta tarea a las AAPP de los Estados miembros (en calidad, pues, de AAPP comunitarias indirectas). Esta 150 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina regla rige también en la materia medioambiental conforme a los artículos 4.3 TUE y 192.4 TFUE (que dispone que “…los Estados miembros tendrán a su cargo la financiación y la ejecución de la política en materia de medio ambiente”). Sin embargo, las instituciones europeas se reservan un cierto papel en la ejecución de la legislación ambiental europea por parte de las AAPP nacionales o internas, concretamente el de supervisión de dicha ejecución o aplicación. Aquí, el principal órgano es la Comisión, en su calidad de guardián del Derecho originario y también del derivado, conforme al artículo 17.1 TUE (“…velará por que se apliquen los Tratados y las medidas adoptadas por las instituciones en virtud de éstos”). 2.5.2. Extensión de la supervisión comunitaria 2.5.2.1. Alcance de la tarea de vigilancia La Comisión debe controlar varios extremos: por un lado, la existencia y conformidad de las normas que los Estados miembros adopten para incorporar las Directivas ambientales de la UE, y por otro, que la aplicación de todas las normas europeas (Reglamentos y Directivas, incorporadas o no) se realiza correctamente en la práctica. A este efecto, la Comisión lleva a cabo: – Un control de las normas que los Estados miembros mantengan o dicten en materias que han sido objeto de medidas de armonización comunitarias (art. 114.4 y 5 TFUE). De ahí que los Estados miembros estén obligados a notificar las citadas normas para que la Comisión pueda examinarlas y en algunos casos, pronunciarse sobre su aprobación o rechazo (sólo posible, este último, por apreciación en la norma examinada del carácter de medio de discriminación arbitraria, de restricción encubierta del comercio interestatal interno o de obstáculo para el funcionamiento del comercio interior), entendiéndose producida la aprobación en caso de no resolución dentro del plazo máximo de seis meses (art. 114.6 TFUE). – Un control formal, consistente en la verificación de que las obligaciones contenidas en la normativa de la UE se incorporan a la legislación nacional, respetando las condiciones y los plazos establecidos para ello y, además, que la forma y los medios escogidos garanticen el efecto útil de la citada normativa. – Un control sobre la aplicación efectiva de las normas europeas, en tanto que las AAPP estatales o nacionales deben asegurar que las obligaciones y objetivos establecidos en aquellas disposiciones se cumplen y se aplican en la práctica. La Comisión verifica, por ejemplo, si se respetan efectivamente los límites máximos de emisión e inmisión en el terreno de la contaminación del agua o del aire; los niveles máximos de ruido, la efectiva buena conser- La protección del medio ambiente 151 vación de un espacio natural, etc… Aunque en el caso de los Reglamentos no existe necesidad de instrumento estatal alguno de transposición, no por ello es superflua la tarea de control de su efectiva aplicación. Mientras los dos primeros controles se reducen a un juicio técnico-jurídico, el control de la aplicación práctica efectiva y correcta requiere, por contra, el análisis de situaciones individualizadas y fácticas, lo que suscita el problema de la dificultad de la comprobación de los hechos correspondientes, tal y como se analiza a continuación. 2.5.2.2. Evaluación de la legislación nacional A) Incorporación inexistente o tardía de las Directivas Como es bien sabido, la transposición o incorporación de las Directivas europeas (así como su desarrollo operativo) deben producirse en las condiciones y en los plazos previstos en aquellas. Sin perjuicio de que pueda entenderse que la transposición no es necesaria cuando el sistema jurídico nacional o estatal correspondiente contiene ya los mecanismos suficientes para la efectividad plena de la Directiva (aunque el TJUE admite con carácter muy restrictivo y excepcional esta posibilidad), el hecho de que un Estado miembro no dicte las medidas nacionales o estatales de desarrollo precisas constituye una infracción grave y justifica la intervención de la Comisión al amparo del artículo 258 TFUE, en los términos que se analizan más abajo. En la medida en que la falta de transposición cause daños y perjuicios a terceros, el TJUE ha reconocido el derecho de éstos a exigir del Estado correspondiente la pertinente reparación por vía de la responsabilidad extracontractual (STJ de 19 de noviembre de 1991, asunto 6/90 y 9/90, Francovich). Es difícil prever las consecuencias de esta jurisprudencia porque el Tribunal exige la concurrencia de la realidad y la actualidad del daño, que es difícil de demostrar en casos de degradación del medio ambiente. Por otra parte, no exime de la obligación de transposición causa alguna de fuerza mayor, ni, en particular, los factores de orden político, de política legislativa o de dificultades de orden económico [vid. por todas, la STJ de 11 de junio de 1991-Comisión c. Bélgica, asunto 290/89 (Tol 228803)]. En el caso de España, el Tratado de adhesión de 1985 (artículo 392) determinó que el nuevo Estado miembro se convertiría en destinatario de las Directivas y las Decisiones desde el momento mismo de la efectividad de la adhesión (el día 1 de enero de 1986), excluyendo así cualquier período transitorio al respecto. La adaptación de nuestro ordenamiento ambiental al comunitario requirió, en consecuencia, una profunda transformación del primero, que se prolongó durante varios años. 152 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina B) Juicio de conformidad al Derecho comunitario de las disposiciones nacionales Las disposiciones de los Estados miembros (lo que incluye tanto las dictadas por las instituciones centrales o generales como, en su caso, por los poderes territoriales competentes en la materia: Länder en Alemania o Austria, Régions en Bélgica, CCAA en España, etc.) deben representar un desarrollo adecuado de las europeas, teniendo la Comisión la responsabilidad de asegurar que ello es así. Si bien el artículo 288 TFUE deja a la discreción de los Estados la forma y los medios a emplear, la transposición de las Directivas debe respetar la seguridad jurídica en su incidencia sobre los ciudadanos. Por ello, la Comisión no ha aceptado la suficiencia de meras decisiones administrativas —tales como las comunicaciones o circulares, cuyo contenido puede modificarse por la mera voluntad de la AP sin unas mínimas garantías— para considerar cumplido adecuadamente el deber estatal. El Tribunal de Justicia ha respaldado esta interpretación, entendiendo que las mínimas exigencias de la seguridad jurídica demandan la publicación de las normas nacionales y la definición de los poderes de la AP en su aplicación [STJ de 28 de febrero de 1991, Comisión c. Alemania, asunto 131/88 (Tol 228739)]. Es práctica común en los Estados miembros, para evitar cualquier juicio de inadecuación (por insuficiencia o contradicción) de su labor de trasposición, el dictado de normas que reproducen la comunitaria de forma literal o cuasi literal (por ejemplo, en España, el R.D. 653/2003, de 30 de mayo, sobre la incineración de residuos). Surge así el problema de que la nueva norma interna carece de adecuada inserción en el ordenamiento nacional. C) El control de la aplicación efectiva A diferencia de lo que ocurre en otras políticas sectoriales (como la defensa de la competencia) la UE carece de una organización administrativa ambiental y de un cuerpo propio de inspectores medioambientales. Para que la Comisión pueda tener un conocimiento lo más real posible del grado de aplicación efectiva de la normativa europea, las Directivas ambientales han establecido las técnicas de los planes, programas e informes de gestión. En efecto, muchas de ellas exigen la elaboración y, en su caso, presentación por los Estados miembros de este tipo documentos, en los que se deben incorporar, de forma sistemática, los datos derivados de mediciones, controles e inspecciones realizadas por las autoridades nacionales. La experiencia demuestra que esta técnica ha tenido hasta ahora unos resultados cuanto menos discutibles, dada la pasividad mostrada por algunos Estados miembros a la hora de su elaboración y presentación, y que en España padece además de problemas de descoordinación entre las diferentes AAPP competentes en materia ambiental (la estatal, la autonómica y la local). La Comisión ha reformado, por ello, los criterios para la preparación y la comunicación de los informes, que La protección del medio ambiente 153 han pasado a ser exigidos de manera general y sistemática en la Directiva 91/692/ CEE, de 23 de diciembre, sobre normalización y racionalización de informes en aplicación de determinadas Directivas en materia de medio ambiente. Por otro lado, la ausencia de base legal expresa no ha impedido que en la práctica y de manera excepcional se hayan producido visitas de inspección por funcionarios de la Comisión a instalaciones o zonas en que se tenga conocimiento de la existencia de importantes problemas de contaminación, aunque dichas visitas se realizan con el conocimiento y de conformidad con el estado miembro concernido. 2.5.2.3. Preguntas y peticiones al Parlamento Europeo Dado que la Comisión no dispone de fuentes directas de información sobre la situación real del medio ambiente en los Estados miembros, como se ha visto más arriba, las interpelaciones en el Parlamento y los escritos (peticiones) de personas o asociaciones representan un apoyo verdaderamente útil para el desarrollo de la tarea y la responsabilidad que a aquél órgano central comunitario corresponden. Las posibilidades de desarrollo de esta vía comentada residen sin duda en la creación de Comisiones de encuesta sobre los problemas puntuales, que tengan capacidad para oír tanto a las personas individuales, como a las autoridades responsables. 2.5.2.4. Papel de los ciudadanos y las asociaciones: el sistema de quejas Según los informes anuales de la Comisión sobre la ejecución del Derecho comunitario, las quejas de los ciudadanos (que pueden formularse sin que haga falta motivar o esgrimir una especial legitimación) están en el origen de la mayoría de los procedimientos incoados contra los Estados miembros cuando éstos no cumplen el Derecho ambiental europeo. El sistema de quejas se desarrolló a partir de los años sesenta para el control de la evolución del mercado interior, pero luego se fue generalizando a todos los sectores (habiendo alcanzado una marcada importancia en materia de medio ambiente). El objeto del procedimiento es, en su primera fase, la clarificación de los hechos denunciados, recabándose información tanto del Estado afectado, como también directamente de los particulares. Las AAPP nacionales tienen el deber de facilitar las informaciones que obren en su poder. Las decisiones sobre los procedimientos por incumplimiento corresponden en exclusiva a la Comisión. 2.5.2.5. El recurso de incumplimiento Si la Comisión, a través de alguno de los mecanismos antes descrito, llega al convencimiento de que en algún Estado miembro no se ha incorporado total y 154 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina correctamente una Directiva ambiental, o no se está cumpliendo correctamente en la práctica cualquier disposición europea (por ejemplo, un Reglamento) puede decidir llevar el caso ante el TJUE, a través del recurso de incumplimiento, regulado actualmente en los arts. 258 y ss. TFUE. Es de resaltar que, como consecuencia de una innovación introducida por el Tratado de Maastricht de 1992, la Comisión puede acudir por segunda vez al TJUE si considera que un Estado miembro, previamente condenado por infracción de la normativa ambiental, no ha cumplido la sentencia condenatoria del Tribunal. En ese caso, puede solicitar la imposición de una multa coercitiva (diaria, semestral, anual) o de una cantidad a tanto alzado (art. 260.2 TFUE). Es precisamente en el campo ambiental en el que se han dictado las primeras Sentencias condenatorias de esta guisa, siendo la que abrió el camino la de 4 de julio de 2000 [Comisión c. Grecia (Tol 105631)], por mala aplicación de varias Directivas relativas a la gestión de los residuos. El Tratado de Lisboa ha hecho más incisivo todavía este mecanismo sancionador extraordinario, puesto que, en el caso de que el incumplimiento del Estado miembro consista en no haber comunicado a la Comisión las medidas nacionales de transposición de una Directiva, el ejecutivo europeo puede solicitar del TJUE, directamente en el primer recurso, la imposición de una multa coercitiva o una cantidad a tanto alzado, sin tener que esperar a que se produzca una Sentencia condenatoria previa (art. 260.3 TFUE). El resto de supuestos de incumplimiento sigue rigiéndose por la regla general antes expuesta. 3. EL MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 3.1. El orden constitucional sustantivo 3.1.1. Economía y medio ambiente La parte dogmática de la CE (Capítulo III del Título I; básicamente arts. 45, 46 y 47) proclama una serie de valores o bienes jurídicos directamente referidos a los recursos naturales (entre ellos el territorio o suelo) y, en general, al medio ambiente. El significado y alcance del concreto orden constitucional así definido resultan, en todo caso, de su ubicación sistemática en el conjunto de la CE y, en particular, de su relación dialéctica con el conjunto de preceptos integrantes del orden constitucional económico, es decir, de los artículos 38, 40, 130 y 131 CE. De esta relación, a la que en modo alguno subyace una verdadera antinomia, resulta una relativización o compatibilización entre las exigencias de la protección ambiental y las del desarrollo económico. En palabras del Tribunal Constitucional “… no puede considerarse como objetivo primordial y excluyente la explotación al máximo de los recursos naturales, el aumento de la producción a toda costa, sino que se ha de armonizar la utilización racional de esos recursos con la protección La protección del medio ambiente 155 de la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vida” [STC 64/1982, de 4 de noviembre (Tol 79037)], tratándose, en definitiva, del “…desarrollo sostenible, equilibrado y racional, que no olvida a generaciones futuras, alumbrado en el año 1987 en el llamado informe Bruntland encargado por la Asamblea General de las Naciones Unidas” [STC 102/1995, de 26 de junio (Tol 82841)]. Queda claro, de ese modo, que la relativización y compatibilización entre economía y ambiente se produce progresivamente en términos de penetración del valor “desarrollo” por el ambiental, en la medida en que la potencia creciente de éste lo hace capaz de erigirse en medida, criterio, directriz e, incluso, límite de aquél. Todo ello, como consecuencia de la afirmación progresiva de la conciencia ambiental, ligada al incremento del conocimiento ecológico y a la quiebra de la visión antropocéntrica del mundo. 3.1.2. El sistema del orden ambiental Los valores y bienes proclamados en los artículos 45, 46 y 47 CE suscitan problemas, considerados tanto en si mismos, como en su relación recíproca. La adecuada resolución de éstos requiere un planteamiento sistemático, que opere desde la estructura y economía internas del título I de la CE. La ubicación de los aludidos preceptos en el capítulo III de dicho título revela que se trata de fines de la acción del Estado y principios de su ordenamiento jurídico. Se trata, en todo caso y por virtud de lo dispuesto en el artículo 53.3 CE, de verdaderos principios jurídicos que informan la actuación de todos los poderes públicos. La jurisprudencia contencioso-administrativa ha tenido ya oportunidad de sentar una sólida doctrina sobre la normatividad del artículo 45 CE y la amplitud de la habilitación y, al mismo tiempo, deber de actuación que de él se siguen especialmente para la AP (SsTS de 11 de febrero de 1995 y 26 de octubre de 1995, entre otras muchas). La doctrina del Tribunal Constitucional es clara respecto a la entidad, textura y alcance de los preceptos constitucionales considerados y, en particular, del artículo 45 CE: sin perjuicio desde luego de la importancia del derecho al medio ambiente —puesta de relieve por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para el cual los daños ambientales pueden, en casos de extrema gravedad, llegar a vulnerar el derecho de una persona a su vida personal y familiar [Ss. del TEDH Powell y Rainer c. Reino Unido de 21 de febrero de 1990 (Tol 223282) y López Ostra c. España de 9 de diciembre de 1994 (Tol 120072)]— la norma fundamental establece aquí principios rectores, en modo alguno un derecho fundamental, por lo que los Tribunales deben velar por el respeto al medio ambiente de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que desarrollen aquélla [STC 199/1996, de 3 de diciembre (Tol 83128), que cita otros fallos previos]. 156 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina Los preceptos constitucionales que aquí estamos analizando suscitan un conjunto de cuestiones. En primer lugar, existe una estrecha relación sistemática entre ellos, siendo el artículo 45 (concretamente su número 1) el más general, por lo que todos los restantes pueden y deben considerarse especificaciones o, al menos, reglas que deben interpretarse en el contexto-marco general que proporciona aquél. En el artículo 45.1 CE, en efecto, se establece un verdadero derecho-deber de todos, circunstancia que lo distingue y cualifica (junto con el artículo 47 CE). Dicho precepto proclama el valor del medio ambiente, que otorga contenido al correspondiente principio rector. La noción del medio ambiente es indefinida, amplia, abstracta e indeterminada. Varias son ya las posiciones doctrinales que se han adoptado en torno a su significado y alcance; posiciones, que se articulan en función de su concepción jurídica bien como simple valor-bien realizable por múltiples políticas públicas, bien como fin cuya consecución puede ser organizada a través de precisas técnicas decantadas como sector ordinamental con identidad propia, en correspondencia con la idea mas o menos amplia de su contenido (lo que está ligado a la noción de recursos naturales que luego veremos). Sin entrar aquí en tal debate doctrinal, parece posible afirmar que no hay que confundir medio ambiente con recursos naturales (número 2 del artículo 45 CE). Conforme a la STC 102/1995, de 26 de junio (Tol 82841) los recursos naturales son sólo los elementos del medio ambiente (pero no éste mismo). Y estos elementos son el agua y el aire, elementos básicos que tienen una posición peculiar por vitales y escasos [STC 227/1988, de 29 de noviembre (Tol 80074)]; pero a ellos se añaden también los siguientes: a) La pesca y los minerales [STC 147/1991, de 4 de julio (Tol 80561)]. b) La agricultura de montaña [STC 144/1985, de 25 de abril (Tol 79534)]. c) La flora y la fauna, cuyo soporte físico es el suelo y el subsuelo —todos los cuales pueden ser vistos y regulados desde distintas perspectivas, como la ecológica, o forestal, hidrológica, minera o extractiva, cinegética y urbanística (las cuales, en su dimensión constitucional, dan lugar a diferentes títulos habilitantes en el reparto competencial)—. Y, finalmente: d) El paisaje, que es una noción estética cuyos ingredientes son naturales y culturales, con una referencia visual (el panorama o la vista). El medio ambiente del que se predica este derecho-deber de todos está relacionado en la CE con el desarrollo de la personalidad, por lo que el valor ambiental está directamente conectado con el valor central de todo el orden jurídico-dogmático constitucional (la dignidad de la persona), proclamado en el artículo 10.1 CE. Se ofrece así dicho orden plenamente coherente con los planteamientos más generalizados, como, por ejemplo, el que luce en el principio 1 de la Declaración de Estocolmo, conforme al cual “el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio La protección del medio ambiente 157 de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar…”. Esta circunstancia decisiva, unida a la abstracción con que se proclama en la norma fundamental el valor ambiental, conduce derechamente a la amplitud de éste, puesto que la noción de ambiente es irreductible a toda acotación o sectorialización, comprendiendo cualquier elemento del contexto en el que se desenvuelve la acción humana. La segunda consideración que suscitan los artículos aquí examinados se refiere al número 2 del mismo artículo 45 CE, que establece que “los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales…”. Dicho precepto aparece referido a los recursos naturales, categoría que, sin duda, comprende tanto los renovables, como los que no lo son y, desde un punto de vista jurídico, los que son cosas muebles e inmuebles. La categoría abarca todas las cosas del mundo natural que, desde el punto de vista humano (antropocentrismo), constituyan recursos para la vida individual y social. Dichos recursos han de ser utilizados de modo racional, lo que sin duda plantea la cuestión de su concreto significado. En cualquier caso, la utilización racional debe conseguirse precisamente a través de una acción pública consistente en velar por la protección, defensa, restauración y mejora del medio ambiente. Esto implica la elaboración de políticas públicas y el empleo de técnicas jurídicas destinadas a asegurar el uso racional de los recursos, técnicas entre las que destaca la evaluación, tanto por su universalidad y racionalidad ambiental, como por su funcionalidad preventiva. En tercer lugar, el número 3 del artículo 45 CE comentado establece una clara reserva de Ley en punto a la acción pública sobre los recursos naturales y dispone la entidad incluso penal de las conductas que infrinjan las normas ambientales, lo que da idea de la trascendencia atribuida a los valores-bienes consagrados por la norma constitucional. Por su parte, el artículo 46 CE extiende el mandato de protección (preservación) y mejora al patrimonio (como tal y, por tanto, también de todos y cada uno de los bienes que lo integren) histórico, artístico y cultural, sea cual sea su titularidad y régimen jurídico. Finalmente, el artículo 47 CE dispone el derecho de todos (igual que el número 1 del artículo 45 CE por relación al medio ambiente) a una vivienda digna y adecuada. Para la consecución de este objetivo, la CE prevé la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación como medio o instrumento fundamental. Desde la perspectiva ambiental, la dedicación del suelo para satisfacer el derecho a la vivienda es, por definición y en principio, una utilización racional del recurso natural suelo. La doctrina del Tribunal Constitucional destaca por ello la estrecha interrelación existente entre la ordenación territorial y urbanística y la protección medioambiental; interrelación, que hace difícil el neto deslinde del contenido propio y específico de una y 158 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina otra [vid. STC 28/1997, de 13 de febrero (Tol 9387)] que toma pie en otras sentencias anteriores). Como síntesis de las anteriores consideraciones, puede concluirse que: 1º. Existe un orden constitucional ambiental, del mismo modo que hay un orden constitucional económico, que tiene una estructura interna discernible. 2º. El orden constitucional habilita potestades públicas de intervención desde determinados principios entre los que destacan los de previsión y racionalidad. 3º. La acción de los poderes públicos debe descansar en la ponderación de los complejos intereses concurrentes, sobre la base de los conocimientos científico-técnicos disponibles (siempre relativos y en rápida evolución). 3.2. El orden constitucional organizativo: la distribución de competencias Dada la complejidad del sistema de distribución territorial de competencias (legislativas y ejecutivas) entre el Estado y las CCAA, no es posible abordar aquí, en toda su extensión, el aspecto organizativo del orden constitucional estudiado, tanto más cuanto que en esta concreta materia aquella complejidad es especialmente acusada, dando lugar a un número apreciable de conflictos. Así se desprende de un simple repaso a algunos de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional: – La STC 64/1982, de 4 de noviembre (Tol 79037), establece la competencia legislativa de la CA catalana en materia de medio ambiente y de espacios naturales, dentro del marco de la legislación básica estatal; la STC 69/1982, de 23 de noviembre (Tol 78961) y la 82/1982, de 21 de diciembre (Tol 78972), se pronunciaron en idéntico sentido que la anterior. – La STC 80/1985, de 4 de julio (Tol 79495) afirma la competencia de la CA catalana en materia de sanidad vegetal y, en concreto, la prevención y la lucha contra plagas o enfermedades vegetales. – La STC 170/1989, de 19 de octubre (Tol 61182) confirma la competencia de la CA madrileña para el establecimiento del Parque Natural de la Cuenca Alta del Río Manzanares. – La STC 45/1991, de 25 de febrero (Tol 100375) establece la competencia del Estado para la aprobación de una norma reglamentaria en materia de desarrollo integral de las zonas de agricultura de montaña, con salvaguardia, sin embargo, de su no aplicación a las CCAA de Cataluña, País Vasco y Galicia. La protección del medio ambiente 159 – la STC 208/1991, de 31 de octubre (Tol 81893) confirma la competencia de la CA vasca para la realización de los controles sobre tomas de agua superficiales destinadas a la producción de agua potable. – La STC 329/1993, de 12 de noviembre (Tol 82350) afirma la competencia de la CA catalana para la declaración de “zona de atmósfera contaminada”. – Las SsTC 102/1995, de 26 de junio (Tol 82841), 194/2004, de 10 de noviembre (Tol 508783) y 138/2009, de 15 de junio (Tol 1555637), entre otras, han confirmado las competencias ejecutivas de las CCAA en materia de protección y gestión de espacios naturales. – Las SsTC 30/2011, de 16 de marzo (Tol 2071352) y 32/2011, de 17 de marzo (Tol 2071354), han reafirmado las competencias exclusivas del Estado en materia de cuencas hidrográficas supracomunitarias (en esos casos, la del Guadalquivir y la del Duero) consagradas en el art. 149.1.22 CE y han declarado inconstitucionales y nulas las previsiones de los EA de Andalucía y Castilla y León, respectivamente, que se le oponían. El aspecto más destacado del reparto competencial es que la CE reserva al Estado (art. 149.1.23 CE) la legislación básica sobre protección del medio ambiente… (y) la legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias. Esto es, la regulación de las cuestiones o los extremos fundamentales o esenciales (mediante Ley formal, normas reglamentarias e, incluso y excepcionalmente, actos) sobre protección del medio ambiente (con la muy importante precisión, en este caso, de la posibilidad del establecimiento por las CCAA de normas adicionales de protección), montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias, lo que en tales materias deja libre para que las CCAA asuman en sus respectivos EEAA, las competencias de: a) la legislación de desarrollo (de la básica estatal) y b) la ejecución, así como, en punto concretamente a la protección ambiental, el dictado de normas adicionales a las estatales. Justamente sobre esta base, el TC ha determinado que la normativa básica general que dicte el Estado constituye un mínimo común, que puede alcanzar al establecimiento de características técnicas mínimas y uniformes y que las CCAA pueden no sólo desarrollar, sino también complementar dicha normativa del Estado con soluciones diferenciadas propias, siempre que éstas sean más severas o exigentes [SsTC 149/1991, de 4 de julio (Tol 599544); 102/1995, de 26 de junio (Tol 82841); y 156/1995, de 26 de octubre (Tol 599945); las dos últimas Sentencias corrigen la doctrina sentada en la primera, que había determinado que la obligación de la normativa básica de dejar espacio normativo autonómico era en esta materia menor que en las restantes]. De ahí que haya declarado inconstitucionales normas autonómicas sancionadoras menos severas que las del Estado [SsTC 196/1996, de 28 de noviembre (Tol 83125), y 16/1997, de 30 de enero (Tol 83160)]. 160 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina En cualquier caso, y sobre la base del art. 148.1.9 CE, el TC ha afirmado con carácter general la competencia autonómica en materia de gestión, es decir, de ejecución y aplicación práctica de la legislación ambiental: SsTC 102/1995, de 26 de junio (Tol 82841); 194/2004, de 10 de noviembre (Tol 508783); y 163/1995, de 8 de noviembre (Tol 82900). Esta competencia, empero, no impide la formulación por el poder central —en específicas materias de su competencia— de medidas de carácter ejecutivo, como la elaboración de una política propia de ayudas públicas apoyada en las correspondientes previsiones presupuestarias [STC 16/1996, de 1 de febrero (Tol 82951)]. Aparte de sus competencias normativas en el campo medioambiental, el Estado también dispone de otros títulos que pueden proyectarse sobre el medio ambiente, a saber: – Legislación penal (art. 149.1.6 CE; lo que permite al poder legislativo del Estado definir ilícitos penales medioambientales, por ejemplo en el Código penal). – Hacienda general (art. 149.1.14 CE; lo que le habilita para establecer figuras tributarias medioambientales o de finalidad medioambiental). – Bases de la ordenación del crédito, banca y seguros (art. 149.1.11 CE; lo que le autoriza a desarrollar una política de puesta a disposición de la medioambiental de recursos del sistema económico-financiero). – Sistema básico de la investigación científica y técnica (art. 149.1.15; lo que le capacita para formular y ejecutar una política de fomento y coordinación de la investigación en éste terreno). – Relaciones internacionales (art. 149.1.3 CE: lo que le permite negociar y asumir compromisos internacionales de índole ambiental); y: – Coordinación y bases de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE: ordenación del sistema económico y de sus sectores relevantes para armonizarlos con la preservación del medioambiente). No hay que olvidar tampoco que el Estado posee otro conjunto de competencias concretas, (tanto normativas como ejecutivas) a través de las que puede y debe materializar una política ambiental, entre las que destacan las siguientes: – La regulación del régimen jurídico de los bienes del dominio público llamado natural [art. 132 CE, en relación con las SsTC 227/1988, de 29 de noviembre, en materia de aguas (Tol 80074); y 149/1991, de 4 de julio, en materia de costas (Tol 80561)]. – La defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental [art. 149.1.28 CE, en relación con la STC 17/1991, de 31 de enero (Tol 80431); protección del medio ambiente artificial u obra del hombre]. La protección del medio ambiente 161 – La pesca marítima (art. 149.1.19 CE; política de utilización racional de los recursos del mar). – Los aprovechamientos hidráulicos (art. 149.1.22 CE; ordenación supracomunitaria de estos aprovechamientos). – Las bases del régimen minero y energético (art. 149.1.25 CE; política básica de utilización racional de éstos recursos). – Las obras públicas, infraestructuras y servicios de interés general (art. 149.1.20, 21 y 24 CE; cuyo ejercicio obliga a la contemplación y el respeto de la perspectiva medioambiental). Por su parte, las CCAA poseen un papel de desarrollo y complemento en lo legislativo, pero fundamental en la gestión o ejecución, es decir, en el aseguramiento de la eficacia de la entera normativa medioambiental. Para ello, cuentan no solo con competencias específicas en la materia medio ambiente sino también con otras como la ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda (art. 148.1.3 CE); las correspondientes en materia de ordenación de la economía (art. 148.1.13 CE); las relativas a la agricultura y ganadería (art. 148.1.7 CE) y las obras públicas, las infraestructuras y los servicios autonómicos (art. 148.1.4, 5, 6 y 10 CE). En este análisis del reparto de competencias en materia de medio ambiente no hay que olvidar a la instancia territorial-administrativa más cercana al ciudadano, que no es otra que la AL, pues esta tiene atribuidas también competencias en la materia. La LrBRL (art. 25.2) determina que la legislación general y la autonómica han de asignar a los Municipios competencias en relación con la protección del medio ambiente y, en particular, con la ordenación del tráfico urbano, la protección civil, la protección de la salubridad pública, el suministro de agua, el servicio de limpieza viaria, la recogida y el tratamiento de residuos, el alcantarillado y el tratamiento de aguas residuales. Algunos de estos ámbitos de actuación son configurados, incluso, como servicios municipales mínimos o de prestación obligatoria en función de la población de la entidad local (art. 26 LrBRL). La jurisprudencia contencioso-administrativa ha afirmado de manera constante la competencia municipal en la materia. Véanse, en este sentido, las SsTS de 22 de junio de 1994 (Tol 1707514); 6 de febrero de 1996 (Tol 188103); 23 de mayo de 2006; y 24 de abril de 2012 (recurso de casación 4964/2008). Además, de la STJ de 22 de junio de 1989 (asunto Cinisello Balsamo) se deduce implícitamente incluso la posibilidad de la trasposición de Directivas de la UE a través de normas municipales. 4. LA LEGISLACIÓN La complejidad, el alto volumen y el carácter disperso de las normas ambientales hacen imposible cualquier exposición sistemática del ordenamiento positivo, es 162 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina decir, del conjunto de la legislación de protección ambiental. Por ello, hemos de concentrarnos en las normas generales y limitarnos a una descripción sucinta tanto de los aspectos fundamentales, como de las líneas maestras de su evolución, todo ello con referencia a las disposiciones aprobadas por el Estado como legislación básica. La primera respuesta jurídica en el tiempo es sin duda la contenida en la regulación que de las relaciones de vecindad hace el Cc (arts. 590, 1902 y 1908), con remisión a las regulaciones administrativas de las distintas actividades. Sobre esta base y a partir del concepto de la inmissio, es factible para el propietario de un bien defenderse de la actividad realizada por otro en su propiedad que afecta o perjudica los intereses de aquél. El problema aquí es la determinación de los niveles de tolerancia que son exigibles y también la óptica y el alcance limitados tanto de la regulación, como de la operación del mecanismo de reacción, a todo lo cual se añade la prácticamente nula eficacia preventiva, salvo que cupiera utilizar —lo que no está claro— la vía interdictal. La efectividad de esta regulación es reducida en todo caso, para tutelar valores puramente ambientales. De todas formas, existe un cierto cuerpo de jurisprudencia civil del Tribunal Supremo, que admite la intervención de los Jueces y Tribunales civiles en esta materia (hoy profundamente administrativizada) siempre sobre la base de la culpa contractual o extracontractual o en la técnica del abuso del propio derecho o del ejercicio antisocial de éste. Así ocurre en la STS de 16 de enero de 1989 (Tol 226278), con relación al polvo producido por un horno industrial de cal y acería. Esta jurisprudencia llega, incluso, a extender el campo de juego de las técnicas civiles más allá de la reparación indemnizatoria, para alcanzar a la imposición —con independencia de la actuación administrativa correspondiente— de las medidas correctoras que se consideren pertinentes [STS de 20 de marzo de 1989 (Tol 1731618)]. La radical insuficiencia de los remedios jurídico-civiles ha determinado que en España, al igual que en la generalidad de los países, la cuestión medioambiental haya sido tratada mediante regulaciones administrativas. Un hito en el surgimiento y desarrollo de la normativa ambiental-administrativa fue sin duda la promulgación del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas (RAMINP), aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961. El objetivo perseguido por este Reglamento, que es una norma típica de policía industrial (sustituida en muchas CCAA por normativa propia, pero subsistente todavía en aquellas que no disponen de tal normativa, según se desprende de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera), se centra en la protección de la seguridad, la salubridad y la comodidad públicas, imponiendo para ello a las actividades industriales las limitaciones que resultaran pertinentes. El sistema descansa, de un lado, en la clasificación de las actividades en alguna de las categorías de molesta, insalubre, nociva o peligrosa (con la consecuencia de su sujeción al régimen correspondiente, incluidas las prescripciones especiales sobre características e instalaciones) y, de otro, en el control administrativo a La protección del medio ambiente 163 través de la pertinente autorización (municipal), tanto de las construcciones fijas precisas (autorización de obras), como de las instalaciones, maquinaria y cualesquiera otros mecanismos precisos para el desarrollo de la actividad de que se trate (autorización de apertura o funcionamiento). En el curso de este control se fiscaliza tanto la localización, que ha de ser conforme con los planes urbanísticos o, en su defecto, con la regla de la separación mínima de 2000 metros al núcleo de población más próximo (regla general susceptible de ser excepcionada en el caso concreto), como las características funcionales de la actividad, con la consecuencia, en su caso, de la imposición de las medidas correctoras de las instalaciones que fueran precisas para que el funcionamiento de dicha actividad se mantenga en todos los órdenes dentro de los límites legales. La legislación urbanística (que se estudia en las lecciones 6 a 9) tiene también una gran importancia en este campo, a pesar de no ser específicamente ambiental, no sólo por lo avanzado de sus soluciones y la gran calidad de sus técnicas, sino por haber establecido un sistema de ordenación territorial basado en un conjunto trabado de planes, especialmente municipales, con gran capacidad de decisión. La técnica de la planificación permite una adecuada organización y regulación de los usos y las actividades en el territorio, muy superior en todo caso a la que hace posible las técnicas de policía industrial de la reglamentación de las actividades a que inmediatamente aludiremos. Téngase en cuenta que a través de los planes urbanísticos se definen las exigencias y la calidad de las obras de urbanización y de las zonas verdes, parques y jardines, equipamientos e instalaciones deportivas, de recreo y ocio; y se determina el suelo que debe ser preservado de la urbanización e, incluso, positivamente protegido por sus valores naturales o paisajísticos, el llamado suelo rústico o no urbanizable (o, también, rural, a los solos efectos del TRLdS08) en sus diferentes modalidades de ordinario, protegido, de especial protección, etc. A partir de la década de los años setenta se produjo un enorme desarrollo de la legislación administrativa ambiental, desarrollo que se aceleró de manera sensible a partir de 1986 (ingreso de España en las Comunidades Europeas), con el fin de incorporar progresivamente las normas de protección ambiental de la UE. Una simple identificación de la normativa estatal más importante permitiría clasificar esta en los siguientes apartados: A) Normas que establecen técnicas o instrumentos de carácter horizontal o transversal 1. Evaluación de los efectos de planes y programas en el medio ambiente y de impacto ambiental de proyectos: Ley 9/2006, de 28 de abril y RDL 1/2008 y R.D. 1131/1988, de 30 de septiembre; respectivamente. 2. Derechos de los ciudadanos en materia ambiental: Ley 27/2006, de 18 de julio, sobre derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. 164 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina 3. Responsabilidad ambiental: Ley 26/2007, de 23 de octubre. 4. Prevención y control integrados de la contaminación: Ley 16/2002, 1 de julio. 5. Sostenibilidad del modelo económico: Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible (arts. 77 a 104). B) Normas sobre utilización racional de los recursos naturales y lucha contra la contaminación 1. Aguas marinas: Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre mar territorial; diversos preceptos de la LC y la LPEyMM; Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio marino; y Real Decreto 258/1989, de 10 de marzo, por el que se establece la normativa general sobre vertido de sustancias peligrosas desde tierra al mar. 2. Aguas continentales: la regulación contenida en la LA (RDL 1/2001, de 20 de julio y sus dos Reglamentos parciales). 3. Aguas residuales y vertidos: Real Decreto-Ley 11/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las normas aplicables al tratamiento de las aguas residuales urbanas; y Real Decreto 1620/2007, de 7 de diciembre, sobre reutilización de las aguas depuradas. 4. Aire: Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera. 5. Cambio climático: Ley 1/2005, de 9 de marzo, sobre comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero; y Ley 40/2010, de 29 de diciembre, sobre captura y almacenamiento de dióxido de carbono. 6. Contaminación acústica-ruido: Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido. 7. Protección de la flora, de la fauna y de la biodiversidad: Ley 42/2007, de 13 de diciembre, y Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales de la fauna y flora silvestres. C) Normas sobre residuos y sustancias o productos particularmente contaminantes o peligrosos 1. Residuos: Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados. 2. Sustancias y mezclas químicas: Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de sustancias y Real Decreto 255/2003, de 28 de febrero, que aprueba el reglamento de preparados peligrosos. La protección del medio ambiente 165 3. Contaminación biogenética: Ley 9/2003, de 25 de abril, establece el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente. 4. Energía nuclear: Ley 25/1964, de 29 de abril, de energía nuclear, y Real Decreto 1836/1999, de 3 de diciembre, sobre instalaciones nucleares y radiactivas. Esta enumeración sumaria de nuestra legislación ambiental-administrativa más importante estaría incompleta si no incluyéramos a los Reglamentos de la UE, que son de directa aplicación en nuestro país, y entre los que destacan las siguientes: – El Reglamento 1907/2006, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 18 de diciembre de 2006, sobre registro, evaluación, autorización y restricción de productos químicos (denominado coloquialmente por sus siglas en inglés: “REACH”). – El Reglamento 1013/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativo al traslado de los residuos desde y hacia fuera de la Unión Europea. – El Reglamento 1221/2009, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo al sistema de gestión y auditoría ambientales conocido como “EMAS” por sus siglas en inglés (que se analiza en el epígrafe 9.2). De forma paralela a la consolidación y el tratamiento jurídico-administrativos de las cuestiones ambientales, se ha producido una acentuación y un perfeccionamiento progresivos de la respuesta jurídico-penal, lo que evidentemente guarda relación con la extensión y afirmación de la conciencia y preocupación ciudadanas. Ya por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de julio, se introdujo un nuevo artículo 347 bis Cp, en el que se tipificaba como delito la contravención de las Leyes o Reglamentos protectores del medio ambiente y otras actuaciones lesivas de éste. En la actualidad, el Cp regula varias figuras delictivas conectadas con la protección del medio ambiente. Los artículos 325 a 331 regulan los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; los artículos 332 a 337 configuran los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos, y los artículos 352 a 358 disponen el reproche penal en materia de incendios. 5. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Dado el reparto territorial de competencias en la materia anteriormente expuesto, el estudio de la organización administrativa ambiental no puede circunscribirse solo al nivel estatal, pues el centro de gravedad de la ejecución y aplica- 166 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina ción diaria de la mayor parte de la legislación ambiental radica justamente en las CCAA y, en su caso, en la AL. 5.1. La Administración General del Estado Desde la lejana creación de la CIMA en el año 1971, las competencias y responsabilidades ambientales han experimentado un crecimiento orgánico exponencial en la AGE, que culminó en 1996 con la creación del Ministerio de Medio Ambiente por Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo. Desde esa fecha se han llevado a cabo diversas reorganizaciones administrativas. El actual Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente fue creado por Real Decreto 1823/2011, de 23 de diciembre y asumió las competencias que hasta ese momento pertenecían al Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino. Se trata sin lugar a dudas del órgano más importante de la AGE en materia de medio ambiente, puesto que ejerce competencias en prácticamente todos los sectores más relevantes de la protección del entorno (cambio climático, protección de la biodiversidad, de las aguas, etc.) Según la última reordenación ministerial operada hasta el momento de la elaboración de esta obra, los órganos superiores de este departamento son los siguientes: – La Secretaría de Estado de Medio Ambiente. – La Subsecretaría de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. Además de estos órganos, es importante subrayar que están adscritas a este Departamento las Confederaciones Hidrográficas, que tienen las importantes competencias en materia de planificación, gestión, supervisión y protección de las aguas continentales (tanto superficiales como subterráneas, excluidas las minerales) en las cuencas intercomunitarias. Dignos de mención son, además, los dos siguientes órganos colegiados: la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente (reúne a la AGE y las AAPP de las CCAA con el fin de consensuar y concertar la política medioambiental y las diferentes acciones en la materia) y el Consejo Asesor del Medio Ambiente (regulado por la Ley 27/2006, de 18 de julio, vid. infra, epígrafe 8.3). La creación del Ministerio de Medio Ambiente en 1996 supuso sin duda un considerable avance en la articulación de la organización administrativa y en la afirmación de las políticas ambientales, si bien no puede decirse que la situación sea óptima, persistiendo una cierta dispersión de competencias relevantes en la materia, a pesar de la fusión de los antiguos Ministerios de Medio Ambiente y de Agricultura, Pesca y Alimentación. Así, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo sigue siendo competente en el respeto del ambiente por parte de la actividad industrial y en todo lo relacionado con las energías renovables, el ahorro energético y la seguridad nuclear; y el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad conserva competencias en materia de sanidad ambiental, protección de los consumidores, biotecnología y productos químicos. La protección del medio ambiente 167 5.2. Las Administraciones de las Comunidades Autónomas Las CCAA han observado también en materia ambiental un destacado mimetismo respecto de las soluciones y modelos organizativos adoptados por la AGE. Durante los años ochenta, varias CCAA pusieron en pie estructuras de tipo “agencia” para gestionar con criterios de especialización y autonomía los asuntos ambientales (Andalucía, Murcia, Madrid y Valencia). Esa opción organizativa entró luego en desuso, de modo que en la actualidad las competencias ambientales están residenciadas en órganos centrales (Consejerías o Departamentos). A efectos puramente organizativos, en el conjunto de las diecisiete CCAA han podido distinguirse hasta hace relativamente poco dos grupos: uno, formado por las CCAA que atribuyeron las competencias a un órgano que, con el nombre habitual de Consejería o Departamento se dedicaba monográfica y exclusivamente al medio ambiente; otro, constituido por CCAA en las que las responsabilidades ambientales estaban integradas o mezcladas con otras. Sin embargo, el primer grupo ha ido menguando progresivamente, y en la actualidad se encuentra vacío. Esto es, todas las CCAA han acabado integrando o fundiendo las responsabilidades ambientales con otras más o menos afines. En algunas CCAA, el término medio ambiente (u otro similar) ni siquiera figura en la denominación de ninguna Consejería: así, en Castilla-La Mancha y Murcia. Vista en perspectiva histórica, esta evolución es, sin duda, un síntoma evidente de la pérdida de importancia organizativa que las consideraciones ambientales tienen en el nivel autonómico. Por lo que respecta a la denominación exacta de la Consejería o Departamento autonómico encargado de los asuntos ambientales, la heterogeneidad de las situaciones impide una clasificación rigurosa, por lo que se impone la mera cita de los siguientes ejemplos: – Andalucía: Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente. – Aragón: Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente e Instituto Aragonés de Gestión Ambiental (organismo autónomo). – Cantabria: Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Urbanismo. – Castilla y León: Consejería de Fomento y Medio Ambiente. – Islas Canarias: Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad. – Principado de Asturias: Consejería de Fomento, Ordenación del territorio y Medio Ambiente. Además de lo que son puramente órganos activos, la mayor parte de las CCAA han creado también órganos de participación o de carácter asesor, como el Consejo Asesor de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Cantabria, creado por Decreto autonómico 129/2006, de 14 de diciembre. 168 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina 6. LAS TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA AMBIENTAL: CUADRO GENERAL La respuesta ordinaria a las necesidades colectivas de orden medioambiental consiste en la puesta en pie de una política pública formalizada, cuya responsabilidad se entrega al poder ejecutivo, más concretamente a la AP, que queda apoderada para el ejercicio de ciertas técnicas. Esto es así no sólo en el caso de España, sino también en el plano internacional y, más concretamente, en la UE. Por otro lado, las técnicas arbitradas por la normativa europea y la española más directamente relacionadas con el medio ambiente agotan prácticamente la panoplia tradicional de las técnicas administrativas típicas en sus distintos grados de intensidad (mera limitación del ejercicio de libertades y derechos, delimitación del contenido de derechos, sacrificio de libertades y derechos) y formas (prohibiciones, autorizaciones, órdenes, mandatos, etc.). Un análisis a vista de pájaro de la abigarrada normativa ambiental permite distinguir y clasificar, a los solos efectos sistemáticos y expositivos, los tipos de técnicas o instrumentos de intervención administrativa que se analizan a continuación. 6.1. La regulación, la programación y la planificación La actividad de regulación administrativa es una constante en el terreno ambiental, variando sólo la intensidad y el alcance de la normativa, así como el mayor o menor juego de la norma reglamentaria y de la cooperación-coordinación con los agentes del sector económico-social correspondiente. Por razón de la misma naturaleza de su objeto y de sus cambios constantes, las regulaciones legales tienden, en efecto, a emplear conceptos abstractos y genéricos, remitiéndose ampliamente para su concreción a la fase comúnmente denominada “ejecutiva” o de actuación administrativa. También es muy frecuente en dicha regulación la consulta a los agentes afectados antes de la adopción de medidas públicas e, incluso, la previsión de acuerdos entre tales agentes; técnicas, que pueden apreciarse en la legislación de residuos (Ley 22/2011, de 28 de julio). Ejemplos significativos de regulaciones en las que la reglamentación desempeña un papel muy destacado son los siguientes: a) La determinación (por el Gobierno de la nación) de los niveles o valores (también llamados estándares) de inmisión (calidad ambiental) para ciertos contaminantes atmosféricos (el ozono, el monóxido de carbono, el plomo, los dióxidos de nitrógeno, etc.), así como los valores (estándares) de emisión para ciertas actividades contaminantes, a los que se refiere la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera. La La protección del medio ambiente 169 mayor parte de estas normas (con rango habitual de Real Decreto) han sido dictadas para incorporar las Directivas europeas correspondientes (en materia de incineradoras de residuos urbanos, de grandes instalaciones de combustión, etc.). b) La reglamentación y clasificación de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (incluso en el nivel municipal), a que se refiere el Reglamento aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre (RAMINP), ya mencionado en el epígrafe 4. En la mayoría de las CCAA ese viejo Reglamento ha sido sustituido por normativa autonómica propia. En ocasiones, la regulación-reglamentación llega a ser tan intensa que la actividad económica privada afectada pasa a quedar estrictamente regulada, transformándose prácticamente en un servicio público en sentido objetivo, es decir, virtual o impropio. Ese sería el caso de las actividades de producción y gestión de residuos tóxicos y peligrosos. A la reglamentación general se añade en ocasiones, como en el caso del régimen relativo a la contaminación atmosférica, la posibilidad de establecer ordenaciones más severas para ámbitos territoriales o actividades determinadas por razones especiales de gravedad y mediante la técnica de las declaraciones y clasificaciones administrativas: así, y al amparo de la hoy derogada Ley 38/1972, se estableció la posibilidad de declarar zonas de atmósfera contaminada y zonas en situación de emergencia, que permitían la aplicación de reglamentaciones más severas y estrictas. También podemos incluir en este grupo la técnica de la clasificación de los productos y manipulaciones biogenéticas en razón de sus peligros (alto o bajo riesgo, según la Ley 9/2003, de 25 de abril). De otro lado, la reglamentación alcanza su mayor grado de intensidad (al punto de habilitar la delimitación del contenido de derechos) bajo la forma de programación o planificación. Ejemplos paradigmáticos son los siguientes: – Los planes previstos por la Ley 13/1985, de 25 de junio, de patrimonio histórico español para la ordenación de los conjuntos o sitios históricos o de las zonas arqueológicas declarados bienes de interés cultural (art. 20), en los que se da una utilización de la planificación urbanística al servicio de dicha política concreta. – Los planes de ordenación de recursos naturales (PORN) previstos por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de patrimonio natural y biodiversidad, que incluso prevalecen sobre la planificación urbanística. – Los planes y programas de gestión de residuos, previstos en la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados (art. 14). 170 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina 6.2. Las declaraciones administrativas, las clasificaciones, los inventarios, las catalogaciones y los registros Es usual que el empleo de la técnica de la reglamentación (sobre todo de actividades) y, muy particularmente, de la planificación, vaya acompañada de declaraciones administrativas por las que se aprecia la concurrencia del pertinente interés general y que, en su caso, juega como condición para la aplicación de la correspondiente regulación jurídico-pública. Entre los múltiples casos de normas que utilizan esta técnica pueden apuntarse los siguientes: i) La Ley 13/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español, que prescribe las declaraciones de bien de interés cultural (art. 1), determinantes, a su vez y en su caso, de la catalogación y del inventario (arts. 21 y 26.6). ii) La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de patrimonio natural y de la biodiversidad, que contempla las declaraciones de protección de los espacios de valor ecológico según la clasificación en Parques, Reservas Naturales, Áreas marinas protegidas, Monumentos Naturales y Paisajes Protegidos (art. 29), así como también la catalogación de especies amenazadas (en peligro de extinción y vulnerables, art. 55). iii) El Reglamento de actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, que utiliza la técnica del nomenclátor y la clasificación de las actividades (art. 2). iv) El Real Decreto legislativo 1/2008, de 11 de enero, de evaluación del impacto ambiental, que utiliza la clasificación de proyectos según sus características (ubicándolos en anexos diferentes). Por otra parte, muchas normas ambientales emplean la técnica del registro administrativo, en el que deben inscribirse hechos, titularidades o actividades. Así, la legislación de aguas (LA) ha establecido el Registro de Aguas, en el que han de estar inscritos todos los aprovechamientos privativos del dominio público hidráulico. La de residuos establece por su parte la existencia de registros (autonómicos) de producción y gestión de residuos (art. 39 de la Ley 22/2011, de 28 de julio). 6.3. Las prohibiciones directas de actividades No es infrecuente tampoco en el campo de la protección ambiental que una Ley o un Reglamento prohíba directamente una determinada actividad, lo que suele ir de la mano de la aplicación de la técnica que se ha examinado en el apartado anterior. Ejemplo bien ilustrativo es el de las prohibiciones de inquietar, dañar o dar muerte a animales silvestres (en general, pero particularmente a los que están catalogados), así como de determinados procedimientos de realización La protección del medio ambiente 171 de la actividad cinegética establecidos por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y la biodiversidad. Pero también lo es la comercialización de envases etiquetados o marcados con la leyenda de no retornable u otra de contenido similar, contemplada en el artículo 14.2 de la Ley 11/1997, de 24 de abril, de envases y residuos de envases (hoy vigente con rango reglamentario, según lo dispuesto por la Ley 22/2011, de 28 de julio). Las prohibiciones pueden ser también transitorias, en cuanto que cautelares, para salvaguardar las condiciones existentes entretanto se adoptan las medidas definitivas: así sucede en el caso de los supuestos de suspensión de las actividades correspondientes a proyectos sujetos a evaluación de su impacto ambiental, previstos en el artículo 28 del Reglamento de evaluación de impacto ambiental (Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre); o en el de la suspensión por seis meses de obras de demolición o cambio de uso en bienes declarados de interés cultural, supuesto contemplado en el artículo 25 de la Ley 13/1985, del patrimonio histórico español. 6.4. Las autorizaciones Es ésta sin duda la técnica más utilizada por la normativa ambiental. Se respeta el derecho a la actividad o a la utilización o disposición del bien de que se trate, pero el ejercicio se sujeta a una prohibición sólo excepcionable por un acto permisivo de la AP o, en todo caso, un acto del sujeto actuante que permita el control de aquélla. Ahora bien, no todas las regulaciones que se hacen de esta técnica clásica de intervención responden al modelo ideal de la misma; antes al contrario, es apreciable una gran variedad de soluciones, en directa dependencia del grado de intensidad de la intervención administrativa en la materia. También en este campo, pues, el medio ambiente es un banco de innovaciones jurídicas. Sin ánimo exhaustivo y con el solo propósito de ilustrar esa variedad, pueden identificarse tres tipos o clases de autorizaciones, yendo de mayor a menor en el control administrativo que supongan. 6.4.1. Notificaciones, comunicaciones o declaraciones responsables Con distinto manto terminológico existen en la legislación ambiental distintas figuras que se basan en esencia en que la persona o empresa interesada ha de poner en conocimiento y trasladar a la AP diferentes datos, extremos e informaciones, lo que en principio habilita al interesado para el inicio o desarrollo de determinada actividad o servicio con incidencia en el medio ambiente, sin que tenga que esperar una manifestación autorizatoria expresa de la AP. Muchas de estas técnicas han entrado en nuestro ordenamiento a través del Derecho de la UE. Por ejemplo, el Real Decreto 1254/1999, de 16 de julio, sobre control de los riesgos inherentes a los accidentes en los que intervengan sustancias peligrosas, determina que las 172 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina empresas industriales afectadas por dicha norma deben enviar una notificación a la CA correspondiente, expresiva de un conjunto de datos e informaciones sobre la actividad industrial, antes de su puesta en marcha. Por su parte, el Reglamento comunitario REACH (1907/2006) exige que todas las empresas que comercialicen sustancias químicas lleven a cabo un registro de las mismas ante la Agencia Europea de Productos Químicos, consistente en la transmisión de un exhaustivo dossier técnico, como requisito necesario a dicha comercialización. La figura se ha visto reforzada tras la incorporación de la denominada Directiva Bolkestein o de servicios (Directiva 2006/123), a través de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que modifica diversas Leyes y que establece la figura de la declaración responsable, en detrimento de la autorización clásica, para la iniciación y desarrollo de servicios, en este caso ambientales. 6.4.2. Autorizaciones clásicas o típicas Con el nombre de autorización u otro equivalente (licencia o permiso), esta técnica representa un acto normalmente reglado (existen supuestos con diverso grado de discrecionalidad) y necesariamente previo de la AP de comprobación de la concurrencia de los requisitos legales para el legítimo ejercicio del derecho que se pretende. Son de esta clase las licencias reguladas por el Reglamento de actividades clasificadas de 1961; las previstas en la legislación urbanística; las de la Ley 13/1985, del patrimonio histórico español (en sus arts. 19 a 23); las de emisión de gases de efecto invernadero, exigidas por la Ley 1/2005, sobre comercio de derechos de emisión; y las establecidas en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de patrimonio natural y biodiversidad (por ejemplo para el ejercicio de la caza y la pesca); y, finalmente, los permisos de investigación de estructuras geológicas subterráneas, reguladas en la Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenamiento geológico de carbono. Es de destacar que la normativa medioambiental no se preocupa de simplificar el régimen de autorizaciones de las actividades a las que se refiere, añadiendo simplemente las técnicas que introduce a las que ya afecten a tales actividades por otras disposiciones sectoriales, lo cual ha provocado sin duda problemas de coordinación procedimental. 6.4.3. Autorizaciones que, por su régimen, se acercan mucho a verdaderas concesiones El prototipo es el de la autorización ambiental integrada, prevista por la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación (vid. epígrafe 7.2). Sus características son las siguientes: La protección del medio ambiente 173 – Amplio margen de apreciación de la AP a la hora de su otorgamiento. – Amplio margen de la AP (si no de verdadera discrecionalidad) a la hora de determinar el contenido de la autorización; en ella se fijan las condiciones y los requisitos concretos de la actividad autorizada y los términos de la vigencia y efectividad de la propia autorización, pudiendo imponerse verdaderas obligaciones positivas al solicitante. – Limitación normativa del período de vigencia de cada autorización, dando lugar así a la necesidad de periódicas renovaciones del control administrativo, con la consecuente oportunidad —cada vez— de innovar y actualizar las condiciones de ejercicio de la actividad. – Estrictos controles, vigilancia e inspecciones de la actividad autorizada por parte de la AP, que puede imponer, entre otras, las sanciones consistentes en la clausura, total o parcial y temporal o definitiva, de las instalaciones; el cese —temporal o definitivo— en las actividades; y, sobre todo, la inhabilitación para el ejercicio de la actividad. 6.5. Órdenes, mandatos, y obligaciones positivas Es posiblemente la normativa en materia de responsabilidad medioambiental la que facilita el ejemplo más característico de utilización de esta técnica. A los titulares de actividades o instalaciones cubiertas por la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, se les imponen con normalidad obligaciones positivas de hacer: así, por ejemplo, la de constituir seguros de responsabilidad por lo daños ambientales que puedan provocar; o el deber de adoptar sin demora las medidas preventivas adecuadas; o el de poner en conocimiento de las autoridades cualquier suceso de daño ambiental. Correlativamente, la AP les puede formular órdenes o instrucciones para controlar, eliminar o contener a los contaminantes de que se trate, así como para llevar a cabo las actuaciones de reparación ambiental que sean necesarias. Otras disposiciones, como la de evaluación de impacto ambiental, la de costas o aguas permiten a la AP imponer sobre los infractores la obligación de reposición de las cosas a su estado originario con posibilidad de la imposición de multas coercitivas. 6.6. Ejercicio de la potestad sancionadora administrativa Prácticamente en todos los casos las normas de carácter ambiental atribuyen a la AP la potestad sancionadora, contemplando la imposición de sanciones de verdadera importancia y gravedad. Puede decirse que, a juzgar sólo por la opción del legislador, es ésta la técnica en cuya eficacia se tiene una mayor confianza. No 174 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina es infrecuente que el Derecho sancionador ambiental agote las posibilidades de esta técnica. Así, en materia de residuos, la Ley 22/2011, de 28 de julio, combina la sanción de las infracciones en forma de multa económica (a la que se añade, como accesoria, la de decomiso de las mercancías, la inhabilitación del infractor o el cierre de instalaciones) con la publicidad de la misma y la imposición de multas coercitivas (arts. 47 y ss.). En ocasiones la sujeción de determinada actividad o sector a la potestad sancionadora administrativa viene impuesta por el Derecho de la UE: es el caso de la Ley 4/1998, de 3 de marzo, por la que se establece el régimen sancionador previsto en el Reglamento 3093/1994, del Consejo, de 15 de diciembre, relativo a sustancias que agotan la capa de ozono. 6.7. Otras técnicas Es usual, finalmente, que las normas ambientales empleen, junto a las técnicas de intervención expuestas, otras de fomento e incentivación de la actividad privada. Estas técnicas adoptan diferentes formatos: impuestos ambientales sobre actividades contaminantes (como los existentes en determinadas comunidades autónomas sobre industrias que contaminan a la atmósfera); tasas de variada naturaleza sobre multitud de actividades (recogida y tratamiento de basuras, depuración de aguas residuales, etc); otorgamiento de subvenciones, acceso al crédito oficial, libertad de amortización o incentivos fiscales (deducciones en el impuesto de sociedades por inversiones realizadas en la mejora ambiental de la empresa); implantación voluntaria de signos distintivos del carácter ecológico de un producto o servicios (“eco-etiqueta”) o sumisión también voluntaria a un sistema de gestión medioambiental (sistema comunitario “EMAS” o ISO 14000), etc. 7. LAS TÉCNICAS AMBIENTALES MÁS ESPECÍFICAS 7.1. La evaluación del impacto ambiental 7.1.1. Introducción: el marco legal La evaluación de impacto ambiental (en adelante, EIA) se estableció en el Derecho comunitario-europeo por la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente (modificada por otras Directivas posteriores), pasando a nuestro Derecho a través de las correspondientes normas de incorporación. La citada Directiva contempla la necesidad de la evaluación previa de los proyectos que puedan tener efectos significativos —incluso transfronterizos— sobre el medio ambiente en virtud, entre otros motivos, de su naturaleza, dimen- La protección del medio ambiente 175 siones o localización. Por proyecto se entiende toda realización de trabajos de construcción o de otras instalaciones u obras, así como otras intervenciones en el medio natural o el paisaje, incluidas las destinadas a la explotación de los recursos del suelo. Aparte de esta disposición, la UE ha aprobado otra Directiva en materia de evaluación ambiental, pero en este caso de planes y programas (evaluación ambiental llamada estratégica): la Directiva 2001/42, de 27 de junio de 2001, incorporada en España a través de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas sobre el medio ambiente. Pero no es ésta la técnica que aquí interesa exponer, debiendo dejarla meramente apuntada, sino la antes citada, relativa a los proyectos. Exposición que haremos sobre la base de la legislación básica estatal. En cumplimiento de la Directiva comunitaria de 1985 se dictó en su momento el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, sobre evaluación del impacto ambiental (en adelante, LEIA), que fue objeto de desarrollo reglamentario por el Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre (REIA). Las sucesivas modificaciones introducidas en el texto de 1986 aconsejaron su derogación y sustitución por otro texto legal, hoy vigente: el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, que ha sido ulteriormente modificado en varias ocasiones. Nótese por lo tanto que la disposición reglamentaria —aún vigente al tiempo de elaborar esta obra— es muy anterior a la de carácter legal que teóricamente desarrolla. Aparte de la legislación estatal, prácticamente todas las CCAA han establecido normas propias (legales y reglamentarias) en la materia, en ejercicio de su competencia para aprobar normas adicionales de protección del medio ambiente (art. 149. 1.23 CE), que ya ha sido examinada en el epígrafe 3.2. A través de estas normas propias, cada CA establece requisitos adicionales, prevé otras figuras evaluatorias o incluye más proyectos en su radio de aplicación. Las opciones organizativas y procedimentales autonómicas en éste punto son obviamente diversas. A modo de ejemplo, baste la cita de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de evaluación ambiental de la Comunidad de Madrid. 7.1.2. Régimen jurídico básico de la evaluación 7.1.2.1. Concepto La EIA es un conjunto de actuaciones ordenadas procedimentalmente a través del cual se pretende detectar y valorar las repercusiones que un determinado proyecto puede tener en el medio ambiente, antes de que sea aprobado o autorizado. Cuatro son los elementos que definen ésta técnica: 1º. La evaluación del pertinente proyecto, determinada por relación a los conceptos de ambiente [concepto éste de gran amplitud, comprensivo de un conjunto de elementos recogidos en el art. 7.1,c) LEIA] y de impacto (que 176 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina no es otra cosa que la diferencia en la situación real derivada de la consideración del ambiente afectado con y sin realización del proyecto de cuya ejecución se trate). 2º. El estudio de impacto ambiental, que es el documento técnico en que se materializa esencialmente y en un primer momento la evaluación. 3º. El procedimiento o conjunto de prescripciones de carácter procesal a observar para una toma de decisión sobre el estudio. 4º. La declaración de impacto ambiental, que es la resolución del órgano competente en materia ambiental que determina, a la vista del estudio y de los demás elementos de juicio aportados al procedimiento, las condiciones que deban establecerse en el proyecto inicial para la protección del medio ambiente y de los recursos naturales. En consecuencia, y siguiendo el art. 5 del Reglamento de la LEIA (R.D. 1131/1988, de 30 de septiembre) por evaluación del impacto ambiental debe entenderse legalmente el conjunto de estudios y sistemas técnicos que permiten estimar los efectos que la ejecución de un determinado proyecto, obra o actividad causa sobre el medio ambiente. 7.1.2.2. Ámbito de aplicación Están sujetos a evaluación del impacto ambiental (art. 1 y disposiciones adicionales de la LEIA) todos los proyectos (no, por tanto, los planes o programas) que estén recogidos en los Anexos I y II LEIA (o en la normativa autonómica de aplicación) ya sean estos públicos o privados (es indiferente, pues, el carácter público o privado de la obra, instalación o actividad, así como también del titular o promotor del proyecto). Dichos proyectos pueden sin embargo, como se verá más adelante, quedar excluidos de EIA en determinados supuestos, que deben siempre interpretarse restrictivamente. Las listas de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental que recoge la legislación ambiental estatal responden en esencia a los anexos de la Directiva 85/337, con sus modificaciones posteriores. Dichas listas, en cualquier caso, no pueden considerarse cerradas, pues de hecho varias disposiciones, de diferente rango, han adicionado nuevos supuestos de proyectos, sometiéndolos a la obligación de su previa evaluación de impacto ambiental. Entre esas disposiciones pueden mencionarse las siguientes: la LA, que establece la evaluación de las actividades que afecten al dominio público hidráulico; la LC, que dispone la evaluación de las actuaciones que puedan producir alteraciones importantes del dominio público marítimo-terrestre. Además hay que tener en cuenta que las CCAA pueden incluir en las listas o anexos de sus disposiciones propias aquellos proyectos que estimen adecuados, aunque no estén recogidos en la legislación estatal. De ello La protección del medio ambiente 177 puede seguirse la consecuencia de que un determinado proyecto esté sometido a EIA en una CA, y no en otras. La doble lista recogida en la LEIA comprende un enorme abanico de decenas de actividades, entre las que pueden citarse las siguientes: – Actividades industriales: ciertas refinerías, centrales térmicas y de combustión; centrales y otros reactores nucleares, plantas siderúrgicas integrales, instalaciones de tratamiento y transformación del amianto, instalaciones químicas integradas e instalaciones de eliminación de residuos radiactivos, tóxicos y peligrosos. – Actividades extractivas: extracción del amianto, de hulla, lignito y otros minerales. – Infraestructuras (determinadas presas, autopistas, autovías, carreteras, líneas de ferrocarril de largo recorrido, aeropuertos con pistas de igual o mas de 2.100 metros o de uso particular, puertos comerciales, vías navegables, determinados puertos de navegación interior y puertos deportivos); etc. Las actividades, las obras o las instalaciones aparecen, pues, determinadas en principio por su contenido o su objeto, precisados, en su caso, por aplicación de criterios técnicos o cuantitativos (longitud de la pista de aterrizaje, capacidad de producción de electricidad, etc.). Ocurre sin embargo que, a veces, el legislador emplea a este propósito conceptos sumamente indeterminados, tales como “grandes” (presas), “integrales” (plantas siderúrgicas) o “integradas” (en relación con las instalaciones químicas), así como “riesgos de graves transformaciones ecológicas negativas” (para el caso de las primeras repoblaciones). Todo ello hace algo imprecisos o incluso inseguros, en tales casos, los límites del ámbito de aplicación del régimen legal de la evaluación del impacto ambiental y hace surgir el problema de la legalidad de su concreción reglamentaria (Anexo 2 del Real Decreto 1131/1988), cuando ésta es restrictiva. Hay que tener muy presente que la evaluación de impacto ambiental es un procedimiento complejo que se intercala a su vez dentro de otro más amplio, que es cabalmente el determinado para la obtención de la autorización o aprobación administrativa del proyecto de que se trate. El proyecto en cuestión ha de ser evaluado antes de que sea autorizado o aprobado por la AP competente (la estatal, la autonómica o la local), lo que provoca una relación inevitable entre el procedimiento de evaluación de impacto ambiental y el procedimiento sectorial correspondiente a aquel proyecto (Ley de carreteras, de minas, de aeropuertos, etc.). Ahora bien, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (conocida como Ley ómnibus), de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (desarrollos legales ambos provocados por la incorporación de la 178 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina Directiva Bolkestein o de servicios) ha introducido una matización importante a la regla general de que la evaluación de impacto precede a la autorización previa demandada por la legislación sectorial. Como es sabido, las Leyes antes citadas sobre prestación de servicios han suprimido numerosas autorizaciones previas, que estaban recogidas en diferentes disposiciones administrativas, sustituyéndolas en su mayor parte por una declaración responsable o una comunicación previa. Podría pues, pensarse, en principio, que al no existir autorización de la actividad ya no sería necesario realizar la evaluación de impacto. Sin embargo, la Ley 25/2009 aclara esta cuestión, al disponer, en su disposición adicional quinta, que, cuando se exija una declaración responsable o una comunicación previa para el acceso a una actividad o su ejercicio y deba realizarse una EIA en los términos exigidos por la LEIA, dicha declaración responsable o comunicación previa no podrán presentarse hasta haberse llevado a cabo dicha EIA. En definitiva, la flexibilización en el acceso al ejercicio de actividades de servicios mediante la supresión de la autorización previa no ha supuesto, en principio, una rebaja del nivel de protección ambiental frente a aquellas, pues la EIA sigue siendo en todo caso necesaria. Como se ha dicho más arriba, un proyecto de los inicialmente incluidos en los anexos de la LEIA puede legalmente no resultar evaluado en tres casos diferentes, que se recogen en las disposiciones adicionales primera y segunda de la LEIA: a) si se trata de proyectos relacionados con los objetivos de la Defensa nacional, aunque, no cualquier proyecto puede beneficiarse de esta exclusión, dado que tiene que tratarse de proyectos respecto de los cuales la aplicación de la normativa sobre EIA pudiera tener repercusiones negativas; b) si el proyecto en cuestión se aprueba por una Ley del Estado (o de las CCAA, si así lo establece la legislación autonómica); y c) en tercer lugar, si el Consejo de Ministros (en el ámbito de la AGE) excluye, mediante acuerdo motivado, a un determinado proyecto de aplicación de la legislación evaluatoria. Ahora bien, esta posibilidad se rodea de fuertes cautelas: el acuerdo de exclusión y sus motivos han de publicarse en el BOE o en el boletín/diario oficial autonómico; hay que poner a disposición del público un conjunto de datos e informaciones relativos al proyectos y a las razones que aconseja su exclusión de evaluación de impacto; dicha información, por último, ha de ser comunicada a la Comisión Europea, con carácter previo a la autorización o aprobación del proyecto. 7.1.2.3. Contenido y formalización en un estudio (el Estudio de Impacto Ambiental) La EIA debe extenderse a cualquier incidencia o afección que el proyecto evaluado pueda tener en el ambiente. De manera más concreta, la evaluación debe comprender, en efecto y como mínimo, la estimación de los efectos de la obra, ins- La protección del medio ambiente 179 talación o actividad de que se trate sobre un conjunto de aspectos que se regulan en el art. 7 de la LEIA y en el art. 6 del REIA: a) la población, la fauna, la flora, la vegetación, el suelo, el agua, el aire, el clima, el paisaje y los bienes materiales; b) la estructura y función de los ecosistemas presentes en el área previsiblemente afectada; c) los elementos que componen el patrimonio histórico español; d) las relaciones sociales y las condiciones de sosiego público, tales como ruidos, vibraciones, olores y emisiones luminosas; e) cualquier otra incidencia ambiental derivada de la ejecución de la obra, instalación o actividad; y f) la interacción entre todos esos factores. De ahí que pueda decirse que la suma de todos esos ingredientes es cabalmente lo que el Derecho positivo entiende por medio ambiente. La estimación en que se traduce la evaluación debe razonarse y documentarse en un estudio, denominado técnicamente estudio de impacto ambiental, que ha de ser formulado por el promotor o titular del proyecto de la obra, instalación o actividad (art. 7 LEIA). El REIA, en sus artículos 7 a 12, es la norma que realmente detalla su contenido, que de modo sucinto puede exponerse como sigue: 1º. La descripción del proyecto y de sus acciones, con examen de alternativas (art. 8 REIA), lo que comprende, entre otros extremos, la localización del proyecto; la relación de todas las acciones inherentes a la actuación de que se trate, susceptibles de producir un impacto sobre el medio ambiente, la descripción de los recursos naturales afectados por el proyecto; la descripción de los tipos, cantidades y composición de los residuos, vertidos, emisiones o cualquier otro elemento derivado de la realización y explotación del proyecto; así como el examen de las distintas alternativas técnicamente viables y una justificación de la solución propuesta. 2º. Inventario ambiental y descripción de las interacciones ecológicas y ambientales claves (art. 9 REIA). En este apartado el estudio de impacto ambiental debe incluir, entre otros, los siguientes extremos: el estudio del estado del lugar y de sus condiciones ambientales antes de la realización de las obras; la identificación, censo, inventario, cuantificación y, en su caso, cartografía, de todos los aspectos ambientales comprendidos en el contenido de la evaluación y que puedan verse afectados por la actuación. 3º. La identificación y la valoración de impactos (art. 10 REIA), que constituye sin duda el ingrediente clave del estudio. El promotor del proyecto debe no solo identificar todos los posibles impactos, utilizando el estado de la técnica y una previsión normal de los acontecimientos, sino que tiene que distinguir, clasificar y valorar los diferentes impactos detectados. 4º. La propuesta de medidas protectoras y correctoras, con sus alternativas, y del programa de vigilancia ambiental (art. 11 REIA). Este es otro aspecto clave del estudio, puesto que la evaluación de impacto ambiental busca sobre todo armonizar la realización de proyectos con el respeto al medio 180 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina ambiente, de modo que corresponde al titular del proyecto indicar de qué manera o a través de qué mecanismos se van a reducir, neutralizar o compensar los impactos ambientales previamente identificados. También tiene que incluir un programa de vigilancia ambiental. 5º. El estudio también tiene que contener un documento de síntesis, de no más de veinticinco páginas (art. 12 REIA), redactado en términos asequibles al público en general, de modo que en la fase de información pública se pueda conocer con relativo poco esfuerzo los aspectos esenciales del proyecto y cómo va a afectar al medio ambiente. En ese documento se han de exponer las conclusiones relativas al examen y elección de las distintas alternativas, las medidas correctoras y el programa de vigilancia propuestos. 7.1.2.4. Procedimiento Los artículos 8 a 13 de la LEIA y 13 a 22 del REIA regulan el procedimiento de la evaluación de impacto ambiental, aunque hay que subrayar que, más que un procedimiento autónomo para la evaluación del impacto ambiental, se trata de reglas procesales que tienen que ponerse necesariamente en relación con el procedimiento regulado por la legislación sectorial que sea pertinente para la autorización o aprobación de cada proyecto (Ley de carreteras, de aeropuertos, de minas, etc.). Desde esta perspectiva, en el proceso de evaluación, que ha sido retocado por la Ley 6/2010, de modificación de la LEIA, en lo atinente a los proyectos de titularidad estatal, cabe diferenciar las siguientes fases: 1ª. Fase previa a la elaboración del estudio. Con carácter previo a la realización del estudio de impacto ambiental, el promotor del proyecto debe satisfacer unas actuaciones previas, descritas en el art. 5.1 de la LEIA, modificado por la Ley 6/2010. Por un lado, debe solicitar ante el órgano sustantivo que el proyecto sea sometido a EIA, presentando el documento inicial del proyecto. El órgano sustantivo es el órgano administrativo competente para autorizar el proyecto de que se trate o de recibir la declaración responsable o comunicación previa (por ejemplo, el Ministerio de Fomento o la Consejería autonómica de Transportes). Dicho órgano girará la documentación al órgano ambiental competente (el Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, o la Consejería de medio ambiente de la CA correspondiente), quien determinará el alcance material y técnico del estudio de impacto, previa consulta a las AAPP afectadas. En el caso de los proyectos de titularidad estatal, estas fases previas pasan a constituir, según lo que determina la Ley 6/2010 antecitada, la Fase 1 de la EIA. 2ª. Fase de elaboración del estudio de impacto ambiental. La protección del medio ambiente 181 El promotor del proyecto, tras la delimitación anterior y con las informaciones obtenidas, debe realizar el estudio de impacto ambiental (por sus propios medios o contratando al efecto con una empresa especializada en estos menesteres) con el contenido anteriormente expuesto. 3ª. Fase de información pública y de consultas entre las AAPP afectadas. La fase de información pública de la EIA es un trámite esencial, importancia que se ha aquilatado como consecuencia de la consagración del derecho de participación pública en la toma de decisiones administrativas que se refieren al medio ambiente (vid. infra, epígrafe 8.3.). Esta fase se encuentra realmente incardinada en el procedimiento sectorial previsto para la autorización o aprobación del proyecto. En este sentido, el titular del proyecto, acompañando a éste el preceptivo estudio de impacto ambiental, debe someterlo al procedimiento previsto en la legislación aplicable por razón de la materia para su autorización o aprobación, por parte del órgano sustantivo competente por razón de la materia. Dicho órgano, en el seno del procedimiento administrativo sectorial, debe someter el estudio de impacto ambiental y el proyecto a los trámites de información pública y de evacuación de informes, fase que debe tener una duración mínima de treinta días (art. 9.1 LEIA). Ahora bien, cuando en el procedimiento sectorial pertinente no esté previsto trámite alguno de tal naturaleza, el órgano competente en materia ambiental es el que debe proceder a realizar la fase de información pública por término igual de treinta días, recabando al propio tiempo cuantos informes considere oportunos (art. 17 REIA) y dando ocasión al titular del proyecto de presentar documentación complementaria durante un plazo de veinte días. Tras la Ley 6/2010, de 24 de marzo, que modificó la LEIA, la elaboración del estudio de impacto y la realización de la fase de información pública pasan a integrar lo que ahora se denomina Fase 2 de la EIA, que no puede durar más de dieciocho meses, contados a partir del momento en que el promotor del proyecto reciba la notificación sobre la determinación del alcance del estudio de impacto. En caso contrario, especialmente si el promotor no elabora el estudio dentro de ese plazo máximo, el órgano ambiental debe proceder a archivar el expediente. 4ª. Fase final, específicamente ambiental: la declaración de impacto ambiental (DIA). Tras el trámite de información pública, el proyecto, el estudio de impacto ambiental y el resultado de dicha información deben trasladarse al órgano competente en materia medioambiental (“órgano ambiental”) para que éste formule la pertinente declaración de impacto medioambiental (art. 16 REIA), lo que inicia la Fase 3 de la EIA. El órgano ambiental dispone 182 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina de un plazo general de tres meses desde la recepción del expediente completo para dictar la DIA, si se trata de la AGE (art. 12.2 LEIA), aunque las CCAA pueden establecer un plazo distinto en su normativa propia. Cuando la AGE es la competente para autorizar o aprobar el proyecto, el órgano ambiental es el Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, pero cuando el órgano sustantivo pertenece a la AP autonómica o local, la determinación de cuál es el órgano ambiental competente para realizar la DIA es algo que debe regular la normativa autonómica sobre evaluación ambiental. La declaración de la que aquí se habla es una verdadera resolución, es decir, un acto administrativo definitivo, que pone fin al proceso de evaluación (no al procedimiento sectorial de autorización o aprobación del proyecto), y que lleva a cabo dos operaciones esenciales para la viabilidad misma del proyecto: por un lado, determina, únicamente desde la perspectiva ambiental, la conveniencia o no de la realización del proyecto. Por otro, y en caso de pronunciarse por la conveniencia de su realización, debe fijar las condiciones en que el proyecto debe realizarse. Estas condiciones deben contener especificaciones concretas sobre protección del medio ambiente y formar un todo coherente con las exigidas para la autorización del proyecto. Si no hay autorización prevista por la legislación sectorial, sino mera declaración responsable, hay que entender también que las condiciones establecidas en la DIA tendrán que ser obedecidas por el promotor. Por su contenido, es claro que la declaración de impacto ambiental constituye ejercicio de una potestad administrativa discrecional de definición del interés general ambiental sobre la base de la ponderación de los bienes en presencia a la luz de los valores y los principios del ordenamiento constitucional. El acto es definitivo (en punto al interés ambiental), en el sentido de que condiciona la resolución aprobatoria o autorizatoria del proyecto público o privado de que en cada caso se trate, que como sabemos ha de ser adoptada en principio por el órgano sustantivo. Y decimos en principio porque en el caso de discrepancia o desacuerdo entre el órgano ambiental y el sustantivo competente para la aprobación o la autorización del proyecto, la decisión final se eleva al Consejo de Ministros o, en su caso, del órgano colegiado de gobierno de la CA correspondiente (arts. 13 LEIA y 20 REIA), que tendrá que resolver el desacuerdo. Numerosas son las cuestiones jurídicas que suscita la DIA, no resueltas por la legislación ambiental. Entre ellas destaca la de si dicha DIA es susceptible de recurso contencioso-administrativo “independiente” o no, esto es, si contra ella se puede recurrir en la jurisdicción contencioso-administrativa una vez publicada, y sin esperar a la resolución definitiva del órgano autorizatorio. La jurisprudencia del TS entiende que ello no es posible por su consideración La protección del medio ambiente 183 de “acto de trámite” [SsTS de 17 de noviembre de 1998 (Tol 1703994); 13 de noviembre de 2002 (Tol 1706534); 25 de noviembre de 2002 (Tol 1706719); 13 de octubre de 2003 (Tol 325193); 14 de noviembre de 2008 (Tol 1408151); 16 de febrero de 2011 (Tol 2052003); y 13 de marzo de 2012 (Tol 2488128)], si bien excepcionalmente admite la impugnación conjunta de una declaración de impacto ambiental y una autorización ambiental integrada [STS de 13 de diciembre de 2011 (Tol 2337717)]. El conjunto de condiciones —de cumplimiento obligatorio— que para la realización del proyecto haya determinado el órgano ambiental en la DIA (el condicionado ambiental) tiene el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización o aprobación del proyecto que en su caso hubiese impuesto el órgano sustantivo, estando la AP ambiental habilitada para vigilar y controlar su cumplimiento (arts. 25, 26 y 27 REIA). La declaración de impacto ambiental ha de ser notificada a los promotores o titulares de los proyectos, y ha de ser hecha pública (art. 5.2 LEIA y 21 y 22 REIA), generalmente reproduciéndola íntegramente en el boletín oficial correspondiente, para general conocimiento. La violación de los requisitos y cautelas establecidos en la LEIA por parte del promotor o titular del proyecto (especialmente la actuación sin previa declaración de impacto ambiental o contraviniendo en cualquier forma sus condiciones legítimas determina) puede acarrearle las graves consecuencias que están previstas en el régimen sancionador específico de la evaluación ambiental: – Por un lado, la imposición de sanciones administrativas, que pueden ascender hasta 2.404.048 €. – Por otro, la realización del proyecto sin la preceptiva DIA, o la transgresión de sus condiciones, da lugar a la suspensión de la ejecución del correspondiente proyecto, a requerimiento del órgano ambiental. – El promotor o titular del proyecto tiene el deber de restituir la realidad física y biológica, en caso de alteración de ésta, al ser y estado inmediatamente anteriores a la infracción, en la forma que disponga la AP ambiental. A este efecto debe concederse al responsable un plazo razonable para la ejecución voluntaria de dicha restitución, estando habilitada la AP tanto para proceder a la imposición sucesiva de multas coercitivas sucesivas (por importe de hasta 300.51 euros cada una) para conseguir dicha ejecución, como para proceder subsidiariamente a tal restauración ambiental por cuenta y a cargo del responsable (pudiendo exigirse el importe correspondiente por la vía de apremio). – Además, el titular o promotor del proyecto también tiene el deber de indemnizar todos los daños y perjuicios ocasionados, siendo competente 184 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina para su valoración —en expediente contradictorio— la Administración ambiental, debiendo hacerse efectiva esta obligación a través del régimen establecido en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad ambiental. 5ª. Fase final, de carácter sectorial: publicidad del proyecto autorizado. Por influjo del Derecho europeo en la materia, nuestra LEIA incluye actualmente un último trámite de la evaluación ambiental, aunque formalmente se produce fuera de lo que es el procedimiento evaluatorio. En concreto, el órgano sustantivo tiene que poner a disposición del público una información concreta relativa al proyecto, una vez autorizado éste. En concreto, se ha de dar publicidad a los siguientes extremos: a) el contenido de la autorización —si estuviere prevista por la legislación sectorial— y las condiciones que se hayan impuesto sobre la misma; b) las razones en las que se basa la autorización en relación con las observaciones y opiniones expresadas durante la EIA; y c) una descripción de las principales medidas correctoras establecidas. En el caso de proyectos de titularidad estatal, las decisiones sobre autorización o aprobación de los proyectos, o las que se deriven de proyectos sometidos a comunicación o declaración responsable, deben ser remitidos en el plazo de quince días desde su adopción por el órgano sustantivo para su posterior publicación en extracto en el BOE (art. 15.3 de la LEIA, modificado por la Ley 6/2010, de 24 de marzo). 7.2. La prevención y el control integrados de la contaminación 7.2.1. Introducción: concepto y marco legal de esta técnica La política ambiental de la UE persigue, entre otros objetivos, la prevención, la reducción y, en la medida de lo posible, la eliminación de la contaminación, actuando preferentemente en la fuente misma. El quinto programa europeo de acción en materia ambiental consideró prioritario el control integrado de la contaminación, en cuanto procedimiento idóneo para contribuir decisivamente a un mejor equilibrio entre la actividad humana y el desarrollo socioeconómico, de un lado, y los recursos naturales y la capacidad de regeneración de la naturaleza, de otro lado. Con ese fin, el Consejo de la UE aprobó la Directiva 96/61/CE, de 24 de septiembre, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación, que introduce una técnica conocida sobre todo por su denominación en lengua inglesa: IPPC, que significa Integrated Pollution and Prevention Control. El fundamento de esta norma radica en la insatisfacción de la situación legal previa, caracterizada por tratar de forma separada el control de las emisiones a la atmósfera, al agua o al suelo, dado que tal forma de proceder puede contribuir a potenciar La protección del medio ambiente 185 la transferencia de contaminación entre los diferentes ámbitos del ambiente en lugar cabalmente de proteger éste en su conjunto. Y su finalidad es la implantar un enfoque integrado del control de la contaminación, estableciendo para ello un marco general comprensivo de medidas dirigidas a evitar o, cuando ello no sea posible, reducir las emisiones correspondientes. La Directiva 96/61/CE fue incorporada en España a través de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, desarrollada por el Real Decreto 509/2007, de 20 de abril. Están sometidas a la Ley de IPPC las instalaciones de titularidad pública o privada en las que se desarrolle alguna de las actividades industriales incluidas en el Anexo I de la Ley, con excepción de las que se utilicen para la investigación, desarrollo y experimentación de nuevos productos y procesos. Dicho Anexo recoge varias decenas de actividades, agrupadas en once categorías, bastando aquí la cita de las siguientes: instalaciones de combustión; de producción y transformación de metales; industrias minerales y químicas de diversa índole; instalaciones de gestión de residuos; industrias de papel y cartón; industria textil y del cuero. En los últimos años, la UE ha adoptado dos Directivas en esta materia (la Directiva 2008/01, de 15 de enero de 2008, y la Directiva 2010/75/UE, de 24 de noviembre), que han tenido por efecto la derogación y sustitución de la Directiva 96/61. Con el fin de incorporar en España el nuevo marco legal europeo, se ha aprobado la Ley 5/2013, de 11 de junio, que ha modificado numerosos artículos de la Ley 16/2002 y ha entrado en vigor el 13 de junio de 2013. 7.2.2. La autorización ambiental integrada, pieza central del sistema En sintonía con la Directiva 96/61, la técnica principal de la Ley 16/2002 consiste en la introducción de una nueva autorización en nuestro sistema ambiental que sirve para garantizar el control integrado (o, mejor dicho, integral) de la contaminación, mediante el establecimiento del principio de coordinación del ejercicio de todas las competencias sectoriales pertinentes. La autorización se denomina autorización ambiental integrada y se define técnicamente por el art. 3,1 de la ley 16/2002 como “la resolución escrita del órgano competente de la Comunidad Autónoma en la que se ubique la instalación, por la que se permite,…, explotar la totalidad o parte de una instalación, bajo determinadas condiciones destinadas a garantizar que la misma cumple el objeto y disposiciones de esta Ley”. El objetivo central es reunir en un solo documento autorizatorio todos los aspectos de contaminación de una instalación industrial, que antes necesitaban de autorizaciones separadas (de contaminación a las aguas, al aire, producción de residuos, etc.), refundiéndolos en una autorización única y en la que en principio se habrán analizado con una perspectiva holística los diferentes aspectos ambientales de la instalación. Esta integración universal, sin embargo, no es total, porque 186 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina con posterioridad a la Ley IPPC han quedado excluidas del régimen de IPPC las autorizaciones de emisión de gases de efecto invernadero (reguladas en la Ley 1/2005, de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero). Las autorizaciones ambientales integradas deben contener las condiciones necesarias para garantizar el cumplimiento de las exigencias de la Ley y del Reglamento de desarrollo en punto a la protección del aire, del agua y del suelo. En el caso de que una norma ambiental establezca requerimientos tan rigurosos que no sea posible cumplirlos mediante el empleo de las mejores técnicas disponibles, las autorizaciones deben añadir las condiciones complementarias que sean pertinentes. El contenido mínimo de la autorización ambiental integrada es el siguiente (art. 22 Ley 16/2002, modificado por la Ley 5/2013): a) Los valores límites de emisión que habrá de respetar la instalación, basados en las mejores tecnologías disponibles en cada sector de actividad industrial, que se han ido fijando poco a poco a nivel comunitario o nacional. b) Las prescripciones que garanticen la protección del suelo y de las aguas subterráneas. c) Los procedimientos y métodos que hayan de emplearse para gestionar los residuos que genere la instalación. d) Las prescripciones necesarias para la minimización de la contaminación a larga distancia o transfronteriza. e) Los sistemas y procedimientos para el tratamiento de todo tipo de emisiones. f) Cualquier otra medida o condición establecida por la legislación sectorial. Por otro lado, cuando el órgano ambiental autonómico otorgue la autorización ambiental integrada, tiene que tener en cuenta (art. 4) que en el funcionamiento de las instalaciones se adopten todas las medidas adecuadas de prevención de la contaminación, en particular mediante la aplicación de las mejores técnicas disponibles; que no se produzca ninguna contaminación importante; que se evite la producción de residuos y, si ello no fuera posible, se reciclen o, en caso de imposibilidad técnica y económica, se eliminen; que se utilice la energía de manera eficaz; y que se tomen y observen las medidas necesarias para prevenir los accidentes graves y limitar sus consecuencias. La autorización ambiental integrada (que debe ser objeto de publicidad por el órgano autonómico ambiental) tenía según la Ley 16/2002 un plazo inicial de vigencia de ocho años como máximo, transcurrido el cual podía ser renovada por periodos sucesivos. La nueva Ley/2013, de 11 de junio, ha cambiado esa “filosofía”, en aras de una supuesta simplificación administrativa: ahora la autorización ambiental integrada no tiene una validez temporalmente limitada, sino que se somete a una revisión y actualización periódicas, de oficio o a instancia del titular La protección del medio ambiente 187 de la instalación, en los plazos y en los casos legalmente previstos. También necesitan autorización ambiental integrada las modificaciones sustanciales de una instalación que ya cuente con ella. Ejercer una actividad o explotar una instalación sin contar con la preceptiva autorización ambiental integrada constituye una falta muy grave, que puede ser sancionada con multas de hasta dos millones de euros, la clausura definitiva o temporal de las instalaciones o la inhabilitación para el ejercicio de la actividad. Al igual que ocurre en general con la legislación ambiental, la AP autonómica puede obligar al titular de la instalación a reponer o restaurar las cosas a su estado anterior a la infracción cometida, así como a abonar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios causados. Además, y con carácter provisional, mientras se tramita el correspondiente procedimiento sancionador, la AP puede adoptar una serie de medidas, tales como el precintado de aparatos o equipos, la clausura temporal de las instalaciones o su parada, o la suspensión temporal de la autorización para el ejercicio de la actividad. 8. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN, LA PARTICIPACIÓN PÚBLICA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA EN ASUNTOS AMBIENTALES 8.1. Consideraciones generales En la actualidad, está plenamente reconocido por los ordenamientos ambientales, no solo nacionales, sino europeo e incluso internacional, el hecho de que los ciudadanos están dotados de una serie de derechos o posiciones jurídicas activas en el ámbito de la protección ambiental y en concreto en relación con las actuaciones que el poder público administrativo desarrolle en este terreno: derecho a conocer la situación del entorno (acceso a la información ambiental); derecho a participar en las decisiones que adopten los poderes públicos en materia de protección ambiental (participación pública), y derecho a recurrir ante los Tribunales pertinentes para atacar o impugnar las acciones u omisiones de aquellos mismos poderes (acceso a la justicia). Estos tres auténticos pilares de lo que puede denominarse sin exageración el “status ambiental” del ciudadano han cristalizado de manera paradigmática en un convenio internacional suscrito en el ámbito de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas (UNECE), el Convenio de Aahrus de 1998, sobre acceso a la información, la participación del público en asuntos ambientales y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Este tratado ha espoleado ulteriores desarrollos normativos en el ámbito de la Unión Europea y en sus estados miembros (España lo ratificó el 29 de diciembre de 2004, entrando en vigor el 31 de marzo de 2005). El inicio de este campo normativo en permanente crecimiento y profundización se remonta sin duda a la promulgación de la Directiva 90/313/CEE, de 7 de 188 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina junio de 1990, de acceso a la información en materia de medio ambiente, que tuvo por objeto garantizar el acceso de cualquier persona a la información ambiental que obrara en poder de las Administraciones públicas sin necesidad de justificar un interés específico. Dicha norma europea fue incorporada en España, si bien tardíamente, por la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el derecho de acceso a la Información en materia de Medio Ambiente. Sin embargo, la UE fue profundizando y acentuando el carácter progresivo de su legislación en este campo, como consecuencia de su adhesión al Convenio de Aahrus y a la necesidad de implementarlo en su propio ordenamiento. Consecuencia de este hecho ha sido la aprobación de varias disposiciones, entre las que destacan la 2003/4, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre acceso a la información ambiental (que derogó a la 90/313, antes citada) y la Directiva 2003/35, de 26 de mayo de 2003, sobre participación pública y acceso a la justicia en determinadas áreas (EIA, IPPC). Lógicamente, estas innovaciones normativas en el plano europeo provocaron la necesaria incorporación de su contenido en España a través del oportuno instrumento legal, cabalmente la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Esta Ley regula en un solo texto básico y general los tres pilares de los derechos ciudadanos en el ámbito ambiental a los que se ha hecho referencia, reproduciendo de ese modo la estructura normativa del Convenio de Aahrus, que queda de ese modo concretado o ejecutado en nuestro país. A continuación se analizan por separado los tres aspectos recogidos en este cuerpo legal. 8.2. El acceso a la información ambiental 8.2.1. Introducción Desde la promulgación de la Directiva 90/313, el acceso a la información ambiental se ha configurado como una posición jurídica subjetiva que permite a cualquier ciudadano o entidad jurídica dirigirse a cualquier AP para obtener datos, información, y conocer cualquier aspecto de la situación, conservación o estado del medio ambiente. En este sentido, la Ley 27/2006 establece actualmente que todas las AAPP tienen los siguientes deberes: 1º. Informar al público de manera adecuada sobre los derechos que le otorga dicha Ley. 2º. Suministrar la información medioambiental en los términos del régimen del derecho de acceso a ésta. 3º. La publicación de la información de carácter general sobre el estado del medio ambiente de forma periódica (en el caso de la Administración General del Estado, con carácter anual). La protección del medio ambiente 189 4º. Hacer disponible la información ambiental en bases de datos electrónicas de fácil manejo. 5º. Mantener actualizado un catálogo de normas y de resoluciones judiciales sobre aspectos de la Ley (obligación esta que solo se predica en principio del Estado pero que hay que entender extensible al resto de administraciones, en sus respectivos ámbitos). 8.2.2. Régimen jurídico del acceso a la información ambiental 8.2.2.1. Personas titulares del derecho de acceso y objeto de éste La Ley 27/2006 configura el acceso a la información ambiental como un auténtico derecho, que pertenece a cualquier persona física o jurídica, sin que para ello esté obligada a declarar un interés determinado, y cualquiera que sea su nacionalidad, domicilio o sede (art. 3.1). El acceso se refiere a la información ambiental que esté en poder de las AAPP competentes. Por tal información se entiende toda la disponible por las AAPP bajo cualquier forma de expresión y en todo tipo de soporte material, referida, entre otros extremos, a: 1. El estado de los elementos del medio ambiente como el aire, las aguas, el suelo, la tierra, la fauna, la flora, el paisaje y los espacios naturales, incluidas sus interacciones recíprocas, así como a las actividades y medidas que hayan afectado o puedan afectar al estado de estos elementos del medio ambiente. 2. Los factores que afecten o puedan afectar a los elementos del medio (sustancias, energía, ruido, radiaciones, etc.). 3. Las medidas adoptadas por las administraciones públicas en materia de medio ambiente, lo que incluye políticas, normas, planes, etc. 4. Los informes sobre la ejecución de la legislación ambiental. 8.2.2.2. Autoridades obligadas a suministrar la información y modo de suministro Por influjo del Derecho comunitario, los sujetos obligados a suministrar la información ambiental no quedan caracterizadas simplemente como AAPP sino, de modo más general, como autoridades públicas, conjunto en el que se incluyen: a) el Gobierno de la nación y los órganos de gobierno de las CCAA; b) la AGE, las AAPP de las CCAA, las EELL y las de Derecho público dependientes o vinculadas a las anteriores; c) los órganos consultivos; d) las corporaciones de Derecho público cuando ejerzan funciones públicas; y e) las personas físicas o 190 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina jurídicas que asuman responsabilidades públicas, ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos. Las AAPP deben suministrar la información que les sea requerida en el soporte material que, de entre los disponibles, haya elegido el propio solicitante. El ejercicio del derecho de acceso a la información puede dar lugar al pago de una tasa por suministro de dicha información ambiental, cuyos detalles operativos se concretan en la disposición adicional primera de la Ley 27/2006. 8.2.2.3. Causas de denegación del suministro de la información El aspecto más sensible de cualquier regulación de acceso y suministro de información ambiental radica precisamente en la determinación de los supuestos en los que aquel derecho debe ceder ante la protección de intereses merecedores de superior defensa. En la actualidad, el art. 13 de la Ley 27/2006 enumera varios supuestos o causas que habilitan a la autoridad pública concernida a no facilitar la información solicitada. Entre ellos destacan los siguientes: a) que la información solicitada no obre en poder de la autoridad pública o que sea irrazonable; b) que la solicitud esté formulada de manera excesivamente general c) que se refiera a material en curso de elaboración o a documentos o datos inconclusos; y d) que se refiera a información cuya revelación pueda afectar negativamente a las relaciones internacionales, a causas o asuntos sujetos a procedimientos judiciales en trámite ante los tribunales; a la confidencialidad de datos de carácter comercial e industrial, a los derechos de propiedad intelectual o industrial o al carácter confidencial de datos personales. También se puede denegar, obviamente, la información cuya divulgación pudiera perjudicar los elementos del medio ambiente a que se refieran los datos solicitados [art. 13.2,h)]. En cualquier caso, las causas de denegación han de ser aplicadas restrictivamente, de suerte que las AAPP están obligadas a facilitar cuanta información ambiental sea posible separar de la relacionada con los asuntos comprendidos en ellas. 8.2.2.4. Resolución sobre las solicitudes Las AAPP están obligadas a resolver las solicitudes de información en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud en el registro de la autoridad pública competente para resolverla, con carácter general o en el de dos si el volumen y complejidad de la información son muy altos y no se pudiera satisfacer su suministro en el plazo general. La denegación de facilitación de información se debe realizar también de modo expreso y por escrito, mencionando la causa legal. Vencido este plazo sin que hubiera notificado resolución expresa del órgano competente, la solicitud puede entenderse desestimada. En La protección del medio ambiente 191 el caso de que una persona considere que se ha desestimado incorrectamente su solicitud de acceso a la información ambiental, puede desde luego interponer los recursos administrativos regulados en la LRJPAC y, en su caso, el recurso contencioso-administrativo. 8.3. La participación pública en la toma de decisiones Como consecuencia de las exigencias del Convenio de Aahrus y de las directivas europeas en la materia, la Ley 27/2006 de 18 de julio, establece un amplio y generoso sistema de participación de los ciudadanos y asociaciones en el procedimiento de toma de decisiones que los poderes públicos adopten en el terreno de la protección ambiental (otorgamiento de una autorización ambiental, la realización de una evaluación ambiental, e incluso la elaboración de una disposición general). El titular de este derecho es el “público”, que se define técnicamente a estos efectos como “cualquier persona física o jurídica, así como sus asociaciones, organizaciones y grupos constituidos con arreglo a la normativa que les sea de aplicación” (art. 2.1 de la Ley). No hay, pues, que acreditar ningún interés especial para participar. Esta participación se realiza fundamentalmente a través de dos mecanismos. A través del primero, que podríamos denominar “participación orgánica”, el ordenamiento ambiental ha establecido una serie de órganos consultivos que tienen que ser oídos por la AP con carácter previo a la toma de las decisiones pertinentes y en el que están representados distintos sectores sociales. Continuando y profundizando la situación anterior, la Ley 27/2006 regula el Consejo Asesor de Medio Ambiente, que está adscrito orgánicamente al Ministerio competente en la materia y está presido por el titular de dicho departamento. Está integrado por representantes de varios sectores: ONG ecologistas; organizaciones sindicales y empresariales; organizaciones profesionales agrarias; cofradías de pescadores; y organizaciones de consumidores y usuarios. Entre sus funciones destacan las siguientes: a) emitir informe sobre los anteproyectos de Ley y proyectos de reglamento con incidencia ambiental; y b) asesorar sobre los planes y programas ambientales de ámbito estatal. Como se ha dicho más arriba, también existen organismos asesores de ese tipo en las CCAA, que lógicamente asesoran a la administración autonómica. El segundo mecanismo de participación consiste en el derecho que tienen las personas y asociaciones para presentar observaciones y alegaciones en el seno del procedimiento administrativo que se ha se seguir obligatoriamente por las AAPP para adoptar planes, programas y disposiciones de carácter general que afecten al medio ambiente. Los planes y programas afectados son, entre otros, los que versen sobre residuos y sobre calidad del aire. En cuanto a las disposiciones generales (reglamentos) en cuya elaboración hay que dar oportunidad a la participación 192 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina pública, se encuentran listados en el art. 18 de la Ley 27/2006, que contiene hasta catorce incisos. A modo de simple cita sintética, procede destacar que debe haber participación pública cuando el reglamento proyectado verse, entre otras materias, sobre protección de las aguas o contra el ruido; sobre la gestión de residuos o la biotecnología, o sobre evaluación de impacto ambiental. Sin embargo, el radio de “beneficiarios” en este caso no es universal (cualquier persona o asociación), sino que, en aras de una mayor racionalidad de la actividad administrativa, la Ley determina que las Administraciones competentes tienen que determinar (con la antelación suficiente) qué miembros del público tienen la condición de persona interesada para participar en los procedimientos decisorios de los que aquí se está hablando. En cualquier caso, tienen siempre tal condición: a) cualquier persona física o jurídica que reúna la condición técnica de “interesado”, en los términos de la LRJPAC; y b) cualquier persona jurídica sin ánimo de lucro que reúna los requisitos del artículo 23 de la Ley 27/2006, que se analiza más abajo. Las alegaciones, observaciones y opiniones que el público exprese en el trámite de información han de ser tenidas en cuenta por la AP competente para adoptar el plan, programa o disposición general de que se trata, que deberá motivar y razonar el modo en que aquel input de la ciudadanía fue tenido en cuenta en el texto final. Las disposiciones de la Ley 27/2006 no sustituyen a las reglas sobre participación pública en la adopción de decisiones, planes, programas y normas que las AAPP adopten en ciertos sectores que gozan de una regulación especial en este terreno, como sucede con el urbanismo o con la evaluación de impacto ambiental, figura esta en la que, como se ha visto en el epígrafe correspondiente, existen normas específicas. 8.4. El acceso a la justicia en asuntos ambientales El tercer pilar de lo que podríamos denominar el acervo de Aahrus está constituido por el acceso a la justicia, que es cabalmente el derecho que asiste en general a las personas y asociaciones para acudir a los Tribunales de Justicia para impugnar actos, acuerdos, planes o disposiciones aprobadas por las AAPP en asuntos ambientales. Este aspecto es sin duda el más problemático del conjunto de derechos ciudadanos que aquí se está analizando, puesto que acaba afectando nada menos que a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y a sus reglas de legitimación procesal activa y sistema impugnatorio. Ello es así porque es en ese orden jurisdiccional en el que acaban ventilándose la mayor parte de las cuestiones y conflictos en el terreno ambiental, dado que el escenario habitual de la protección del entorno implica la actuación previa de una Administración pública, tal y como se ha explicado en las páginas precedentes. La protección del medio ambiente 193 A este respecto, la Ley 27/2006 ha introducido un acceso a los mecanismos impugnatorios en al ámbito del medio ambiente que es bastante generoso en lo que respecta a la legitimación para recurrir y litigar. A los miembros del público les asiste, en primer lugar, el derecho a interponer los recursos administrativos previstos en la legislación general de procedimiento administrativo (LRJPAC) cuando se violen los derechos recogidos en la Ley 17/2006 sobre acceso a la información y participación pública (denegación injustificada de información ambiental, no arbitrar el trámite de información pública, etc.). En segundo lugar, se establece una auténtica acción popular, puesto que los actos y las omisiones imputables a las autoridades públicas que violen las normas ambientales relacionadas en el artículo 18 de la Ley 27/2006 (precepto al que ya nos hemos referido más arriba) pueden ser recurridas ante los Juzgados y Tribunales (generalmente los contencioso-administrativos) por personas jurídicas sin ánimo de lucro, que cumplan ciertos requisitos. De modo que el artículo 18 se revela como un precepto clave en la economía interna de la Ley 27/2006, dado que: a) cuando una disposición general verse sobre alguna de las materias que en ese precepto están relacionadas, deberá arbitrarse un trámite de información pública preceptivo antes de su adopción; y b) cuando las autoridades públicas infrinjan una norma jurídica (independientemente de su rango) que verse sobre alguna de las materias que ese artículo recoge, habrá lugar a la acción popular ante los Tribunales de Justicia. Los requisitos que han de cumplir dichas personas jurídicas sin ánimo de lucro (ONG ecologistas, asociaciones de consumidores y usuarios, etc.) son las siguientes: i) Tener entre sus fines estatutarios la protección del medio ambiente, entendido éste lato sensu. ii) Haberse constituido al menos dos años antes del ejercicio de la acción. iii) Venir ejerciendo actividades de modo efectivo. Y iv) Desarrollar su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por la actuación u omisión administrativa. Además, tales litigantes tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos que dispone la Ley 1/1996, de 10 de enero, que regula dicha gratuidad. 9. LAS TÉCNICAS DE FOMENTO: AYUDAS E INCENTIVOS CON FINALIDAD AMBIENTAL A lo largo de los últimos años, el empleo de las técnicas de fomento para la protección del medio ambiente ha experimentado un desarrollo espectacular: mecanismos tributarios (deducciones fiscales por inversiones ambientales) e incentivos económicos (subvenciones y ayudas públicas); figuras de adhesión voluntaria 194 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina que patentizan ante la sociedad o el mercado el comportamiento filo-ambiental de las empresas (responsabilidad social corporativa, etiquetas ecológicas y sistemas de gestión ambiental), etc. Muchos de estos mecanismos tienen un origen europeo, aunque cuenten, en su caso, con una regulación interna en nuestro ordenamiento. Las que se exponen a continuación son de directa aplicación a partir de su regulación por el Derecho de la UE, dado que se contienen en Reglamentos. 9.1. Las ayudas: el Instrumento Financiero para el Medio Ambiente (LIFE) En la actualidad, puede decirse que prácticamente todas las AAPP han puesto en práctica programas de subvenciones y ayudas económicas destinadas a empresas y particulares que realicen actividades o comportamientos que redunden en una mejor protección ambiental: desde las ayudas municipales destinadas a subvencionar el cambio de las viejas calderas de carbón a las autonómicas o estatales dirigidas a empresas u organizaciones que realizan inversiones que redundan en una reducción de la agresión ambiental de sus actividades o en cambios de procesos industriales. El enorme volumen de estas ayudas nos aconseja dejar simple constancia de su existencia, y concentrarnos, según la directriz enunciada al final del epígrafe anterior, en las ayudas de origen europeo, entre las que destacan las reguladas por programa “LIFE”. El instrumento financiero europeo LIFE (siglas de la expresión, en este caso francesa, l´instrument financier pour l´environnement), es en esencia un fondo creado y gestionado directamente por la UE y que tiene por objetivo contribuir al desarrollo y aplicación de la política y la legislación ambientales europeas, mediante ayudas a diferentes actividades que se desarrollan en los veintisiete Estados miembros, o excepcionalmente en terceros Estados. El instrumento fue creado inicialmente por el Reglamento 1973/1992, del Consejo, de 21 de mayo, que fue modificado en varias ocasiones y sustituido por ulteriores normas, hasta la vigente en la actualidad, el Reglamento 614/2007, de 23 de mayo de 2007 (que lo denomina LIFE+). Este fondo sustituyó a varios instrumentos financieros ambientales anteriores y se ha desarrollado a través de varias fases desde 1992, a través de las que ha contado con una dotación presupuestaria creciente (2143 millones de euros para el periodo 2007-2013) y objetivos correlativamente más ambiciosos, que giran fundamentalmente en torno a tres ejes: naturaleza y biodiversidad (el más importante de los tres); política y gobernanza ambiental; e información y comunicación. LIFE+ suministra ayuda y asistencia parcial a un conjunto de actividades que aparecen identificadas estratégicamente en el anexo I del Reglamento 614/2007 y que se agrupan en hasta 16 objetivos (protección de la red Natura 2000; contribución a la mejora de la calidad del agua; aplicación de la estrategia temática sobre contaminación atmosférica, etc.). Las actividades, proyectos y medidas financiables pueden adoptar un amplio abanico de formatos: actividades operativas o de campo realizadas por ONGs; desarrollo de redes La protección del medio ambiente 195 y bases de datos conectados a la ejecución de la legislación europea; actividades de seguimiento, de información, comunicación y educación; gestión de espacios naturales; recuperación de especies animales amenazadas, etc. Según la naturaleza de las operaciones, la ayuda financiera otorgada por la UE adopta la forma de acuerdos de subvención de actividades concretas (con un porcentaje de los costes totales que varía en función del proyecto presentado y que como máximo puede llegar a ser del 75%) o de contratos y convenios, y es incompatible con la percibida con cargo a fondos estructurales u otros instrumentos financieros comunitarios. LIFE+ es gestionado directamente por la Comisión: realiza cada año una convocatoria general de ayudas y selecciona directamente los proyectos y actividades a financiar a través de Decisión, o mediante la suscripción del correspondiente contrato o convenio. Los beneficiarios de las ayudas pueden ser cualquier tipo de entidades, agentes e instituciones públicas y privadas (fundamentalmente ONGs) de los veintisiete Estados miembros, y excepcionalmente de terceros países. La Comisión está investida de facultades para verificar (incluso mediante inspecciones cumplidas por agentes propios) la correcta ejecución de las acciones y proyectos financiados, para impedir y perseguir las irregularidades y para recuperar en su caso los fondos indebidamente percibidos. 9.2. El sistema comunitario de gestión y auditoría ambientales Entre los mecanismos alternativos (a la regulación clásica) que más predicamento han cosechado durante las dos últimas décadas en la protección del medio ambiente se encuentran los denominados sistemas de gestión ambiental. Son mecanismos de carácter voluntario, a través de los cuales las empresas que lo deseen se auto-disciplinan y comprometen a seguir unas pautas lo más ambientales posibles en lo atinente a la explotación de su actividad en todo el ciclo de producción, pero también en sus relaciones con proveedores, con los poderes públicos y con el público, etc. Este compromiso filo-ambiental global (que supone esfuerzos y gastos notables) tiene lógicamente un premio, y es que si la empresa implanta este tipo de mecanismos de acuerdo con una serie de reglas, protocolos y principios previamente establecidos o convenidos, obtiene el derecho a utilizar un distintivo o logotipo que da fe de que dicha empresa ha cumplido todos los requisitos para la implantación efectiva del sistema, lo que vale decir que la misma está preocupada por, o comprometida con, el medio ambiente. Distintivo que la empresa puede rentabilizar a afectos de marketing, publicidad, imagen institucional como empresa limpia, responsabilidad social corporativa, etc. Además, las empresas que implantan estos mecanismos pueden gozar de un estatuto singular, más favorable en sus relaciones con las AAPP (por ejemplo, en la contratación pública, etc.), o más ventajoso en el marco de ciertas normativas (como la de responsabilidad ambiental), dado que la adhe- 196 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina sión a estos sistemas implica, como mínimo, el más estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación ambiental. La UE ha establecido normativamente uno de esos mecanismos, que se conoce como EMAS por sus siglas en inglés, Environmental Management and Audit Scheme: sistema de gestión y de auditoría ambiental. Originalmente introducido en 1993, la norma que lo regula actualmente es el Reglamento 1121/2009, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (norma conocida coloquialmente como EMAS III porque es el tercer Reglamento aprobado por la UE en esta materia desde 1993). Inicialmente restringido a las empresas industriales, hoy está abierto no solo a todo tipo de empresas, sino incluso a otro tipo de organizaciones (privadas o públicas). De ahí que actualmente el sistema pivote sobre el concepto de organización, en lugar del de empresa, aunque evidentemente son empresas las organizaciones que se adhieren mayoritariamente a aquél. El objetivo que persigue el sistema EMAS es el de promover el perfeccionamiento de los resultados ambientales de la organización mediante el establecimiento y la aplicación por la organización de políticas, programas y sistemas de gestión medioambientales para sus centros; la evaluación sistemática, objetiva y periódica del rendimiento de tales políticas, programas y sistemas de gestión; y a través de la información al público del comportamiento de la organización en materia ambiental. El sistema descansa en los siguientes elementos: 1. La participación voluntaria en el sistema de las empresas u otro tipo de organizaciones, que exige de éstas —para cada uno de sus centros de producción— los siguientes requisitos: – La adopción de una política ambiental de la organización. – La realización de una evaluación ambiental del centro correspondiente. – La introducción, sobre la base de la evaluación anterior, de un programa para el centro y de un sistema de gestión ambiental aplicable a todas las actividades del centro. – La realización de auditorías ambientales (con su personal propio o por auditores externos). Estas auditorías deben examinar la política de la organización, el programa y el sistema de gestión establecidos, los procedimientos de evaluación practicados y las declaraciones ambientales efectuadas para comprobar que cumplen el Reglamento. – La formulación de una declaración ambiental específica para cada centro que haya sido objeto de una auditoría. – El examen de todos los extremos anteriores para comprobar que cumplen los correspondientes requisitos. Ahora bien, y esta es una de las La protección del medio ambiente 197 particulares de este sistema: esta comprobación no la realiza la AP, sino organismos o empresas privadas, que se denominan “verificadores acreditados” (por que a su vez han sido “acreditados” por otra entidad independiente —en España, la entidad ENAC— que da fe de que esas organizaciones están capacitadas y son imparciales e independientes para realizar la tarea de verificación). – La comunicación al organismo competente del Estado miembro en el que esté situado el centro de la declaración medioambiental validada, en su caso, por el verificador y distribuirla como corresponda al público, previo registro del centro. 2. La existencia de un organismo público en cada Estado miembro, designado por éste, pero que deberá tener características que garanticen su actuación competente, neutral e independiente, encargado de la confección y actualización de la lista de los “verificadores acreditados” y del registro de los centros de producción que hayan sido objeto de una declaración ambiental validada y respecto del cual se haya comprobado que cumple con los requisitos exigidos por el Reglamento Una vez que se han superado satisfactoriamente todos los estadios anteriores, la empresa u organización puede colocar en las instalaciones del centro correspondiente (pero no en los productos) un logotipo que da fe de que la misma se ha adherido con éxito al sistema EMAS. Este logotipo se encuentra recogido en el anexo correspondiente del Reglamento 1221/2009 e incluye el lema Gestión medioambiental verificada. Los Estados miembros pueden establecer medidas de fomento de la participación de las empresas en el sistema, especialmente de las pequeñas y medianas. Aunque el sistema EMAS está regulado en un Reglamento comunitario, que por definición es una norma directamente aplicable y obligatoria en todos sus elementos, se ha hecho necesario en este caso la aprobación de normativa interna que precise y aclare —sobre todo desde el punto de vista operativo y competencial— la puesta en marcha de este mecanismo. En España, la normativa estatal principal es el Real Decreto 85/1996, de 26 de enero, y algunas CCAA también han aprobado normativa propia (por ejemplo, la Comunidad de Madrid: Decreto 25/2003, de 27 de febrero). El sistema EMAS ha tenido un éxito relativo en nuestro país. Según datos correspondientes a enero de 2010, se habían adherido al sistema más de 1100 organizaciones, con más de 1400 centros. Entre las organizaciones hay empresas industriales, por supuesto, pero también hay empresas de la construcción, de la hostelería, del sector de los residuos, e incluso organismos públicos. Sin embargo, estas cifras son muy inferiores a las que presentan otros países de la UE, sobre todo Alemania. 198 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina 9.3. El sistema europeo de etiqueta ecológica El sistema de etiqueta ecológica, que es un símbolo o signo que distingue a los productos que reúnen determinadas características amigables para el medio ambiente (materiales, composición, diseño, consumo de agua o electricidad, ingredientes limpios, etc.) es una técnica presente desde hace varios años en numerosos estados miembros de la UE (Alemania, Francia, Suecia, etc.). En 1992, la UE decidió también establecer uno de esos distintivos, con ámbito y vocación europea y que no reemplazara a las etiquetas ecológicas “nacionales” antes mencionadas. La etiqueta ecológica comunitaria fue de ese modo establecida inicialmente por el Reglamento CEE 880/1992, del Consejo, de 23 de marzo, pero actualmente la norma vigente es el Reglamento 66/2010, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la etiqueta ecológica de la UE, que ha reemplazado a las normas anteriores. Aunque en principio la etiqueta ecológica europea se limitaba a los bienes y productos, en la actualidad está también extendida a ciertos servicios (por ejemplo, los campings). Este sistema tiene varios objetivos. En primer lugar, promover el diseño, la producción, la comercialización y la utilización de productos (con excepción de los alimentos, las bebidas y los preparados farmacéuticos) o la prestación de servicios, de manera que tengan repercusiones reducidas en el medio ambiente durante todo su ciclo de vida. Están expresamente excluidos de esta posibilidad determinados productos, como los farmacéuticos. En segundo lugar, proporcionar a los consumidores mejor información sobre las repercusiones ecológicas de los productos o sobre los aspectos filo-ambientales de determinado servicio. La etiqueta ecológica puede concederse a los productos y servicios que cumplan tales objetivos y se ajusten a los requisitos comunitarios en materia de sanidad, seguridad y medio ambiente, criterios que se fijan por virtud de Decisión de la Comisión (ejemplo: Decisión 2003/121, de 11 de febrero, sobre requisitos para la concesión de la eco-etiqueta a las aspiradoras). El procedimiento de determinación de estos requisitos incluye consultas a los grupos interesados (industria, comercio, consumidores, organizaciones ecologistas, etc.). Hasta ahora han sido fijados criterios para decenas de productos, desde colchones hasta pinturas, pasando por lavadoras o bombillas Cualquier fabricante o importador de la UE puede solicitar la etiqueta, interesándolo del Organismo que haya sido designado al efecto por cada Estado miembro para que evalúe el producto o el servicio, previo pago de las correspondientes tasas. En caso positivo, el organismo competente puede proceder a la concesión de la etiqueta, notificándolo a la Comisión. La etiqueta ecológica ostenta el logotipo fijado en Anexo del Reglamento (una flor en colores azul y La protección del medio ambiente 199 verde y el lema EU Ecolabel) y se concede por un período determinado. Otorgada la etiqueta, el organismo que la ha concedido debe celebrar con la empresa beneficiaria un contrato para la determinación de sus condiciones de utilización y retirada, de acuerdo con un contrato tipo que figura como anexo al Reglamento 66/2010. La etiqueta no puede utilizarse antes de la firma de este contrato. El uso de la etiqueta está permitido tanto en el producto mismo merecedor de la misma, como en el material promocional del mismo, y viene acompañado del pago de las correspondientes tasas o canon de carácter anual por parte de la empresa u organización beneficiaria. Al igual que ocurre en el caso del EMAS, en España se ha aprobado normativa interna para precisar los aspectos operativos y competenciales del sistema europeo de etiqueta ecológica: Real Decreto 598/1994, de 8 de abril (y normativa autonómica correspondiente). 10. EJERCICIO PRÁCTICO Suponga que el Ministerio de Fomento ha adoptado la decisión de llevar a cabo una nueva línea de AVE, que unirá las ciudades de Sevilla y Valencia. Es una obra pública muy ambiciosa, que supondrá una inversión multimillonaria y atravesará, siguiendo un trazado casi recto, varias provincias españolas. Los trabajos de construcción de la nueva línea se iniciarán el mes que viene. Preguntas: 1. La nueva línea de AVE, ¿es un “proyecto” a los efectos de la legislación de evaluación de impacto ambiental? En ese caso, ¿debe ser sometido a evaluación? ¿Hay alguna posibilidad legal de que el proyecto no sea sometido a tal evaluación? Razone la respuesta. 2. En este caso, ¿quién es el promotor de la obra? ¿cuál es el órgano ambiental?, ¿cuál es el órgano sustantivo? 3. ¿Quién deberá realizar el estudio de impacto ambiental? ¿A quién corresponde llevar a cabo la declaración de impacto ambiental? ¿Dónde será publicada? 4. ¿Pueden comenzar las obras antes de llevarse a cabo la evaluación de impacto ambiental? ¿Cuáles podrían ser las consecuencias en el caso de que ello no fuera legalmente posible? 5. ¿Debe el proyecto ser sometido a información y participación pública? Razone la respuesta, indicando en qué consiste tal información y participación. 6. La ONG “Andalucía sostenible” quiere conocer en detalle esta nueva obra ¿tiene derecho a ello y ante quién deberá ejercer dicha pretensión? 7. Dicha ONG, ¿podría impugnar la DIA del “proyecto” una vez que se publique en el medio correspondiente? Razone la respuesta. 200 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina 11. BIBLIOGRAFÍA ESTEVE PARDO, J., Derecho del Medio Ambiente, 2ª ed., Madrid, 2008. GARCÍA URETA, A., Derecho europeo de la biodiversidad: aves silvestres, hábitats y especies de flora y fauna, Madrid, 2010. KRÄMER, L., Compendio de jurisprudencia de derecho comunitario del medio ambiente, Madrid, 2007. KRÄMER, L., Derecho ambiental comunitario, Madrid, 2009. LOPERENA ROTA, D., Los principios del derecho ambiental, Madrid, 1998. LASAGABASTER HERRARTE, I., Derecho ambiental. Parte General, Bilbao, 2004. LASAGABASTER HERRARTE, I., (dir.), Derecho ambiental. Parte Especial, Bilbao, 2007. LÓPEZ RAMÓN, F. (coord.), Observatorio de Políticas Ambientales, Madrid (publicación anual, que viene apareciendo desde 2005). LOZANO CUTANDA, B., Derecho Ambiental Administrativo, 10ª ed., Madrid, 2010. MARTÍN MATEO, R., Manual de Derecho Ambiental, 3ª ed., Cizur Menor, 2003. MORENO MOLINA, A. M., Derecho comunitario del medio ambiente. Marco institucional, regulación sectorial y aplicación en España, Madrid, 2006. ORTEGA ÁLVAREZ, L. y ALONSO GARCÍA, C. (dirs.), Tratado de Derecho Ambiental. Tirant lo Blanch, 2013. PLAZA MARTÍN, C., Derecho ambiental de la Unión Europea, Valencia, 2005. RAZQUIN LIZARRAGA, J.A. y RUIZ DE APODACA ESPINOSA, A.: Información, participación y justicia en materia de medio ambiente, Cizur Menor, 2007. VV.AA., Diccionario de Derecho Ambiental, Madrid, 2005. – Revistas: Revista Aranzadi de Derecho Ambiental. – Sitios de Internet: Ministerio de Medio Ambiente: www.magrama.es Comisión Europea, Dirección General de Medio Ambiente: http://ec.europa.eu/environment/ index_es.htm. Lección 5 Ordenación del territorio Luciano Parejo Alfonso SUMARIO: 1. LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO COMO RESPONSABILIDAD Y TAREA PÚBLICAS. 1.1. El carácter de función estatal crecientemente orientada por directrices europeas. 1.2. Una función pública de competencia autonómica, cuyo ámbito se extiende al entero territorio de la correspondiente Comunidad Autónoma. 1.3. Una función de doble dimensión: competencia transversal y política pública de gran amplitud. 2. LA DETERMINACIÓN DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO: FINALIDAD, OBJETO, CONTENIDO Y ALCANCE. 3. EL ORDEN CONSTITUCIONAL SUSTANTIVO Y COMPETENCIAL DE REFERENCIA. 3.1. El marco de valores y bienes constitucionalmente protegidos. 3.2. La distribución territorial de responsabilidades en la realización del orden constitucional de valores. 3.3. La recuperación de la unidad de resultado en la dinámica de la actuación de los poderes públicos. 4. LOS PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES PARA LA ARTICULACIÓN Y EL DESARROLLO ADECUADOS DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO. 4.1. Las bases de la ordenación territorial. 4.1.1. Ordenación territorial y urbanística como sistemas de igual objeto al servicio de políticas de gobierno del territorio diferenciadas. 4.1.2. Dialéctica planificación integral (territorial)-planificación sectorial. 4.2. La pertinencia de esquemas de articulación del juego de las competencias y los instrumentos conformes con el orden constitucional. 5. LOS SISTEMAS LEGALES AUTONÓMICOS DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO. 5.1. Estructura y contenido de los sistemas de ordenación territorial y tipos de instrumentos que los componen. 5.1.1. Comunidades Autónomas continentales. 5.1.2. Comunidades Autónomas insulares. 6. EJERCICIO PRÁCTICO. 7. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En la presente Lección se aborda el estudio integral de la ordenación del territorio entendida como una acción pública de colocación de las cosas (en sentido amplio) en el lugar que les debe corresponder, es decir, en concierto entre sí para que tengan una buena disposición (en función de determinado fin u objetivo). Y una acción que, en paralelo con la medioambiental, tiene como fin último —a través de los valores y bienes de los arts. 45 a 47 CE— la calidad de vida solo asequible en términos de desarrollo armónico y equilibrado, es decir, “sostenible”. Así lo prueba el dato de que la única muy limitada habilitación a la UE para la adopción de medidas de utilización del suelo (salvo la gestión de residuos) se inscribe en la política europea de medio ambiente, que incluye entre sus principales objetivos la utilización prudente y racional de los recursos naturales (arts. 191 y 192 TFUE). Tal acción se despliega en relación con un recurso natural —el territorio— que, siendo la base física misma del medio ambiente, consiste (STC 102/1995, de 26 de junio) en “el conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas y sociales que rodean a las personas ofreciéndoles un conjunto de posibilidades para hacer 202 Luciano Parejo Alfonso su vida”, de suerte que no determina a los seres humanos, pero los condiciona; lo que quiere decir, que “el hombre no tiene medio sino mundo”. 1. LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO COMO RESPONSABILIDAD Y TAREA PÚBLICAS 1.1. El carácter de función estatal crecientemente orientada por directrices europeas A diferencia de los países de nuestro inmediato entorno, que cuentan con una más dilatada experiencia (regional planning, Raumordnung, amenagement du territoire), el origen de la ordenación del territorio, como función pública con perfil propio, es reciente en el nuestro. La introduce la CE con ocasión de la distribución territorial del poder (art. 148.1.3), añadiéndola, así, a la ya tradicional urbanística (que se estudiará en la lección siguiente). Utiliza para ello una expresión, derivada de la francesa, que, sin embargo y por razón de nuestra propia experiencia previa en la planificación física, no se ajusta tanto al modelo francés (en el que la perspectiva principal es la económica y de gestión), cuanto al alemán, en el que también prima la perspectiva de organización física de la ocupación y utilización del territorio. El TRLdS08: a) La califica, en efecto y junto con la ordenación urbanística, como función pública no susceptible de transacción que organiza y define el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general (art. 3.1). Y b) La inscribe en la categoría más amplia (por comprensiva de las acciones sectoriales con impacto territorial) de las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo, que —sin perjuicio de sus fines legales específicos— tienen por fin común la utilización de este recurso natural conforme al interés general y según —conforme a las directrices de la estrategia territorial europea, según se verá inmediatamente— el principio del desarrollo sostenible (art. 2.1). La falta de tradición entre nosotros tiene explicación histórica: la experiencia determinada por dos líneas de evolución, paralelas pero con diferente desarrollo y resultado final: 1ª. En la planificación física: una rápida progresión desde un urbanismo localista a un urbanismo total (estatalización de la materia en 1956; afianzamiento progresivo del sistema y su gestión como organización del uso del suelo en el entero territorio). 2ª. En la planificación económica: un paulatino giro desde un planteamiento y una metodología espaciales y centralizadas (preocupación básica de los pla- Ordenación del territorio 203 nes de desarrollo económico y social por el crecimiento cuantitativo) hacia, ya en los años 70 del S. XX, un enfoque más sensible para con las repercusiones territoriales primero y más regionalizado después, que, sin embargo, quedó truncado por la desaparición de la planificación formal económica. Aunque justamente en esa década de los años 70 del S. XX se produce —en el sistema legal urbanístico— un intento de confluencia de ambas líneas evolutivas sobre la base de la formal interrelación de los dos tipos de planificación y su traducción en una específica planificación supralocal (Planes Directores Territoriales de Coordinación), tal intento resulta tardío, no llega a fructificar y, en todo caso, queda frustrado por el apuntado abandono de la planificación económica como consecuencia de las transformaciones y los cambios que se operan en el panorama político y económico. Se explica así que haya sido el sistema de planificación urbanística el que acabara prevaleciendo como plataforma y marco del ulterior desarrollo de la ordenación del territorio (por relación a y deslinde con ella). Parece claro, no obstante, que la CE, al definir y utilizar la ordenación del territorio como tarea del poder público en un Estado social, política y administrativamente descentralizado, sitúa dicha tarea ante exigencias radicalmente nuevas y la coloca, así, en una nueva dimensión. Máxime tras nuestra integración —en 1986— en la actual UE y el desarrollo en ésta de una preocupación por la dimensión espacial del desarrollo económico. Aunque los Tratados no atribuyen a la UE competencia para la formulación de una política europea de ordenación territorial, ya el Tratado de Ámsterdam incluyó en 1997 entre los objetivos principales de las instituciones comunitarias el desarrollo equilibrado, armónico y sostenible del territorio. La razón para ello fue la comprobación del significativo impacto espacial de numerosas políticas sectoriales supranacionales (libre competencia, fondos estructurales y de cohesión, política agrícola común, medio ambiente, créditos del Banco de Inversiones, etc.), a pesar de carecer de carácter directamente territorial: modificaban, en efecto, la estructura espacial y el potencial económico y social de ámbitos determinados, principalmente regionales. A ello se añade la habilitación a la UE para la formulación de una política medioambiental, que incluye la adopción de medidas limitadas de ordenación territorial. Sobre esta base los Estados miembros y la Comisión acordaron ya en 1993 (Lieja) la formulación de un documento con vistas a la coordinación del impacto espacial de las políticas sectoriales comunitarias. Se inició así un largo proceso que, con el aumento de la cooperación transfronteriza, alcanzó igualmente al Consejo de Europa (es destacable en este ámbito la Declaración de Lisboa de 27 de octubre de 2006 de la Conferencia de Ministros responsables de la materia sobre “Redes para el desarrollo territorial sostenible en el continente europeo: 204 Luciano Parejo Alfonso puentes a través de Europa”). Se ha ido desarrollando, así y en el contexto de la creciente importancia del principio de desarrollo sostenible (en 2000 se elabora un documento sobre los principios de desarrollo sostenible), una intervención comunitaria sobre tres ejes principales: 1º. La formulación, en atención a la incidencia de muchas políticas de la UE (medio ambiente, agricultura, desarrollo regional, transporte, desarrollo e investigación, etc.), de una estrategia para la protección del suelo en cuanto recurso vital y no renovable [a partir de la Comunicación de la Comisión COM (2002) 179 final, de 16 de abril de 2002, hacia una Estrategia temática para la protección del suelo, a la que ha seguido la COM(2006) 231 final]. 2º. La definición de una estrategia y una agenda territoriales, a partir de la elaboración de una serie de documentos e informes —Europa 2000 y Europa 2000 +, Ciudades Europeas Sostenibles y Gestión Integrada de las Zonas Costeras (GIZC)—, los cuales acreditaron el interés del gobierno del territorio según criterios comunes a todos los Estados miembros para lograr la corrección de los principales desequilibrios interregionales, que ha culminado por ahora en la aprobación por el Consejo Informal de Ministros responsables de la materia de la Estrategia Territorial Europea (ETE) [Potsdam 1999] y la Agenda Territorial de la UE, Hacia una Europa más competitiva y sostenible de regiones diversas [Leipzig 2007], así como —por la Comisión— de la Comunicación Libro Verde sobre la cohesión territorial: Convertir la diversidad territorial en un punto fuerte de 6 de octubre de 2008 y —por el Consejo Europeo— de la Estrategia Revisada de la Unión Europea para un Desarrollo Sostenible (2006) y la denominada Europa 2020 [2010, sobre la base de la Comunicación de la Comisión (COM(2010) 2020) EUROPA 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador). 3º. La concreción de la anterior línea tanto para el sistema urbano como el mundo rural. Lo primero encuentra expresión en el documento, de 2008, la Dirección General de Política Regional Fomento de la dimensión urbana: análisis de los programas operativos cofinanciados por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (2007-2013), la Guía de la Comisión La dimensión urbana en las políticas de la Unión Europea en el período 2007-2013 (versión actualizada de 2009) y, sobre todo, la Carta de Leipzig sobre Ciudades Europeas Sostenibles (aprobada por la Conferencia Informal de Ministros de la materia en 2007), pero ha venido siendo objeto de pronunciamientos de dicha Conferencia formalizados en el Programa de Acción de Lille (2000), el Urban Acquis (Rotterdam 2004), el Acuerdo de Bristol (2005), la Declaración de Marsella (2008) y la Declaración de Toledo (2010). Ordenación del territorio 205 Todas estas iniciativas pretenden la sostenibilidad de las ciudades europeas en los términos, actualizados por la de Leipzig de 2007, de la Carta de Aalborg de 1994: ciudades activas, tolerantes, seguras; bien gestionadas (con participación ciudadana) a través de un efectivo liderazgo; con unos servicios públicos buenos y accesibles para todos; con sensibilidad para las cuestiones ambientales; buen crecimiento económico; bien diseñadas y construidas; y justas para todos sus habitantes. En definitiva, lograr que las ciudades europeas sean lugares más atractivos y sanos para vivir, trabajar e invertir, reduciendo las repercusiones medioambientales adversas de éstas en el medioambiente en su conjunto y con una preocupación creciente por la regeneración del tejido urbano. Lo segundo ha dado lugar al desarrollo rural como segundo pilar de la política agrícola común, actualmente regulado —para la programación del período 2007/2013— por el Reglamento (CE) 1698/2005, del Consejo, de 20 de septiembre, relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER) y que opera sobre la base de unas Directrices europeas luego concretadas en líneas de actuación por los Estados miembros (en España ha propiciado la aprobación de un marco legal: la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, de desarrollo sostenible del medio rural). Todos estos pronunciamientos y, en especial, la ETE, son actos atípicos (no subsumibles en ninguna de las categorías de los que, conforme a los Tratados, pueden adoptar las instituciones europeas) y, por tanto y como la propia ETE advierte, documentos jurídicamente no vinculantes, pero que pretenden fijar “un marco adecuado de orientación” para las políticas sectoriales con repercusiones territoriales europeas y de los Estados miembros, así como para las autoridades regionales y locales, “a fin de conseguir un desarrollo equilibrado y sostenible del territorio europeo”. Su falta de fuerza formal vinculante no parece haber comprometido su eficacia orientadora efectiva. Pues en cuanto acuerdo que es, la ETE en particular: – De un lado, es punto de referencia en el proceso decisional europeo por la vía del deber jurídico general de motivación —en los términos del artículo 296, párr. 2º TFUE— de las decisiones de las instituciones. Supone, pues, una referencia importante para el control de la “razonabilidad” de las propias medidas europeas. – Y, de otro lado, ejerce influencia vía incorporación de sus objetivos y principios en las políticas de los Estados miembros, así como en todo caso en los proyectos por éstos desarrollados con financiación de la UE. En el caso español, esta influencia se ha manifestado tanto a escala autonómica, como estatal. En la primera, son ya varias las CCAA cuya legislación o planificación toma como marco de referencia la ETE u otros documentos europeos: así, la Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo y la Ley 2/2004, de 27 de septiembre, del Plan de Orde- 206 Luciano Parejo Alfonso nación del Litoral, ambas de Cantabria; la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de ordenación territorial de las Islas Baleares; la Ley 4/1992, de 30 de julio, de ordenación y protección del territorio de Murcia; la Ley 3/2008, de 17 de junio, de aprobación de las Directrices Esenciales de Ordenación del Territorio de Castilla y León; y la Estrategia Territorial Navarra, instrumento de planificación territorial inscrito en la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo. Y a escala estatal, pueden citarse: a) Normas legales: la Ley 8/2007, de 20 de junio, de suelo, y, por tanto, el TRLdS08 vigente, así como la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural. b) Documentos: La Estrategia Española de Desarrollo Sostenible (elaborada por el Grupo Interministerial para la Revisión de la Estrategia de Desarrollo Sostenible de la Unión Europea y la preparación de la Estrategia Española de Desarrollo Sostenible y aprobada por el Consejo de Ministros de 23 de noviembre de 2007) y la Estrategia Española de Sostenibilidad Urbana y Local (EESUL), elaborada por el Ministerio responsable de la materia y que no parece haber avanzado mucho en su aprobación. En cualquier caso, el fin último de la ETE es un desarrollo equilibrado y sostenible del territorio de la UE mediante la articulación del complejo de fines enumerados en el artículo 3.3 TUE y, concretamente, los siguientes: i) el desarrollo competitivo y equilibrado de los territorios que la integran; ii) la conservación tanto de su medio natural como de su patrimonio cultural; y iii) la cohesión económica y social de todas sus regiones. Estos objetivos se articulan en tres directrices de desarrollo territorial a aplicar en cada región en función de su situación específica: 1ª. El desarrollo de un sistema urbano policéntrico y más equilibrado junto con la potenciación de la relación entre los espacios urbanos y rurales. 2ª. El fomento de las estrategias integradas de transporte y comunicación al servicio del desarrollo policéntrico del territorio comunitario. Y 3ª. El desarrollo y la protección de la naturaleza y del patrimonio cultural mediante una gestión que promueva el mantenimiento y la mejora de la identidad regional, así como de la diversidad natural y cultural de las regiones y ciudades de la UE. 1.2. Una función pública de competencia autonómica, cuyo ámbito se extiende al entero territorio de la correspondiente Comunidad Autónoma De conformidad con el artículo 148.1.3 CE, la totalidad de los EEAA de las CCAA (salvo en los casos de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla) han Ordenación del territorio 207 asumido la plenitud de la competencia (legislativa y ejecutiva) en la totalidad de la materia de ordenación del territorio (y de urbanismo), enunciando ésta, en general, como “ordenación del territorio y del litoral” (así los EEAA de Galicia, Asturias, Cantabria, País Vasco, Valencia, Islas Baleares, Murcia y Canarias), y, en el caso de dos de los resultantes del último proceso de reforma (los de Cataluña y Andalucía), precisando que la “ordenación del litoral” comprende, sin perjuicio —en congruencia con las SsTC 149/1991, de 4 de junio, y 46/20007, de 15 de febrero— del respeto del régimen del dominio público marítimo terrestre, i) la regulación y el establecimiento y ejecución de planes territoriales de ordenación y uso; ii) la gestión —incluida la económico-financiera— del dominio público marítimo terrestre; y iii) la gestión y ejecución de las obras públicas (incluidas, en determinadas condiciones, las de interés general). La inclusión en el ámbito de la ordenación territorial del litoral y la comprensión por éste del dominio público marítimo terrestre plantean las siguientes cuestiones: 1ª. El alcance de la expresión “litoral”. Parece claro que la extensión del litoral “tierra adentro” depende no tanto de características naturales derivadas de la influencia misma del medio marino, cuanto más bien —dado el objeto de la ordenación territorial— del radio de acción efectivo de los factores que pretendan ocupación y utilización del suelo por razón de los usos ligados al disfrute de la costa y el mar. Así lo demuestran los instrumentos de ordenación del litoral hasta ahora aprobados por las CCAA. En sentido inverso (hacia el mar), la alusión por los EEAA de Cataluña y Andalucía, en este contexto, a las aguas costeras y de transición (debe entenderse las llamadas aguas interiores), parece sugerir que la planificación autonómica puede alcanzar incluso a éstas, lo que, de hecho, viene sucediendo ya —al menos para la protección de espacios marinos— en algunas CCAA costeras. En esta línea parece avanzar la más que cuestionable Ley 44/2010, de 30 de diciembre, de aguas canarias, toda vez que establece un especial ámbito marítimo de la CA (alcanzando incluso a los definidos por el Derecho internacional), que —aunque confusamente— se incorpora al ámbito territorial de la misma y en el que el ejercicio de las competencias estatales o autonómicas se produce teniendo en cuenta la distribución material de competencias establecidas constitucional y estatutariamente tanto para el referido ámbito como para los terrestres. Con ocasión de la depuración constitucional de dicha Ley autonómica el TC (STC 8/2013, de 17 de enero) ha dejado establecido, respecto del mar territorial, que: – De su condición constitucional de dominio público natural (constitutivo del soporte topográfico del medio ambiente integrado por un ele- 208 Luciano Parejo Alfonso mento móvil —las aguas— no susceptible de adscribirse de modo permanente a un lugar determinado) no cabe deducir conclusión alguna respecto a la inclusión o no de los bienes que lo integran en el territorio de CCAA (y, por tanto, los municipios), respecto de lo cual tampoco son concluyentes las atribuciones de competencias administrativas que les afecten (de suerte que sobre el mar territorial cabe la concurrencia de competencias estatales y de extraterritoriales de las CCAA, bien por razón de su naturaleza —así, en el caso de la acuicultura o del marisqueo—, bien por exigencia de la propia competencia —así, en el caso de la protección de espacios naturales cuando la unidad y continuidad de ciertos ecosistemas requiera que su protección no encuentre el límite del litoral— (con cita de SsTC 103/1989, de 8 de junio; 9/2001, de 18 de enero; 38/2002, de 14 de febrero; 162/2010, de 20 de septiembre; y 31/2010, de 28 de junio). – La apuntada condición demanial alude, de forma independiente de la noción de territorio (y de la distribución de competencias a ejercer sobre el mismo), a la soberanía, de conformidad con el Derecho internacional aplicable y, concretamente, el artículo 46 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982. No obstante, la doctrina consultiva y la jurisprudencia establecidas parecen oponerse al juego de competencias distintas de las estatales, pues: a) De un lado, equipara las nociones física (tierra firme) y jurídica (ámbito de jurisdicción o competencia) al sostener que los bienes del dominio público marítimo-terrestre (la zona marítimo terrestre y la playa, como también, incluso, los puertos) forman parte del término municipal en que se encuentran enclavados, toda vez que legalmente todo el territorio nacional se divide en términos municipales, de forma que no pueden quedar espacios territoriales excluidos de ellos; conclusión, que es trasladable a la división del territorio nacional en CCAA (art. 137 CE), máxime cuando esa división cubre ahora la totalidad de dicho territorio (dictámenes del Consejo de Estado de 10 de mayo de 1952 y 14 de febrero de 1957 y jurisprudencia tanto constitucional —STC 77/1984, de 3 de julio— como contencioso-administrativa —SsTS 2 de octubre de 1967, 24 de enero de 1974, 16 de diciembre de 1977 y 17 de marzo de 1980—). b) De otro lado, niega —como efecto— que la jurisdicción municipal (el término municipal) y, por derivación, la autonómica (el territorio de la CA) exceda del espacio terrestre, pues las competencias de tales instancias precisan éste como soporte, de modo que el dominio propiamente marítimo solo está bajo la jurisdicción (en el círculo de competencia) Ordenación del territorio 209 de la instancia general del Estado (STS de 20 de septiembre de 1984). Negación ésta, que debe entenderse que estaba en la base de la introducción en el artículo 114 LC de la limitación de la competencia autonómica de ordenación territorial al ámbito terrestre del dominio público marítimo-terrestre, sin comprensión, por tanto, del mar territorial y las aguas interiores; limitación declarada inconstitucional y nula por la STC 162/2012, de 20 de septiembre. Ocurre, como acaba de confirmar el TC, que la diferenciación —a efectos competenciales— entre espacio terrestre y marítimo no solo no tiene cobertura constitucional, sino que contradice la CE. Pues: i) la CE no la considera en la operación de distribución territorial del total del poder constituido y, por tanto, no puede hacerse valer para sostener que tal distribución no opera en una parte del ámbito en el que el Estado ejerce soberanía; y ii) la diferenciación es contradictoria con la negación al entero dominio público marítimo-terrestre de toda lógica propia y situada al margen del territorio entendido como ámbito de ejercicio del poder público. Así pues y frente a la expuesta doctrina y jurisprudencia debe entenderse que todo el espacio (terrestre y marítimo) bajo soberanía española está dividido, conforme al artículo 137 CE, en CCAA, provincias (islas) y municipios. Otra cosa es que —por su peculiar naturaleza y su específica sujeción al Derecho internacional, lo que vale decir: su especial régimen jurídico— el dominio público marítimo sea término municipal, provincia o isla o territorio de la CCAA sólo a los efectos del ejercicio en él de las competencias concretas que el ordenamiento jurídico efectivamente les atribuya por ser compatibles con el referido régimen y la responsabilidad internacional que al Estado como un todo incumbe sobre dicho dominio. Lo que vale para la de ordenación del territorio. 2ª. La incidencia de la ordenación territorial en el dominio público marítimo terrestre. La proyección de la ordenación territorial a este dominio, siquiera sea sobre su parte terrestre, es algo ya perfectamente establecido. La condición de dominio público estatal y su régimen jurídico especial no excluye la posibilidad, en efecto, de que las instancias autonómicas competentes —respetando su régimen jurídico peculiar— organicen la utilización y el aprovechamiento del suelo correspondiente. Como tiene establecido el TC (SsTC 149/1991, de 4 de julio, y 149/1992, de 4 de julio): i) el litoral forma parte del territorio de las CCAA costeras; ii) la titularidad del dominio público no es en sí misma un criterio de delimitación competencial, por lo que la naturaleza demanial no aísla a la porción del territorio así caracterizado de su entorno 210 Luciano Parejo Alfonso ni la sustrae de las competencias que sobre ese espacio corresponden a otros entes públicos; y ii) la ordenación territorial autonómica puede, por ello, condicionar adicionalmente (respetando el régimen específico del dominio público) el uso que a los correspondientes terrenos pueda darse. 1.3. Una función de doble dimensión: competencia transversal y política pública de gran amplitud Precisamente por tener por objeto —desde la perspectiva unitaria que impone el territorio— la articulación de cuantos factores —públicos o privados— pretendan incidir en la ocupación y utilización de aquél, la ordenación del territorio ha de afrontar inevitablemente la coordinación no sólo del conjunto heterogéneo de iniciativas y acciones de los sujetos ordinarios (regido por el principio de libertad), sino también —lo que ahora es más importante— de una pluralidad de requerimientos públicos de ocupación, transformación y utilización de suelo a resultas del impacto o repercusión territoriales de las competencias —tanto igualmente transversales: las relativas a la economía, el medio ambiente o la ordenación urbanística, como sectoriales: obras públicas, educación, sanidad, etc.— sean de la propia instancia territorial responsable de la ordenación territorial, sean de las restantes territoriales del Estado (comprobación elemental ésta, que remite a la coexistencia —en el Estado autonómico— de diversos gobiernos sobre una población y un territorio únicos). Lo que quiere decir: suscita una cuestión que la trasciende en cuanto competencia (gobierno sobre el territorio) por referencia a su resultado objetivo, a saber, el orden en el uso del territorio. Queda así puesta de manifiesto la “horizontalidad” o “transversalidad” de la función de ordenación territorial, que integra, por definición, un ámbito de acción concurrente de AAPP y competencias. De ahí que no pueda desconocer (ni impedir) el despliegue de otras funciones-competencias, singularmente las estatales con impacto territorial directo (SsTC 56/1984, de 7 de mayo; 77/1984, de 3 de julio; y 28/1997, de 13 de febrero) y por ello: 1º. Pertenece a los títulos competenciales (como sucede también con el medio ambiente), que se establecen por referencia a una política y no a un sector concreto del ordenamiento o de la actividad pública. Por ello, no puede ser entendido de modo que la sola incardinación del fin perseguido por la norma (o el acto concreto) en dicha política permita desconocer las competencias de otras instancias; pero, en tanto que título competencial específico, tampoco cabe reducirla a simple habilitación para la planificación de la dimensión territorial de las otras propias competencias, sin incidencia alguna, por tanto, en la actuación de otras instancias públicas sobre el territorio. Ordenación del territorio 211 Su núcleo fundamental aparece constituido por la determinación del uso del territorio y el equilibrio entre todas las partes del mismo. Lo que quiere decir: la ordenación del territorio es, no una concreta técnica, sino una política y, además, de enorme amplitud; la amplitud, justamente, que le ha otorgado la Carta Europea de 1983, conforme a la cual es la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda la sociedad; expresión que se consigue gracias a la aplicación de la pertinente técnica política y administrativa de carácter interdisciplinar y global dirigida a la organización física del espacio más adecuada para obtener un desarrollo equilibrado. 2º. La enorme amplitud de su ámbito propio determina que, en su desarrollo, ha de tener en cuenta la incidencia territorial de todas las actuaciones de los poderes públicos, a fin de garantizar de ese modo el mejor uso de los recursos del suelo, el vuelo y el subsuelo, del aire y del agua y el equilibrio entre las distintas partes del territorio mismo. Si, cuando todas las aludidas actuaciones corresponden a una sola instancia o un único ente públicos, la ordenación territorial origina problemas jurídicos básicamente en la relación entre potestades públicas y derechos e intereses privados (los suscitados entre acciones públicas son más bien de orden organizativo interno), no sucede lo mismo cuando las actuaciones o los planes pertenecen a varias instancias territoriales, pues en este caso se precisa su coordinación y la armonización desde el punto de vista de su proyección territorial-espacial, lo que constituye cabalmente el origen y, por tanto, la finalidad básica de la política que nos ocupa. Esta finalidad determina su alcance, pues su contenido ha de asegurar simultáneamente su funcionalidad y el respeto al contenido esencial de las competencias de otros entes o instancias. Resulta así la doble componente de la ordenación del territorio a la que alude el TC (STC 149/1991, de 4 de julio): es, inescindiblemente, una competencia y una política. Lo decisivo es, sin embargo, que, en cuanto competencia, no puede desarrollarse y ejercerse sino teniendo en cuenta que está al servicio de aquella política, justamente para lograr la coherencia territorial, que no es otra cosa que la racionalidad en la utilización de los recursos de que habla la CE. Esta última condición de compleja política pública (que se sirve instrumentalmente de las distintas competencias, pero fundamentalmente de la competencia de ordenación del territorio o, mas precisamente, de las competencias de ordenación física: la de ordenación del territorio en sentido estricto y la de urbanismo) requiere, así, la adopción de decisiones fruto de una ponderación y valoración previas de los intereses que concurran en la pretensión de utilización o destino de los recursos naturales, del medio físico. 212 Luciano Parejo Alfonso Para la ponderación y valoración aludidas vale como modelo de referencia el establecido para la resolución de colisiones, conflictos o tensiones entre derechos fundamentales, libertades públicas o bienes constitucionalmente protegidos y, por tanto, también i) la distinción entre un núcleo esencial (resistente e indeformable en toda colisión) y un contenido restante (flexible y moldeable o adaptable en caso de conflicto o colisión); y ii) la afirmación de que el resultado de toda composición o armonización (la solución final) debe actuar sobre el segundo, dejando siempre intocado e indemne el primero de ellos (lo que significa en el terreno que nos ocupa: interdicción del sacrificio del núcleo último o esencial de todas las competencias concurrentes —en tanto que serviciales de los intereses presentes y considerados— como límite de la operación de ponderación conducente a la formalización de la política de ordenación del territorio). 2. LA DETERMINACIÓN DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO: FINALIDAD, OBJETO, CONTENIDO Y ALCANCE Sin perjuicio de los progresos experimentados en la materia, la situación actual sigue siendo insatisfactoria, no sólo en cuanto al grado de formulación efectiva de los instrumentos (planes) de ordenación territorial, sino, sobre todo en cuanto a: a) La identidad misma de la función de dicha ordenación más allá de su papel de encuadramiento y dirección de la urbanística local. b) La coordinación con la política económica y, muy especialmente, con las políticas sectoriales, en la medida en que éstas suelen formalizarse igualmente en planes o programas, directrices o estrategias. Sin perjuicio de la dificultad de su determinación, la ordenación territorial tiene carácter prospectivo y, por tanto, planificador, que exige de ella: 1º. La determinación —a partir del análisis de la realidad y de su previsible evolución— de fines y objetivos a conseguir precisamente para influir en tal evolución, coordinando los medios precisos para ello. En tanto que ordenación consiste en la disposición o prevención y la acción y el efecto de ordenar, es decir, de poner en orden, concierto y buena disposición una cosa (así como encaminar y dirigir a un fin). Estas primeras aproximaciones permiten afirmar que la ordenación que nos ocupa supone una acción pública de colocación de las cosas (en sentido amplio) en el lugar que les debe corresponder, es decir, en concierto entre sí para que tengan una buena disposición (en función de determinado fin u objetivo), dando como resultado una determinada estructuración del espacio. Y una acción que, teniendo en cuenta la económica y en paralelo Ordenación del territorio 213 con la medioambiental, tiene como fin último —a través de los valores y bienes de los arts. 45 a 47 CE— la calidad de vida solo asequible en términos de desarrollo armónico y equilibrado, es decir, sostenible. Así lo prueba el dato de que la única muy limitada habilitación a la UE para la adopción de medidas de utilización del suelo (salvo la gestión de residuos) se inscribe en la política europea de medio ambiente, que incluye entre sus principales objetivos la utilización prudente y racional de los recursos naturales (arts. 191 y 192 TFUE). Tal acción se despliega en relación con un recurso natural —el territorio— que, siendo la base física misma del medio ambiente, consiste (STC 102/1995, de 26 de junio) en “el conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas y sociales que rodean a las personas ofreciéndoles un conjunto de posibilidades para hacer su vida”, de suerte que no determina a los seres humanos, pero los condiciona; lo que quiere decir, que “el hombre no tiene medio sino mundo”. 2º. La consideración, por tanto y como marco condicionante: – De un lado, del sistema institucional y social (el definido justamente por la CE en el contexto del Derecho originario de la UE); y – De otro lado, del espacio social de referencia (europeo, nacional, autonómico-regional, comarcal), entendiendo por tal la dimensión espacial que es consustancial a la vida social organizada. Ambos —sistema institucional y social y espacio social— forman, en efecto, un marco único, en la medida en que están necesariamente imbricados, con la consecuencia de que el espacio social de referencia es el que concierne a la comunidad-colectividad correspondiente, delimitando, así, su esfera de intereses y, por tanto, de actuación (la de los de los sujetos, públicos y privados, en él). El sistema institucional, lo que vale decir —en lo fundamental— el orden sustantivo constitucional, condiciona e influye (R. Breuer) los esquemas y mecanismos organizativos y de acción legítimos del poder público en materia de ordenación territorial. Los principios, los objetivos y los medios de esta última dependen en gran medida, en efecto, del correspondiente sistema económico y social, pues los valores y bienes constitucionales que lo definen determinan los límites y las posibilidades de la actividad ordenadora de los poderes públicos. Así, la situación real de un determinado territorio-espacio se ofrecerá, en función de aquellos valores y bienes, como simple y necesaria consecuencia de los procesos de la vida social y económica (estado de cosas que hay que limitarse a aceptar) o —por contra— como verdadero problema creado 214 Luciano Parejo Alfonso por dichos procesos (estado de cosas que es necesario modificar o corregir). Desde esta perspectiva adquieren un orden: 1º. Los propios fines y objetivos, ya que no pueden ser otros que los deducibles del orden constitucional como sistema y unidad, desde la prioridad de la utilización racional de los recursos naturales en general y del suelo en particular. Y, en efecto, para la Carta Europea de Ordenación del Territorio de 20 de mayo de 1983 tales fines y objetivos son: a) el desarrollo socio-económico equilibrado a escala regional; b) la mejora de la calidad de vida; c) la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente; y d) la utilización racional del territorio. Ya con anterioridad a dicha Carta, el Comité de Ministros del Consejo de Europa había adoptado, el día 30 de mayo de 1972, la Carta Europea del Suelo, conforme a la cual éste: i) es uno de los bienes más preciados de la humanidad (en cuanto permite la vida de los vegetales, los animales y el hombre en la superficie de la tierra); ii) es un recurso limitado que se destruye fácilmente; y iii) ha de ser objeto de una planificación y administración racional; de todo lo cual resulta, en la medida en que la sociedad utiliza el suelo para múltiples usos, que la política de ordenación territorial debe ser concebida en función de las propiedades de los suelos y de las necesidades de la sociedad de hoy y del futuro. 2º. Los medios o instrumentos, puesto que —aún siendo su elenco, en teoría, muy variado (mandatos positivos, prohibiciones, fomento en sus diversas variedades, información, inversiones públicas, etc.), la legitimidad y la mayor pertinencia relativa de cada uno de ellos dependen también en último término del orden constitucional, así como de los objetivos en cada caso perseguidos. Especial importancia poseen las técnicas de planificación y programación, en la medida en que éstas son decisivas para el cumplimiento de los fines de coordinación de las diversas políticas públicas sectoriales con incidencia física, la definición del marco de la planificación urbanística local, la decisión sobre pretensiones concurrentes de utilización del territorio en casos concretos y la previsión y reserva de zonas para la aplicación de políticas públicas de desarrollo económico. Por su parte, el espacio social de referencia no es otro que el determinado por el territorio, que, en su significado general (diccionario de la RAE), no es solo la porción de superficie terrestre perteneciente a una nación, región, provincia, etc. (o el término que comprende una jurisdicción, un cometido oficial u otra función análoga), sino también Ordenación del territorio 215 el lugar concreto donde vive un conjunto de seres ligados por vínculos familiares. Empleando la metodología usada por el TC para la determinación del medio ambiente (STC 102/1995, de 26 de junio) se trata, pues, de: i) el arreglo, la organización y la disposición adecuados, desde el punto de vista objetivo y estático, del “lugar” de desarrollo de las actividades humanas y de situación de las cosas; y ii) la ordenación de dicho “lugar”, para tal arreglo, es decir, su utilización racional, desde la perspectiva de su condición de soporte y medio de todos los recursos naturales de la vida (para el TC, en efecto, los “recursos naturales” forman un verdadero sistema interrelacionado, que se condensa en el concepto de ecosistema, cuyo ámbito comprende no sólo el rural, sino también el urbano). Jurídicamente, el territorio es, así, más que un ámbito o una jurisdicción: para la CE y según resulta de sus artículos 45 y 47, de un lado, y 148.1.3, de otro, no es, en efecto, únicamente el suelo. La norma fundamental, huyendo de cualquier visión simple y reduccionista, asume un concepto amplio, a tenor del cual el territorio es prácticamente el mundo en el que está y al que se enfrenta el hombre, el conjunto de los recursos naturales que integran su medio vital y, en definitiva, el mundo de las cosas (vivas o no) con, en y para las que se realizan actividades. El territorio representa, en efecto, la dimensión espacial de toda actividad, pública o privada, lo que justifica desde luego la muy amplia definición que de él consagra la Carta Europea de Ordenación del Territorio de 1983 y determina la pertinencia de ésta en nuestro Derecho. – Cabe concluir así que la ordenación-planificación territorial: a) Es, por su finalidad: el arreglo del espacio social de referencia desde el punto de vista único del territorio-espacio, y, por ello, una función peculiar, radicando su peculiaridad en que ella misma determina su objeto, de modo que su esencia reside en su perspectiva: el análisis del territorio desde determinados criterios, de los que resulta la valoración —positiva o negativa— del estado real y la necesidad de una acción preventiva y, en su caso, correctora para alcanzar el fin último constitucional, la utilización racional del suelo. b) Y una función cuyo cumplimiento se traduce en la formalización institucional (por decisión del poder público competente y en los instrumentos legalmente previstos) de la organización del espacio social de referencia (y, más concretamente, del proceso de ocupación y utilización del suelo) conforme a las pretensiones de la colectividad o comunidad correspondiente. 216 Luciano Parejo Alfonso 3. EL ORDEN CONSTITUCIONAL SUSTANTIVO Y COMPETENCIAL DE REFERENCIA 3.1. El marco de valores y bienes constitucionalmente protegidos La previsión constitucional de la ordenación del territorio (art. 148.1.3 CE) persigue que el poder público actúe (art. 9.2 CE) para la realización de determinados valores y bienes, que —por razón del carácter de recurso natural del territorio y, en definitiva, del espacio social— resultan ser los del orden constitucional que —además de ser comunes con la ordenación urbanística— rigen también el medio ambiente: i) un medio ambiente adecuado (art. 45.1 CE); ii) la utilización racional de los recursos naturales (art. 45.2 CE); y iii) las condiciones necesarias para una vivienda digna y adecuada y la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general (art. 47 CE). Precisamente por ello en todos estos preceptos se consagran principios rectores de la política social y económica, cuyo reconocimiento, respeto y protección han de informar la legislación positiva, la práctica judicial y, en general, la actuación de los poderes públicos (art. 53.3. CE). En consecuencia, las políticas ambientales y las de ordenación territorial y urbanística sirven a un mismo orden constitucional sustantivo, lo que determina su íntima interrelación (STC 28/1997, de 13 de febrero). Se entiende así que el artículo 2.1 TRLdS08 disponga que las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo tienen como fin común la utilización de este recurso conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible; principio, que tiene su anclaje constitucional indudablemente en el artículo 45 CE. De esta suerte la política de gobierno del territorio, en tanto que aseguradora de la racionalidad del uso del territorio y del suelo y, por tanto, organizadora conforme al interés general de todas las actividades desde tal perspectiva unificadora, contribuye a la armonización de los valores de desarrollo económico y protección del medio ambiente y es presupuesto y condición de la consecución de la mas compleja racionalidad en la utilización de los recursos naturales y, a través de ella, de la calidad del medio ambiente. El orden constitucional sustantivo está construido desde el valor central y estructurante de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE). A la persona —considerada en su dimensión social— se le reconoce, pues, una posición privilegiada. Y, por ello, el Estado es, además de democrático y de Derecho, social; vertiente social que, en lo que ahora interesa, hace que la acción positiva del Estado deba ser tal que, respetando los derechos y las libertades fundamentales y delimitando y configurando los restantes derechos subjetivos, tienda a la mejor realización históricamente posible de los principios rectores de la política social y económica (los enumerados en el capítulo III del Título I CE). Ordenación del territorio 217 El orden que éstos determinan a la luz del superior antes precisado aparece claramente vertebrado, a su vez y en lo que aquí importa, en torno a tres ejes: a) El progreso, es decir, el desarrollo económico y social, matizado por la equitativa distribución de la renta personal y regional y en el marco de una política de estabilidad económica (art. 40 CE) y de equilibrio regional y sectorial (art. 131.1 CE). b) La conservación y mejora (adecuación) del medio ambiente en orden al desarrollo de la persona y la calidad de vida y en conexión con la racional utilización de los recursos naturales (art. 45 CE). c) La dignidad y adecuación de la habitación y la residencia (vivienda), sobre la base de una regulación de la utilización del suelo conforme al interés general (art. 47 CE). Esta estructura del pertinente orden de valores revela que el fin último de la calidad de vida (cifra del bien común) se concreta, primariamente, en un plano más desagregado y preciso, en dos objetivos-valores mayores en tensión dialéctica entre sí: el desarrollo del sistema económico y la preservación del sistema natural. La tensión entre ambos obedece a la progresiva conciencia colectiva de que: i) la naturaleza no es inagotable, su economía no es indefinidamente inmune a las manipulaciones humanas y sus equilibrios básicos no son resistentes a las alteraciones provocadas por el hombre; y ii) la persistencia de los equilibrios básicos del sistema natural no sólo es decisiva para éste, sino que es indispensable también para la vida de la especie humana e, incluso, para su progreso. Este proceso y su reflejo constitucional explican la temprana afirmación por la STC 64/1982, de 4 de noviembre, de la improcedencia de la consideración de la explotación al máximo de los recursos naturales, el aumento de la producción a toda costa, como objetivo primordial y excluyente, pues éste ha de armonizarse con la “utilización racional” de dichos recursos y la protección de la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vida. Con la consecuencia de la necesidad de compaginar, en la forma en que cada caso decida el legislador competente, la protección de ambos bienes constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo económico. 3.2. La distribución territorial de responsabilidades en la realización del orden constitucional de valores La distinta lógica de los valores del desarrollo económico y la preservación del medio ambiente se traduce en una operatividad diferente en las diversas escalas o ámbitos. Mientras el desarrollo económico demanda la situación de las decisiones en la escala más amplia posible por razón de la propia lógica y dinámica de la economía, el medio ambiente —sin perjuicio de su universalidad— aparece ligado necesariamente 218 Luciano Parejo Alfonso a condiciones naturales y de otro orden vinculadas a ámbitos o espacios más acotados y, finalmente, la vivienda digna y adecuada alude a circunstancias aún más localizadas e inmediatas, componentes del entorno de la vida diaria del hombre. Desde otro punto de vista no menos importante, la parcialidad inevitable que resulta de la distinta lógica de los repetidos valores impide de suyo que la consecución separada de cualquiera de ellos pueda equivaler o representar sin más la realización de la calidad de vida propugnada constitucionalmente como fin último del Estado. Esta última requiere, así, una satisfacción conjunta o combinada de los expresados valores u objetivos. Si desde la perspectiva sustantiva (el para qué de la acción pública hasta aquí adoptado) se pasa al plano organizativo-competencial (el cómo), el campo de visión pasa a ser ocupado por las funciones y competencias de los poderes públicos construidas al servicio de los valores-objetivos analizados: 1. El desarrollo económico y social cuenta en la CE no sólo con una traducción organizativo-competencial primaria (las políticas económicas, asignadas y repartidas entre los niveles de gobierno general y autonómico en los términos resultantes de la distinción entre los aspectos generales, básicos y de coordinación, de un lado, y todos los restantes, de otro: arts. 148.1.13 y 149.1.13 CE), sino también —con independencia de su inaplicación práctica— con una regulación del proceso planificador mismo, siquiera sea a escala nacional (lo que revela la importancia de esta escala en la materia), dada la importancia para dicho proceso de la interacción de aquellos dos niveles de gobierno (art. 131 CE). 2. La globalidad misma del medio ambiente conduce a la posibilidad de la conexión múltiple de este valor-objetivo con muchos otros y sus funcionescompetencias serviciales. La importancia, sin embargo, de la globalidad en la significación del medio ambiente, unida a la referencia al marco físico-natural de la vida humana que éste implica, demandan la articulación de una política pública integral capaz de satisfacer tales características. Sin perjuicio, pues, de que muchas otras funciones públicas puedan reconducirse a este valor, la ordenación del territorio (art. 148.1.3 CE) cuadra perfectamente a sus requerimientos fundamentales o básicos. Dicho de otra manera: sin ordenación del territorio no es posible la realización de las condiciones mínimas para la efectividad del valor consistente en un medio ambiente adecuado, por lo que dicha ordenación merece la consideración de instrumento primario del mismo. En este sentido y ya a finales de la década de los años setenta del S. XX, un relevante sector de la doctrina germano-occidental llamó la atención sobre la estrecha relación entre medio ambiente y ordenación del territorio, llegando a hablar algún autor (Schmidt-Assmann) de una verdadera convergencia entre ambos. Ordenación del territorio 219 3. La meta de la vivienda digna y adecuada guarda relación evidente, si bien a título de perspectiva parcial (aunque socialmente trascendente), con la ordenación y la acción urbanas. No puede tenerse por casual que el artículo 141.1.3 CE enumere la vivienda junto con la ordenación del territorio y el urbanismo. La capacidad ordenadora, estructurante del sistema socioeconómico constitucional, que poseen los tres valores analizados, se transmite necesariamente a las tareas públicas llamadas, como se ha visto, a servirlos y realizarlos. Estas tareas y las consecuentes competencias no pueden ser y no son iguales a las que resultan ordinariamente de la disección de la realidad en sectores capaces de otorgar por sí mismos lógica propia a una política pública, pues pretenden justamente la superación de la perspectiva selectiva a que aquella disección inevitablemente conduce, es decir, la colocación de la acción pública en una perspectiva integradora. Son, por ello, funciones o competencias “horizontales” a las que, cabalmente por su conexión privilegiada con los principios o valores repetidamente mencionados, corresponde un papel de organización o encuadramiento de las funciones o competencias “sectoriales”. A su vez, en el juego recíproco de tales funciones horizontales entre sí, la ordenación del territorio asume un papel de enlace entre la política económica (pues no procura ella misma el desarrollo económico, pero define los presupuestos, las condiciones y los límites espaciales del mismo) y la ordenación urbanística y de la vivienda (pues aunque no tenga por objeto la regulación de los distintos y concretos usos y actividades en y sobre el suelo, sí se ocupa de aquéllos que por sus características tengan capacidad y efecto estructurante del territorio o, en todo caso, de los procesos o acciones que pueden ejercer una apreciable influencia sobre el modelo de aprovechamiento del mismo). La ubicación constitucional en distintos niveles territoriales de gobierno de la responsabilidad principal de cada una de las funciones horizontales resulta así plenamente lógica: mientras la política económica tiene en el ámbito nacional su escenario por excelencia (no en vano sanciona la CE los principios de unicidad del orden económico y de unidad de mercado), la ordenación del territorio requiere —como toda organización del espacio físico— un ámbito más concreto, si bien lo suficientemente amplio como para poder operar a la escala en la que actúan los factores estructurantes del territorio; y la ordenación urbanística, finalmente, alude sobre todo al diseño y control concretos del espacio utilizado, lo que la anuda estrictamente a las condiciones locales. Queda así dicho que las funciones horizontales operan como nódulos de condensación de los intereses colectivos de las comunidades territoriales básicas de la organización del Estado y, por tanto, de sus políticas. Consecuentemente, deben operar como polos de articulación de los procesos decisionales en dicho Estado, en un doble sentido: 220 Luciano Parejo Alfonso 1º. Asegurando la necesaria mínima integración o coherencia de las políticas sectoriales en el seno de cada instancia territorial, primero. 2º. Sirviendo de ejes de interconexión de las políticas de cada una de dichas instancias territoriales entre sí, en un segundo momento. Pero, además, la distribución entre los niveles territoriales de gobierno de las funciones horizontales no es casual, sino inherente al pluralismo territorial propio del Estado autonómico. Al hacer gravitar la unidad constitucional básicamente sobre la unidad económica y de mercado, situar la disposición plena sobre la ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda en las CCAA y establecer la garantía de la gestión autónoma de los intereses locales por las correspondientes instituciones de gobierno asimismo locales (gestión que comprende indudablemente la ordenación urbanística), es claro que la CE ha pretendido identificar los valores-objetivos correspondientes (desarrollo económico, medio ambiente, habitación-residencia), por este mismo orden, con intereses básicos de las comunidades nacional, autonómica y local. 3.3. La recuperación de la unidad de resultado en la dinámica de la actuación de los poderes públicos Esta última identificación y la correspondiente distribución competencial obedecen desde luego a una opción constitucional excluyente de la posibilidad de realización del valor superior o último de la calidad de vida como resultado de la acción independiente y aislada de cada uno de los poderes públicos territoriales. Imponen, por contra, una acción combinada de todos dichos poderes o, lo que es lo mismo, la actuación de éstos en términos de lealtad recíproca desde la idea de su complementariedad en y desde su diferencia. El TC tienen establecida, en este sentido, la conexión entre el principio de lealtad constitucional y el establecimiento de un sistema adecuado de colaboración entre AAPP, fundándose así el adecuado funcionamiento del Estado autonómico en los principios de cooperación y coordinación entre el Estado y las CCAA y de éstas entre sí, además de en el establecimiento de un sistema de relaciones presididas por aquella lealtad; principios todos ellos que deben hacerse efectivos al margen, incluso, del régimen de distribución competencial (por todas, SsTC 109/2011, de 22 de junio; y 123/2012, de 5 de junio). Resulta así fácil de colegir la estrecha y recíproca dependencia entre el reparto y desarrollo correctos de las funciones-competencias comentadas y el satisfactorio grado de cooperación o colaboración interterritorial en el Estado autonómico. El deficiente desarrollo e institucionalización de las técnicas de colaboración (cooperación y coordinación) en la evolución hasta hoy de dicho Estado, unido a la insuficiente construcción de la ordenación del territorio como Ordenación del territorio 221 tarea pública diferenciada tanto de la política económica (por arriba) como de la política urbanística (por abajo), no han favorecido precisamente el avance de unas relaciones interterritoriales en el campo de la organización del espacio; campo en el que necesariamente ha de concurrir la acción de las tres instancias territoriales básicas del Estado. De esta manera, en la proyección física de las respectivas políticas de éstos se reproduce el modelo general de funcionamiento, caracterizado por el deslinde competencial, el ejercicio separado de las competencias y el arreglo de las discrepancias vía conversaciones absolutamente informales o conflicto formalizado; modelo en el que no se hace presente con la suficiente energía lo que los alemanes conocen como unión para el éxito en conjunto (Einigung zum Gesamtzustand oder Gesamterfolg). En la utilización del territorio, en efecto, el modelo sigue respondiendo, en lo sustancial, a la independencia o no conexión de las competencias (la sectorial estatal o autonómica, la de ordenación del territorio y la urbanística), la consecuente autonomía de los pertinentes procesos decisionales (la adopción de medidas económicas, la aprobación sectorial de los proyectos, la planificación territorial y la ordenación urbanística) y la resolución de las contradicciones, en su caso, mediante el conflicto, con lo que los mecanismos previstos en la disposición adicional 10ª TRLdS08 y también —con alguna mayor amplitud— en algunas Leyes sectoriales pasan a tener una importancia capital. La coincidente estructura de los contenidos sustantivos y organizativos de la CE que aquí importan ha de tener reflejo, en efecto, en el esquema de articulación de las funciones y las competencias de los distintos poderes públicos territoriales. Porque dicha estructura debe traducirse, en el momento dinámico de ejercicio de las competencias, en un doble efecto: de un lado, conferimiento de lógica al complejo juego derivado de la distribución vertical (división de tareas por sectores) y horizontal (división de tareas por comunidades territoriales) del poder público; de otro lado, clarificación de la acción de cada nivel territorial, al hacer identificables las respectivas políticas globales de éstos (gracias a la horizontalidad o globalidad de las funciones o tareas que nos ocupan) y posible una relación cooperativa entre los mismos en un marco de referencia conocido. Porque ha de tenerse en cuenta que las competencias horizontales aquí analizadas no suponen ni cortes limpios de ámbitos de la realidad social, ni cometidos públicos estancos y diferenciados claramente unos de otros en sus contenidos y objetos. Antes bien, todos ellos forman un continuum, que impide deslindarlos con nitidez: – La ordenación de la economía, aunque en principio y esencialmente aespacial, presenta —por su propia naturaleza y finalidad— componentes territoriales nada despreciables (algunos incluso directos; por ejemplo, desarrollo regional, equilibrio interterritorial, definición de zonas para aplicación de políticas específicas de fomento, etc.). Tales componentes 222 Luciano Parejo Alfonso se refuerzan, si se considera que la política económica cumple un papel integrador de otros sectoriales relevantes al mismo tiempo en el plano económico y en el territorial (agricultura, industria, obras públicas, transportes, comunicaciones). Más aún, el desarrollo económico a procurar no es uno cualquiera, sino precisamente el que más se conforma al orden constitucional de valores y a las características y realidad de una sociedad concreta, lo que hace inmediata relación al modelo y los términos del aprovechamiento del territorio. Ésta es justamente la razón de que a un mismo nivel territorial de gobierno (la instancia general) estén atribuidas las bases y la coordinación de la economía, de un lado, y la ordenación básica del medio ambiente, de otro. Se entiende así que el constituyente retuvo con claridad tanto la no indiferencia del medio ambiente para la comunidad nacional como la estrecha relación entre política económica y política medioambiental. – La ordenación del territorio (como también la urbanística) tiene como objeto la organización racional del espacio social, pero ello no significa que no guarde relación alguna con el desarrollo económico y social: por de pronto, debe traducir a lenguaje físico la programación económica de la propia CA y, a través de esta última, la política económica general o nacional (coordinada a escala de la UE); a ello se añade su necesario papel de dirección y encuadramiento del potencial de iniciativa local de desarrollo. En definitiva: en tanto que el desarrollo económico representa uno de los componentes —y no el menos importante— de la tarea de integración precisa para la organización racional del espacio, la ordenación del territorio no puede ser desvinculada de la política de desarrollo regional. La estrecha imbricación recíproca de las funciones horizontales de que se viene hablando coloca en un primer plano dos comprobaciones capitales: 1ª. La trascendencia de estas funciones para la recuperación, en el momento dinámico del funcionamiento de los poderes públicos, de la unidad (en sentido sustantivo constitucional) de la AP, en un Estado, como el nuestro, organizado sobre el pluralismo territorial y, por tanto, en el que coexiste una pluralidad de AAPP territoriales. 2ª. La posición clave, de bisagra, que en la necesaria dinámica cooperativa ocupa desde luego la ordenación del territorio, en cuanto locus en el que tiene lugar la armonización básica entre las exigencias del desarrollo económico y los requerimientos del medio ambiente a través de la organización del espacio social (lo que vale decir: se definen las condiciones fundamentales para una acción coherente de todos los poderes públicos sobre y en el territorio). Ordenación del territorio 223 4. LOS PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES PARA LA ARTICULACIÓN Y EL DESARROLLO ADECUADOS DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO La regulación legal del sistema de ordenación territorial debe decidir desde luego el grado de publificación de la materia (delimitando las esferas de actuación respectivas de los poderes públicos y de los sujetos ordinarios), cuestión ésta que resuelve con carácter general el artículo 3.1 TRLdS08, al declarar a las que denomina ordenaciones territorial y urbanística como funciones públicas insusceptibles de transacción. Pero debe decidir también, en lo que ahora importa, es decir, dentro ya de la esfera de actuación de los poderes públicos, dos grandes cuestiones: 1ª. La delimitación de los ámbitos de actuación (para el gobierno territorial) correspondientes a la CA respectiva y los entes locales situados en su territorio. 2ª. La delimitación de los campos de juego del gobierno del territorio (como un todo), es decir, de las competencias de ordenación física (territorial y urbanística), y del gobierno sobre el territorio, es decir, de las competencias sectoriales con incidencia física (de todas las AAPP, de las que tienen competencias de ordenación territorial y las que no). 4.1. Las bases de la ordenación territorial La complejidad propia de la ordenación territorial hace que aquí solo pueda efectuarse una primera aproximación a la cuestión de la forma en la que debe organizarse para que se cumpla la unidad final de resultado. A la planificación física es inherente la pretensión de la simultánea ordenación de: i) los intereses sustantivos, públicos y privados, que se hacen presentes en punto a la configuración del espacio social y, por tanto, la utilización o el aprovechamiento del territorio; y ii) las decisiones de los diferentes poderes públicos con competencia para efectuar la articulación de tales intereses bien globalmente y con vistas a la organización de un determinado espacio social, bien sectorialmente y con relación a una obra o un servicio público determinados. Resultan así dos perspectivas y, con ellas, dos exigencias básicas para el sistema de planificación u ordenación territorial: una propia del proceso mismo de planificación, a saber, la de correcta ponderación de los intereses operantes (principio de ponderación; el Abwägungsgebot de los alemanes) y otra relativa a la integración de las políticas públicas (principio de armonización; el Abstimmungsgebot de los alemanes). 224 Luciano Parejo Alfonso La primera de estas perspectivas alude a un conjunto de problemas que, siendo desde luego importantes, no son en su mayoría novedosos, por lo que pueden ser ahora obviados. En lo que ahora más importa, la existencia de un orden constitucional normativo y vinculante por igual para los ciudadanos y los poderes públicos (determinante tanto de un orden social y económico, como de un cuadro de objetivos básicos de la acción del poder público, y regulador, por tanto, de las relaciones entre el interés privado y el interés público) hace que la planificación no sólo no pueda cumplirse de cualquier forma, sino que deba tener lugar sobre una suficiente ponderación de los intereses en presencia y legitimar sus soluciones en la adopción de éstas según una lógica conforme con el orden constitucional. A tenor de las elaboraciones científico-doctrinales y de la praxis establecida en países europeos descentralizados, puede decirse que la exigencia de que se viene hablando se traduce en: 1. El desarrollo del proceso de planificación de tal suerte que comprenda: 1.1. La identificación y la determinación de las características de todos y cada uno de los intereses privados y públicos relevantes que, en el ámbito (territorial y material) del plan, pugnen por satisfacción. 1.2. La valoración de los intereses, es decir, la precisión tanto del contenido objetivo de las pretensiones que cada uno de ellos suponga, como de la importancia relativa de los mismos entre sí. 1.3. La ponderación final propiamente dicha de los intereses, en el sentido de decisión final sobre los términos de su composición. 2. La ponderación a realizar por la planificación debe cumplir satisfactoriamente una serie de requisitos, en los que puede descomponerse la exigencia que postula: 2.1. La ponderación debe ser adecuada al fin perseguido, en el sentido de que las medidas del plan u ordenación sean conformes, necesarias y proporcionadas a los objetivos de éste. 2.2. Las soluciones del plan u ordenación deben tener una lógica interna, es decir, guardar coherencia entre sí. 2.3. Las determinaciones del plan u ordenación deben servir a la resolución efectiva de los problemas que presente la organización del aprovechamiento del territorio precisamente a través de la composición de los intereses que concurran a tal aprovechamiento. 2.4. El plan u ordenación debe agotar todos los medios jurídicamente a su disposición para prever y superar los conflictos actuales y previsibles futuros entre las diversas políticas y decisiones públicas con repercusión sobre el territorio. Ordenación del territorio 225 2.5. El plan u ordenación, sin perjuicio de consistir en una opción o decisión compleja, debe descansar en el análisis y la evaluación técnicas de mejoras posibles (es decir, debe emplear y agotar las posibilidades de la técnica y la ciencia). 2.6. El plan u ordenación debe producir la más justa distribución posible de las cargas que deriven de sus soluciones. La integración de las políticas públicas con alcance o repercusión territoriales —segunda de las perspectivas antes apuntadas— evoca problemas ligados en su mayor parte a la organización territorial plural del Estado. La pretensión de ordenación global de un determinado ámbito espacial conduce inevitablemente al entrecruzamiento de los planes territoriales con cualesquiera otros planes, programas u ordenaciones públicos sectoriales que incidan en aquel ámbito y, por tanto, a la colisión entre unos y otros planes y medidas. La superación de esta colisión y de la indeseable contradicción que de la misma deriva, postulada por el principio de unidad constitucional, sólo es posible desde un sistema de planificación que organice el juego de los diferentes planes y su coordinación recíproca. Dos son los supuestos básicos en que una tal coordinación resulta necesaria: el de la relación de planes territoriales o globales entre sí y el de la relación de dichos planes con planes o programas sectoriales. A su vez, la coordinación presupone determinadas características constructivas de la organización territorial del Estado y del funcionamiento de los poderes públicos, que en absoluto están dadas ni están suficientemente establecidas. 4.1.1. Ordenación territorial y urbanística como sistemas de igual objeto al servicio de políticas de gobierno del territorio diferenciadas La CE no asumió la situación preexistente: un único sistema de ordenación territorial, de planificación física, cabalmente el definido por la legislación urbanística, que cubría por entero —ciertamente que con desfallecimiento— su regulación. Antes al contrario, utiliza —para referirse a la ordenación física— dos expresiones distintas: la ordenación del territorio y el urbanismo. Parece claro que esta opción constitucional es reconducible, de un lado, a lo insatisfactorio de la experiencia de la planificación física supralocal, y, de otro, al modelo ofrecido por los países descentralizados de nuestro entorno, basado en la diferenciación o discriminación de dos órdenes de planificación: uno estratégico, regional o supralocal, y otro urbanístico u operativo, de ámbito puramente municipal. La distinción entre ordenación del territorio y urbanismo no parece que pueda obedecer a una diferenciación de materias y cometidos. Con ambas expresiones se está aludiendo inequívocamente a una misma responsabilidad: la racionalización, la ordenación del aprovechamiento y la utilización del territorio. La distinción ha 226 Luciano Parejo Alfonso de referirse, pues, no tanto al qué, cuanto al cómo (la perspectiva y la finalidad) del cumplimiento del cometido. Así, la expresión “ordenación del territorio” quiere aludir con toda evidencia a una perspectiva y escala específicas y comprensivas de las características del urbanismo (circunscrito a lo relativo o atinente a la ciudad, lo urbano) y para el control de los factores o elementos básicos capaces de dirigir la configuración del espacio social mediante la definición de la estructura del espacio considerado (de la ocupación y la utilización del correspondiente territorio). Por tanto, dicha ordenación hace referencia a i) magnitudes supralocales, preferentemente regionales y ii) decisiones sobre la estructura, disposición y composición de las actividades principales o más determinantes, es decir, estructurantes del territorio y, por tanto, de la ocupación y el aprovechamiento del suelo. El urbanismo, por contra, debe entonces hacer relación a la magnitud local, la de la convivencia inmediata, y, consecuentemente, a decisiones sobre la regulación directa y concreta de los usos últimos del suelo. En otras palabras, la CE ha querido hacer de dos perspectivas diferentes (la supralocal y la local) dos funciones públicas distintas. Y ello en razón no tanto a la estimación de que la diversidad de escala o perspectiva deba traducirse en una diferenciación sustantiva del tratamiento del mismo y único objeto, cuanto a la decisiva circunstancia de que aquella diversidad de escala se corresponde con la distinción de los espacios sociales y, por tanto, de las esferas de intereses que conciernen a las comunidades territoriales institucionalizadas y dotadas de autogobierno en el seno de la organización del Estado: la CA y la AL. Porque es obvio que la integración de intereses y políticas en que consiste la ordenación territorial ha de realizarse en ambos niveles, su realización debe quedar atribuida en cada uno de ellos a la institución a la que corresponde la gestión autónoma de los intereses de la respectiva colectividad, por exigirlo así el artículo 137 CE. En la práctica, sin embargo y hablando con un carácter muy general, el panorama no es, con todas las excepciones que se quiera, precisamente alentador en lo que hace a la articulación de ambas funciones de ordenación física. Desde la legislación general no ha habido orientación alguna al respecto. Por su parte, las CCAA han desplegado, siquiera en su mayoría, escasa imaginación en este terreno, configurando esta última, en lo fundamental, simplemente como un sistema independiente, paralelo y superior al urbanístico. El resultado sigue siendo al día de hoy la muy imperfecta convivencia de la ordenación del territorio y la urbanística. Aparte otras consecuencias negativas, no precisamente menores, es inevitable, así, la tensión e, incluso, el conflicto competencial que —fundamentalmente desde el punto de vista de la lesión de la autonomía local— viene caracterizando la gestión territorial en el doble plano del planeamiento y de la ejecución de éste. En el primero, la tensión difícilmente va a encontrar un alivio mayor que el proporcionado por el criterio jurisprudencial basado en la índole local o supralocal de los intereses públicos implicados (criterio sentado a partir de las fundamentales SsTS Ordenación del territorio 227 de 2 de abril y 21 de noviembre de 1989 y 4 de julio y 19 de octubre de 1991). En el segundo, constituye la sintomatología de la disfunción que padece el gobierno territorial y que no sólo agudiza los problemas de gestión del urbanismo local, sino que impide una gestión territorial supralocal eficaz. El orden constitucional no requiere necesariamente, en todo caso, una solución legislativa en términos de dualidad de regulaciones u ordenamientos (aunque las CCAA ostenten formalmente dos títulos competenciales independientes). Pero tampoco demanda la diferenciación de las materias, pues ésta no es sustantiva por obediente a una doble perspectiva de la misma realidad. Consecuentemente, la regulación o no independiente de la ordenación del territorio y el urbanismo es cuestión exclusivamente de política legislativa, siendo cualquiera de las dos posibles soluciones igualmente legítimas, pero sin que ello implique olvidar que el régimen jurídico de la ordenación del territorio y el urbanismo ha de ser consecuente con el hecho de que constituyen formas distintas de abordar, resolver y gestionar la organización del espacio social y, por tanto, responsabilidades de niveles de gobierno territoriales asimismo diferentes. Si, con independencia de su regulación formal en una misma o en dos distintas normas, la ordenación del territorio y la urbanística son dos cometidos a desarrollar por instancias territoriales de gobierno diferentes y autónomas entre sí, es claro que han de dar lugar a dos sistemas o procesos de planificación diferenciados, que precisan ser deslindados y articulados entre sí. Desde el primer punto de vista una regla, por más imprecisa que sea, parece segura: el contenido de ninguno de esos dos niveles de planificación puede concebirse de tal manera y con tal extensión que el otro quede vaciado de sentido, incapaz de servir de marco a una política bien autonómica o supralocal, bien estrictamente local, de organización del correspondiente territorio-espacio social. De ahí que quepa caracterizar sus respectivos ámbitos en términos de ordenación estratégica o marco/ ordenación concreta o de detalle (cuyo núcleo duro está, en este segundo caso, en el ámbito urbano). Desde el punto de vista de la relación de ambos niveles de planificación entre sí, la delimitación principal anterior autoriza a sostener que la relación entre ambos ha de ser, si no de estricta jerarquía (excluido por el principio de autonomía que articula los poderes que las gestionan), sí necesariamente de superioridad-prevalencia: la planificación de mayor escala ha de enmarcar y, por tanto, condicionar y dirigir las de menor escala. Esta relación no puede entenderse, sin embargo y dadas las características propias de la planificación, en términos de rígida secuencia lógica plan supralocal-plan local. Aun cuando los planes locales deban encuadrar sus soluciones en las de los supralocales o regionales, éstos —por su parte— deben establecerse teniendo en cuenta la diversidad del territorio que comprendan y las peculiaridades de las distintas partes de éste, lo que conduce a una relación dinámica de alimentación recíproca (lo que los alemanes denominan Gegenstromprinzip) entre ambos. 228 Luciano Parejo Alfonso 4.1.2. Dialéctica planificación integral (territorial)-planificación sectorial Aun cuando la ordenación territorial sea el campo en el que la técnica de la planificación ha alcanzado mayor desarrollo, ésta tiene un origen anterior y un radio de aplicación mucho más amplio. Las políticas públicas sectoriales también se sirven con normalidad de ella: las que tienen una directa proyección física o territorial (por ejemplo, las relativas a obras públicas e infraestructuras, pero también las medioambientales en el campo de la protección de los espacios naturales) con especial éxito. El panorama de la concurrencia y, en su caso, el conflicto entre planes no se reduce, así, a los planes territoriales, al añadirse a éstos los sectoriales. Dos son los supuestos básicos de relación entre un plan territorial y otro sectorial, según que éste se haya producido o no en el mismo nivel territorial de gobierno de aquél; supuestos que, como es obvio, suscitan problemas bien distintos. En la medida en que el planeamiento físico o territorial precisa ser integral, tiene una connatural tendencia a condicionar, incidir e invadir el espacio de las políticas sectoriales. Llevada esta lógica a su extremo, la ordenación territorialurbanística predeterminaría las decisiones sectoriales no ya sólo en el dónde, sino también en el cuándo, el cómo e incluso hasta el sí. Semejante situación significaría la anulación de hecho de las competencias sectoriales y de sus instrumentos de planificación, por más que pudieran continuar existiendo en el plano jurídicoformal. Por contra, si para salvaguardar la función de la planificación sectorial se niega a la territorial-urbanística toda posibilidad de adoptar determinaciones sustantivas en el ámbito propio de aquélla, puede abocarse al extremo inverso, e igualmente absurdo, de su vaciamiento indebido, pues quedaría reducida, en aspectos sustanciales, a una planificación puramente negativa o limitada —allí donde entendiera pertinente la intervención de una competencia específica— a preservar determinados espacios de cualquier utilización, a fin de que el “hueco” así creado pueda ser colmado por la planificación concretamente competente. Semejante supuesto, además de ser rechazable, podría suscitar el interrogante de su constitucionalidad, pues conforme al artículo 33 CE la delimitación del contenido del derecho de propiedad ha de descansar en su función social (concepto positivo), siendo legítima su expropiación sólo por causa justificada de utilidad pública o interés social (concepto asimismo positivo), ninguna de cuyas circunstancias se daría en una vinculación puramente negativa del suelo a no ser transformado o aprovechado hasta tanto la AP competente decida si va a hacer algo, si lo va a hacer en dicho lugar y cuándo lo va a llevar a cabo. En esta disyuntiva, la jurisprudencia y la doctrina científica alemanas (referencia comparatista útil a nuestro propio sistema, en cuanto responden a las indicaciones principales de la doctrina sentada por las SsTC 149/1991, de 4 de julio, y Ordenación del territorio 229 28/1997, de 13 de febrero) han ensayado soluciones adaptadas a los supuestos típicos que se dan en la relación entre las planificaciones —las del Land y la urbanística municipal— y, principalmente, los dos casos básicos resultantes de la doble perspectiva (desde la una o la otra de las planificaciones en juego) posible: 1º. Para la relación entre planificación sectorial (del Land; entre nosotros: general o autonómica) y ordenación urbanística municipal, el criterio decisor consiste en el reconocimiento al titular de la primera de la capacidad para decidir sobre la definición de las obras y servicios, reservando para el municipio la determinación de la localización última y el trazado correcto de los mismos en atención al planeamiento local (única excepción: el condicionamiento por la ordenación física de los proyectos sectoriales hasta el punto de hacerlos inviables en la práctica o agravar considerablemente su realización). 2º. Para la relación inversa entre la planificación urbanística municipal y la sectorial del Land (entre nosotros: general o autonómica) vale criterio análogo, si bien formulado en los siguientes términos: la competencia local alcanza a la determinación del total diseño urbanístico de la ciudad, incluyendo los usos no directamente constructivos, pero en los ámbitos en que afecta a otras competencias específicas sólo puede llegar tan lejos como sea estrictamente indispensable para la consecución de los objetivos urbanísticos. Estos criterios o pautas, aun siendo genéricos, no dejan de ser útiles para los supuestos concretos. No obstante, el problema fundamental sigue siendo determinar una medida, un criterio para evaluar la afección recíproca de estas planificaciones. En este punto, una jurisprudencia reiterada del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo ha determinado que el solo hecho de la formulación de una planificación (sectorial) por el correspondiente Land, afectando el territorio municipal y condicionando así pro futuro la ordenación urbanística del mismo, no supone lesión de la potestad de planificación del municipio. El plan territorial es aún hoy, en nuestro ordenamiento, un expediente de formalización, con eficacia vinculante, de las decisiones sustantivas de ordenación de la totalidad de las acciones públicas y privadas en y sobre un concreto territorio. Este concepto de plan sobrevalora la técnica de planificación y desvaloriza la coordinación administrativa mediante el diálogo fluido y permanente y la actuación leal, no sólo negativa (no causar efectos perjudiciales), sino positiva (optimizar el carácter cooperativo de la propia actuación). El Estado de las autonomías demanda una evolución hacia el entendimiento de la técnica de planificación como proceso de coordinación de actuaciones y compatibilización, en soluciones de síntesis, de distintas apreciaciones del interés público (en ejercicio de competencias diversas) desde diferentes ámbitos competenciales. 230 Luciano Parejo Alfonso La STC 40/1998, de 19 de febrero, ha decantado ya para nuestro sistema — con relación a la materia de los puertos marítimos y sobre la base de una cierta previa acumulación doctrinal (especialmente la STC 61/1997, de 20 de marzo)— los criterios pertinentes, que pueden resumirse así: 1. La articulación de las competencias por razón o desde la perspectiva del territorio debe abordarse desde la idea de que, aún siendo cierta la asunción autonómica de la competencia exclusiva sobre ordenación del territorio y urbanismo, el Estado en sentido estricto ha conservado potestades que: o bien son de carácter general, pudiendo afectar su ejercicio a todo el territorio de la nación y condicionar así las decisiones autonómicas y locales de ordenación territorial; o bien son capaces por sí mismas de incidir en la ordenación territorial y urbanística, coexistiendo con ella. Y ello porque en ambas hipótesis, la previsión por el constituyente de la coexistencia de títulos competenciales confluyentes sobre un mismo espacio físico no impide el ejercicio concurrente de las competencias, siempre que éstas tengan objeto jurídico distinto (SsTC 113/1983, de 6 de diciembre; y 77/1984, de 3 de julio). Precisamente la posibilidad de esa concurrencia de títulos competenciales sobre el mismo espacio obliga a buscar las fórmulas que en cada caso permitan su concreta articulación. 2. La coexistencia de las competencias autonómicas sobre ordenación del suelo y de las competencias estatales de carácter sectorial debe abordarse y tratarse sobre las siguientes bases: 2.1. La(s) competencia(s) de ordenación territorial y urbanística permite(n) a su titular formular una política global para su territorio, con la que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por ninguna de las otras AAPP. 2.2. Las competencias estatales con incidencia en la de ordenación territorial implican una disposición sobre determinadas porciones del territorio, que condiciona la capacidad de decisión de las CCAA y la AL. Con relación a la intervención municipal respecto a obras de infraestructura promovidas por otra AP, la STC 104/2013, de 25 de abril (recordando la doctrina sentada en las SsTC 40/1998, de 19 de febrero; y 204/2002, de 31 de octubre), después de afirmar su procedencia (por ser el urbanismo asunto de interés municipal), niega que deba siempre traducirse en el control específico que supone la licencia (por más que ésta sin duda sea la solución normal o regla general), pues no atenta contra la autonomía local la disposición legal, existiendo razones que lo justifiquen, de otros procedimientos adecuados para garantizar el respeto a los planes de ordenación urbanística (como, por ejemplo, un Ordenación del territorio 231 informe sobre la adecuación de las obras). Así pues en estos casos el principio general del sometimiento a licencia admite modulaciones que no impliquen la exclusión absoluta de los actos de control preventivo municipal. Lo que significa: la posibilidad de que las competencias sectoriales de otras AAPP incidan sobre la competencia urbanística municipal determinando la exclusión de la licencia que, en otro caso, sería preceptiva; si bien tal posibilidad exige que se garantice algún modo de intervención del ente local en relación con la adecuación de las obras a los planes de ordenación urbanística. 2.3. La integración (en una solución coherente desde el punto de vista de la utilización del territorio) de ambos tipos de competencias (la de ordenación territorial y las sectoriales con incidencia en el territorio) debe producirse acudiendo: 2.3.1. En primer lugar, a fórmulas de cooperación. Si el principio de colaboración entre el Estado en sentido estricto y las CCAA está implícito en el sistema de autonomías (SsTC 18/1982, de 4 de mayo; y 152/1988, de 20 de julio, entre otras) y si la consolidación y el correcto funcionamiento del Estado de las autonomías dependen en buena medida de la estricta sujeción de uno y otras a las fórmulas racionales de cooperación, consulta, participación, coordinación, concertación o acuerdo (STC 181/1988, de 13 de octubre), este tipo de fórmulas son especialmente necesarias en los supuestos de concurrencia de títulos competenciales en los que deben buscarse aquellas soluciones con las que se consiga optimizar el ejercicio de las competencias en presencia (SsTC 32/1983, de 28 de abril; 77/1984, de 3 de julio; 227/1987, de 29 de noviembre; y 36/1994, de 10 de febrero). 2.3.2. En segundo lugar y para el caso concreto de insuficiencia de las fórmulas cooperativas (imposibilidad de despejar los conflictos de común acuerdo), cabe el recurso a la decisión unilateral coordinadora. En los supuestos de que ahora se trata, es constitucionalmente posible, en efecto, que la decisión final sea adoptada por el titular de la competencia prevalente (STC 77/1984, de 3 de julio), ya que el Estado en sentido estricto no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una CA o una entidad de la AL (STC 56/1986, de 13 de mayo). Pues la atribución a las entidades territoriales de la función ordenadora del 232 Luciano Parejo Alfonso territorio no puede entenderse en términos tan absolutos que elimine o destruya las competencias que la propia CE reserva al Estado en sentido estricto, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio, siendo legítimo tal condicionamiento cuando el ejercicio de esas otras competencias se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarlas para proceder, bajo su cobertura, a la ordenación del territorio en el que han de ejercerse. Este último criterio obliga, por tanto, a atender en cada caso a cuál sea la competencia ejercida por el Estado en sentido estricto y sobre qué parte del territorio de la CA o entidad local opera, para resolver sobre la legitimidad o ilegitimidad de la decisión correspondiente (STC 36/1994, de 10 de febrero). Pues cuando la CE atribuye al Estado stricto sensu una competencia exclusiva lo hace porque bajo la misma subyace un interés general, interés que debe prevalecer sobre los intereses que puedan tener otras entidades territoriales afectadas, aunque, evidentemente, esto sólo será así cuando la competencia se ejerza de manera legítima, es decir, cuando la concreta medida que se adopte encaje, efectivamente, en el correspondiente título competencial, cuando se haya acudido previamente a cauces cooperativos para escuchar a las entidades afectadas, cuando la competencia autonómica no se limite más de lo necesario, etc. 4.2. La pertinencia de esquemas de articulación del juego de las competencias y los instrumentos conformes con el orden constitucional La CE, al acabar con la construcción centralizada del Estado, ha acabado con la construcción piramidal jerárquica del ordenamiento, que permitía vertebrar éste por el criterio formal de la posición del productor de la norma; criterio, que se comunicaba al plano material de los intereses públicos, determinando el orden de prelación en la satisfacción de los mismos. El principio de autonomía consagrado en los artículos 2 y 137 CE implica la recuperación de la sustantividad del plano material, de los objetivos e intereses colectivos, atribuyendo su satisfacción (gestión, dice el art. 137 CE) a la instancia territorial correspondiente y adjetivando así el aspecto organizativocompetencial. Ahora, el ordenamiento del Estado tiene una composición plural, se integra por varios ordenamientos autónomos en su ámbito propio (justamente por estar referidos a partes, acotadas territorialmente, de los intereses públicos), que —por tanto— carecen de una relación basada en criterios formales y rígidos Ordenación del territorio 233 conducentes a una ordenación de su valor con carácter general, sin perjuicio de su indudable articulación en un sistema coherente. El principio de unidad (art. 2 CE) —base de aquella articulación— no contradice en modo alguno esa nueva construcción, toda vez que no se trata ya de la antigua unidad, sino de la resultante del funcionamiento del propio sistema constitucional, conforme a sus postulados; y, por tanto, una unidad no formal, rígida y dada a priori, sino fruto diario y constantemente renovado de la actuación del pluralismo territorial para la realización de los valores y objetivos identificados constitucionalmente. De estas apreciaciones básicas, se sigue con toda naturalidad un dato de primer orden: la igualdad formal en la validez y pretensión de eficacia (cada una en su ámbito propio) de las decisiones adoptadas en ejercicio de las competencias fruto de la distribución territorial en función de los intereses colectivos o públicos en presencia. Por esta razón, los títulos competenciales sólo tienen el valor y la eficacia que les son propios como tales; a saber: los de fundar la correspondiente capacidad de actuación en la materia de que se trate. Dos consecuencias resultan de esta comprobación. En primer término, no existe instancia territorial alguna constituida (idea que está presente, aunque mal manejada, en la STC 76/1983, de 5 de agosto, sobre el proceso autonómico) a la que se haya atribuido competencia, cuyo contenido consista en definir el propio de la competencia de otra instancia o el alcance general o concreto de la misma. De esta suerte, el sistema de distribución competencial está siempre por encima del juego de las competencias, por lo que la concreción de éstas y su armonización tienen siempre que legitimarse, con independencia del momento y la forma en que se produzcan, en el orden sustantivo constitucional. Pero además, y en segundo lugar, toda competencia constituida, por lo mismo que únicamente estatuida para otorgar cobertura a actuaciones en un determinado ámbito funcional y material, reclama para sí, por imperio constitucional, la correspondiente reserva de apoderamiento sobre dicho ámbito. La única consecuencia que hasta ahora se ha deducido con claridad de este capital principio de la igualdad formal de las competencias lo ha sido en el plano normativo, a saber, la de la inexistencia de jerarquía entre los ordenamientos territoriales, cuyas relaciones se rigen enteramente por el principio de competencia. La regla de la prevalencia del Derecho general, lejos de constituir una excepción, confirma los términos de tales relaciones, en la medida que la actuación dentro del ámbito de la competencia propia de la instancia general opera como verdadero presupuesto de su juego. Ninguna razón existe para que dicho esquema de relaciones entre las decisiones de las diferentes instancias territoriales quede limitado al plano normativo. La CE opera siempre por ordenamientos, quedando así comprendidas en el sistema que establece todas las formas de producción de Derecho de que los mismos son 234 Luciano Parejo Alfonso capaces. Y el proceso de distribución de competencias nunca concluye por entero en la fase normativa. Es bien cierto que la finalidad y el sentido de la regulación general de las competencias residen en la clarificación de los centros de actuación y decisión, de modo que no se produzcan duplicidades, interferencias o solapamientos. Pero no lo es menos que la realidad misma de las cosas, la práctica imposibilidad del pensamiento y la representación abstracta a priori de todos los supuestos posibles requeridos de previsión normativa y, consecuentemente, de su atribución acabada a una u otra competencia, hace que tal postulado quede siempre parcialmente insatisfecho. Esta circunstancia es especialmente relevante en los sectores cuyo objeto, cual sucede con la ordenación territorial y urbanística, dificulta sobremanera el cumplimiento cabal de la finalidad propia de la regulación competencial. Justo, pues, en este campo son frecuentes los supuestos de concurrencia, solapamiento e interferencia recíproca de diversas competencias, cuya resolución es impracticable en el momento general o normativo. Pues bien, si en el momento de la regulación abstracta de las competencias rige el principio de la igualdad de éstas, sin alcanzar ninguna de ellas capacidad para redefinir las restantes, es decir, sin poseer la condición de competencia de la competencia, idéntica regla debe, necesariamente, presidir los supuestos de que ahora se trata y, consecuentemente, la resolución de los mismos en el caso concreto (que es el terreno que les es propio). La razón es bien clara: la única singularidad de estos supuestos respecto a los resueltos en la regulación general reside en la imposibilidad práctica para ésta, dadas sus características, de ultimar el pertinente arreglo competencial. La conclusión así alcanzada tiene una importancia de primer orden, toda vez que supone la negación, en los supuestos considerados, no sólo de cualquier suerte de competencia para la decisión concreta sobre la instancia que finalmente deba ser la competente sin más, sino también de la simplista solución de la arbitraria opción en favor de una de las competencias en presencia, con desplazamiento o anulación de la otra u otras. Cualquier otra alternativa, para ser legítima, tiene que contar con un fundamento constitucional suficiente. Esta es la solución por la que aboga en el Derecho alemán W. Brohm, para quien la necesidad de establecer la delimitación competencial en el caso concreto no puede conducir en modo alguno, por ausencia del necesario criterio constitucional de referencia, a una prelación de las competencias en principio actuables. El supuesto de colisión o concurrencia de varias competencias es, según dicho autor, en todo análogo al de invocación en un mismo caso de diversos derechos fundamentales, cuya satisfacción simultánea resulta contradictoria e impracticable. Si en tal caso ha de procederse a la búsqueda de la solución justa con arreglo al principio de la concordancia práctica (praktische Konkordanz) y por la vía de Ordenación del territorio 235 la ponderación adecuada de los bienes constitucionalmente protegidos, idéntico modo de resolución ha de seguirse justamente también en el supuesto analizado. Igual solución debe predicarse, sin duda, por las razones de índole constitucional que ya nos constan, para el Derecho español (como parece apuntar desde luego la STC 149/1991, de 4 de julio; véanse también las SsTC 28/1997, de 13 de febrero; y 40/1998, de 19 de febrero). 5. LOS SISTEMAS LEGALES AUTONÓMICOS DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Como ya nos consta, todas las CCAA han ejercido ya su competencia legislativa para formalizar su propia política de ordenación del territorio, resultando el siguiente cuadro normativo: 1. CA de Andalucía: Ley 1/1994, de 11 de enero, de ordenación del territorio (con varias modificaciones concretas posteriores); y Decreto 129/2006, de 27 de junio, que aprueba el Plan de Ordenación del Territorio. 2. CA de Aragón: Ley 4/2009, de 22 de junio, de ordenación del territorio; y Ley 7/1998, de 16 de julio, por la que se aprueban las Directrices Generales de Ordenación Territorial. 3. CA de Asturias: Decreto legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (con varias modificaciones posteriores); y Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, que aprueba el Reglamento de ordenación del territorio y urbanismo. 4. CA de Canarias: Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes de ordenación del territorio y de espacios naturales (con varias modificaciones posteriores); Ley 11/2009, de 15 de diciembre, de ordenación territorial de las telecomunicaciones; Decreto 127/2001, de 5 de junio, por el que se regulan las directrices de ordenación; Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo; y Decreto 28/2004, de 23 de marzo, por el que se acuerda iniciar el procedimiento de elaboración de las Directrices de Ordenación del Litoral. 5. CA de Cantabria: Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo (con varias modificaciones posteriores); Ley 2/2003, de 23 de julio, de establecimiento de medidas cautelares urbanísticas en el ámbito del litoral y creación de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo; y Ley 2/2004, de 27 de septiembre, que aprueba el Plan del Litoral de Cantabria. 236 Luciano Parejo Alfonso 6. CA de Cataluña: Ley 23/1983, de 21 de noviembre, de política territorial (con varias modificaciones posteriores); Ley 1/1995, de 16 de marzo, que aprueba el Plan Territorial General; y Ley 8/2005, de 8 de junio, de protección, gestión y ordenación del paisaje. 7. CA de Castilla La Mancha: Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación del territorio y de la actividad urbanística. 8. CA de Castilla y León: Ley 10/1998, de 5 de diciembre, de ordenación del territorio (con varias modificaciones posteriores); y Ley 3/2008, de 17 de junio, de aprobación de las Directrices Esenciales de Ordenación del Territorio. 9. CA de Extremadura: Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del suelo y ordenación territorial (con varias modificaciones posteriores). 10. CA de Galicia: Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de ordenación del territorio (con varias modificaciones posteriores); Ley 6/2007, de 11 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del litoral; Ley 7/2008, de 7 de julio, de protección del paisaje; y Decreto 19/2011, de 10 de febrero, por el que se aprueban definitivamente las Directrices de Ordenación del Territorio. 11. CA de las Islas Baleares: Ley 6/1999, de 3 de abril, de las directrices de ordenación territorial y medidas tributarias (con varias modificaciones posteriores); y Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de ordenación territorial (con varias modificaciones posteriores). 12. CA de Madrid: Ley 9/1995, de 28 de marzo, de medidas de política territorial, suelo y urbanismo (en vigor sólo sus títulos II, III y IV, por derogación parcial en virtud de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del suelo; habiendo sido derogados por la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, además, los artículos 7, 8, 9, 11, y 12 del título II). 13. CA de Murcia: Ley 4/1992, de 30 de julio, de ordenación y protección del territorio (derogada en gran parte por la Ley 1/2001, de 24 de abril, de suelo). 14. CF de Navarra: Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de ordenación del territorio y urbanismo (con varias modificaciones posteriores). 15. CA del País Vasco: Ley 4/1990, de 31 de mayo, de ordenación del territorio. 16. CA de La Rioja: Ley 5/2006, de 2 de mayo, de ordenación del territorio y urbanismo (con varias modificaciones posteriores). Ordenación del territorio 237 17. CA de Valencia: Decreto 67/2003, de 12 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ordenación y gestión territorial y urbanística; y Ley 4/2004, de 30 de junio, de ordenación del territorio y protección del paisaje (con varias modificaciones posteriores). Las opciones legislativas autonómicas responden esencialmente a dos modelos: i) Ley específicamente dedicada a la ordenación territorial; y ii) regulación conjunta en una misma Ley de la ordenación territorial y urbanística. En todos los casos se traducen, sin embargo, en un sistema de instrumentos (en su mayoría denominados planes) diferenciado del sistema de planeamiento de la ordenación urbanística. En algún caso (significativamente en la CA de Canarias) la regulación legal conjunta responde al propósito de articular de manera específica ambos sistemas entre sí y con el de la ordenación de los espacios naturales protegidos en una suerte de sistema trabado de planificación de los recursos naturales en general y del territorio y el suelo en particular. No es posible realizar ahora una exposición no ya completa, sino ni tan siquiera sintética en su conjunto de los sistemas de ordenación del territorio existentes. Por ello, a continuación se ofrece una exposición esquemática, pero sistematizada, aunque diferenciando los sistemas de las CA continentales y las insulares, que permite tener una idea de sus características generales. 5.1. Estructura y contenido de los sistemas de ordenación territorial y tipos de instrumentos que los componen 5.1.1. Comunidades Autónomas continentales 5.1.1.1. Concepción general La regulación de los sistemas legales comienza, de ordinario, con la determinación bien del concepto de ordenación del territorio (normalmente asumiendo, en algún caso de forma expresa, el fijado por la Carta Europea de 1983, con referencia en las normas más recientes a la estrategia territorial europea), bien de los fines, principios, objetivos o criterios más generales que deben inspirar y presidir el desarrollo de esta función, la cual se configura en todos los casos —de conformidad con lo que hoy dispone el artículo 3.1 TRLdS08— como una potestad pública. En alguna ocasión (así en el caso de Aragón) se opta por una concepción dinámica: proceso continuado cumplido mediante instrumentos adecuados al desarrollo socioeconómico equilibrado de las comarcas, la satisfacción de las necesidades de la población y la protección y recuperación de la naturaleza y del patrimonio cultural, así como a través de procedimientos de coordinación interadministrativa para garantizar la coherencia de las actuaciones con incidencia territorial. 238 Luciano Parejo Alfonso Puede decirse, por tanto, que el fin o valor último al que responde la ordenación territorial se resume en el desarrollo equilibrado (cohesionado) y, por tanto, sostenible del territorio. Así, en el caso del de formalización más antigua —el catalán, que data de 1983— la preocupación básica es la del establecimiento de un marco general y supralocal de organización de los usos y aprovechamientos del territorio que —al propio tiempo que intente coordinar las acciones sectoriales con impacto territorial relevante fundamentalmente de las AAPP del Estado y de la CA— opera como encuadramiento y referencia del proceso de planificación urbanística. Y en el más reciente de Andalucía su finalidad legal se resume en la contribución a la cohesión e integración de la CA y su desarrollo equilibrado, siendo sus objetivos específicos la articulación territorial interna y con el exterior y la distribución de las actividades y los usos del suelo de modo armónico con el desarrollo socioeconómico, las potencialidades existentes en el territorio y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico y cultural. Es general la opción por articular la ordenación territorial utilizando la planificación y la programación y organizándola en un conjunto trabado y jerarquizado de instrumentos para formar un verdadero sistema más o menos escalonado, que se impone en todo caso al de la ordenación urbanística. No puede sorprender, por ello, la previsión usual de que la formulación de nuevos instrumentos de ordenación territorial determina la suspensión de la vigencia de los planes urbanísticos sobre los que vaya a incidir. 5.1.1.2. Estructura La estructura del sistema de ordenación territorial descansa, en estas CCAA, sobre un binomio de instrumentos —general/parciales— equivalente al tradicional en la ordenación urbanística (plan general de ordenación municipal/planes parciales de ordenación). El instrumento general (referido a la totalidad del territorio autonómico) recibe la denominación bien de Plan (General) Territorial (o del Territorio) [Cataluña, Andalucía y Castilla La Mancha] o, en su caso, Plan Regional de Estrategia Territorial (Madrid) o de Ordenación Territorial (Cantabria), bien de Directrices (Generales) de Ordenación Territorial [País Vasco, Aragón, Galicia, Asturias, Extremadura, Murcia y Castilla y León], así como también, más recientemente y por influjo de la ETE de la UE, Estrategia Territorial (Regional) [Navarra, Valencia y La Rioja]. Se trata de un instrumento estratégico, de contenido y alcance diverso, cuya formulación y existencia no son necesarias en todos los casos (para el despliegue del sistema) y que fija el marco de referencia tanto de los restantes instrumentos de ordenación territorial y los planes urbanísticos (a los que vincula en función de Ordenación del territorio 239 su contenido y el carácter y grado de especificación de sus determinaciones), como de las políticas sectoriales de las AAPP con incidencia territorial. En algunas CCAA se formula por el Consejo de Gobierno y se aprueba por Ley, mientras en otras su aprobación definitiva se deja en manos de aquél (produciéndose, pues, por Decreto). Caso singular lo constituye el Plan Regional de Estrategia Territorial de Madrid, cuyas determinaciones se dividen en determinaciones básicas o esenciales y restantes determinaciones, con la consecuencia de que mientras su contenido básico o esencial se aprueba por la Asamblea Legislativa (adoptando la forma de Ley), el resto es aprobado por el Consejo de Gobierno (por Decreto, una vez aprobada la Ley anterior y sobre la base de la misma). Aunque en alguna CA (como la de Madrid, probablemente por su carácter uniprovincial) no existen, los instrumentos parciales se denominan normalmente Planes Territoriales Parciales o Planes Parciales de Ordenación Territorial (Cataluña, País Vasco, Aragón) o, en su caso, Planes de Ordenación Territorial sin más [Navarra], aunque también Planes Territoriales de Ámbito Subregional (Andalucía), Planes Territoriales (en su caso de Acción Territorial) Integrados o Integrales [Galicia, Extremadura, Murcia y Valencia] (a los que se añaden los Programas Coordinados de Actuación, para la coordinación plurianual, y los planes y proyectos sectoriales) [Galicia] o Directrices de Acción Territorial (con previsión de una específica para la protección del suelo no urbanizable), de Ordenación de Ámbito Subregional o Parciales de Ordenación Territorial (Castilla y León, Aragón y La Rioja). Son instrumentos de desarrollo del general en partes, áreas, comarcas o zonas (siempre supramunicipales) del territorio y, por tanto, subordinados al mismo (aunque, cuando el general no es necesario, pueden ser formulados de forma independiente), que obviamente también prevalecen sobre los planes urbanísticos. El binomio anterior se complementa —al igual también que en el tradicional sistema urbanístico (binomio plan integral-plan especial)— con los Planes (Parciales) Territoriales Sectoriales (Cataluña; País Vasco; Aragón; Extremadura, CA en la que pueden ser desarrollados por Planes Especiales; y Murcia, CA en la que se ejecutan mediante Programas de Actuación Territorial), los Planes con incidencia en la ordenación del territorio (Andalucía, CA en la que están regulados por la legislación sectorial pertinente que los prevea), los Programas de Coordinación de la Acción Territorial (Madrid), los Planes de Directores de Acción Territorial (Navarra) y los Planes de Acción Territorial Sectoriales (Valencia). Se trata en todos los casos de instrumentos —igualmente subordinados en principio al general y cuyo contenido debe ser coherente con el parcial integral que lo desarrolle— de objeto funcional y limitado por referido a un sector de la acción pública o de la realidad, cuya aprobación debe producirse también, en la generalidad de los casos, por el correspondiente Consejo de Gobierno. 240 Luciano Parejo Alfonso A los anteriores se añaden aún, en algunas CCAA, instrumentos de protección u ordenación de recursos naturales. Así, los Planes de Ordenación de Recursos Naturales en Murcia y La Rioja, los Planes de Ordenación del Medio Natural y Rural en Madrid, y los Planes de Ordenación del Medio Físico en Galicia. 5.1.1.3. Carácter y eficacia jurídicos Los instrumentos de ordenación territorial suelen tener carácter normativo y efectos, por tanto, vinculantes para todos (sujetos ordinarios y AAPP), especialmente para el desarrollo del sistema de planeamiento urbanístico. Ello se entiende obviamente en función del contenido, textura y alcance de sus determinaciones. Para el instrumento general, por ejemplo, se dispone en el caso del País Vasco que tiene: – Carácter vinculante para todos (sujetos públicos y privados), debiendo los planes urbanísticos ajustarse a sus determinaciones (adaptándose, si fueran anteriores, en los plazos que se establezcan al efecto); carácter que se manifiesta a través de: i) la imposición de criterios de ordenación y uso del espacio; ii) la exclusión de criterios considerados incompatibles; iii) la definición de alternativas entre varios criterios admisibles; y iv) la recomendación de líneas de actuación (el apartamiento de éstas obliga a una justificación expresa de la decisión y de su compatibilidad con los objetivos informantes de la recomendación de que se trate). – Eficacia directa e indirecta. La primera tiene lugar cuando su contenido se formalice en normas concretas de aplicación general cuyo objetivo sea disciplinar y encauzar el desarrollo de procesos que afecten al conjunto del territorio; y la segunda, cuando sus determinaciones tengan como destinatario a las AAPP competentes en materia de planeamiento de ordenación territorial y urbanístico y deban ser desarrolladas a través de los correspondientes instrumentos de ordenación. En todo caso, sus previsiones de aplicación directa o que impongan o excluyan criterios de ordenación, localización, uso o diseño prevalecen inmediatamente sobre las del planeamiento urbanístico (con entera independencia de la adaptación de éste). En el caso de Andalucía se prescribe, con carácter general, que todos los instrumentos de ordenación territorial son públicos y vinculantes, dependiendo el grado de su potencia vinculante de la naturaleza de sus determinaciones. Pues ese contenido puede tener, en efecto el carácter de normas (determinaciones de aplicación directa, vinculantes para todos en los suelos urbanizable y no urbanizable), directrices (determinaciones vinculantes sólo en cuanto a sus fines, correspondiendo a las AAPP la elección de las medidas para la consecución de éstos) o recomendaciones (determinaciones de carácter indicativo dirigidas a las AAPP, Ordenación del territorio 241 las cuales pueden apartarse de ellas justificando expresamente sus decisiones y la compatibilidad de éstas con los objetivos propios de la ordenación del territorio). 5.1.1.4. Actuación territorial autonómica directa Aunque la opción primera (persistente en algunas CCAA, que, sin embargo, inciden en el territorio mediante actuaciones sectoriales con diferente habilitación) responde al modelo de ordenación de segundo grado cuyo destinatario primario es la ordenación urbanística, que es la sede natural, así, del desarrollo de la territorial y, por tanto, de las decisiones concretas legitimantes de las actuaciones de transformación del suelo, cada vez se ha ido extendiendo más la fórmula de incorporación de instrumentos que penetran, en principio excepcional y limitadamente, en el espacio decisional propiamente urbanístico para legitimar actuaciones autonómicas directas. Penetración ésta que, de suyo, provoca inevitablemente — desde luego en el caso concreto y no obstante las precauciones que se adopten en sede normativa— problemas de deslinde entre los espacios decisionales propios de una (la ordenación territorial) y otra (la ordenación urbanística) función pública, especialmente desde el punto de vista de la garantía de la autonomía local. Es el caso de las CCAA Madrid (Zonas y Actuaciones de Interés Regional y Proyectos de Alcance Regional), Extremadura (Proyectos de Interés regional), Murcia (Actuaciones de Interés Regional), Navarra (Planes y Proyectos Sectoriales de Incidencia Supramunicipal) y La Rioja (Zonas y Proyectos de Interés Supramunicipal). A título de ejemplo, la prolongación de la ordenación del territorio en el campo tradicional del urbanismo legitimando una acción regional directa se articula, en el caso de Madrid, a través de las actuaciones de interés regional, integradas por las figuras de las Zonas de Interés Regional (desagregadas en las dos categorías de las zonas de actuación inmediata y las zonas de actuación diferida) y los proyectos de alcance regional. La concurrencia en áreas idóneas para servir de soporte a actuaciones urbanísticas directas de un interés regional —definido como aquél que tiene incidencia en la totalidad o en gran parte del territorio autonómico y cuya satisfacción implica el ejercicio de competencias asimismo autonómicas— tienen por objeto el desarrollo y la ejecución de políticas territoriales previstas en cualquiera de los instrumentos de ordenación del territorio, y que, además, merezcan tal conceptuación precisamente por tener por finalidad, bien la ordenación y gestión estratégicas del territorio, bien el despliegue ordenado, integrado y armónico del desarrollo económico y social de la región, la superación de situaciones de crisis o de transformación de sectores económicos o la corrección de desequilibrios intrarregionales en materia de vivienda, infraestructuras, dotaciones, equipamientos y servicios. El régimen general de estas zonas de interés regional de actuación (o de reserva para tal actuación) está presidido por la idea de la menor incidencia 242 Luciano Parejo Alfonso y excepción en el régimen urbanístico general, de suerte que su juego solo puede producirse, como regla general y en el caso de las referidas a actuaciones inmediatas, en las clases de suelo no urbanizable y urbanizable aún no ordenado en detalle. Y la ordenación y ejecución de las correspondientes actuaciones se produce a través de los instrumentos y los mecanismos urbanísticos ordinarios, aunque asimismo mediante proyectos de alcance regional, pero con la previsión siempre de una efectiva participación procedimental de los municipios. Su incidencia en el planeamiento urbanístico luce en su efecto de clasificación del suelo como urbano (sólo el que reúna las condiciones legalmente previstas al respecto) o, en otro caso, como urbanizable ordenado. Por lo que hace a los proyectos de alcance regional, se inspiran en idéntica filosofía, aunque se trata ya de verdaderos proyectos que ordenan y diseñan, con carácter básico y para su inmediata ejecución, un tipo acotado de obras: infraestructuras regionales de cualquier tipo; obras, construcciones instalaciones que sirvan de soporte a vivienda pública de emergencia, servicios públicos, dotaciones y equipamientos; e instalaciones para el desarrollo de actividades económicas que tengan por objeto la investigación, la producción, la distribución y la comercialización de bienes y servicios; así como las obras y los servicios públicos de interés común y actuaciones conjuntas de la AGE, la AP de la CA y los municipios (en este caso, sobre la base de un convenio de colaboración específico inscrito en el marco de un convenio suscrito para el ejercicio o cumplimiento de competencias concurrentes, compartidas o complementarias). En este supuesto, el efecto es la clasificación automática (ope legis) como sistemas generales del suelo que, en virtud de los proyectos, quede destinado a uso dotacional público y su integración en los sistemas generales de la ordenación establecida por el planeamiento urbanístico municipal. La restante incidencia en éste no necesariamente es directa y cuando, no obstante, se produce, debe quedar restringida a lo estrictamente indispensable para la ejecución del proyecto de que se trate y tener el alcance que del mismo resulte efectivamente, entendiéndose en todo caso exclusivamente a los efectos de tal ejecución y sin perjuicio de la adecuación ulterior a las nuevas circunstancias de la ordenación urbanística municipal por el procedimiento normal de pertinente aplicación. 5.1.1.5. Coordinación interadministrativa El carácter y el objeto de la ordenación territorial hacen esencial la colaboración (cooperación y coordinación) entre, de un lado, las AAPP responsables de aquélla y de la ordenación urbanística, y de otro, entre la primera y tanto los órganos de ella misma con competencias sectoriales con impacto territorial, como con la AGE (en su calidad tanto de responsable de la política económica general, como de la mínima ambiental, así como titular de numerosas e importantes competencias sectoriales con repercusión física). De ahí que la legislación Ordenación del territorio 243 autonómica estudiada contenga normalmente regulaciones de las relaciones interadministrativas con ocasión de los procesos de planificación dirigidas a asegurar la coordinación y, por tanto, la armonización de los intereses gestionados por las diferentes instancias y organizaciones administrativas. La eficacia de estas regulaciones —en gran medida escasa en la práctica— no depende tanto de ellas mismas (por lo general suficientes, aunque mejorables), cuanto de la práctica políticoadministrativa, entre nosotros tan resistente a la coordinación como proclive a la autoafirmación de la propia competencia. Ejemplo muy elaborado de las regulaciones aludidas era la contenida en la legislación de Madrid bajo la rúbrica de la concertación interadministrativa (además de la social), que respondía a, y desarrollaba, la lógica misma del funcionamiento del Estado de las autonomías en el marco trazado por la LRJPAC. Sus originales fórmulas o mecanismos orgánicos de concertación interterritorial y social han sido, sin embargo, simplemente suprimidos en 2010, de suerte que solo restan vigentes las reglas generales y sustantivas sobre los siguientes extremos: – Objeto: i) la ponderación y correcta valoración de todos los intereses públicos implicados en la definición y ejecución de la ordenación del territorio (y el urbanismo) mediante la activa participación de todas las AAPP territoriales responsables; ii) la integración en, y compatibilización con, la ordenación territorial de los requerimientos con relevancia territorial de cualesquiera intereses públicos gestionados por las AAPP autonómica y municipales; y iii) la promoción de la colaboración interadministrativa en el ejercicio de las competencias referidas al uso del suelo y los recursos naturales; y iv) la promoción de la solución acordada de los conflictos interadministrativos surgidos con motivo del desarrollo de la acción territorial (o urbanística). En todo caso, la regulación tiene carácter abierto, en la medida en que, de un lado, admite la posibilidad de la invitación por la CA a la AGE a participar en la concertación y, de otro lado, no excluye la utilización de cualesquiera otros procedimientos de colaboración o cooperación interadministrativos admitidos por la Ley en supuestos y para finalidades distintos. – Reglas principales: i) la búsqueda y la procura de la coherencia de la acción administrativa en su conjunto deben hacerse sobre la base del diálogo y el acuerdo voluntarios y desde el respeto de las competencias de todas las AAPP; ii) la actuación del mecanismo formal de concertación no responde al principio de oficialidad y requiere siempre, por tanto, una iniciativa específica de parte interesada (la única excepción la constituyen los proyectos de alcance regional, respecto de los cuales la concertación es en todo caso preceptiva y, por tanto, inexcusable); y iii) el método de la concertación es siempre el de la explicitación y justificación de la distintas posiciones y su acercamiento progresivo hasta el encuentro, en su caso, del acuerdo sobre el interés público que objetivamente deba prevalecer. 244 Luciano Parejo Alfonso 5.1.2. Comunidades Autónomas insulares 5.1.2.1. Islas Canarias En esta CA los instrumentos del sistema se clasifican, con finalidad integradora de las perspectivas territorial, ambiental (conservación de la naturaleza) y urbanística que lo anima, en los de: i) ordenación de los recursos naturales y el territorio (las Directrices de Ordenación referidas a todo el archipiélago y los Planes Insulares de Ordenación); ii) ordenación de los espacios naturales protegidos (los planes y las normas específicos, conforme a su normativa, de dichos espacios); y iii) ordenación territorial (los Planes Territoriales de Ordenación y los Proyectos de Actuación Territorial de gran trascendencia territorial o estratégica). Se trata de un sistema internamente trabado, pues tanto los instrumentos de ordenación territorial, como los planes y normas de los espacios naturales protegidos, están sometidos a las determinaciones de las Directrices de Ordenación y a los Planes Insulares de Ordenación. Se establece, así, un verdadero sistema de planeamiento, pues se prescribe que todos los instrumentos de planificación de los recursos naturales, territorial y urbanística, así como de la de las actuaciones sectoriales con relevancia sobre el territorio, conforman un único sistema integrado y jerarquizado, que queda garantizado por el principio de planificación previa y el deber de cooperación interadministrativa. No obstante, debe decirse que, en la práctica, tal sistema se ha visto interferido por la introducción de diversas medidas de diferente rango y alcance (sobre todo desde el punto de vista sectorial turístico), que han impedido que funcione conforme a su diseño legal. El sistema descansa en: 1º. La calificación de la actividad de ordenación de los recursos naturales, territorial, del litoral y urbanística como función pública que corresponde, en el ámbito de sus competencias, a la CA, a las Islas y a los municipios y la fijación de fines (orientaciones legales). 2º. La fijación de criterios de actuación de los poderes públicos (entre los que destacan: la preservación de la biodiversidad y la defensa de la integridad de los ambientes naturales; el desarrollo racional y equilibrado de las actividades en el territorio; la armonización de los requerimientos del desarrollo social y económico con la preservación y la mejora del medio ambiente urbano, rural y natural, asegurando a todos una digna calidad de vida; la promoción de la cohesión e integración sociales, así como de la solidaridad autonómica, insular e intermunicipal; la gestión de los recursos naturales de manera ordenada; el aprovechamiento de los recursos naturales renovables sin rebasar su capacidad de recuperación; la utilización del suelo de acuerdo con su aptitud natural, su productividad potencial y en congruencia con la función social de la propiedad. Ordenación del territorio 245 3º. La determinación de principios generales de la ordenación, encabezados por los principios rectores de la política social y económica de los artículos 45, 46 y 47 CE, así como de fines de la actuación pública con relación al territorio (incluidos los urbanísticos). – Directrices de Ordenación. La figura de las directrices de ordenación presenta las siguientes variedades: i) La general, que tiene por objeto la articulación del desarrollo sostenible y equilibrado de las diferentes islas del archipiélago en el marco de una perspectiva general de diversificación de la actividad económica, que se formula por el Gobierno y se aprueba por Ley. ii) La de las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias (cuya singularización se explica por la importancia de este sector en el archipiélago) y las restantes Directrices de Ordenación Sectorial (el Plan Energético de Canarias tiene la consideración de tal), que articulan el desarrollo sostenible y equilibrado de las diferentes islas del archipiélago en el marco de una o varias concretas políticas sectoriales y se formulan y aprueban por el Gobierno y se aprueban también por Ley. – Planes Insulares de Ordenación. Los Planes Insulares de Ordenación —pieza básica, obviamente, del sistema— son ya, más precisamente, instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística de cada isla, teniendo por objeto la definición del modelo de organización y utilización del territorio para garantizar su desarrollo sostenible. Juegan en el marco de las Directrices de Ordenación, debiendo procurar: i) la complementariedad de todos los Planes Insulares entre sí; ii) la articulación de las distintas políticas y actuaciones con incidencia territorial; y iii) la mejor distribución de los usos e implantación de las infraestructuras y la necesaria protección de los recursos naturales, el ambiente y los bienes culturales. Estos planes establecen (como contenido necesario): a) Las determinaciones exigidas por la legislación reguladora de los planes de ordenación de los recursos naturales. b) Los criterios de aplicación en la ordenación de recursos y entre ellos: i) limitaciones de uso en función de la singularidad de los ecosistemas y de su estado de conservación (señalando las áreas del territorio excluidas de los procesos de urbanización y, en su caso, de edificación); ii) directrices o criterios básicos para la gestión de los espacios naturales protegidos y también de las especies de flora y fauna amenazadas o en peligro (estableciendo o proponiendo los regímenes de protección que procedan); iii) criterios para la defensa y mejora del ambiente natural y establecimiento 246 Luciano Parejo Alfonso de prohibiciones derivadas de esos criterios; iv) criterios para la conservación o mejora del patrimonio histórico incorporando, en su caso, las medidas necesarias de protección e intervención; v) criterios complementarios de referencia orientadores de la formulación y ejecución de las políticas sectoriales que inciden en el territorio; vi) criterios para la defensa, mejora y ordenación del espacio litoral y espacios naturales marinos, incluyendo un listado de actividades susceptibles de desarrollarse en los mismos y en su entorno y, en su caso, las medidas específicas que deban ser tomadas; vii) criterios para el reconocimiento y ordenación de los asentamientos rurales y agrícolas; y viii) normas o criterios de coordinación administrativa de ámbito insular en los sectores de actividad económica y social de relevancia territorial, fijando criterios para la sectorización de los suelos urbanizables turísticos. Su formulación corresponde al Cabildo correspondiente y, en caso de inactividad de éste, a la Consejería del Gobierno competente en la materia. Y su aprobación definitiva compete al Consejo de Gobierno. Tienen carácter vinculante. – Planes y normas de espacios naturales protegidos. El planeamiento de los espacios naturales protegidos, cuya formulación y aprobación se remiten a su legislación reguladora, se produce mediante: 1º. Planes Rectores de Uso y Gestión de Parques Nacionales, Naturales y Rurales. 2º. Planes Directores de Reservas Naturales integrales y especiales. 3º. Planes Especiales de los Paisajes Protegidos. 4º. Normas de Conservación de Monumentos Naturales y Sitios de Interés Científico. – Planes Territoriales de Ordenación. Este tipo de planes se desagrega en: a) Planes Territoriales Parciales, que solo pueden formularse en desarrollo de Planes Insulares de Ordenación, tienen por objeto la ordenación integrada de partes concretas del territorio diferenciadas por sus características naturales o funcionales (espacios litorales; sistemas insulares, comarcales o supramunicipales para sectores o usos estratégicos o turísticos; áreas metropolitanas y comarcas; y cualquier otro ámbito definido por el planeamiento insular). b) Planes Territoriales Especiales, que tienen por objeto —para el ámbito regional, el insular o uno solo comarcal— la ordenación de las infraestructuras, los equipamientos y cualesquiera otras actuaciones o actividades de Ordenación del territorio 247 carácter económico y social, pudiendo establecer las siguientes determinaciones: i) definición de los equipamientos y las dotaciones e infraestructuras de uso público y recreativo vinculados a los recursos naturales y espacios protegidos; y ii) ordenación de los aprovechamientos de los recursos naturales de carácter hidrológico, minero, extractivo u otros. El primer tipo debe ajustarse, sin más, a las determinaciones de las Directrices de Ordenación y de los Planes Insulares de Ordenación vigentes al tiempo de su formulación. El segundo ha de hacerlo, de un lado, a las determinaciones de las Directrices de Ordenación, pero, de otro y en cuanto a la ordenación de los recursos naturales, a los Planes Insulares de Ordenación. 5.1.2.2. Islas Baleares El sistema de ordenación territorial descansa, en esta CA, en unos objetivos básicos y unos principios de actuación de los poderes públicos administrativos perfectamente predeterminados: 1. Objetivos: i) mejora de la calidad de vida de los ciudadanos; ii) disposición de una estructura espacial adecuada para un desarrollo socioeconómico compatible con la utilización racional de los recursos naturales; y iii) garantía de la protección y la mejora del medio ambiente. 2. Principios de actuación de las AAPP: i) regulación de las dimensiones físicas de los asentamientos, incluidos los vinculados a los sectores productivos secundario y terciario; ii) ordenación de la distribución espacial de las instalaciones productivas propias de los sectores primario y secundario, mediante la utilización de procedimientos de fomento o de disuasión en relación con las instalaciones existentes o futuras; iii) fijación de los núcleos de población que, por sus características y posibilidades, deban ser impulsores del desarrollo socioeconómico de una zona; iv) definición de las áreas territoriales que, por su idoneidad actual o potencial para la explotación agrícola, forestal o ganadera, o por la riqueza paisajística o ecológica, deban ser objeto de especial protección; v) ordenación de las infraestructuras, las instalaciones, los equipamientos y los servicios, definiendo sus criterios de diseño, sus características funcionales y su localización para conseguir una configuración racional de estos elementos estructurantes en las diferentes islas; vi) establecimiento de un sistema de coordinación de las diferentes políticas sectoriales de los diversos órganos de la AP, de manera que se asegure su integración en una visión de conjunto de los problemas territoriales; y vii) promoción de la participación de la sociedad en el proceso de ordenación territorial para conseguir que éste responda a las aspiraciones y necesidades de la población. 248 Luciano Parejo Alfonso Aquí también se articula la ordenación territorial en un sistema de planificación, aunque más sencillo y claro que el canario y, a diferencia de éste, separado del de planeamiento urbanístico municipal. Está integrado por las Directrices de Ordenación territorial, los Planes Territoriales Insulares y los Planes Directores Sectoriales. Se trata de un sistema que, sin perjuicio de la peculiaridad derivada de la insularidad del territorio, responde más claramente también a los dos ejes vertebrantes, en general, de los sistemas autonómicos: los constituidos por la doble tensión entre, de un lado, la perspectiva territorial general y la parcial (insular, en este caso), y, de otro lado, la perspectiva integral y la sectorial. El sistema se vertebra sobre dos grandes principios: 1º. La integración ambiental de los instrumentos de ordenación territorial (en el procedimiento de preparación, elaboración, tramitación, aprobación y seguimiento y en los términos de la normativa reguladora de la evaluación ambiental estratégica de planes y programas). Y 2º. La predeterminación de las relaciones entre los instrumentos de ordenación, en los términos siguientes: – Los planes territoriales insulares y los planes directores sectoriales no pueden contradecir las determinaciones establecidas en las Directrices de Ordenación Territorial, debiendo los planes directores sectoriales aprobados por los Consejos insulares ajustarse, además, a lo que disponga el plan territorial insular respectivo. – Los planes territoriales insulares y los planes directores sectoriales aprobados por el Gobierno autonómico tienen el mismo rango, pero, en caso de conflicto, prevalecen las determinaciones del plan que tenga un carácter más específico por razón de la materia. – Instrumento autonómico general. Los instrumentos de ordenación territorial aparecen presididos por la figura de las Directrices de Ordenación Territorial como instrumento superior y básico de la ordenación territorial del archipiélago, que establece los principiosguía de las actuaciones públicas y privadas sobre el territorio y fija las pautas y las reglas generales dirigidas a: i) la determinación de los límites y los techos máximos de crecimiento de los diversos usos del suelo y los límites de su materialización; ii) el establecimiento de prescripciones para el desarrollo económico que incida en el territorio; iii) la protección del medio ambiente y el uso sostenible de los recursos naturales; iv) la fijación de los criterios que se han de observar en la redacción de los planes directores sectoriales; y v) la localización y la ejecución de infraestructuras y de equipamientos. Su formulación corresponde, en definitiva, al Consejo de Gobierno y su aprobación, mediante Ley, al Parlamento. Aunque su revisión debe observar Ordenación del territorio 249 el mismo procedimiento, su modificación sin reconsideración del modelo territorial permite su simplificación. – Planes territoriales insulares. También en este sistema esta figura es la pieza básica, configurada como instrumento de desarrollo de las Directrices de Ordenación Territorial para la ordenación general del territorio de cada isla, comprensiva, entre otras, de las siguientes determinaciones de ámbito supramunicipal: i) establecimiento de techos máximos de crecimiento para cada uso y distribución espacial; ii) señalización de los espacios naturales o de las áreas de protección de construcciones o de lugares de interés histórico-artístico con indicación de las medidas protectoras que deban adoptarse; iii) definición de los suelos de uso agrícola o forestal de especial interés; iv) fijación de los criterios específicos para la redacción de los planes directores sectoriales a formular por el correspondiente Consejo Insular; v) ubicación de los equipamientos de interés supramunicipal, así como —con fijación de sus características— de las grandes infraestructuras; vi) indicación de los servicios que deban crearse o que se puedan crear para utilización común de los municipios; vii) establecimiento de criterios para la ordenación de terrenos colindantes de diferentes municipios; y viii) criterios básicos relativos al uso sostenible de los recursos naturales. Corresponde al respectivo Consejo insular su elaboración, aprobación, revisión y modificación por un procedimiento que sigue las pautas del tradicional de los planes urbanísticos: aprobación inicial (previa formulación, en su caso, de un avance previo), que puede acompañarse de la suspensión del otorgamiento de aquellas licencias y autorizaciones que, a pesar de cumplir las determinaciones legales vigentes, se considere que impidan o dificulten la viabilidad del futuro plan, así como la de la aprobación de aquellos instrumentos de planeamiento urbanístico que se considere que impidan o dificulten la viabilidad del futuro plan, excepto cuando en su tramitación haya finalizado el periodo de información pública), información pública e informe, como mínimo y con relación al ámbito de las competencias respectivas, del Gobierno, de todos los Ayuntamientos de la isla y de Delegación del Gobierno en la CA (con posibilidad de la apertura de un periodo de consulta entre estas AAPP para resolver diferencias) y aprobación definitiva. – Planes Directores Sectoriales. Los planes directores sectoriales, de ámbito insular o suprainsular, son instrumentos de ordenación específica que tienen por objeto regular, de acuerdo con el Plan Territorial Insular correspondiente y en ámbitos materiales determinados, el planeamiento, la proyectación, la ejecución y la gestión de los sistemas generales de infraestructuras, equipamientos, servicios y actividades de explotación de recursos. 250 Luciano Parejo Alfonso Su elaboración y aprobación corresponde, según las previsiones competenciales de la legislación reguladora de los elementos que tengan por objeto, a los Consejos Insulares o al Consejo de Gobierno de la CA (a éste siempre, cuando desarrollen las Directrices de Ordenación Territorial o tengan ámbito suprainsular). Su función específica consiste, sobre la base del análisis de los aspectos sectoriales a los cuales se refieran y la formulación de un diagnóstico de eficacia en relación con el sistema general de asentamientos humanos, con la actividad económica y con el medio ambiente y los recursos naturales, en particular: i) la articulación con los planes territoriales insulares y con el planeamiento municipal existente, con determinación expresa de las vinculaciones que creen; ii) la justificación y definición del esquema general de las infraestructuras, las obras, las instalaciones y los servicios que prevean; iii) la fijación de las características técnicas generales que deban aplicarse al llegar a la fase de proyecto de obra, con relación y localización de las obras y actuaciones integradas en el plan; iv) la fijación de los sistemas de ejecución, de las prioridades y de la programación de las actuaciones; y v) las medidas encaminadas a minimizar el impacto de las infraestructuras sobre el medio y a conseguir un uso sostenible de los recursos naturales. Su procedimiento de elaboración responde igualmente al esquema tradicional del de planeamiento urbanístico: aprobación inicial, información pública y consulta de las AAPP interesadas y aprobación definitiva. – Normas Territoriales Cautelares. Cuando la formulación de un instrumento de ordenación territorial deba determinar la suspensión de la eficacia de instrumentos, incluso urbanísticos existentes, simultáneamente o con posterioridad al acto de iniciación del procedimiento de formulación revisión o modificación pertinente, puede dictarse, motivadamente, una norma territorial cautelar, definiendo su ámbito, su finalidad y su contenido básico; norma, que rige hasta la aprobación inicial del instrumento de ordenación correspondiente, excepto en el caso de las Directrices de Ordenación Territorial, en el que rigen hasta su entrada en vigor. La elaboración de estas normas se sujeta a los trámites de aprobación inicial, información pública e informe de los Ayuntamientos y, en su caso, los Consejos insulares, y aprobación definitiva. Su aprobación inicial comporta la suspensión del otorgamiento de licencias y de autorizaciones y su entrada en vigor vincula provisionalmente los instrumentos de planeamiento urbanístico y, en caso de conflicto, prevalece sobre éstos (la vigencia tiene un límite temporal máximo). Ordenación del territorio 251 – Relación con el planeamiento urbanístico municipal. Los planes territoriales insulares y los planes directores sectoriales tienen carácter normativo: pasan a formar parte del ordenamiento jurídico como disposiciones reglamentarias. Todos los instrumentos de ordenación territorial son, sin embargo, vinculantes para los instrumentos de planeamiento urbanístico municipal en todos los aspectos en que sean predominantes los intereses públicos de carácter supramunicipal. Por lo que los planes urbanísticos así afectados deben adaptarse en los plazos fijados por el correspondiente instrumento de ordenación territorial, pudiendo los planes territoriales insulares y los planes directores sectoriales prever incluso el régimen provisional de ordenación aplicable en los municipios correspondientes mientras no se produzca la adopción de los pertinentes planes urbanísticos. 6. EJERCICIO PRÁCTICO Suponga que el Boletín Oficial de una Comunidad Autónoma procedió, en su edición del día 2 de diciembre de 2009, a la publicación de la Ley autonómica 1/2009, de 23 de noviembre, de medidas administrativas para el año 2010. El artículo 40 de la disposición legal, ubicado sistemáticamente en el título dedicado a la regulación de la acción administrativa en materia de ordenación del territorio y urbanismo, procede, efectivamente, a la modificación del artículo 195 de la Ley de ordenación del territorio y urbanismo con la siguiente redacción: “1. Los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo promovidos por las Administraciones públicas estarán igualmente sujetos a licencia municipal, salvo las obras públicas de interés general de la Comunidad Autónoma. Se considerarán obras públicas de interés general de la Comunidad Autónoma aquéllas que ésta realice, en el ejercicio de sus propias competencias, destinadas al desarrollo y ejecución de los instrumentos de ordenación del territorio y a la construcción o acondicionamiento de infraestructuras básicas de uso y dominio público, tales como carreteras, obras hidráulicas, de energía o de transporte, etc. No obstante, el ayuntamiento interesado dispondrá del plazo de un mes para informar tales proyectos y actuaciones con relación al planeamiento vigente. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiera evacuado el informe se entenderá otorgada la conformidad al proyecto. Cuando la obra pública de interés general de la Comunidad Autónoma resulte disconforme con el planeamiento urbanístico deberá modificarse éste o recogerse en la primera revisión del mismo”. Al respecto, la exposición de motivos de la Ley en examen dice que este cambio operado en la normativa tiene por objeto “definir con mayor exactitud las obras públicas de interés general de la Comunidad Autónoma”. 252 Luciano Parejo Alfonso Cuestiones: Determine la validez de la disposición legal desde la perspectiva de las competencias de la Comunidad Autónoma sobre ordenación del territorio y urbanismo y, paralelamente, de la competencia local sobre el control de la legalidad urbanística. 7. BIBLIOGRAFÍA BASSOLS COMA, M., “Ordenación del territorio y medio ambiente. Aspectos jurídicos”, RAP, nº 95 (1981). ESCRIBANO COLLADO, P., “Ordenación del territorio y principio de legalidad”, en El Derecho urbanístico del siglo XXI, III, Barcelona, 2008. LÓPEZ RAMÓN, F., “Planificación territorial”, RAP, nº 114 (1987). LÓPEZ RAMÓN, F., “Urbanismo municipal y ordenación del territorio”, REDA, nº 82 (1994). LÓPEZ RAMÓN, F., Estudios jurídicos sobre ordenación del territorio, Pamplona, 1995. MENÉNDEZ REXACH, A., “Coordinación de la ordenación del territorio con las políticas sectoriales que inciden en el medio físico”, DA, nº 230-231 (1992). PAREJO ALFONSO, L., “La organización administrativa de la ordenación del territorio”, RDU, nº 105 (1987). PAREJO ALFONSO, L., “Gobierno del territorio y gobierno sobre el territorio: competencias autonómicas y municipales”, en Ponencias de las jornadas sobre el proyecto de Ley de medidas de política territorial, suelo y urbanismo de la Comunidad de Madrid, Comunidad de Madrid, Madrid, 1994. PAREJO ALFONSO, L., “Ordenación del territorio y medio ambiente”, en I Congreso nacional de Derecho ambiental, Sevilla, 1995. 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El impacto de la Constitución de 1978 y las ulteriores reforma legales. 1.4. La actual “renovación” del urbanismo. 1.4.1. Establecimiento de un marco legal general de nuevo cuño. 1.4.2. Complementación del nuevo marco legal para el medio urbano. 2. EL SISTEMA ACTUAL. 2.1. La esencial unidad de las instituciones no obstante la diversificación de las fuentes como consecuencia de la pluralidad competencial. 2.1.1. Competencias de ordenación urbanística y competencias con incidencia en ella. 2.1.2. Unidad y diversidad en el ordenamiento urbanístico. 2.1.3. Composición del ordenamiento relevante en la materia. 3. EL PLANTEAMIENTO Y LAS CARACTERÍSTICAS DEL MARCO LEGAL ESTATAL DE DIRECTA APLICACIÓN. 3.1. El planteamiento y la doble perspectiva del marco legal. 3.2. El cuadro de valores relevantes para todas las políticas públicas. 3.3. La delimitación y el deslinde de los espacios de lo público y lo privado. 3.4. Las situaciones básicas del suelo. 3.4.1. Sentido y alcance de la distinción y sus consecuencias para la ordenación urbanística. 3.4.2 Situaciones básicas; colocación de todo el suelo en una de ellas. 3.4.3. Situación básica de suelo rural. 3.4.4. Situación básica de suelo urbanizado. 4. EL STATUS DEL CIUDADANO Y ACCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS. 4.1. El status del ciudadano. 4.1.1. Status de ciudadanía simple. 4.1.2. Status de ciudadanía cualificado: régimen de la iniciativa privada. 4.2. La acción de los poderes públicos: directivas condicionantes del ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico. 4.2.1. Consideraciones generales. 4.2.2. Satisfacción adecuada de las necesidades sociales que justifiquen la transformación del suelo mediante la urbanización y la preservación del suelo no preciso a tal fin [art. 10, a) TRLdS08]. 4.2.3. Adecuación y suficiencia del suelo con destino a los usos productivos y residenciales [art. 10, b) TRLdS08]. 4.2.4. Establecimiento de la ordenación de los usos según una estimativa básica [art. 10, c) TRLdS08]. 5. EJERCICIO PRÁCTICO. 6. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En esta primera Lección dedicada a la ordenación urbanística se aborda el examen de su origen, evolución y situación actual. Situación actual donde el marco legal estatal de directa aplicación determina un cuadro de valores relevantes para todas las políticas públicas en la materia. En particular, se aborda la delimitación y el deslinde de los espacios de lo público y lo privado, así como las situaciones básicas del suelo de donde resulta, en definitiva, el status del ciudadano y la acción de los poderes públicos. 254 Luciano Parejo Alfonso 1. EL SISTEMA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA: ORIGEN, EVOLUCIÓN Y SITUACIÓN ACTUAL 1.1. Los antecedentes y las características del sistema aún vigente en sus líneas fundamentales Con los precedentes de la legislación de i) ensanche y reforma interior del S. XIX; ii) sanitaria de principios del S. XX; y iii) régimen local de la Dictadura de Primo de Rivera (con influjo sobre la legislación de 1950-55, hoy sustituida por la LrBRL), el sistema legal urbanístico actual nace con la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana de 12 de mayo de 1956 (LS56); cuerpo normativo de calidad, pero extraño en la obra legislativa del régimen surgido de la guerra civil. Hasta 1956, en efecto, el urbanismo no pasaba de ser un conjunto de técnicas y mecanismos: a) De organización del proceso de generación de nueva ciudad (ensanche) y, en su caso, arreglo de la ciudad existente (reforma interior), así como de regulación y policía de la actividad de construcción (ordenanzas, licencias, órdenes de ejecución). b) Atributivo de concretas y determinadas potestades al poder público administrativo en relación con el anterior proceso. La LS56 procede, sin embargo, a la organización general de la utilización y el aprovechamiento del territorio y: 1. Convierte la totalidad de las actividades de ocupación, transformación y acondicionamiento del suelo (incluida la edificación) en responsabilidadescometidos propios del poder público administrativo. 2. Lleva a cabo, así, una completa publicatio de las actividades urbanísticas, calificando por ello el urbanismo como función pública. La perspectiva determinante pasa a ser el interés general (expresado o definido por el poder público), coronándose así un proceso de inversión de la relación entre la tierra —que pasa ahora de valor fundamental a simple lugar de radicación o localización— y las construcciones sobre él realizadas (con la consecuencia de que la riqueza generada y, por tanto, también la capacidad de generación de esa riqueza ocupa la posición de valor fundamental). La consecuencia es la consideración de la propiedad inmueble como bien de interés público y, por ello, de la determinación del aprovechamiento urbanístico (edificabilidad y uso del suelo y su intensidad) como una decisión del poder público fuera de la disposición que al titular del suelo concede su derecho. Es, pues, la ordenación urbanística la que —al interpretar el interés general y, con él, la función social de la propiedad— define (delimita La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 255 positivamente) el contenido concreto urbanístico (facultades y deberes) del derecho de propiedad del suelo. La propiedad pasa a constituir no tanto un derecho subjetivo cuanto una situación jurídica en la que confluyen un ámbito de poder (haz de facultades o derecho subjetivo) y un ámbito de responsabilidad (núcleo de deberes legales, con su correspondiente sanción caso de incumplimiento) [L. Díez-Picazo]. 3. La articulación de un sistema legal basado en: 3.1. Un “modelo” de “proceso urbanístico” integrado secuencialmente por las fases (concatenadas entre sí) de: i) planificación-ordenación, ii) ejecución (urbanización), iii) edificación y iv) mantenimiento del tejido urbano-arquitectónico creado (disciplina, conservación), salvo necesidad de “recomienzo” del proceso mediante la llamada “reforma interior” y rehabilitación. Lo que significa: otorgamiento de absoluta primacía a la transformación urbanística del suelo, es decir, la creación de “nueva ciudad”, sobre el tratamiento de la ciudad ya existente. 3.2. El principio de ordenación previa a cualquier actividad de ejecución. 3.3. Vertebración de la ordenación en las siguientes dos piezas: a) Marco general legal y reglamentario (LS56 y sus Reglamentos), que remite a un sistema de instrumentos de ordenación (planes) encargados realmente de la concreción y ultimación de la ordenación. b) Sistema de planes articulado en dos subsistemas: la planificación supramunicipal (provincial), que no llega a generalizarse, y la planificación municipal (que llega a ser la fundamental) basada en el juego Plan General de Ordenación (de cada entero término municipal)-Plan Parcial de Ordenación (desarrollo del Plan General en ámbitos concretos). 3.4. El principio de la ultimación del proceso de planificación como presupuesto de legitimación de toda actuación urbanística (salvo para la edificación en suelo urbano consolidado). 3.5. Organización de la ejecución de los planes sobre “sistemas de ejecución o actuación” que, sin perjuicio de la acción pública sin más (mediante expropiación sistemática de los propietarios), permiten la participación de los propietarios afectados en grado diverso (mediante cooperación con la Administración, satisfaciendo los costes de la urbanización) hasta llegar a su protagonismo (mediante su agrupación forzosa en “Juntas de compensación” encargadas de la ejecución y, por tanto, de la “interiorización” de los costes de la operación) sobre la base del principio de “justa distribución de beneficios y cargas” (es decir, de 256 Luciano Parejo Alfonso compensación entre los propietarios de las cargas derivadas del Plan con los beneficios o “plusvalías” generados por él, los cuales podían, así, ser legítimamente “patrimonializados”). 3.6. Colocación del suelo, en cuanto recurso escaso e insustituible, al servicio de la satisfacción de las necesidades del proceso urbanístico mediante dos técnicas: b) Los llamados patrimonios públicos de suelo (básicamente municipales) como alternativa a la imposible “socialización” del suelo. c) El establecimiento de un sistema de “valoración objetiva” del suelo para el supuesto de expropiación (no así de responsabilidad patrimonial de la AP urbanística). Este sistema legal no llegó a tener plena efectividad ya incluso por el solo hecho de que su compleja trabazón de técnicas no estaba al alcance de la capacidad administrativa y de gestión de la mayor parte de la AL. Si perjuicio de su indudable efecto positivo, a la postre fue quedando relegado en la praxis, cada vez más, a factor de legitimación espacial de la dinámica generada por el desarrollo económico inducido por la apertura al exterior de la economía española a partir de principios de la década de los años setenta del S. XX (especialmente por el turismo y en las zonas de costa). 1.2. La primera reforma (parcial) del sistema legal La necesidad de adaptación a los cambios experimentados por la realidad social y económica (especialmente la crisis económica internacional determinante de la inversión de las prioridades urbanísticas: pase a primer plano del suelo urbano, la ciudad hecha) determinó a principios de la década de los años setenta del S. XX el estudio de una reforma parcial del sistema legal que culminó en la Ley 19/1975, de 2 de mayo, que dio lugar al dictado de un texto único (refundido) por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril. Esto explica: a) El centramiento de la reforma en la potenciación de la planificación supramunicipal con la finalidad de conseguir una adecuada coordinación de la ordenación física o espacial y la programación de la economía; finalidad, que no se alcanzó porque la nueva figura de planeamiento (Planes Directores Territoriales de Coordinación) no llegó ni a generalizarse ni a tener efectividad. b) El reforzamiento de la capacidad directiva del marco legal mediante la fijación de estándares o dotaciones mínimos a respetar por los planes. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 257 c) La flexibilización de los planes para permitir la incorporación de desarrollos e iniciativas sobrevenidos e imprevisibles y acentuar su faceta de programación efectiva de las actuaciones urbanizadoras. d) La mejora de los mecanismos de distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados por las actuaciones urbanísticas. e) El perfeccionamiento de los procedimientos de ejecución de los planes. f) La legalización del llamado “urbanismo concertado” con la iniciativa privada. g) La potenciación de las técnicas de disciplina urbanística. Sin perjuicio de su posible acierto, las modificaciones introducidas por la reforma fueron insuficientes para presidir la nueva etapa del urbanismo español, caracterizada más por el óptimo aprovechamiento y la adecuada gestión del patrimonio urbano existente que por su incremento. La reforma nació así ya “vieja” y precisada de nueva reforma al no haber afrontado el déficit de técnicas idóneas para hacer frente a la ordenación y gestión del suelo urbano y el satisfactorio tratamiento del suelo rústico (ahora llamado no urbanizable). La solución de los problemas reales hubo de ser afrontada, así y sin la adecuada y suficiente cobertura legal, por los instrumentos de planificación, lo que dio lugar a una etapa de planificación sumamente conflictiva por las soluciones arbitradas llevando al límite las posibilidades del marco legal. 1.3. El impacto de la Constitución de 1978 y las ulteriores reformas legales La promulgación de la CE supuso en este terreno: 1º. La necesidad de una nueva reforma sustantiva del sistema legal en la medida de la consagración —en calidad de principios rectores de la política social y económica capaces de decantarse en derechos constitucionales— de los siguientes valores: a) La utilización racional de los recursos naturales en el contexto del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado (art. 45 CE). b) La conservación y la promoción del enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico (art. 46 CE). Y c) La vivienda digna y adecuada para todos los ciudadanos, ligada a la utilización del suelo (obviamente uno de los recursos naturales aludidos en el art. 45.2 CE) conforme al interés general, la interdicción de la especulación y la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los poderes públicos (art. 47 CE). 258 Luciano Parejo Alfonso 2º. La introducción de la ordenación del territorio como tarea pública diferenciada de la ordenación urbanística. 3º. La descentralización de las políticas de ordenación territorial y urbanística al considerar estas materias asumibles por las CCAA en sus respectivos EEAA —en calidad de competencias plenas sobre ellas en toda su extensión—, cosa que hicieron efectivamente todos los Estatutos (con la consecuencia del formal desapoderamiento del Estado central en tales materias y la colocación del sistema legal urbanístico en vigor en la posición de Derecho supletorio conforme al art. 149.3 CE). Esta época (básicamente la década de los años 80 del S. XX) es, no obstante, la de consolidación del sistema legal estatal, generalizándose la planificación general municipal a lo largo del territorio nacional. Sin embargo, tras la adhesión de España a la entonces Comunidad Económica Europea (1986) se produce un “recalentamiento” del sector inmobiliario, con alza continuada de los precios. Ante esta situación y no obstante su formal desapoderamiento en la materia, el legislador estatal, recurriendo a diversos títulos competenciales, acometió una segunda reforma legal parcial, aprobando la Ley 8/1990, de 25 de julio, que dio lugar a un segundo texto refundido de la Ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio. Esta reforma legal, que descansó en un diagnóstico insuficiente de la realidad y reforzó el papel del poder público, innovó el régimen urbanístico de la propiedad del suelo y también el de la valoración del suelo, su expropiación y la responsabilidad patrimonial de la AP. Pero, además de no conseguir su objetivo (dominar el problema del precio del suelo y de los productos inmobiliarios), tuvo como muy importante efecto secundario la actualización de la cuestión de la distribución de la competencia legislativa en la materia, por lo que fue inmediatamente cuestionada su constitucionalidad. En todo caso, el problema del precio del suelo dio lugar a un debate público en el que se delinearon dos posiciones contrapuestas definibles, respectivamente, como las de mantenimiento del sistema (actualizándolo y mejorándolo), sostenida por el Gobierno (sobre la base de un informe elaborado por una muy amplia Comisión convocada al efecto), y liberalización del suelo, defendida por el entonces Tribunal de la Defensa de la Competencia (antecesora de la actual Comisión Nacional de la Competencia). Esta última triunfó en lo sustancial al promulgarse el Real Decreto-Ley 5/1996, de 7 de junio, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y colegios profesionales (Ley 7/1997, de 14 de abril, tras la convalidación por el Congreso de los Diputados). El planteamiento del texto legal descansaba en la idea de que la conversión ex lege en suelo susceptible de ser urbanizado de todo aquél que ni fuera ya urbano, ni debiera, por sus valores naturales, ser objeto de protección (otorgando a la iniciativa particular facultad para instar el proceso de La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 259 urbanización), implicaría automáticamente un incremento de la oferta del suelo que haría descender su precio. La cuestión de la constitucionalidad de la legislación estatal de 1990/92 se saldó con la STC 61/1997, de 20 de marzo, declarando inconstitucional, en gran medida por falta de competencia (no por razones de fondo), la mayor parte de aquélla. Este fallo constitucional representa un hito en la evolución del urbanismo español, por cuanto: 1º. Obligó a las CCAA al dictado urgente, para evitar el vacío legislativo, de Leyes-medida provisionales dirigidas, en lo sustancial, a hacer “suyos” los preceptos de la legislación estatal declarados inconstitucionales. 2º. Despertó, así y definitivamente, la iniciativa legislativa autonómica en la materia, que hasta entonces había estado sustancialmente “dormida” (por poder desarrollar sus propias políticas en el marco de la legislación existente), dando comienzo de esta manera un proceso que ha conducido a que cada una de las CCAA cuente con una legislación urbanística (y de ordenación territorial) propia (la única CA que aún carece de ella, aunque ha dictado numerosas Leyes parciales, es la de las Islas Baleares). El desarrollo de esta legislación territorial ha ido delineando progresivamente soluciones propias en las CCAA. Pero esta “fragmentación” territorial formal del ordenamiento urbanístico español no ha dado lugar, sin embargo, a una quiebra del sistema implantado en 1956 y retocado en 1975/76 y 1990/92. No obstante la pluralidad de Leyes urbanísticas, el urbanismo español sigue funcionando, en lo fundamental, sobre el conjunto de instituciones y técnicas alumbradas por dicho sistema, que son así hoy “comunes” a todas dichas Leyes. En este contexto, se produce todavía —como respuesta a la STC 61/1997, de 20 de marzo— una nueva reforma legal estatal plasmada —sobre la base de la legislación de 1996-1997 y, por tanto, la idea de la liberalización del suelo— en la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones (declarada constitucional, salvo en algunos puntos y sobre la base de una “interpretación conforme” con la CE, por la STC 164/2001, de 11 de julio). La combinación de la “liberalización” del suelo (haciendo de la clase de suelo “urbanizable” la regla general y entregando su promoción a la iniciativa privada) y, en su caso, pero no necesariamente, las nuevas formas autonómicas de gestión de las actuaciones con el ciclo de crecimiento económico a escala internacional, determinan en España un crecimiento económico basado en la desproporcionada transformación del suelo (la urbanización) y la excesiva edificación con destino fundamentalmente residencial que, lejos de producir la esperada disminución del precio del suelo natural y construido, dispara éste a cotas insoportables para la gran mayoría de la población (agravando paradójicamente el problema social del acceso a la primera vivienda) y proporciona el caldo de cultivo no sólo para 260 Luciano Parejo Alfonso el deterioro de la cultura de gestión pública del urbanismo, sino incluso para la corrupción. Ya antes de la “explosión” de la burbuja inmobiliaria con ocasión de la crisis económica internacional en que aún estamos instalados y ante la ineficacia de la respuesta administrativa y judicial contencioso-administrativa, la actuación judicial en sede penal desvela casos de corrupción esencialmente a escala municipal que producen conmoción en la opinión pública. Queda así de manifiesto la severidad del deterioro del urbanismo por exceso de “mercadismo”. Aunque sus causas sean múltiples, la más eficiente es sin duda la mutación inducida —sobre defectos congénitos del sistema desde 1956— por el reconocimiento del derecho de la iniciativa privada (básicamente la propiedad del suelo) a la transformación urbanística (con paralela debilitación de la función pública de planificación). Esta mutación ha sido capaz de generar en la práctica un fenómeno de nueva, generalizada y extemporánea accesión invertida, en la que la riqueza basada en el aprovechamiento urbanístico otorgado por el plan sigue, ya desde el momento inicial de su previsión, la suerte del derecho sobre el suelo, privatizándose así sin más título que aquella previsión, pero como virtualidad generadora de claros efectos sobre el precio del suelo simplemente clasificado. El resultado ha sido la pérdida por la ordenación de su función estructurante y equilibradora de los valores/bienes constitucionales a favor de su mera función sectorial económica, centrada en el ciclo urbanización-edificación y al servicio de la explotación de esa riqueza bajo criterios mercantil-financieros para fabricar-comercializar ciudad (entendida como mera suma/combinación de productos/ofertas inmobiliarias). Y ello según la lógica general del mercado que encuentra sólo límites externos y de menor entidad valorativa que producen insensibilización para las exigentes características del fenómeno urbano. La consecuencia última ha sido la progresiva “separación” del modelo español de ocupación y utilización del territorio (en una senda de clara “insostenibilidad” en un país con recursos hídricos limitados y desigualmente repartidos y nulos recursos energéticos primarios, salvo los renovables) del modelo común continental europeo, tal como éste ha quedado plasmado en los documentos de las reuniones de ministros del ramo en Potsdam en 1999 y Leipzig en 2000 (sobre las directrices elaboradas a escala europea, en ausencia de competencia formal de la UE en la materia, véase la lección anterior). 1.4. La actual “renovación” del urbanismo 1.4.1. Establecimiento de un marco legal general de nuevo cuño El insostenible rumbo del urbanismo y la más que insatisfactoria situación práctica de éste y del sector inmobiliario reclamaban urgente rectificación, que quedó enfocada en 2007 hacia los objetivos de: La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 261 i) Refundación del sistema y su resintonización con el orden constitucional, con simultánea reconducción al modelo común europeo sostenible de “ciudad compacta”, es decir, a las directrices acordadas en materia urbanística en el contexto de la UE. ii) Definición de un marco estable de todas las políticas territorializadas y de ordenación territorial/urbanística. Y iii) Restitución a la ordenación territorial/urbanística de su lógica propia mediante la diferenciación de su doble función ordenadora: – De un lado, la necesaria (por consustancial a ella) que se plasma en la determinación, con vigencia indefinida, del marco regulador y de la policía de la ocupación y uso del suelo (mediante la edificación y la utilización de ésta con las finalidades y en las formas permitidas). – Y, de otro lado, la eventual (por contingente, al producirse solo cuando sea efectivamente precisa en función de la realidad y de su reconfiguración deseada en función de precisos objetivos) que se traduce en la predeterminación y programación de las actuaciones y, por tanto, procesos (acotados en el espacio y el tiempo) de transformación del suelo bien para la generación de nuevo suelo urbano, bien para la regeneración del tejido urbano ya existente o el reequilibrio de su dotación y equipamiento públicos y colectivos; actuaciones que, de existir y en tanto que episodios discretos en el espacio y el tiempo, determinan que su ámbito queda incorporado, una vez finalizadas, al general sujeto al anterior marco regulador y de policía. La rectificación se ha producido con la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, que ha dado lugar (al incorporar los preceptos subsistentes del texto de 1992 no derogados por aquélla) al texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, de suelo. Esta Ley se erige, desde títulos competenciales no directamente relativos a la ordenación territorial y urbanística, en marco de toda la legislación de este carácter de las CCAA, la cual debe adaptarse a ella y, en todo caso, interpretarse y aplicarse de conformidad con la misma. 1.4.2. Complementación del nuevo marco legal para el medio urbano Con motivo de la reforma estructural de la economía, la apuntada operación de rectificación y el marco legal general consiguiente se han completado luego, para el medio urbano y por ahora parcialmente, por la LES y el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, que, en su contenido diverso, dedica algunas disposiciones a la rehabilitación urbana. La concentración del esfuerzo del legislador, en 2007, en la renovación del sistema y la falta de maduración paralela de una estrategia clara en punto a la política energética y de lucha contra el cambio climático superadora 262 Luciano Parejo Alfonso de las perspectivas y acciones sectoriales, determinaron que el marco general de la política de ordenación territorial y urbanística no pudiera completar el giro efectuado con la recuperación de la atención al mundo urbano. Junto a la inevitable reafirmación de la edificación como ejercicio del ius aedificandi, perspectiva ésta de suyo limitadora del campo de visión a la nueva construcción, dicho marco solo tangencialmente —al hilo de la determinación del contenido urbanístico del derecho de propiedad— alude a la ciudad como parque de edificios existentes, reiterando escuetamente como deberes del propietario los de conservación, mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación. La ambiciosa pretensión de infundir sostenibilidad al modelo económico ha permitido dar el paso ulterior: la contemplación, por ahora incompleta, de la ciudad hecha. La LES sienta, bajo el lema también de la sostenibilidad y en el contexto de una reforma estructural, las bases de un nuevo marco de la actividad económica sobre la base de la necesidad de un modelo energético propio. Y al servicio de la ejecución de tal modelo contempla —desde el prisma de la cooperación entre AAPP— instrumentos específicos, básicamente de planificación, para la organización y precisión de las medidas pertinentes. En paralelo a este esquema se consigna toda una serie de medidas de diverso contenido, finalidad y alcance y varios paquetes, más articulados, con diversos objetos y, entre ellos, el referido a la regeneración urbana y la rehabilitación de viviendas (regulado en el capítulo IV del título I; arts. 107 a 111 LES). Se trata de un paso fundamental, aún incompleto, en la actualización de nuestra política territorial y urbanística, que la situación económica y ambiental hacían de todo punto inaplazable. Pues lo decisivo en ella es la indicación de la dirección correcta: la ciudad hecha y, con y en ella, el parque de edificios existente deben pasar a ser objeto de la ordinaria atención de los poderes públicos. Comienza así el reequilibrio de la descompensación histórica a favor del llamado “proceso urbanístico” lineal que, en paralelo a la idea del crecimiento continuado, implica la colonización “urbanística” asimismo continua de nuevo suelo natural para la “producción” de nueva ciudad. El Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, ha dado un paso más, estableciendo una serie de medidas de fomento de las actuaciones de rehabilitación (arts. 17 a 20). De gran importancia es la caracterización de la ciudad (art. 107 LES) como un medio físico y un espacio social configurados según los principios de cohesión territorial y social, eficiencia energética y complejidad funcional en términos que: i) satisfagan la necesidad primaria residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual en un contexto urbano seguro, salubre y adecuado, libre de ruidos y otras inmisiones contaminantes y provisto del equipamiento, los servicios, los materiales y los productos que eliminen o, en todo caso, minimicen las emisiones contaminantes, el consumo de agua y energía y la producción de residuos, y mejoren su gestión; ii) fomenten unos servicios generales, incluidos los que aseguren el acceso universal a las nuevas tecnologías, más eficientes económica y La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 263 ambientalmente en la gestión del agua, la energía y los residuos; iii) favorezcan, por contar con las infraestructuras, dotaciones y servicios precisos, la localización de actividades de contenido económico generadoras de empleo estable y sostenibles medioambientalmente, especialmente las que faciliten el desarrollo de la investigación científica y de nuevas tecnologías; iv) garanticen el acceso equitativo de los ciudadanos a las dotaciones y los servicios y su movilidad, potenciando al efecto los medios de transporte, especialmente los de uso público, más eficientes energéticamente y menos contaminantes; v) integren en el tejido urbano cuantos usos resulten compatibles con la función residencial, contribuyendo al equilibrio de ciudades y núcleos residenciales (con favorecimiento de la proximidad de servicios y dotaciones a la comunidad residente que evite desplazamientos innecesarios); y vi) promuevan el uso de materiales, productos y tecnologías limpias que reduzcan las emisiones contaminantes del sector de la construcción. Al tratamiento ya directo de la ciudad se dirige una iniciativa legislativa gubernamental actualmente en tramitación parlamentaria, cuya denominación es ilustrativa: rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. 2. EL SISTEMA ACTUAL 2.1. La esencial unidad de las instituciones no obstante la diversificación de las fuentes como consecuencia de la pluralidad competencial 2.1.1. Competencias de ordenación urbanística y competencias con incidencia en ella – Competencias europeas Como se dejó dicho en la lección anterior, la UE, aunque no tiene atribuida competencia directa en urbanismo, desarrolla una acción informal destacada y de gran influencia en la materia. No obstante, debe tenerse en cuenta que tiene competencia en medio ambiente y posee, en consecuencia, una política propia en este campo que vincula a los Estados miembros, de suerte que en el contexto de esta política: 1º. Puede adoptar (art. 192.2 TFUE) medidas que afecten, entre otros extremos, a la ordenación territorial. Entre estas medidas destacan las incluidas en la Directiva 96/82/CE, del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, relativa al control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas (modificada por la Directiva 2003/105/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2003). A tenor del artículo 12 de esta Directiva —refe- 264 Luciano Parejo Alfonso rido al control de la urbanización—, los Estados miembros deben velar por que se tengan en cuenta los objetivos de prevención de accidentes graves y de limitación de sus consecuencias en sus políticas de asignación o de utilización del suelo, especialmente mediante el control de: a) La implantación o modificación de establecimientos. b) Las nuevas obras realizadas en las proximidades de los establecimientos existentes, tales como vías de comunicación, lugares frecuentados por el público, zonas para viviendas, cuando el emplazamiento o las obras ejecutadas puedan aumentar el riesgo o las consecuencias de accidente grave. A tal efecto, la política estatal de asignación o utilización del suelo y los procedimientos de aplicación correspondientes deben tener en cuenta, de un lado, la necesidad, a largo plazo, de mantener las distancias adecuadas entre, por una parte, los establecimientos y, por otra, las zonas de vivienda, los edificios, las zonas frecuentadas por el público, los ejes importantes de transporte tanto como sea posible, las zonas recreativas y las zonas que presenten un interés natural particular de carácter especialmente delicado, y, de otro lado y en relación con los establecimientos ya existentes, medidas técnicas complementarias con el fin de no aumentar los riesgos para las personas. Debe tenerse en cuenta que ya se ha dictado una nueva Directiva en la materia (la 2012/18/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012), que ha de ser incorporada a más tardar el 31 de mayo de 2015 y derogará la Directiva vigente el día 1 de junio de 2015. 2º. Establece normas medioambientales de importancia directa para la ordenación urbanística, como, por ejemplo: – La Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y la flora silvestres (modificada por Directivas de 1997 y 2006 y un Reglamento de 2003 y condicionante de toda la política interior de conservación de la naturaleza y, particularmente, de los espacios naturales protegidos). – La Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (decisiva, en cuanto determinante de la integración de la perspectiva medioambiental en la elaboración de los instrumentos de ordenación urbanística). La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 265 – La Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente (modificada por las posteriores 97/11/CE, de 3 de marzo, y 2009/31/CE, de 23 de abril), igualmente de trascendencia en el plano de los instrumentos ejecutivos de transformación del suelo y realización de obras. De las repercusiones de estas Directivas en el Derecho interno da cuenta, a su vez, la Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, por la que se establecen medidas que se refieren ya a la participación del público en la elaboración de planes y programas relacionados con el medio ambiente (entre ellos los territoriales y urbanísticos) y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/ CEE y 96/61/CE, del Consejo. A la incidencia anterior ha venido aún añadiendo el Derecho europeo, sobre todo entre nosotros, otra indirecta mucho más cuestionable: la que resulta de la pretensión de aplicación en el campo urbanístico — en la medida en que en él se realizan obras de urbanización en ejecución de los planes de ordenación— de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios; Directiva, que habría traspasado, así, su ámbito de aplicación propio: la contratación del sector público. La razón estriba en la calificación por la jurisprudencia del TS de la relación entre la AP urbanística actuante y el gestor indirecto de la urbanización como contrato de obra pública; calificación que, pretendidamente, encontraba cobertura última en la jurisprudencia sentada por el TJ en sus Sentencias de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros; y 18 de enero de 2007, Auroux y otros, pero cuya aplicación a aquel supuesto ya determinó como al menos dudosa la Sentencia de dicho Tribunal comunitario sobre cuestión prejudicial derivada del asunto HelmutMüller GMBH/Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, de 25 de marzo de 2010 (téngase en cuenta que el Derecho alemán urbanístico habilita para la formalización de contratos urbanísticos con la iniciativa privada). Pues, con buen criterio, en ella se deja dicho rotundamente que el mero ejercicio de competencias normativas en materia urbanística, con la finalidad de satisfacer el interés general, no tiene por objeto ni recibir prestaciones contractuales ni satisfacer el beneficio económico directo del poder adjudicador, en los términos exigidos por el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18. La expuesta jurisprudencia del TS ha quedado en todo caso 266 Luciano Parejo Alfonso recientemente desautorizada por la STJ de 26 de mayo de 2011 (Comisión c/Reino de España, por supuesto incumplimiento, por la legislación urbanística valenciana, del Derecho comunitario de la contratación pública) en cuanto entiende que el objeto principal de la relación establecida para la ejecución de un programa de actuación urbanística no es subsumible en el típico del contrato público de obras conforme al referido Derecho comunitario. – Competencias estatales Como se comprobó en la lección anterior, la CE ha colocado las materias “ordenación del territorio” y “urbanismo” completamente en el círculo de intereses susceptibles de ser gestionados por las CCAA y, por tanto, asumidas por éstas, en sus EEAA, como de su plena competencia (legislativa y ejecutiva), lo que efectivamente ha tenido lugar en todos los casos (salvo en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla). Esto no significa, empero, que el Estado haya quedado desprovisto de cualquier título competencial para incidir, en grado diverso, en la materia. De hecho, ha dictado después de la CE (véase la exposición de la evolución histórica efectuada en el epígrafe 1 de esta lección) legislación en materia de suelo, cuya constitucionalidad, por razón competencial, ha sido refrendada, en lo sustancial, por las SsTC 61/1997, de 20 de marzo y 164/2001, de 11 de julio. La actualmente vigente —el TRLdS08 y la LES— se ampara (disp. final 1ª) en los siguientes: 1º. El que al Estado reserva el artículo 149.1.1 CE para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales; título éste, cuyo alcance, referido en la STC 61/1997, de 20 de marzo, a los principios o criterios básicos del ejercicio del derecho de propiedad del suelo e, incluso y a tal propósito, sobre la clasificación del suelo y la parte del aprovechamiento del mismo que deba corresponder al propietario de éste, la jurisprudencia constitucional posterior ha ampliado, con buen criterio e incluso en el propio campo del urbanismo: SsTC 164/2001, de 11 de julio; 54/2002, de 27 de febrero; y 356/2006, de 18 de diciembre. En todo caso, este título competencial ni puede operar horizontalmente, es decir, introduciéndose en cualquier otra materia, ni puede suponer una normación completa y acabada del derecho y deber de que se trate, debiendo ejercerse de modo que las correspondientes condiciones básicas, siendo imprescindibles para garantizar la igualdad, guarden relación directa con el contenido primario de las posiciones jurídicas fundamentales correspondientes (SsTC 150/2012, de 5 de julio; 184/2012, de 17 de octubre; 227/2012, de 29 de noviembre; y 3/2013, de 17 de enero). La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 267 2º. El de reserva al Estado de la materia de defensa (art. 149.1.4 CE), pertinente en la medida en que el servicio público de la defensa precisa de instalaciones que debe poder regular, planificar, proyectar y realizar. 3º. El que atribuye al Estado la legislación civil (sin perjuicio de los Derechos civiles, forales o especiales, que aquí no son del caso), incluyendo, en todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, las relaciones jurídico-civiles, la ordenación de los registros e instrumentos públicos, las bases de las obligaciones contractuales, las normas para resolver los conflictos de Leyes y la determinación de las fuentes del Derecho; título competencial (art. 149.1.8 CE), cuyo alcance y pertinencia al caso resultan de su simple enunciación. 4º. El de gran vis expansiva que asigna al Estado las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE) y cuya pertinencia deriva de su comprensión de la ordenación y planificación de los distintos sectores relevantes para la economía nacional y su efecto, por tanto, sobre la configuración territorial al determinar u orientar en todo caso decisiones e inversiones estructurantes del espacio social (véase la lección anterior). 5º. El complejo que atribuye al Estado: i) las bases del régimen jurídico de las AAPP y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garanticen a los administrados un tratamiento común ante ellas (recuérdese que la ordenación territorial y urbanística son funciones y, por tanto, potestades públicas ejercidas por AAPP); ii) el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las CCAA (la función-potestad urbanística ha de ejercerse a través de técnicas e instrumentos que deben ser aprobados previa instrucción de los correspondientes procedimientos); iii) legislación sobre expropiación forzosa (este instituto es de aplicación en la ejecución de la ordenación urbanística); iv) legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas (de aplicación a toda la actividad contractual del sector público); y v) el sistema de responsabilidad de todas las AAPP (aplicable, por tanto, a la que resulte de la actuación urbanística). 6º. El referido a la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las CCAA de establecer normas adicionales de protección (art. 149.1.23 CE), cuya incidencia en la materia resulta ya de la que, sobre la base del mismo título competencial, tiene la política europea, conforme acaba de ser expuesto. 268 Luciano Parejo Alfonso Pero, además y aunque no hayan sido expresamente invocados por el legislador estatal, son títulos competenciales relevantes igualmente en esta materia, los siguientes: 7º. El asignado al Estado sobre las obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una CA (art. 149.1.24 CE), toda vez que —en unión de otros muchos títulos sectoriales que implican la realización de este tipo de obras (carreteras, ferrocarriles, puertos, aeropuertos, etc.)— implica la utilización del suelo y presuponen la facultad de regulación (comprendiendo el régimen de protección de las obras e instalaciones con afectación, incluso, de los terrenos colindantes a ellas), planificación, proyectación y ejecución de las obras correspondientes con la localización y el uso pertinentes [sobre la coexistencia de estos títulos sectoriales del Estado con los de ordenación territorial y urbanística, véanse SsTC 77/1984, de 3 de julio (puertos); 56/1986, de 13 de mayo (defensa); 227/1988, de 29 de noviembre (plan hidrológico); 40/1998, de 19 de febrero (puertos de interés general); y 65/1998, de 18 de marzo (carreteras)]. 8º. El derivado del artículo 132 CE para la regulación del dominio público estatal y, en todo caso, el marítimo-terrestre, pues a tenor de la jurisprudencia del TC el régimen correspondiente de estos bienes, si bien no enerva el juego de las competencias autonómica y local de ordenación territorial y urbanística, sí representa un límite para tal ordenación [véase la lección anterior y también, para la coexistencia de este título estatal con el autonómico de ordenación territorial y urbanística: STC 141/1991, de 4 de julio (costas)]. – Competencias autonómicas Conforme ya se ha avanzado, al haber asumido la materia como competencia plena en sus respectivos EEAA, todas las CCAA tienen competencia legislativa y ejecutiva en el urbanismo (confirmada por el TC en sus Sentencias, ya citadas, 61/1997, de 20 de marzo, y 164/2001, de 11 de julio). Las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla cuentan en la materia sólo con la potestad reglamentaria (además, por supuesto, de la entera ejecución en ella) ejercitable de acuerdo con las Leyes del Estado (y, en primer lugar, el TRLdS08) [STC 240/2006, de 20 de julio]. Salvo la CA de las Islas Baleares que, a pesar de contar con numerosas Leyes urbanísticas concretas, carece aún de una Ley que la regule completa y sistemáticamente, todas las demás cuentan con su propia Ley reguladora de la materia, concretamente la siguiente: 1. Andalucía: Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística (con varias modificaciones ulteriores). La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 269 2. Aragón: Ley 3/2009, de 17 de junio, de urbanismo (con modificaciones ulteriores). 3. Principado de Asturias: Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (con varias modificaciones ulteriores); y Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, que aprueba el Reglamento de ordenación del territorio y urbanismo. 4. Canarias: Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes de ordenación del territorio y de espacios naturales (con varias modificaciones ulteriores). 5. Cantabria: Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo (con varias modificaciones ulteriores). 6. Castilla-La Mancha: Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación del territorio y de la actividad urbanística; Decreto 242/2004, 27 julio, que aprueba el Reglamento de suelo rústico de la Ley 2/1998, 4 junio, de ordenación del territorio y de la actividad urbanística; Decreto 29/2011, de 19 de abril, que aprueba el Reglamento de la actividad de ejecución del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio y de la actividad urbanística; y Decreto 34/2011, 26 abril, que aprueba el Reglamento de disciplina urbanística del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio y de la actividad urbanística. 7. Castilla y León: Ley 5/1999, de 8 de abril, de urbanismo (con varias modificaciones); y Decreto 22/2004, 29 enero, Reglamento de Urbanismo. 8. Cataluña: Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo (con modificaciones ulteriores); y Decreto 305/2006, 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de urbanismo. 9. Extremadura: Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del suelo y ordenación territorial (con varias modificaciones ulteriores). 10. Galicia: Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural (con varias modificaciones ulteriores). 11. Madrid: Ley 9/2001, de 17 de julio, del suelo (con varias modificaciones ulteriores); y Ley 5/2012, de 20 de diciembre, de viviendas rurales sostenibles. 12. Murcia: Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del suelo (modificada por la Ley 4/2009, de 14 de mayo). 270 Luciano Parejo Alfonso 13. Navarra: Ley 35/2002, de 20 diciembre, de ordenación del territorio y urbanismo (con varias modificaciones ulteriores). 14. País Vasco: Ley 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo (con varias modificaciones ulteriores). 15. La Rioja: Ley 5/2006, de 2 de mayo, de ordenación del territorio y urbanismo (con varias modificaciones ulteriores). 16. Valencia: Ley 16/2005, de diciembre, urbanística (con varias modificaciones ulteriores); Ley 10/2004, de 9 de diciembre, del suelo no urbanizable (con varias modificaciones ulteriores); y Decreto 67/2006, 12 mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ordenación y gestión territorial y urbanística. [Como ya se ha dicho la CA de Baleares no ha dictado una Ley general en la materia, pero sí numerosas Leyes que abordan partes de la misma. Así: las Leyes 1/1984, de 14 de marzo, de ordenación y protección de áreas naturales de interés especial; 8/1988, de 1 de julio, sobre edificios e instalaciones fuera de ordenación; 9/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística; 1/1991, de 30 de enero, de espacios naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial protección; 1/1994, de 24 de marzo, sobre condiciones para la reconstrucción en suelo no urbanizable de edificios e instalaciones afectadas por obras públicas o declaradas de utilidad pública; y 6/1997, de 8 de julio, del suelo rústico; así como, recientemente, el Decreto-Ley 2/2012, de 17 de febrero, de medidas urgentes para la ordenación urbanística sostenible]. La competencia plena autonómica se traduce ciertamente, como resulta de la precedente lista, en la completa regulación legal de la materia, pero en modo alguno en la retención por las CCAA de la totalidad del ciclo de gestión urbanística ejecutiva. Entra en juego aquí la autonomía local para reclamar la atribución a las entidades de la AL las competencias administrativas que, en este campo, deben corresponderles para la gestión del círculo de intereses de la correspondiente colectividad local. – Competencias locales Sobre la base del principio y la garantía institucional de la autonomía local resultantes de los artículos 137, 140 y 141 CE, el artículo 25.2 LrBRL determina que los municipios deben ejercer, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las CCAA, en materia, entre otras, de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística. En la medida en que esta determinación legal sea reconducible efectivamente a la autonomía constitucionalmente garantizada por los referidos preceptos constitucionales (SsTC 214/1989, de 21 de diciembre, y 240/2006, de 20 de julio, entre La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 271 otras), las Leyes de las CCAA deben atribuir a sus Municipios competencia en materia de planeamiento urbanístico y su ejecución, así como de disciplina preventiva y represiva de la ordenación establecida (como efectivamente hacen), pues la STC 51/2004, de 13 de abril, ha confirmado que el planeamiento urbanístico y, en general, la configuración del asentamiento urbano, es una tarea comprendida prioritariamente en el ámbito de los intereses del Municipio, de donde se sigue que —sin perjuicio de la intervención de otras instancias territoriales por razón de intereses supramunicipales— la ordenación urbanística del territorio municipal es una tarea que fundamentalmente corresponde a la instancia municipal. 2.1.2. Unidad y diversidad en el ordenamiento urbanístico La diversificación territorial del régimen legal de la ordenación urbanística es consecuencia natural de la distribución territorial de competencias que resulta, según hemos visto, del bloque de la constitucionalidad de pertinente aplicación en la materia. Su extensión a toda ella y su generalización se han producido, sin embargo y en la práctica, tras la STC 61/1997, de 20 de marzo, pues hasta ella las CCAA habían hecho un muy prudente uso de su potestad legislativa. Pues la Sentencia declaró inconstitucional —en lo que ahora interesa y por razón exclusivamente competencial— muy buena parte del texto refundido de 1992 de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana, derivado de la reforma parcial de ésta (concretamente su versión recogida en el texto refundido de la misma de 1976) operada en 1990, desencadenando, así, un proceso que ha conducido a la situación normativa actual. Esta situación no supone, en contra lo que podría suponerse, una heterogeneidad inasumible de los sistemas autonómicos, pues su desarrollo no ha afectado a la persistencia de la unidad básica en las instituciones fundamentales (no ligadas a los modelos de política urbanística), permitiendo así una homogeneidad compatible con la diversificación de las concretas técnicas propia y específicamente urbanísticas. Tal resultado obedece a tres causas principales: 1ª. La existencia en todo momento de una Ley estatal definitoria de un marco legal común —hoy el TRLdS08, complementado, para el medio urbano, por el capítulo IV del título I LES y los capítulos IV y V del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio— para todas las políticas territoriales urbanísticas. 2ª. La no ruptura por los legisladores autonómicos con los principios estructurales del sistema de ordenación urbanística implantado por la LS56 y conservados, sucesivamente, por las Leyes estatales ulteriores —incluso las posteriores a la STC 61/1997, de 29 de marzo— hasta hoy; principios que pueden reconducirse a los siguientes: 272 Luciano Parejo Alfonso a) Basamento de la ordenación urbanística en un proceso urbanístico— tipo, según el cual la ocupación, la transformación (en su caso) y el uso del suelo (natural y construido) deben producirse según una secuencia predeterminada, diversa según que, de un lado, no exista aún la unidad o las unidades finales de suelo susceptibles de servir de soporte a un aprovechamiento urbanístico independiente (es decir, implique la generación de nuevo suelo con destino urbano o la regeneración del que ya tiene tal destino) o, de otro lado, existan ya la o las referidas concretas unidades de suelo idóneas para su utilización urbanística. Esa secuencia es: – En el primer caso: ordenación-planificación previa a cualquier actuación, ejecución en principio integrada de la misma para la transformación del suelo mediante la urbanización y edificación ulterior de las unidades de suelo resultantes (a los efectos de la implantación y el desarrollo en ellas de los usos admisibles). – Y en el segundo caso: edificación de las unidades de suelo de acuerdo con la ordenación aplicable y a los mismos efectos que en el caso anterior. b) Estructuración de la ordenación urbanística en dos escalones: i) un escueto bloque legal general y abstracto (formado por la Ley correspondiente y su o sus Reglamentos); y ii) un sistema de instrumentos (planes) de ordenación atenidos ya a las circunstancias concretas de lugar y tiempo, cuyo contenido se establece en virtud y en el marco definido por aquél. c) Reconducción de la concreta ordenación definida por los instrumentos de planificación al marco legal mediante la tipificación tasada de clases del suelo y el establecimiento de sus correspondientes regímenes urbanísticos (susceptibles de especificación por parte de aquellos instrumentos). d) Planificación o proyectación previas a cualquier acto de ejecución que suponga la transformación del territorio y el suelo (urbanización/reurbanización o edificación). 3º. El juego de la ultima legislación estatal urbanística preconstitucional (el TRLS76 y sus Reglamentos), en virtud del artículo 149.1.3 CE, como Derecho supletorio del Derecho urbanístico aplicable en cada CA (aparte de Derecho directamente aplicable en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, por la ausencia en ellas de potestad legislativa). La subsistencia de la referida legislación estatal preconstitucional deriva también de la STC 61/1997, de 20 de marzo, toda vez que la declaración de la nulidad de su reforma parcial de 1990 determinó ciertamente la continuación de su La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 273 vigencia (al no haber llegado nunca a ser derogado válidamente) pero en una situación peculiar de intangibilidad en principio definitiva. Y ello, por la doble incapacidad para derogarla, modificarla o renovarla, de un lado, del Estado, una vez perdida toda competencia en la materia tras la CE, y, de otro lado, de las CCAA, al no poder disponer éstas de la vigencia del Derecho estatal (aunque si poder desplazarlo, como Derecho directamente aplicable, por el dictado en ejercicio de su propia competencia). 2.1.3. Composición del ordenamiento relevante en la materia El ordenamiento de pertinente aplicación en materia urbanística tiene, en consecuencia, la siguiente composición: A) Derecho de directa aplicación: a) Derecho estatal (no urbanístico, pero definitorio del marco de los sistemas legales autonómicos): TRLdS08; LES (Cap. IV del tít. I) y Real Decreto-Ley 8/2011 (Caps. IV y V). b) Derecho autonómico: las Leyes y los Reglamentos urbanísticos de cada CA. B) Derecho supletorio (estatal): TRLS76 y sus Reglamentos. 3. EL PLANTEAMIENTO Y LAS CARACTERÍSTICAS DEL MARCO LEGAL ESTATAL DE DIRECTA APLICACIÓN 3.1. El planteamiento y la doble perspectiva del marco legal En el contexto limitado que deriva de los títulos competenciales que le sirven de soporte, el TRLdS08, complementado por la LES y el Real Decreto-Ley 8/2011, establece el marco de todas las políticas de ordenación territorial y urbanística de las instancias territoriales (la autonómica y la local), incluidas las respectivas Leyes autonómicas, sean éstas de ordenación del territorio o de ordenación urbanística. Ese marco: a) Descansa en un preciso cuadro de valores, que rige para todas las aludidas políticas públicas. b) Se establece, con relación ya a las políticas de ordenación territorial y urbanística, desde una doble perspectiva: i) La del ciudadano, en su caso propietario y/o empresario, protagonista y destinatario de la ordenación urbanística. 274 Luciano Parejo Alfonso ii) Y la de los poderes públicos con competencias de ordenación territorial y urbanística, pero titulares también de otras con relevancia o repercusión territoriales, cuya actuación es decisiva para la efectividad del estatuto del ciudadano sin más y la del propietario y empresario. Pero lo fundamental de esa doble perspectiva es el planteamiento que a ella subyace: el del espacio físico en tanto que “espacio social” (proyección de la sociedad organizada en el territorio que puebla, ocupándolo, configurándolo y resultando por él condicionada), es decir, dimensión de la convivencia ordenada sobre el territorio y, por ello, constitutiva de la compleja comunidad política española, al propio tiempo elemento y tarea del Estado constituido, que resulta ser, así, necesariamente responsabilidad compartida de todas las instancias territoriales de éste. Se trata de un planteamiento novedoso, que se ofrece especialmente idóneo para resolver adecuadamente no sólo la compleja cuestión competencial, sino la decisiva del alcance, la finalidad, el sentido y, por tanto, el contenido de la intervención del legislador general. La contemplación del territorio y, más precisamente, del espacio, en efecto, como ámbito de acción o vida sociales (campo de los procesos propios de la acción humana) permite la afirmación del Estado como dimensión territorial-espacial de la sociedad por él políticamente organizada que está inscrita genéticamente en el orden constitucional, de modo que a éste es consustancial la componente territorial y espacial. Pues, para ser justo, dicho orden ha de serlo también en su dimensión territorial; y, para procurar la calidad de vida que postula, ha de incluir su dimensión espacial. El territorio y, por tanto, el espacio resultan ser, en definitiva, ámbitos de influencia de una sociedad organizada, que ésta, condicionada por ellos, “constituye” y, por tanto, “configura”. Se explica así que el objeto propio de la política social y económica de que habla la rúbrica del capítulo III del título I de la CE, incluya la del territorio y el espacio. De este modo, la acción de continuada configuración de que —en el curso del permanente proceso de desarrollo constitucional— es responsable el Estado, es, precisamente por serlo de configuración social, de configuración territorial y espacial. Ello presupone un orden estimativo desde el que enjuiciar la situación real y definir, así, la ideal a alcanzar en términos de fines y objetivos a conseguir o, lo que es lo mismo, el interés general en punto a las funciones y los usos “territoriales” y la acción a desarrollar para su consecución, es decir, para alcanzar el mejor arreglo del territorio-espacio históricamente posible en cada momento. En la medida en que éste ha de ser adecuado a las necesidades de la vida social y, por ende, a la lógica propia de ésta, ese orden estimativo de referencia no es otro que el entero orden sustantivo constitucional, sin perjuicio de que incluya pronunciamientos de carácter directa o indirectamente territorial (como los de los arts. 45, 46 y 47 CE), los cuales forman, así, parte de un todo del que no pueden desconectarse para su correcta interpretación. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 275 La perspectiva adoptada por el legislador estatal desvela, pues, la axiología propia del espacio social que ha de ser hecha valer en cuanto que la solidaridad, en términos del mínimo común de —o unidad en— las condiciones del “espacio social”, es un bien constitucional que concierne, en el Estado autonómico, también a la instancia central de éste y su generación continua en el mínimo común requerido por la unidad constitucional está por ello inscrita en el círculo de intereses cuya gestión le corresponde constitucionalmente. Esta axiología permite identificar en su seno, de modo más acusado, el conjunto de valores y bienes referidos directamente al orden territorial-espacial, determinar su contenido y alcance y precisar así su juego relativo en el contexto del orden constitucional como sistema total. Se trata de los recogidos en los artículos 45, 46 y 47 CE, que sacan a la luz, por demandar la utilización racional de los recursos naturales —en términos, en su caso (el del suelo), de su conformidad con el interés general—, la relación de las cosas-recursos con los sujetos y su actividad, dando lugar a situaciones tuteladas por el Derecho. En efecto, los recursos, en cuanto conjunto que proporciona las potencialidades para la vida, conciernen a los sujetos y motivan su acción, su actividad, obviamente conforme al orden constitucional. La lógica de esa concernencia es, sin embargo, diferente, aunque la norma fundamental le impone algunos rasgos unitarios, que vienen dados por la aludida exigencia de racionalidad-conformidad con el interés general. Pues esta exigencia presenta un perfil determinado: – Con carácter general y para cualquier recurso natural, la racionalidad no es cualquiera, sino única y precisamente la que —desde la solidaridad colectiva— mejor sirva para conseguir un medio ambiente adecuado para la calidad de vida (defensa y restauración del primero para proteger y mejorar la segunda; art. 45.2 CE). La solidaridad es aquí elemento capital, en cuanto destaca, junto con la individual, la responsabilidad colectiva por la utilización de los recursos naturales; responsabilidad, que se traslada a la comunidad políticamente organizada —los poderes públicos constituidos— en términos de deber de acción. La solidaridad colectiva, por tanto, lleva de la mano a una utilización prudente, pues exige de ésta un resultado determinado, cabalmente el “sostenible”. De otro lado, la solidaridad colectiva sólo puede emanar de una sociedad suficientemente cohesionada, lo que remite igualmente a la acción positiva de configuración social de los poderes públicos constituidos y primariamente al central. Pero lo decisivo es la imbricación entre ambos valores y, por tanto, la trascendencia territorial-espacial de la cohesión económica y social. Este es el fundamento del alcance del concreto orden de valores considerado: su radio es el entero orden constitucional, penetrando éste por la 276 Luciano Parejo Alfonso perspectiva estimativa (la calidad de vida) propia de aquél, pero también, por tanto, del carácter compartido de la responsabilidad-tarea estatal de ordenación territorial y urbanística, en tanto que instrumento y sede para la armonización de los contrapuestos requerimientos que, desde su propia economía sectorial, proyectan sobre el territorio-espacio los diferentes factores con incidencia o relevancia en el mismo. – Por lo que hace concretamente al recurso natural “suelo”, sus características y función para la vida imponen i) la directa precisión constitucional —consecuente con la compleja regla anterior— del carácter “racional” de su utilización para la efectividad del derecho de todos a una vivienda digna y adecuada, pero simultáneamente ii) la entrega de la concreción de la racionalidad (identificada con el interés general excluyente de la especulación) a la configuración de los poderes públicos (regulación y acción urbanísticas capaces de generar las condiciones necesarias, es decir, las de ordenación territorial y urbanística) en términos de tal alcance e intensidad que es ella (y sólo ella) la legitimada constitucionalmente para crear las plusvalías derivadas de la transformación necesaria para permitir la utilización “urbana” del suelo, razón por la que —cuando sean apropiables por los sujetos privados— debe participar incluso en ellas (art. 47 CE). Más allá del “código común” que resulta de las reglas precedentes comienza la diversidad, tanto de la relación (los intereses) de los sujetos públicos y privados con las cosas o recursos, como de las políticas y acciones de los primeros (en función de sus respectivas competencias). En su vertiente objetiva de portadores de valores constitucionales, los contenidos del orden territorial-ambiental (como también los del orden económico) son cabalmente principios rectores de la política social y económica del Estado, cuya misma formulación y, además, el mandato del artículo 53.3 CE confirman la inexcusable procedencia de la actuación de todos los poderes públicos en sede del desarrollo constitucional. Como revelan los términos que utiliza —la garantía, la restauración, la mejora y, sobre todo, la promoción de las condiciones necesarias, el constituyente asigna, en efecto, una responsabilidad para el desarrollo de una tarea positiva de configuración de la realidad, que va más allá de su mera regulación, debiendo cubrir la totalidad del ciclo de la gestión de los asuntos públicos: legislación y ejecución. Lo decisivo es, sin embargo, que es el Estado como un todo el aludido, porque la perspectiva que preside el capítulo III del título I de la norma fundamental es la objetiva de la política social y económica y no la subjetiva de las competencias. Y su responsabilización, que encuentra su régimen general en el artículo 9.2 CE, no es sino la fórmula genérica de su vinculación al interés general, cuyas concretas condiciones sólo resultan del régimen propio, según el bloque de la constituciona- La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 277 lidad, de cada uno de los órganos-funciones en que, en cada una de las instancias en que se organiza territorialmente, se desagrega la estructura estatal. Los términos de la actuación “debida” por cada uno de ellos para cumplir con su propia responsabilidad (y, a su través, la del Estado en su conjunto) en la realización del interés general en el curso del proceso, constantemente renovado, de desarrollo constitucional únicamente son deducibles, pues, del respectivo orden constitucional al que están sometidos, que es específico por la doble razón del círculo territorial de intereses generales de su incumbencia y de la concreta función (expresada en competencias) que les está asignada en su gestión. La cuestión esencial que plantea la función pública de ordenación territorial y urbanística es, así, la de determinación de su fin primario a partir del cuadro de valores y bienes constitucionales que rige la decantación de los intereses generales en materia territorial-ambiental. Pues la regulación de la utilización del suelo ha de hacerse “conforme al interés general”; expresión ésta, abstracta y formal, en la que se expresa la complejidad del objeto de aquella ordenación, al tener que organizar, en el espacio y el tiempo, las pretensiones diversas y aún contrapuestas de los factores determinantes de la utilización del suelo. En una primera aproximación, ese fin primario no es otro que la creación de las condiciones para la óptima realización, en la dimensión espacial, del orden constitucional, comenzando, por supuesto, por los derechos y las libertades que son inherentes a la persona, pero incluyendo también los principios fundamentales de la organización territorial del Estado. Desde la trascendencia de la ordenación territorial y urbanística para la plena efectividad o realidad de dimensiones esenciales del status constitucional de la persona y el ciudadano (presidido por el artículo 10.1 CE) que de ello resulta, se manifiesta la dimensión prestacional de las libertades y los derechos constitucionales y adquiere pleno sentido el mandato de actuación positiva del artículo 9.2 CE. La vinculación constitucional del Estado democrático social y de Derecho se resume, en último término, pues, en la creación —en la realidad y para todos— de las condiciones territorial-ambientales, es decir, la organización del suelo y el espacio más adecuada para la efectividad y plenitud, en la vida individual y colectiva, de los valores de la libertad, igualdad y participación política, económica, cultural y social en que se resume, en definitiva, el orden sustantivo constitucional. De donde se sigue que el fin primario de la ordenación territorial y urbanística en tanto que tarea y función públicas consiste en la consecución de un orden espacial sostenible, que optimice las posibilidades de ejercicio, en igualdad, de la libertad y la participación en la vida social; fin, al que son inherentes los valores de solidaridad y cohesión sociales. Este y no otro es el interés general último al que debe servir dicha ordenación en su contribución obligada a la calidad de vida en un medio ambiente adecuado. 278 Luciano Parejo Alfonso Pero también los principios fundamentales de la organización territorial del Estado se hacen presentes en la ordenación territorial y urbanística, pues ésta ha de cumplirse en ejercicio de las competencias que derivan de la distribución territorial del poder público, es decir, del bloque de la constitucionalidad resultante de lo dispuesto en los artículos 148 y 149 CE y del principio de autonomía local (arts. 140, 141 y 142 CE). Pero teniendo en cuenta que el orden territorial y su fin primario es asunto, en efecto y por la implicación ya comprobada del status de la persona y el ciudadano, que concierne inevitablemente al conjunto de dichos poderes, aunque ciertamente en la medida en que tal concernencia lo sitúe cabalmente en el correspondiente círculo territorial de interés, haciéndolo objeto de gestión por su titular, conforme señala el artículo 137 CE, mediante el ejercicio de las pertinentes competencias. Es, por ello y simultáneamente, como ya nos consta (véase la lección anterior), una política que precisa del concurso de una pluralidad de competencias (las que tengan relevancia para o incidencia en la organización del territorio o la utilización del suelo) y una competencia: la que atribuye facultad de decisión sobre los usos del suelo. Antes que nada, la ordenación territorial y urbanística es, en tal doble dimensión, acción estatal de configuración de las condiciones de vida y, en cuanto tal, actuación de los poderes públicos para un fin que trasciende el círculo de intereses propio de cada uno de ellos. Remite así a un régimen, el del poder público (especialmente el administrativo); a una lógica de funcionamiento para la reducción de la pluralidad derivada de la autonomía territorial a unidad sustantiva de resultado (coherencia mediante colaboración, cooperación y coordinación); y un marco que por referencia a su fin propio facilite y, en todo caso, garantice en lo esencial la consecución de dicha unidad. En definitiva, si la organización territorial del Estado es relevante para la ordenación territorial y urbanística, es igualmente cierto que ésta depende del correcto funcionamiento del Estado de las autonomías y, por tanto, de la adecuada dosificación de las dimensiones general-unitaria y particular-diversa que le son propias. Está fuera de toda duda, pues, la relevancia, para la efectiva vinculación de la ordenación territorial y urbanística a su orden estimativo propio, de un marco legal que garantice la unidad sustantiva constitucional mediante una suficiente desagregación en intereses (fines, objetivos) públicos más significantes la cláusula “conforme al interés general” en que se expresa el fin primario y último de dicha ordenación. Y esto es lo que hace el TRLdS08 (y la LES y el Real Decreto-Ley 8/2011) de forma constitucionalmente poco discutible. Es cierto que las CCAA están concernidas por el orden de valores de que aquí se trata y su realización. Pero también lo es que tal previsión constitucional apunta —lo que es mucho, pero no todo— a la ordenación territorial y urbanística como competencia, lo que deja fuera de ella las restantes dimensiones que hacen de dicha ordenación, además, una política; y, entre ellas, la consistente en el régimen que debe operar La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 279 como marco garante del momento de la unidad sustantiva constitucional, que otorga sentido justamente al de la diversidad de opciones legitimadas cabalmente por la distribución territorial del poder y a formalizar mediante el ejercicio de las correspondientes competencias. Y en este plano, es diáfano que la instancia general del Estado está igualmente concernida por el orden de valores y bienes constitucionales examinado. La responsabilidad del poder central por un estándar mínimo del medio ambiente adecuado (de la calidad de vida de todos), debe entenderse que se corresponde con la deducible, en el plano territorial, de la que tiene atribuida en materia de economía general. Dicho de otra forma, la dimensión territorial de esta última puede y debe traducirse en medidas de carácter territorial-espacial cuando éstas sean necesarias para el medio ambiente adecuado que, como mínimo, deben disfrutar todos los ciudadanos en todo el territorio nacional. La implicación aquí del status constitucional del ciudadano determina, además, que esta responsabilidad se extienda inexcusablemente, en lo necesario, a las condiciones básicas que garanticen justamente la igualdad de todos en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. Pues está en juego la solidaridad y, por tanto, la integración y la cohesión territoriales que son parte del orden económico y social. Así lo confirma y, en todo caso, legitima el artículo 149.1.1 CE, que no es casual que hable, por ello, de derechos y deberes precisamente constitucionales, pero para referirse sólo a las condiciones de garantía y no de aquellos mismos, sino cabalmente de su ejercicio. En todos los casos el círculo de intereses de la instancia general acota la responsabilidad de que ahora se trata a lo básico-mínimo, que es a lo que debe reducir —y de hecho reduce— su intervención el legislador estatal en esta materia, en la que no posee competencia directa o referida a la organización general de los usos del territorio y del suelo, pero sí competencias que contribuyen a la ordenación territorial y urbanística en tanto que política estatal. Por eso mismo estas competencias, que no son de ordenación del territorio, ni de urbanismo, alcanzan exclusivamente a lo básico en términos de regulación o legislación. Lo que no les impide operar respecto de la ordenación territorial y urbanística en sentido estricto a título de marco en el que, por fijarse lo mínimo común, deben inscribirse desde luego las opciones autonómicas diversas para dicha ordenación. La diversidad de estas opciones pueden y deben desplegarse, pues, a partir —lo que quiere decir: respetando— el suelo común que fija el marco general a título de mínimo común denominador. 3.2. El cuadro de valores relevantes para todas las políticas públicas Si toda política pública debe tener un fin desde el que sea posible el control de su regularidad y eficacia, las que tengan por objeto o impliquen: i) regulación; ii) 280 Luciano Parejo Alfonso ordenación; iii) ocupación; iv) transformación; y v) uso del suelo (y, por tanto, no sólo las autonómicas y locales específicamente de ordenación territorial y urbanística, sino todas las de tales instancias que tengan relevancia o repercusión física y, por supuesto, también las estatales que tengan también este carácter) pueden tener los suyos específicos, pero deben perseguirlos de forma que no sea contradictoria, ni lesiva o perturbadora del fin que a todas ellas se les impone como común (art. 2.1 TRLdS08): la utilización del suelo (recurso natural) conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible. El bien jurídico a tutelar (en calidad de fin) es, pues, el que destila la combinación de los artículos 45 y 47 CE. La conexión con el principio de desarrollo sostenible viene, así, exigida directamente por la CE, toda vez que ésta i) contempla el referido y complejo bien jurídico como fin-objetivo de la acción de los poderes públicos para ii) defender y restaurar el medio ambiente (del que depende la calidad de vida y que demanda la solidaridad colectiva, incluso la intergeneracional); pero también por el Derecho originario europeo: arts. 3.3 TUE y 191, 192 y 193 TFUE. El valor y, por tanto, el fin “desarrollo sostenible” se desagrega —para su mayor operatividad en la guía de las políticas públicas— en los fines más concretos enumerados en el artículo 2.2 y 3 TRLdS08. La enumeración incluye: A) Fines generales: a) El de la utilización racional de todos los recursos naturales mediante la armonización de la pluralidad de requerimientos de que éstos sean objeto; fin, que supone la imposición a los poderes públicos de la ponderación, en sus decisiones y acciones, de todos esos requerimientos con vistas a aquella utilización, por lo que la del concreto recurso “suelo” ha de inscribirse armónicamente en la de los restantes, quedando prohibida su determinación de modo independiente y desconectado de sus exigencias. b) La promoción de las condiciones para la efectividad y realidad de los derechos y deberes de los ciudadanos enunciados en los artículos 4 y 5 TRLdS08, que obliga a los poderes públicos a actuar en tal sentido. B) Fines particulares (en el contexto del anterior), que imponen a los poderes públicos (en sus decisiones y acciones): a) El respeto de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de protección del patrimonio cultural y del paisaje. b) La protección del medio rural para la conservación de su carácter siempre que no sea necesario para la transformación urbanística. c) El diseño y la gestión del medio urbano de modo que i) sea eficiente la ocupación del suelo; ii) esté dotado de las infraestructuras y los servicios pertinentes; iii) la combinación de usos sea funcional; y iv) los usos se implanten efectivamente cuando tengan una función social. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 281 Este fin se concreta y desarrolla en el Capítulo IV del Título I LES, colocando todas las políticas públicas al servicio de un medio urbano sostenible (art. 107 LES) y, dada la importancia de la información para la configuración (generación) y el mantenimiento (regeneración) de tal medio, previendo (art. 108 LES) la definición y promoción por la AGE, en colaboración con las CCAA, de los criterios y principios básicos que han de presidir la formación y actualización permanente de un sistema informativo general e integrado, comprensivo desde luego de 1) censos de construcciones, edificios, viviendas y locales desocupados y de los precisados de mejora o rehabilitación; 2) mapas de ámbitos urbanos obsoletos, desfavorecidos o en dificultades, precisados de programas o planes de rehabilitación o de actuaciones de renovación y rehabilitación urbana; y 3) un mecanismo público de información sobre suelo y urbanismo (previsto ya en la disposición adicional primera TRLdS08), del que los ciudadanos tengan derecho a obtener por medios electrónicos toda la información urbanística proveniente de las distintas AAPP, respecto a la ordenación del territorio llevada a cabo por las mismas. 3.3. La delimitación y el deslinde de los espacios de lo público y lo privado Correspondiendo al Estado, dada la unidad del espacio económico nacional (inscrito en el europeo), el deslinde básico de los espacios correspondientes a las actividades públicas (reservadas al poder público) y privadas (situadas en la disposición de los sujetos ordinarios según la lógica, en su caso, del mercado), el TRLdS08 lo lleva a cabo en esta materia en los términos siguientes. – Actividades necesariamente públicas Si bien la ordenación territorial y la urbanística se declaran funciones públicas, que corresponden, en consecuencia, a los poderes públicos competentes (art. 3.1, inciso inicial), se otorga a la legislación propia de cada CA un amplio margen de configuración para determinar el espacio y el juego que concede a la iniciativa y acción privadas. El marco estatal únicamente impone a dicha legislación (art. 3.2 y 3 TRLdS08), en efecto, la garantía de: – La dirección y control por las AAPP competentes del proceso urbanístico en todas sus fases (planificación, transformación urbanística y construcción, edificación o uso/disposición del suelo), con participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción pública. Lo que quiere decir: la conceptuación de tales actividades como públicas. – Y el derecho a la información de los ciudadanos y entidades representativas de los intereses afectados y la participación ciudadana en la orde- 282 Luciano Parejo Alfonso nación y la gestión urbanísticas; así como el fomento de la participación privada en la gestión pública urbanística y las políticas de suelo. Lo que vale decir: todo ello en el ámbito del espacio de actividad pública antes acotado. – Actividad de transformación urbanística (urbanización, reurbanización): soluciones diversas. Por lo que hace, concretamente, a la actividad de transformación urbanística (mediante la urbanización, la reurbanización o la mejora de la dotación pública de los espacios urbanos), el marco legal [como resulta del art. 6, a) TRLdS08] deja al legislador autonómico libertad para elegir y combinar entre sí (en diferentes formas, pero con determinados límites) las siguientes opciones: a) El establecimiento o no de la posibilidad de la reserva de la actividad en favor de la AP actuante. Pero imponiendo, para tal caso y a favor de los propietarios del suelo afectado, el derecho a ser indemnizados por el importe de la facultad de participar en la ejecución de la urbanización en los términos dispuestos en el artículo 25 TRLdS08. Ello, salvo que la reserva de la actividad respete la referida facultad (como sucede, por ejemplo, en el tradicional sistema de actuación por cooperación, según se verá en la lección siguiente). b) La apertura a la iniciativa privada de la actividad en alguna de las siguientes variantes: – Derecho exclusivo de la propiedad de los terrenos afectados a desarrollar la actividad (en régimen, por ejemplo, de compensación; véase la lección siguiente), con carácter general o en determinados supuestos. – Derecho preferente (sustantiva o temporalmente) de los propietarios al desarrollo de la actividad, con carácter general o en determinados supuestos. – Derecho de cualquier sujeto (sea o no propietario) a participar, en ejercicio de la libertad de empresa, en un procedimiento tramitado con publicidad y concurrencia (y respetando el derecho de participación de los propietarios de suelo afectados en la ejecución de la urbanización en régimen de justa distribución de beneficios y cargas) para resultar habilitado para el desarrollo de la actividad. Esta solución viene exigida no solo porque el legislador estatal no es competente para determinar los sistemas de actuación o ejecución de las actuaciones de transformación del suelo (dado que se trata de técnicas propiamente urbanísticas), sino porque, cuando dichos sistemas abren la actividad a la La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 283 iniciativa privada (sea o no de los propietarios), implican la consideración de la actividad de transformación urbanística, desde la perspectiva del Derecho europeo, como una actividad económica de interés general sometida a la lógica de la libre competencia (pues la AP actuante recurre al mercado para la urbanización). Lo que lleva, en virtud del artículo 106 TFUE, a justificar cualesquiera restricciones y desde luego las exclusiones a dicha libre competencia, lo que únicamente puede hacer el legislador competente en la materia, que es el autonómico. – Actividad de construcción y edificación: reservada a la propiedad. No se otorga al legislador autonómico la misma libertad, sin embargo, cuando la aplicabilidad del régimen urbanístico del suelo (lo que se puede y no se puede hacer en una concreta superficie, su vuelo y su subsuelo) no depende de la previa transformación urbanística (urbanización, reurbanización) de dicho suelo. Pues lo único que resta del proceso urbanístico en tal supuesto es la realización de concretos actos (en su caso, hasta la edificación) sobre unidad apta para ello. Para tal hipótesis, el legislador estatal establece directamente el derecho del titular de una situación jurídica individualizada constituida en términos de propiedad a realizar las instalaciones, construcciones e, incluso, edificaciones que estén permitidas directamente por la ordenación urbanística aplicable, naturalmente en los términos de ésta y de su legislación autonómica reguladora [art. 6, d) TRLdS08]. 3.4. Las situaciones básicas del suelo 3.4.1. Sentido y alcance de la distinción y sus consecuencias para la ordenación urbanística De forma congruente con su planteamiento, el legislador estatal construye el régimen básico del suelo, en tanto que terreno propio de la ya apuntada interrelación entre estatuto de la ciudadanía y criterios-deberes de la acción de los poderes públicos, sobre la novedosa distinción de dos situaciones básicas del suelo (art. 12 TRLdS08). Esta distinción se corresponde con la de los medios rural y urbano, descansa simplemente sobre la realidad y es ajena y previa, por ello, a las diferenciaciones propias de la ordenación territorial y urbanística y que ésta es capaz de proyectar sobre el suelo a través de las técnicas propias de atribución sucesiva de destinos cada vez más concretos y, por tanto, de vinculación a ellos de las correspondientes superficies de suelo, determinando la integración secuencial de su diferenciado y estatutario régimen justamente urbanístico, el cual delimita, al propio tiempo, el contenido del derecho de propiedad sobre las diversas porciones de suelo. Lo que 284 Luciano Parejo Alfonso significa que el legislador estatal mantiene la organización del régimen urbanístico estatutario del suelo sobre el mecanismo de la vinculación de este último a destinos, sólo que no predetermina las técnicas en que se traduzca, remitiendo su configuración a “… los términos dispuestos por la legislación de ordenación territorial y urbanística” (art. 7.1, inciso final, TRLdS08). No prejuzga, por tanto, ni el sistema de la ordenación territorial y urbanística, cuya formalización corresponde al respectivo legislador autonómico, ni las concretas técnicas de las que éste se sirva (como, por ejemplo, las tradicionales y generalizadas de la clasificación y la calificación del suelo). Se limita a definir un marco en el que éstas deben inscribirse y jugar. Lo decisivo es que esta opción libera al marco legal (para su efectividad) de toda dependencia (tradicional) del juego de las técnicas urbanísticas de vinculación del suelo a destinos (especialmente de la clasificación); juego necesario para la “conexión a tierra” del régimen legal de la utilización del suelo diversificado según las “clases” (urbanísticas) tipificadas al efecto. Pues la definición legal de las situaciones básicas del suelo produce de suyo la sujeción de las superficies de suelo que respondan a sus características legales a los correspondientes regímenes básicos de utilización del suelo rural y del suelo urbanizado, siendo así que la del suelo que quede sujeto a una actuación de urbanización únicamente es precisa cuando se decida y diseñe ésta (momento en que la actuación, aunque decidida en otra sede —la autonómica o municipal—, queda de suyo sometida al régimen básico de las actuaciones de transformación urbanística). Sigue habiendo, pues, un régimen general de la utilización del suelo al margen de la lógica de lo urbano (el suelo en la situación de rural, que se corresponde con el de la clase urbanística de no urbanizable o rústico, así como, en su caso, con el de la categoría de suelo urbanizable pendiente de urbanización) y un régimen general de utilización del suelo inmerso en la lógica de lo urbano (el suelo en la situación de urbanizado, que se corresponde con el de la clase de urbano), con el complemento del régimen de la actividad de transformación urbanizadora, que desplaza —en la superficie afectada por la urbanización y mientras dura ésta— el régimen de utilización del suelo rural, enervando su eficacia y, por tanto, aplicación (régimen, que se corresponde, así, con el urbanístico de la clase de suelo urbanizable durante la urbanización). Y la apuntada liberación se acompaña del establecimiento de principios y criterios básicos de la acción de los poderes públicos que, entre otras virtualidades, anuda el empleo de las concretas técnicas (ahora autonómicas en su configuración y municipales en su aplicación) de vinculación del suelo a destinos a la pertinente axiología y los criterios básicos que de ella derivan. La distinción de las situaciones básicas del suelo puede así postular y, en efecto, postula, que la totalidad del suelo nacional se encuentra efectivamente (se insiste: antes, al margen y en todo caso con independencia o sin perjuicio de los destinos urbanísticos a los que esté vinculado) bien en la de suelo rural, bien en la de sue- La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 285 lo urbanizado. Esta última resulta sin más de un dato objetivo y evidente de la realidad, por lo que la de suelo rural comprende, en negativo, todos los terrenos en los que no se cumpla aquel dato y como mínimo, en positivo, los que deben ser preservados por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización y los que, aún previéndose o permitiéndose tal transformación, ésta no haya concluido aún colocando los terrenos en la situación de suelo urbanizado. Esto último es la lógica consecuencia de la diferenciación entre, de un lado, ordenación territorial y urbanística como orden objetivo regulador y, de otro, ordenación territorial y urbanística como diseño y programación de la actuación urbanizadora. Pues ésta no altera por si misma el régimen urbanístico objetivo de la propiedad del suelo. Es muy significativo, en efecto, que la exposición de motivos del TRLdS08 (último párrafo del apartado IV), refiriéndose al régimen urbanístico del suelo, vincule la doble opción de la Ley por diferenciar “situación y actividad” [es decir, situación del suelo y utilización o uso del mismo], “estado y proceso” [es decir, realidad actual y virtualidad cuya realización requiere del pertinente proceso urbanístico]. 3.4.2. Situaciones básicas; colocación de todo el suelo en una de ellas Todo el mundo de las cosas inmuebles reconducibles al suelo natural y construido es objeto, así, de una summa divisio, en virtud de la cual quedan colocadas, por efecto de la Ley estatal y en función exclusivamente de su estado real en cada momento, bien en el medio rural, bien en el medio urbano, estando por ello todo el suelo, sin más y necesariamente, en una de las dos situaciones básicas, respectivas, de suelo rural o de suelo urbanizado. Y ello, sin necesidad de norma de desarrollo o acto aplicativo algunos, ni siquiera de la interposición de la legislación de ordenación territorial y urbanística o de cualquiera de los instrumentos que ésta contemple. Al igual que sucede con la afectación legal del dominio público natural (por géneros enteros de cosas), estar el suelo en una u otra situación depende exclusivamente de la concurrencia en cada porción del mismo de las características definitorias legalmente de uno u otro de los géneros de suelo: rural y urbanizado. Han desaparecido, pues, todos los criterios generales con los que tradicionalmente se ha querido: primero establecer la clasificación del suelo para la sujeción de éste a un distinto régimen urbanístico de la propiedad (según la clase); y luego predeterminar y dirigir la operación misma de clasificación a efectuar por la ordenación territorial y urbanística en manos del legislador autonómico. La continuidad, la modificación o renovación de la técnica tradicional de la clasificación y de las a ella asociadas (como la calificación) se entrega ahora, por completo, a dicho legislador autonómico. La summa divisio así establecida es obviamente compatible con las divisiones, clasificaciones y diferenciaciones entre las cosas que puedan resultar desde pers- 286 Luciano Parejo Alfonso pectivas distintas de la dirigida a preparar o establecer el destino final urbanístico del suelo; en particular, las derivadas de la titularidad de los derechos sobre ellas o de su sujeción al régimen propio del dominio público natural o artificial. Pero también con las que deriven de las técnicas de diversificación progresiva del destino urbanístico del suelo reguladas por la legislación de la ordenación territorial y urbanística, si bien éstas deben ser, además, congruentes con ella, ya que la misma tiene por objeto justamente encuadrarlas. Por ello, caso de mantenerse por la legislación autonómica la de clasificación, su regulación ha de interpretarse y aplicarse de conformidad con la distinción de las situaciones básicas. En este último sentido, tal distinción puede decirse que predetermina, aunque en grado diverso, los destinos y, por tanto, la utilización posible del suelo. Pues desde ella y a título de base mínima medioambiental, cabe y, al propio tiempo, cumple al legislador estatal un primario régimen de la utilización del suelo rural, con la consiguiente vinculación estatutaria de éste al mismo. 3.4.3. Situación básica de suelo rural Integran este género de suelo y están, por ello, en la situación básica de suelo rural todas las superficies que presenten el carácter propio del medio rural [al que se refiere el art. 2.2 TRLdS08] por no reunir, en cualquier caso, los requisitos, es decir, las características legales definitorios del género de suelo urbanizado [art. 12.2, b), inciso final, TRLdS08]. La razón es obvia: si la situación básica de suelo urbanizado resulta del reconocimiento de la pertenencia real y efectiva al medio ya urbano y junto a éste sólo existe el medio rural, toda otra superficie pertenece a este último y, por tanto, está en la situación básica de suelo rural. Esta primera determinación, solo aparentemente negativa, del género de suelo de que se trata, no agota su caracterización legal, pero comporta de suyo y sin más su existencia en la realidad. La efectividad de su ulterior determinación positiva, depende ya, sin embargo, del juego de la ordenación territorial y urbanística autonómica y local, el cual: i) No puede ampliar la superficie en la situación de suelo rural ex lege estatal, ya que ésta resulta de su expresada determinación negativa; lo que quiere decir: opera solo respecto de dicha superficie. ii) Tiene, por ello, como único efecto una gradación interna del medio rural por razón de las características, ya diferenciadas, que presente en sus diversas partes y que o bien demanden su preservación de la transformación urbanística, o bien no obsten a la previsión o permisión de su paso —mediante dicha transformación— a la situación final de suelo urbanizado. En la primera de estas alternativas, las características del medio rural prevalecen sobre cualquier otro interés en la utilización del suelo y, en particu- La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 287 lar, el derivado de la cobertura de las necesidades sociales que impliquen ocupación y urbanización de nuevas superficies de suelo. En la segunda de ellas la prevalencia en la ponderación corresponde a este último interés, aunque sólo en la medida misma en que lo justifiquen las necesidades sociales a satisfacer. De ahí que, caso de restar aún superficies de suelo rural con características no equiparables a las de las que requieran preservación, la ponderación debe decantarse del lado del medio rural para la protección del carácter propio de éste. De lo dicho se desprende ya que la doble determinación negativa y positiva expuesta no supone una correlativa doble y sucesiva operación de aplicación de la Ley. Implica sólo: a) De un lado, que la colocación en la situación de suelo rural tiene lugar por imperio directo de la Ley estatal, al tratarse de un efecto legal del carácter propio del medio en el que están localizados los terrenos, cuyos contornos fronterizos con el medio urbano resultan igualmente del dato real de la urbanización efectiva. La situación de una concreta superficie de suelo en la legal básica de suelo rural es, pues, una situación determinada y mantenida directamente por el TRLdS08 y a la que ha de estar, debe respetar y no puede desconocer cualquier sujeto, público y privado, incluidos los poderes públicos con competencia en materia de ordenación territorial y urbanística. b) Pero que, de otro lado, la vocación (incluso en su dimensión temporal) y el grado de integración en el medio rural de las distintas superficies de suelo colocadas por el TRLdS08 en la referida situación básica de suelo rural derivan sólo de la aplicación a las mismas de los criterios legales de identificación y apreciación de sus características concretas precisamente por la ordenación territorial y urbanística. Ésta goza a tal efecto de un margen decisional que varía en función de la precisión de los referidos criterios. A ella o, en todo caso, a sus instrumentos corresponde, en efecto, la decisión —aplicando al caso los criterios de identificación y ponderación de las características de que se viene hablando— sobre la preservación de determinadas superficies de suelo de su transformación mediante la urbanización, la previsión o permisión del paso de otras superficies de suelo (sin que éstas salgan, por ello solo, de la situación de suelo rural) a la situación de suelo urbanizado o, finalmente, la entrega de la superficie aún restante a la acción ordenadora del desarrollo rural con protección en todo caso del carácter del medio al que pertenece (art. 12, a) y b), inciso inicial, TRLdS08). En todo caso, es el diferente grado de precisión de los criterios legales determinantes de la apuntada gradación en la integración en el medio rural el que otorga el soporte necesario para que el legislador estatal pueda, bien determinar por si 288 Luciano Parejo Alfonso mismo un mínimo común en cuanto al destino y la utilización (en el supuesto de mayor precisión de los criterios), bien encuadrar el proceso de asignación de destinos y usos en sede ya de la ordenación territorial y urbanística. Los criterios legales que debe emplear (todos ellos y sólo ellos) la ordenación territorial y urbanística para concretar el grado de integración en el medio rural de las distintas superficies, son los siguientes: 1. Los determinantes del máximo grado de integración en el medio rural para la preservación de la transformación mediante la urbanización; preservación, que prevalece ante cualquier otra alternativa de solución posible en abstracto en función de las múltiples necesidades sociales existentes [art. 12, a) TRLdS08]: 1.1. La sujeción de los terrenos (la correspondiente porción del suelo rural) por la legislación sectorial correspondiente y en los términos que de ella resulten (directamente o a través de ulteriores decisiones normativas o concretas) a un régimen excluyente de la transformación mediante la urbanización por razón de la protección o policía del dominio público (natural o artificial); la protección de la naturaleza; o la protección del patrimonio cultural. En este caso, el criterio es taxativo y limitativo de la potestad de ordenación territorial y urbanística, reglando completamente el ejercicio de ésta, que no puede sino, como mínimo (aunque puede ser más restrictivo en la preservación), “traducir” en determinaciones propias las que resulten del régimen sectorial ya establecido. La integración en el medio rural que deriva del resultado positivo de la aplicación del criterio tiene en principio vocación de definitiva, lo que luce especialmente en las superficies de suelo en que dicha integración proceda de su condición de espacios naturales protegidos o incluidos en la Red Natura 2000, conforme a lo dispuesto en el artículo 13.4, párrs. 2 y 3 TRLdS08. Pero también en las que provenga de su condición de terrenos forestales, como resulta de su mantenimiento en la situación de suelo rural —como regla general— tras su degradación por un incendio al menos durante el plazo previsto en el artículo 50 de la LM (disp. ad. sexta TRLdS08). 1.2. La existencia de riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, así como —además— de cualesquiera otros identificados por la legislación de ordenación territorial y urbanística, referibles a determinados terrenos. La normativa, europea o interna que regule en abstracto los riesgos y determine las medidas de prevención a adoptar, reduce, en función di- La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 289 recta de su densidad reguladora, el margen de apreciación de que goza la potestad de ordenación. 1.3. La concurrencia de valores en determinadas porciones del suelo rural (distintas de aquéllas a las que se aplique el criterio consignado en el punto 1.1 anterior) que, en virtud de su identificación y apreciación directas por la ordenación territorial y urbanística, deba determinar —conforme a la legislación reguladora de esa ordenación— la preservación de las referidas porciones de su transformación mediante la urbanización y su sujeción a un régimen de protección de los valores que presenten. Los valores a identificar y apreciar son: i) por de pronto, los enumerados directamente por el legislador estatal: los ecológicos, los agrícolas, los ganaderos, los forestales y los paisajísticos; pero, además ii) cuantos otros prevea la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística. 2. Los agrupados implícitamente en torno a la previsión o permisión del paso del suelo rural a la situación final de suelo urbanizado [art. 12, b) TRLdS08]: El criterio apunta a la satisfacción de necesidades sociales que deban tener como soporte suelo urbanizado y escenario el medio urbano, pero que excedan de la capacidad de acogida del suelo urbanizado ya existente, so pena de degradación de la calidad de vida en el medio urbano actual [en los términos resultantes del art. 2.2, c) TRLdS08]. En esta hipótesis, dicha satisfacción sólo es posible a costa de la ocupación, para tal fin, de suelo rural, dando lugar a la inevitable concurrencia de otros dos criterios: a) En primer lugar, el de protección —adecuada al carácter del medio rural y para preservación de sus valores— de las superficies de suelo que sean innecesarias o inidóneas para atender las necesidades de transformación urbanística, que deriva del principio consignado en el artículo 2.2, b) TRLdS08. b) En segundo lugar, el de cobertura de las necesidades sociales en usos productivos y residenciales mediante la adscripción del suelo preciso al destino genérico consistente en su transformación cualitativa, que deriva del mandato-deber asignado a las AAPP competentes en el artículo 10, a) TRLdS08. La ponderación a que da lugar esta concurrencia desde la perspectiva de la cobertura de las pertinentes necesidades sociales se resuelve aquí a favor de la prevalencia del segundo de los criterios expuestos, siempre que se cumplan —en la o las correspondientes superficies de suelo— las siguientes condiciones: 290 Luciano Parejo Alfonso – Que no sean de aplicación, con resultado de exigencia de la preservación de la trasformación urbanizadora o la inidoneidad para servir de soporte a usos urbanos, los criterios recogidos en los puntos 1.1, 1.2 y 1.3 precedentes. Esta condición trae causa de que la prevalencia únicamente puede operar cuando las características que presenten, en concreto, los terrenos expresen, como máximo, valores ordinarios del medio rural, es decir, sean las propias del carácter general y propio de éste, sin que, de otro lado, contengan contraindicación alguna relevante para su paso al medio urbano. Nunca, desde luego, cuando esas características manifiesten valores destacados y determinantes de la entrada en juego del criterio preferente al citado punto 1.1. – Que las necesidades sociales a cubrir estén suficientemente justificadas y la superficie de suelo que se destine a su cobertura sea sólo la precisa a tal fin (en los términos que resultan del art. 10 TRLdS08). La jurisprudencia contencioso-administrativa, con acierto, viene haciendo depender la validez de la clasificación de suelo que comporte su transformación mediante la urbanización de la justificación efectiva de reales necesidades sociales de usos productivos y residenciales y su adecuación a ellas [por todas, STS de 5 de julio de 2012 (rec. de casación 4066/2010)]. La vocación de permanencia en la situación básica de suelo rural de los terrenos de que ahora se trata queda afectada por la previsión o permisión de su destino a pasar a la situación de suelo urbanizado. Cuando ese destino se prevea directamente, dicha vocación es simplemente temporal, dependiendo la permanencia en el medio rural exclusivamente de la ejecución de la pertinente ordenación urbanística. La culminación de la correspondiente actuación de urbanización determina, en efecto, el pase efectivo de dicha situación básica a la de suelo urbanizado. Hasta tanto los terrenos correspondientes siguen estando, a todos los efectos de la Ley estatal, en la situación de suelo rural. Se alcanza aquí, por tanto, el grado mínimo de integración del suelo en el medio rural. 3. Finalmente, el criterio residual de permanencia en el medio rural de todos cuantos terrenos, presentando únicamente las generales y ordinarias del referido medio rural, es decir, el carácter que es propio de éste sin mayor cualificación, no hayan sido objeto de previsión o simple permisión de su pase a la situación de suelo urbanizado en aplicación del criterio inmediatamente anterior [art. 12, b), inciso final, TRLdS08]. Así pues, permanecen indefinidamente en la situación básica de suelo rural los terrenos cuyas características no sobrepasen las que determinan el ca- La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 291 rácter general del medio rural y no reúnan los requisitos suficientes para: i) su preservación de la transformación mediante la urbanización; ii) su inidoneidad para servir de soporte a usos propios del medio urbano o su no precisión para la cobertura de necesidades sociales justificativas del paso, en su caso, a la situación de suelo urbanizado. Y ello, porque el principio de la preservación de los valores que en todo caso se hagan presentes en ellos demanda la protección de éstos (adecuada al carácter del medio rural, lo que quiere decir: conforme con el régimen que establece la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, de desarrollo sostenible del medio rural [art. 2.2, b) TRLdS08)]. El criterio es residual, por tanto, únicamente por los términos de la enumeración de todos los que operan para la determinación del medio rural, en modo alguno por su contenido y virtualidad. 3.4.4. Situación básica de suelo urbanizado También la colocación en esta segunda situación básica del suelo es un efecto directo de la Ley estatal, que lo produce sin más desde su entrada en vigor, y en lo sucesivo, para todas las superficies de suelo que, en cada momento, reúnan efectivamente y en la realidad todas y cada una las características que el texto legal determina. Y ello, por tanto, sin necesidad de desarrollo o aplicación algunos, ni tampoco de la intermediación de la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística o de los instrumentos de que ésta se sirva. Cuestión distinta, es el grado mayor o menor de evidencia de la reunión, en el caso concreto, de alguna o algunas de las características legales requeridas. Pues ésta alude a la dificultad de la acreditación de tal extremo; dificultad, que depende de las circunstancias múltiples de la realidad. Esta situación expresa, en todo caso, la pertenencia al medio urbano y, al propio tiempo, sirve a la delimitación de éste. El dato que la define es, por ello, la integración en el tejido constitutivo del soporte característico de todo núcleo de población. Los demás elementos normativos se articulan y giran en torno a este decisivo dato, contribuyendo a su precisión: a) Tratándose del medio urbano, lo que se integra no es, sin más, un terreno (una superficie de suelo desde luego concreta, pero no adornada de mayores características); es justa y únicamente una parcela; mejor: una serie de parcelas, es decir, de superficies de suelo (edificadas o no) que, además de ser concretas, constituyan —conforme al artículo 17.1, b) TRLdS08— unidades (tanto en la rasante, como en el vuelo o el subsuelo) que tengan ya atribuidas edificabilidad y uso o sólo uso urbanístico independiente. La exigencia legal apunta, pues, a una cualidad, cabalmente la consistente en tener 292 Luciano Parejo Alfonso un destino urbanístico preciso y diferenciado (concretado, como mínimo, en uso o usos urbanísticos y, en su caso, también en edificabilidad determinados) que permite una utilización independiente; siendo indiferente, a este efecto, el estado —edificado o no— en el que se encuentre el suelo. La atribución de ese destino ya es cuestión entregada por entero a la ordenación territorial y urbanística, que será la encargada de definir las características en dimensiones y forma, la atribución de uno o varios usos alternativos (compatibles) y la determinación de la separación o no del vuelo y/o el subsuelo respecto de la rasante. El tejido urbano en el que se produce la integración es el formado por la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población; dotaciones y servicios, que no son otros que los requeridos para el desarrollo de los usos de que sean susceptibles todas y cada una de las parcelas en tanto que unidades en que dicho desarrollo se produce de forma independiente. Tampoco aquí va el texto legal estatal más allá de la exigencia de que cada tipo de dotación o servicio forme una red capaz de atender las necesidades de las diferentes parcelas, llegando hasta ellas. La determinación, en concreto, de las dotaciones y los servicios exigibles (en red y como propios de los núcleos de población) es cuestión ya de la legislación sobre ordenación territorial y urbanística (la cual puede considerar, a tal efecto, las peculiaridades de los núcleos tradicionales legalmente asentados en el medio rural; art. 2.2 RVS). b) La integración misma requiere: – O bien i) la conexión de la parcela de que en cada caso se trate a todas y cada una de las redes de las dotaciones y los servicios requeridos legalmente (por la legislación de ordenación territorial y urbanística), de modo que desde dicha parcela pueda accederse y hacerse uso (en los términos derivados de las características y la funcionalidad propias de cada dotación o servicio) de unas y otros; y ii) la legalidad y efectividad de tal conexión, aunque estableciéndose, en todo caso, una presunción: la conexión se entiende existente no sólo si la parcela cuenta (de forma legal y efectiva) con todas y cada una de las dotaciones y de los servicios legalmente requeridos, sino también si puede (de forma legal) llegar a contar efectivamente con ellos sin otras obras que las de enganche a las instalaciones (de las redes correspondientes) ya en funcionamiento [véase también art. 2.1, a) RVS] – O bien la inclusión en un ámbito para el que el instrumento de ordenación vigente prevea una actuación de transformación en la modalidad de reforma interior o renovación urbana (art. 2.1, b) RVS). El TRLdS08 establece, en todo caso, una presunción: la conexión se entiende existente no sólo si la parcela cuenta (de forma legal y efectiva) con todas La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 293 y cada una de las dotaciones y de los servicios legalmente requeridos, sino también si puede (de forma legal) llegar a contar efectivamente con ellos sin otras obras que las de enganche a las instalaciones (de las redes correspondientes) ya en funcionamiento [véase también art. 2.1, a) RVS]. 4. EL STATUS DEL CIUDADANO Y ACCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS 4.1. El status del ciudadano El marco legal estatal tienen un novedoso enfoque: el destinatario de su regulación es el ciudadano, pues —teniendo en cuenta la altísima dependencia social del individuo en la compleja sociedad urbana actual— el objetivo no es otro que la optimización —en el espacio— del status que para aquél define la norma constitucional sobre la base de las condiciones básicas indispensables (estándar mínimo común) para la garantía de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes correspondientes. Tratándose, como se trata, de una política pública, el ciudadano se ofrece al legislador en una triple manifestación: la primaria y general, dada sin más por la posición fundamental definida por el artículo 10.1 CE; y las dos cualificadas derivadas de la singularización que proporciona i) la titularidad de una situación individualizada constituida en términos de propiedad privada (art. 33 CE), y ii) la actuación de la libertad de empresa (art. 38 CE). 4.1.1. Status de ciudadanía simple A la ciudadanía sin otra cualificación —no circunscrita por la nacionalidad: de ahí que el legislador hable de “todos” sin distinción— conecta el legislador un conjunto de derechos y deberes, que pueden agruparse así: 1. Los relacionados con la residencia y habitación, dirigidos derechamente a generar las condiciones básicas de la igualdad tanto en el ejercicio de los derechos fundamentales ligados al ámbito de la vida personal y familiar —en particular: el domicilio— (art. 18.1 y 2 CE) y de los derechos a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE) y al disfrute de un medio ambiente adecuado (art. 45.1 CE), como en el cumplimiento de los deberes constitucionales de respeto de los derechos de los demás (art. 10.1 CE) y de conservación del medio ambiente en el contexto de la solidaridad colectiva (art. 45.1 CE); grupo, que comprende: 294 Luciano Parejo Alfonso 1.1. El derecho a disfrutar de una vivienda de determinadas características mínimas [art. 4, a) TRLdS08]. El objeto de este derecho es el predeterminado por el artículo 47 CE, por lo que presupone el acceso (por cualquier título) a la vivienda, aunque no lo incluye, toda vez que la responsabilidad sea de política distinta: la de vivienda. No se desentiende totalmente de él, sin embargo, el legislador estatal, pues el disfrute de una vivienda depende de la efectividad del acceso a ésta. El objeto del disfrute en que se traduce el contenido del derecho es complejo: la vivienda-domicilio. En tanto que vivienda alude al producto detalladamente regulado, en sus características de diseño y constructivas, por la normativa sectorial justamente de vivienda; normativa que, de suyo, debe garantizar las notas de dignidad y adecuación que directamente requiere el artículo 47 CE y reitera el artículo 4, a) TRLdS08, sumando a ellas la de accesibilidad. Aunque esta última haga referencia a las correspondientes condiciones constructivas, apunta ya a la de acceso a la vivienda, que el legislador aborda en el plano en el que la ordenación urbanística puede contribuir a su efectividad: el de la disponibilidad de suelo suficiente e idóneo para el desarrollo de la política de vivienda. La vivienda de cuyo disfrute se trata consiste, así, en la edificación o parte de la edificación de uso residencial a la que convenga la calificación de vivienda conforme a todas las apuntadas características y a la que se dota, además y en tanto que domicilio, con las jurídicas —comenzando por las constitucionales— ligadas a este concepto. El legislador incorpora a estas últimas, conforme a la doctrina del TC sobre la contribución de los derechos del orden medioambiental (arts. 45 y 47 CE) a la determinación del contenido de los derechos del artículo 18 CE (SsTC 119/2001, de 24 de mayo; 16/2004, de 23 de febrero; 25/2004, de 26 de febrero; y 150/2011, de 29 de septiembre), las ambientales y paisajísticas (urbanas y naturales) externas a la vivienda-domicilio, pero capaces de afectarla. La vivienda-domicilio es, así, inseparable de las condiciones ambientales y, en especial, del entorno inmediato, que contribuyen a su determinación, pues constituye un ámbito exento de ruidos indebidos procedentes del ambiente e integrado (para su adecuación) en el correspondiente entorno, lo que vale decir que de ella forma parte: i) un ambiente exento de ruidos ilegales (por desbordar los límites máximos admitidos por la legislación aplicable) y ii) un paisaje adecuado (se entiende, según la ubicación y el entorno). Desde esta última perspectiva del entorno y para el medio urbano, la LES [art. 107, a)] impone a los poderes públicos posibilitar el uso resi- La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 295 dencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual en un contexto urbano seguro, salubre y adecuado, libre de ruidos y otras inmisiones contaminantes que excedan de los límites legalmente permitidos en cada momento y provisto del equipamiento, los servicios, los materiales y productos que eliminen o, en todo caso, minimicen, por aplicación de la mejor tecnología disponible en el mercado a precio razonable, las emisiones contaminantes, el consumo de agua, energía y la producción de residuos, y mejoren su gestión. 1.2. Los deberes, correlativos al precedente derecho, de respeto al medio ambiente, el patrimonio histórico y el paisaje natural y urbano [art. 5, a) TRLdS08]; abstención de cualquier acto o actividad que implique riesgo de perturbación o lesión de los bienes de terceros con infracción de la legislación aplicable [art. 5, c) TRLdS08]; y cumplimiento de los requisitos y las condiciones a que la legislación sujete las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas [art. 5, d) TRLdS08]. La formulación legal del primero de estos deberes i) extiende correctamente su radio de acción al ambiente urbano (incluyendo el patrimonio histórico), pero ii) no va más allá de la del inciso final del artículo 45.1 CE, lo que es lógico teniendo en cuenta la diversidad de la legislación en la materia medioambiental llamada a desarrollar el precepto y precisar, por tanto, su alcance. Efectúa, no obstante, una importante precisión, de aplicación general y directa: cualquiera que sea esa legislación, el deber comprende la prohibición de realizar actos o desarrollar actividades no permitidos por ella. La trascendencia de esta precisión cobra toda su dimensión en la combinación del precedente con los otros dos deberes, que lo complementan, pues implican, a su vez y directamente, la prohibición de: i) Los actos o las actividades (se entiende en el entorno-ambiente de la vivienda-domicilio) que, infringiendo la legislación aplicable, comporten un riesgo de perturbación o lesión de bienes de terceros (lo que incluye la vivienda-domicilio). ii) El desarrollo de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas incumpliendo los requisitos y las condiciones de la legislación que las regule o no empleando en ellas en cada momento las mejores técnicas disponibles (cuando dicha legislación así lo establezca). 2. Los derechos y deberes relacionados con el acceso a, y el uso de, las infraestructuras, las dotaciones y los equipamientos determinantes de la calidad de vida individual y colectiva, tanto públicos, como abiertos al uso público, dirigidos derechamente a generar las condiciones básicas de la igualdad en la participación, en libertad, de los individuos y los grupos en que se integran 296 Luciano Parejo Alfonso en la vida política, económica, cultural y social (de que habla el art. 9.2 CE) en el contexto tanto del ejercicio de todos los derechos constitucionales y, en especial, de los de movilidad (art. 19 CE), reunión y manifestación (art. 21 CE), educación (art. 27 CE), trabajo (art. 35 CE), protección de la salud, deporte y ocio (art. 43 CE) y acceso a la cultura (art. 44 CE), como también del cumplimiento de los deberes correlativos derivados del constitucional de respeto a la Ley y a los derechos de los demás (art. 10.1 CE). Se trata aquí de un derecho que: i) Tiene por contenido el acceso a la utilización (por lo que comprende el uso) de acuerdo con la legislación reguladora de la actividad de que en cada caso se trate, pero, en todo caso (es decir, imponiéndose a dicha legislación), en condiciones a) de accesibilidad universal (es, pues, un derecho de todos); y b) no discriminatorias (interdicción de exclusiones por razones prohibidas por el derecho y principio constitucionales de igualdad del art. 14 CE). ii) Tiene por objeto a) todas las dotaciones públicas (las que —en el mundo urbano— lo sean de acuerdo tanto con la propia legislación estatal: viales, espacios libres y zonas verdes [art. 16.1,a) TRLdS08], como con la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística [art. 9.3 TRLdS08]; y —en los mundos rural y urbano— las que determine la legislación sectorial pertinente); y b) todos los equipamientos colectivos, es decir, establecimientos abiertos al público por razón de la actividad en ellos desplegada, con independencia de su titularidad pública o privada. Con tal derecho se corresponden desde luego los deberes ya comentados de abstención de cualquier acto o actividad que comporte riesgo de perturbación o lesión de bienes públicos o de terceros (precisamente con infracción de la legislación aplicable, es decir, aquí: la reguladora tanto de las dotaciones públicas, como de la actividad desplegada en el equipamiento colectivo correspondiente) y de cumplimiento de los requisitos y las condiciones de la legislación reguladora de las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas [art. 5, c) y d) TRLdS08]. Pero, además y más específicamente, el deber de respetar y hacer un uso racional y acorde en todo caso con sus características, función y capacidad de servicio, de los bienes de dominio público y de las infraestructuras y los servicios urbanos [art. 5, b) TRLdS08]. 3. Los derechos instrumentales de información, participación y ejercicio de acciones para la garantía de las condiciones básicas de igualdad cabalmente en el ejercicio no sólo de los de los derechos y el cumplimiento de los deberes comentados, sino también de los derechos relativos a la iniciativa privada en la urbanización y la edificación establecidos por el propio TRLdS08 La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 297 y, por tanto, del derecho de propiedad (art. 33 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE) y los deberes que forman parte del contenido de uno y otra. En este plano instrumental, el legislador se concentra, pues, en derechos. Frente a la novedad de los anteriores derechos y deberes, que vienen a facilitar la disciplina social y propiciar, por tanto, la correcta cultura urbanística, la enumeración de derechos de que ahora se trata se limita a recoger los tradicionalmente consagrados en nuestro ordenamiento, si bien ampliando notablemente —en la línea de los requerimientos del Derecho europeo— el radio de acción del de acceso a la información general. Se trata de los derechos siguientes: i) El derecho (de todos) de acceso a la información de que dispongan las AAPP (sin limitación alguna por lo que hace tanto a los datos, como a las AAPP) sobre: a) la ordenación del uso del suelo; b) la evaluación ambiental de dicha ordenación [art. 4, c), inciso inicial, TRLdS08]. ii) El derecho a obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados en relación con la referida ordenación y su evaluación ambiental y en los términos dispuestos por su legislación reguladora (que, en todo caso, ha de respetar, como mínimo, lo previsto en el artículo 37 LRJPAC) [art. 4, c), inciso final, TRLdS08]. iii) El derecho a ser informado por la AP competente del régimen y las condiciones urbanísticas aplicables a una finca determinada, en los términos dispuestos por la pertinente legislación reguladora (que es, obviamente, la de ordenación territorial y urbanística) [art. 4, d) TRLdS08]. La formulación del derecho aparece mejorada por las exigencias de: compleción de la información proporcionada; facilitación de ésta por escrito; y respuesta en plazo razonable (que ha de ser concretado por la legislación de ordenación territorial y urbanística, jugando en su defecto el fijado en el artículo 42.3 LRJPAC). iv) El derecho a ejercer, en los términos de su legislación reguladora (la LRJPAC y la LJCA), la acción pública para hacer respetar tanto las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, como —más allá de su formulación tradicional— las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos de la referida ordenación y de los proyectos para su ejecución [art. 4, f) TRLdS08]. 4.1.2. Status cualificado de ciudadanía: régimen de la iniciativa privada El destinatario de la ordenación territorial y urbanística se singulariza obviamente, respecto del ciudadano ordinario y desde la perspectiva de la acción de 298 Luciano Parejo Alfonso los poderes públicos, cuando tiene la condición de propietario del suelo o actúa ejerciendo la libertad de empresa. 4.1.2.1. Régimen general Ambas posiciones activas otorgan soporte suficiente a la iniciativa privada para el desarrollo de las actividades urbanísticas accesibles a ella por tener contenido económico y que el marco legal estatal [art. 6, a) y c TRLdS08)] identifica con las de i) ocupación de suelo para su transformación mediante la urbanización (de acuerdo con la ordenación establecida al efecto) y ii) la construcción o edificación. Mientras que la de construcción o edificación no necesariamente lo es (inscribiéndose más propiamente en la gestión patrimonial: uso de la cosa o bien), la de urbanización es, con toda evidencia, una actividad de contenido económico pero de interés general, por lo que, aún siendo su régimen de referencia el del mercado en libre competencia, no tiene que ser, sin embargo, éste sin más, ya que puede ser objeto de las modulaciones y restricciones que permite el Derecho constitucional (art. 128 CE) y admite en último término el Derecho europeo (art. 106 TFUE). Se entiende, así, que el legislador estatal, para cumplir su responsabilidad para con las condiciones básicas de garantía de la igualdad en tal iniciativa desde el punto de vista de la unidad del mercado nacional e interior europeo y, por tanto, de la del artículo 139 CE, i) establezca él mismo un derecho de consulta a las AAPP al servicio de la iniciativa en cuestión e ii) imponga al legislador autonómico competente en la materia su regulación conforme al contenido mínimo común que directamente le proporciona [art. 4, b) TRLdS08]. Titular del derecho es, pues, el ciudadano (persona física o jurídica) que asuma la iniciativa, tenga o no la condición de propietario de suelo afectado por la ordenación que legitime la correspondiente ocupación con finalidad transformadora [inciso inicial de la letra b), en relación con el inciso inicial de la letra a), ambas del art. 4 TRLdS08].Y el contenido básico-común del derecho es el siguiente: – Sustantivo directamente establecido: recae sobre i) los criterios y las previsiones de la ordenación urbanística y de los planes y los proyectos sectoriales (estos últimos sin limitación: todos los que incidan o condicionen la ocupación y transformación del suelo correspondiente mediante la urbanización); y ii) las obras que el ejecutor de la urbanización deba, en su caso, realizar para asegurar la conexión de aquélla con las redes generales de servicios, así como —de ser precisas— las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación. – Formal y procedimental, remitida su concreción a la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística a partir de la prefiguración por el legislador estatal de los siguientes elementos [art. 6, b), párr. 2º TRLdS]: La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 299 i) Preceptividad de contestación por escrito productora de efectos y, entre ellos, en todo caso, el de legitimación —siquiera sea durante un tiempo— de la formulación (en el marco de los criterios y las previsiones facilitados) de los proyectos precisos legalmente para concretar la iniciativa, de suerte que la alteración por la AP de tales criterios y previsiones durante el citado tiempo de vigencia puede dar derecho a la indemnización —en los términos del sistema general de responsabilidad de las AAPP— de los gastos en que se haya incurrido por razón precisa y únicamente de los referidos proyectos que resulten inútiles. ii) Demanda de respuesta (y notificación de la misma) dentro de un determinado plazo máximo, que no puede ser superior a tres meses salvo que la Ley autonómica fije uno superior. 4.1.2.2. Régimen específico: iniciativa del propietario de suelo Las condiciones básicas de la igualdad de los ciudadanos singularizados de los demás como propietarios de suelo —posición desde la que la ordenación territorial y urbanística se manifiesta como régimen objetivo a aplicar— se garantizan, sobre el trasfondo del apuntado régimen general de la iniciativa privada, gracias a la combinación de: i) el reconocimiento de un derecho subjetivo a la transformación, mediante la realización de instalaciones o la construcción o edificación, del suelo sobre el que recaiga el correspondiente derecho de propiedad, es decir, siempre que dicha transformación lo sea de “sus terrenos”, se inscriba, pues, en los límites de éstos, de las correspondientes fincas [art. 6, c) TRLdS08]; ii) la consecuente determinación básica —en facultades y deberes— del contenido del derecho de propiedad del suelo (arts. 8 y 9 TRLdS08); y iii) el establecimiento del pertinente régimen urbanístico, asimismo básico, de dicho derecho (art. 7 TRLdS08). Gracias, en efecto, a esa combinación, que inscribe en el pertinente régimen urbanístico la posición del ciudadano-propietario de suelo (en cuanto destinatario de la ordenación territorial y urbanística) y el derecho de propiedad (en cuanto objeto de la delimitación por dicha ordenación de su función social, de acuerdo con el art. 33 CE), el derecho subjetivo al servicio de la iniciativa urbanística del propietario se confunde e identifica con el ius aedificandi inscrito en la facultad de disfrute del derecho de propiedad. Es, en realidad, un derecho urbanístico instrumental al servicio de la efectividad del ejercicio en condiciones básicas de igualdad de dicho ius aedificandi según el régimen urbanístico del suelo. Pues hace depender la viabilidad y procedencia en Derecho de la iniciativa urbanística (y, por tanto, el ejercicio del derecho aludido), además del cumplimiento de la restante legislación que sea aplicable [inciso final del art. 6, c) TRLdS08], de la ordenación territorial y urbanística en punto a: i) la integración por “los terrenos” (la finca de que se trate) de “unidad apta para ello” por reunir las condiciones físicas y jurídicas requeridas (idoneidad 300 Luciano Parejo Alfonso urbanística para servir de soporte a actos propios del ius aedificandi); b) la observancia y el cumplimiento de las condiciones sustantivas y previsiones temporales de la referida ordenación territorial y urbanística. Se entiende así la delimitación básica del contenido del derecho de propiedad del suelo, que estudiaremos en su lugar. Una última precisión: lo dicho no agota el status legal del ciudadano-propietario, faltando en él aún un elemento que asegura su integridad en el supuesto de que el suelo propiedad de aquél no quede simplemente sujeto a una ordenación a observar (en su mera aplicación), sino afectado por una actuación de transformación que lo desborda: la actuación consistente en la urbanización (que es ya, no aplicación de la ordenación, sino ejecución del planeamiento). Pero la comprensión cabal de ese elemento sólo es posible situándolo en su contexto propio, que es el del régimen de la iniciativa de urbanización a analizar a continuación. 4.1.2.3. Régimen específico: iniciativa de la urbanización y complemento del status de propietario Cuando i) la realización de la ordenación urbanística precise una actividad de ejecución del planeamiento para la transformación previa del suelo (total o mediante nueva urbanización o parcial mediante la reforma o renovación de la ya existente) y ii) la no asunción por la AP de la pertinente actividad de ejecución abra ésta a la iniciativa de los particulares, surge la posibilidad de la singularización, en el contexto de la dirección y el control públicos de los procesos de ocupación y transformación del suelo, de los ciudadanos que asuman tal iniciativa. Ésta tiene identidad propia, netamente diferenciada de la anterior (basada exclusivamente en la condición de propietario), por referirse a una actividad que, desbordando el círculo de intereses legítimos de cada una de las situaciones constituidas en el ámbito de actuación correspondiente y tuteladas por el Derecho como propiedad privada, tiene contenido económico necesario y es, además, de interés general. Razón esta última por la que la actividad de ejecución consistente en la urbanización forma parte de las funciones públicas no susceptibles de transacción definidas en el artículo 3.1 TRLdS08, de modo que el acceso del sujeto privado a ella precisa inexcusablemente un título administrativo habilitante, que puede ser y de hecho siempre ha sido diverso en nuestro Derecho. Para cumplir con su responsabilidad respecto al régimen de esta iniciativa, el legislador estatal establece [art. 6, a) TRLdS08] a favor de todos un derecho subjetivo perfecto de iniciativa, cuyo contenido está derechamente dirigido (y, de otro lado, limitado) a generar las condiciones básicas garantizadoras de la igualdad en el ejercicio del derecho-libertad constitucional de libertad de empresa en el mercado nacional parte del mercado único interior de la UE (art. 38 CE) y que de suyo implica competencia o concurrencia en igualdad. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 301 El objeto de este derecho de iniciativa está circunscrito estrictamente, por ello, a la actividad de ejecución de la urbanización cuando ésta no deba o no vaya a realizarse por la AP actuante. Para otorgar a la configuración legal de tal título la flexibilidad que demanda el espacio propio del legislador autonómico, el legislador estatal habla genéricamente aquí de habilitación a particulares. La titularidad del derecho coincide, como no puede ser de otra forma, con la de la libertad de empresa, no siendo posible en términos constitucionales, por las razones ya expuestas, restringirla en función de la propiedad del suelo o, cuando menos, no pudiéndosele imputar inconstitucionalidad alguna por cuanto el objeto de la iniciativa es de interés general y queda ampliamente fuera del círculo de intereses legítimos protegidos por el derecho de propiedad en cuanto institución garantizada constitucionalmente. Lo cual en modo alguno significa que los propietarios de suelo queden privados del derecho en cuestión, significa únicamente que su titularidad les corresponde, en principio y como se cuida de precisar el legislador estatal, en los mismos términos que los restantes sujetos privados. Y esto último implica que si el propietario de suelo actúa dicho derecho lo hace colocándose voluntariamente en la posición de aspirante a la habilitación del desarrollo de la actividad de ejecución urbanizadora y sometiéndose, por ello y por anticipado, al régimen propio de ésta, que ya no es el régimen urbanístico de la propiedad del suelo. Pero esta igualdad de principio con los restantes sujetos privados en la titularidad del derecho de iniciativa —y esto es de suma trascendencia— no es contradictoria con la posibilidad y, en su caso, la pertinencia de la priorización o preferencia de la iniciativa de los titulares-propietarios de suelo a efectos de la obtención, en concurrencia o competencia con titulares-no propietarios, de la habilitación pertinente e, incluso y en el supuesto extremo, de la reserva a ellos de ésta (con exclusión, pues, de la libre concurrencia o competencia) en determinadas circunstancias. Implica sólo que tal priorización o reserva [de peculiaridades o excepciones habla el legislador estatal: art. 6, a), inciso final TRLdS08] precisa ser justificada caso a caso, no en último término en virtud del artículo 106 TFUE, sin perjuicio de su previsión legal con carácter general. Como se ve, el legislador estatal no sólo se mantiene en el mínimo común denominador indispensable para asegurar la igualdad, sino que su nueva formulación lejos de impedir, hace justamente posible la persistencia de todos los tradicionales sistemas urbanísticos de actuación o ejecución, incluido desde luego el de compensación y el de cooperación, sin perjuicio de que la decisión sobre la persistencia y, en su caso, configuración de tales sistemas quede en manos del legislador autonómico competente. El derecho se agota en la legitimación para aspirar, en su caso en plena concurrencia o competencia, a la habilitación administrativa para desarrollar la actividad de ejecución consistente en la urbanización. Por ello su contenido viene 302 Luciano Parejo Alfonso dado por las garantías de corrección del procedimiento de adjudicación de dicha habilitación; garantías que, a título, pues, de condiciones básicas de igualdad en el ejercicio del derecho, se concretan en la ordenación del procedimiento al efecto con [art. 6.1, a) TRLdS08]: i) previsión del establecimiento de criterios de adjudicación que salvaguarden una adecuada participación de la comunidad en las plusvalías derivadas de la actuación urbanística en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable; y ii) tramitación con publicidad y concurrencia. La posibilidad, sin embargo, de que el propietario de suelo afectado por la previsión de una actuación urbanizadora opte, en función de sus legítimos intereses propios y en uso de la autonomía de su voluntad, por mantenerse estrictamente dentro de los límites del status que le confiere tal condición y no someterse al régimen propio de la actividad de urbanización (es decir, no ejercer el derecho de iniciativa que se viene comentando, del que derivaría sin más tal sometimiento), obliga al legislador estatal a complementar dicho status de propietario de suelo para asegurar la integridad de éste en el caso, por tanto, de que “sus” terrenos queden sujetos a una actuación de urbanización. Y ello frente a la intervención de cualquiera de los habilitados para la ejecución de ésta, incluso si son otros que también tienen, además, la condición de propietarios de suelo. Tal complemento consiste en la ampliación del elenco de facultades propio del referido status con la de participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación [art. 8.1, c), párr. 1º TRLdS08]. Con él se cierra el respeto escrupuloso al contenido del derecho de propiedad como institución. Pues, en la hipótesis en que opera, la participación —sin para ello sumarlo forzosamente a la actividad de urbanización— salvaguarda plenamente la utilidad para cada propietario del contenido de su situación en concreto sin contrapartida alguna que exceda del régimen urbanístico de la propiedad. El derecho de participación comporta, en efecto, el de sustitución —en la proporción pertinente— de “sus” terrenos (en la situación de partida) por otros edificables y urbanizados (resultado de la urbanización) como efecto del levantamiento de las cargas que, por razón de la urbanización, correspondan precisamente a esos “sus terrenos”. Y ello, además, con arreglo al principio capital, tradicional y peculiar de nuestro Derecho y que se ratifica, de equitativa distribución de los beneficios y las cargas entre todos los propietarios afectados por la actuación de urbanización. 4.2. La acción de los poderes públicos: directivas condicionantes del ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico 4.2.1. Consideraciones generales Por exigencia constitucional, la política pública urbanística se extiende, más allá de la tutela jurídica del status del ciudadano, a la generación y recreación La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 303 constantes de las condiciones para la efectividad de éste. Por ello, el marco legal se extiende igualmente a la pertinente acción de los poderes públicos, pues de ésta básicamente se trata: el marco legal general de garantía es, así e indisociablemente, tanto límite de la intervención, como directriz positiva de ésta. Sobre la base del cuadro de valores que ya nos es conocido el TRLdS08 (art. 10) define, pues, un conjunto de criterios que operan como directivas para el planeamiento de ordenación territorial y urbanística. Los criterios del 10 TRLdS08 se sitúan, lógicamente, en línea de continuación de los principios de desarrollo territorial y urbano sostenible que se sientan en el artículo 2 TRLdS08, por lo que su formulación adopta la forma de mandatos al poder público administrativo que concretan las exigencias mínimas comunes que, para la actuación de dicho poder (en cuanto capaz de determinar el destino del suelo), comportan, de un lado y desde la perspectiva de la utilización racional de los recursos naturales, los expresados principios (concretados, para la acción de ordenación territorial y urbanística, en el art. 3 TRLdS08) y, de otro lado y desde la óptica de las condiciones básicas de igualdad de la posición del ciudadano, el conjunto de derechos y deberes enunciados en el título I de idéntico texto legal. La clave de esta operación legal de concreción radica en la perspectiva unitaria que impone el suelo, en cuanto recurso único, escaso e irreproducible. El destino de cada metro cuadrado de suelo ha de resultar siempre, en efecto, de una compleja operación de ponderación de las múltiples y concurrentes pretensiones de localización o materialización espacial derivadas de los diversos intereses públicos y privados en el contexto de la valoración de la realidad existente y la futura a conseguir o, dicho de otro modo, del interés general objetivo a realizar. Y esta operación implica escoger, priorizar y compatibilizar dichas pretensiones en pugna por prevalecer en cada lugar según un orden y para que el resultado de la ocupación, transformación (en su caso) y uso del suelo se realice y responda efectivamente a dicho orden, es decir, sea —conforme señala el artículo 2.3 TRLdS08— un resultado equilibrado. Demanda, por ello, criterios para la toma de decisiones, es decir, para la definición del referido interés general objetivo en concreto, en el contexto, en su caso, de las pertinentes relaciones interadministrativas. Se trata, pues, de guiar jurídicamente el proceso de esa definición. Los criterios resultantes son sólo, así, los básicos precisos, pero comprometen tanto la legislación sectorial reguladora de las acciones públicas administrativas con relevancia territorial, como desde luego la autonómica de ordenación territorial y urbanística quedan comprometidas a: i) proseguir la tarea de su concreción en el proceso de definición del interés general territorial o urbanístico, aunque gozando para ello ii) de un distinto margen en función de la diferente naturaleza y alcance a estos últimos efectos de una y otra políticas 304 Luciano Parejo Alfonso y iii) sin poder contradecir en ningún caso los criterios básicos de que ahora se trata. En consecuencia, los criterios lo son de la acción pública administrativa consistente en ordenar, en establecer la ordenación a la que ha de ajustarse el proceso urbanístico de ocupación y utilización continuada del suelo, previa transformación, en su caso, de éste; y a lo largo de todo dicho proceso o de cualquiera de sus fases por separado. Vinculan, por ello, a la legislación y a las potestades que ésta confiera a las AAPP para determinar en cualquier forma el destino del suelo afectado (por tanto: a las de ordenación territorial y urbanística propiamente dicha, como a las de desarrollo de cualquier acción sectorial con directa repercusión física). Pues, dada la condición básica de los criterios, la legislación pertinente no puede configurar las potestades habilitantes de la acción pública sino en “línea de continuación” teleológica con ellos como manifestación del fin común de todas las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo a que alude el artículo 2.1 TRLdS08. Los criterios básicos comportan técnicamente, así, deberes a cumplir por las AAPP al ejercer las potestades que tengan atribuidas para determinar el destino del suelo; lo que quiere decir: por todas y cada una de dichas AAPP. Y ello, para que sea posible que de la actuación de las diferentes esferas competenciales pueda resultar objetivamente una política territorial y urbanística coherente gracias a la interiorización de los criterios en el régimen y, por tanto, el contenido propios de todas y cada una de tales potestades, formando bloque con la legislación que directamente las regule. De todas formas, dado el diferente objeto de la ordenación territorial y urbanística (como mera competencia y no como política común a la pluralidad de las competencias con incidencia territorial) y de la acción administrativa con repercusión física (en cuanto competencias sectoriales que deben contribuir a la política común), los criterios-deberes afectan directamente por lo general a la primera y sólo indirectamente a la segunda. Los criterios-deberes básicos operan en todo caso con independencia de las técnicas, los mecanismos y los instrumentos a través de los cuales deba producirse el ejercicio de las potestades administrativas aludidas. Pues la elección y regulación de tales técnicas, mecanismos e instrumentos corresponde ya íntegramente a la competencia propia del legislador sectorial en general y del autonómico de ordenación territorial y urbanística en particular. Son tres los criterios básicos que establece el TRLdS08. Se examinan a continuación. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 305 4.2.2. Satisfacción adecuada de las necesidades sociales que justifiquen la transformación del suelo mediante la urbanización y la preservación del suelo no preciso a tal fin [art. 10, a) TRLdS08] Este criterio: i) se refiere a las decisiones capaces de legitimar actuaciones de transformación urbanística del suelo y, por ello, ii) vincula directamente a la potestad de ordenación territorial y urbanística, en tanto que sede natural de aquéllas, y sólo indirectamente a las potestades con repercusión territorial ejercitadas en el contexto de acciones administrativas sectoriales, que en todo caso no pueden servir sus fines específicos en términos que impidan su efectividad o siquiera agraven desproporcionadamente las condiciones para ella. Concreta el mandato más general, contenido en el artículo 2.3 TRLdS08, de adopción por los poderes públicos de las medidas de ordenación territorial y urbanística procedentes para asegurar un resultado equilibrado, favoreciendo o conteniendo —según proceda, es decir, según las circunstancias concretas— los procesos de ocupación y transformación del suelo. Sus elementos componentes son los dos siguientes: a) La obligada correlación entre las previsiones de i) ocupación de suelo para su transformación mediante la urbanización y ii) necesidades sociales a atender. Pues únicamente la superficie de suelo que sea precisa para la satisfacción de dichas necesidades puede ser objeto válidamente de la decisión de ocupación y transformación. Por su propia formulación, dirigida a legitimar la alteración de la frontera entre los medios rural y urbano y dirigir la apertura y el desarrollo del específico proceso de nueva urbanización, el radio de acción del criterio está restringido al suelo que, en el momento de su aplicación, se encuentre en la situación de suelo rural. Así resulta del artículo 12.2, b) TRLdS08, por lo que su aplicación en ningún caso puede tener en cuenta o considerar el suelo que esté ya en la situación de urbanizado a que se refiere el artículo 12.3 TRLdS08. Las necesidades sociales deben poder justificar, pues, la previsión sobre ocupación y transformación de suelo. Han de ser, así, reales (actuales y previsibles futuras), guardar relación con los usos finales del suelo a ocupar y transformar y tener entidad suficiente. Se conecta esta exigencia directamente con el requerimiento legal (art. 3.1, párr. 2 TRLdS08) de motivación del ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística, cuya expresión de los intereses generales servidos debe consistir aquí cabalmente en las aludidas identificación y cuantificación de necesidades y su correlación con la o las superficies de suelo sujetas a ocupación y transformación mediante la urbanización. 306 Luciano Parejo Alfonso Pero guarda relación también, poniendo de relieve su importancia precisamente para la efectividad del principio de desarrollo sostenible, tanto con el sometimiento de los pertinentes instrumentos de ordenación a informes de sostenibilidad ambiental y económica (además de diversos de carácter sectorial; art. 15 TRLdS08), como con la directriz básica de determinación de los casos en que el impacto de una actuación de urbanización —es decir, la correspondiente previsión de ocupación y transformación de suelo— requiere el ejercicio de forma plena de la potestad de ordenación (art. 15.6 TRLdS08). La previsión misma consiste en la atribución al suelo correspondiente de un destino que comprometa ya o, al menos, posibilite el paso de la correspondiente superficie desde la situación de suelo rural a la de suelo urbanizado. Se trata, pues, de un destino genérico y final, en modo alguno definitorio de los concretos usos de que sea susceptible el suelo; un destino que —en el modelo de ocupación y utilización del territorio— sitúa efectivamente o simplemente autoriza a situar dicho suelo en el medio urbano (a efectos urbanísticos y pro futuro), sin perjuicio de que su situación real en él dependa de su transformación cualitativa para convertirlo de hecho y de Derecho, mediante la pertinente actuación de urbanización, en soporte idóneo a usos típicamente urbanos. Forma parte, por tanto, del proceso sucesivo de asignación de destinos cada vez más concretos que produce, conforme al artículo 7.1 TRLdS08 y en los términos de la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, las vinculaciones correspondientes del suelo (de las que resulta, a su vez, el régimen urbanístico estatutario del mismo). El marco legal no prejuzga el mecanismo o instrumento (la clasificación del suelo, por ejemplo) de cuyo juego resulte la vinculación de la superficie de suelo correspondiente a tal destino, porque su determinación y configuración es cuestión que pertenece a la competencia del legislador de la ordenación territorial y urbanística. Pero si predetermina, como contribución en su caso al régimen urbanístico estatutario de la propiedad del suelo (art. 7.1 TRLdS08), que el efecto de la vinculación debe comportar: i) la sujeción del suelo afectado a un régimen que impida la especulación, es decir, toda conducta activa u omisiva que, con intención de obtener beneficios no ligados al proceso preciso para hacer efectivo el destino del suelo (los denominados en economía windfall profits), dificulte, retrase, obstaculice o defraude indebidamente dicho proceso (especialmente mediante el incumplimiento de los deberes que comporta la previsión de toda actuación de transformación urbanística: art. 16.1 y 2 TRLdS08); y ii) el respeto por dicho régimen de la regulación básica de las actuaciones de transformación urbanística (arts. 14 y 16 TRLdS08) y, por tanto, de los derechos a ellas ligados [arts. 6 y 8.1, párr. 2º, letra c) TRLdS08]. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 307 b) La preservación de la urbanización de todo el suelo al que no proceda atribuir el destino a que se refiere la letra anterior. El contenido prescriptivo de esta previsión se agota en el requerimiento, en el momento de su aplicación, de preservación de la urbanización de todo el suelo no demandado por las necesidades sociales de nueva ocupación y transformación antes comentadas, lo que vale decir: en la prohibición de la prescripción o siquiera permisión de su ocupación para su transformación cualitativa urbanística en suelo urbanizado mediante la ejecución de la pertinente actuación urbanizadora. Excluye por completo, por tanto, la atribución de cualquier destino genérico y final que, por cualquier procedimiento o vía, pueda conducir a la extracción del suelo del mundo rural para su colocación en el mundo urbano. Tal contenido prescriptivo tampoco prejuzga los usos de que sea susceptible el suelo que así permanece en la situación de rural. Aquéllos dependen de las características concretas del suelo (los valores que en él se hagan presentes), de modo que la determinación de los usos aparece regida directamente por: – En su caso: el ulterior criterio básico relativo a la ordenación de los usos del suelo [el fijado por la letra c) del art. 10 TRLdS08], cuya aplicabilidad depende de la viabilidad, en los términos que seguidamente se precisan, de usos que comporten la realización de obras e instalaciones que caigan en su radio de acción. – Pero, en lo fundamental: los principios —derivados del desarrollo sostenible— de procura de [art. 1.2, b) TRLdS08]: 1. La protección, adecuada a su carácter, del medio rural. Este principio es compatible con la gama de usos que sean subsumibles en la utilización del suelo rural prevista en el artículo 13.1 TRLdS08 (teniendo en cuenta que el apdo. 2º del precepto prohíbe en todo caso las parcelaciones urbanísticas de terrenos en el suelo rural). Pero la previsión de los usos debe hacerse de forma tal que el resultado sea adecuado al carácter rural del medio del que forma parte el suelo. Lo que significa que, en último término, encuentra el límite de la prohibición de desnaturalización de dicho carácter, implícita en la exigencia de “adecuación” a este último de las decisiones de ordenación. 2. La preservación de los valores específicos concurrentes, que conecta, a su vez, con el principio [art. 1.2, a) TRLdS08] de procura igualmente de la eficacia de las medidas de i) conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna; ii) protección del patrimonio cultural; y iii) protección del paisaje. 308 Luciano Parejo Alfonso Resulta así una clara exigencia de interiorización por la ordenación territorial y urbanística del fin de procura de la eficacia de las expresadas medidas de conservación, protección o mejora, adoptadas ellas mismas con arreglo a su legislación reguladora propia. De tal manera, que la pretensión propia de este principio tiene preferencia sobre la del anterior, que es de menor intensidad en cuanto referida sólo a la protección del medio rural. Esta exigencia erige las aludidas medidas en límite infranqueable por la potestad de ordenación territorial y urbanística en la determinación de la utilización (los usos) del suelo objeto de ellas: cuando impliquen o comporten la alteración del estado natural de los terrenos, sólo son posibles los usos que las medidas de conservación, protección y mejora expresamente autoricen. Así resulta del artículo 13.4, párr. 1, TRLdS08. 4.2.3. La adecuación y suficiencia del suelo con destino a los usos productivos y residenciales [art. 10, b) TRLdS08] La aplicación de este criterio es lógicamente sucesiva a la del anterior. Pues se refiere a la utilización misma del suelo, es decir, a destinos sustantivos concretos de éste (usos), mientras que el precedente tiene por objeto un destino genérico, expresivo únicamente del cambio (en su caso, meramente posible) del carácter del medio (rural) al que pertenece el suelo para su colocación final en el medio urbano. Y el suelo soporte de este último medio (ya existente o a crear) es el que, por su propia condición, concentra la tarea de disponer desagregadamente los múltiples usos que son propios de tal medio. Sin perjuicio de que el suelo que siga formando parte del medio rural deba ser objeto también, cuando la concurrencia de valores protegidos o dignos en todo caso de protección no lo impida, de la pertinente asignación de usos, incluso de los que requieran actos de construcción o edificación, siempre con el límite que representa la interdicción de la desnaturalización del carácter del medio. Integran, pues, el radio de acción del criterio: a) Primariamente, todo el suelo que, en el momento de su aplicación, esté en alguna de las dos siguientes situaciones: i) la definida por el artículo 12.3 TRLdS08 como situación básica de suelo urbanizado; y ii) la precisada por el artículo 12.2, b) TRLdS08 como situación básica de suelo rural para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística —en aplicación justamente del primero de los criterios legales antes estudiado— prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado. Éste es el ámbito de aplicación más propio y específico del criterio. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 309 En los términos en los que la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística disponga, la asignación de usos puede tener efectividad directa e inmediata en el suelo ya urbanizado (no sujeto a actuación de reforma o renovación de la urbanización o de dotación), mientras que carece de ella necesariamente en el suelo aún rural. La razón es clara: en este último caso la efectividad de los usos depende de la existencia real (a producir) del soporte idóneo de los usos, es decir, la ejecución de la pertinente actuación de urbanización para la compleción del paso a la situación de suelo urbanizado. Y lo mismo sucede, mutatis mutandis y por excepción, en el suelo urbanizado sujeto a una actuación de reforma o mejora de la urbanización o de dotación. b) Secundariamente, todo el suelo que, en el momento de aplicación del criterio y por efecto de la del anterior, esté en la situación de suelo rural para el que no exista previsión alguna de su pase a la situación de suelo urbanizado. La efectiva aplicabilidad del criterio (de sus concretos elementos) y el grado de su aplicación dependen, a su vez, del régimen de utilización del suelo, es decir, de los actos de alteración de su estado natural y, por tanto, de las obras e instalaciones que, para albergar usos, puedan realizarse en él. Estos actos dependen, a su vez, de la razón concreta de la situación (rural) en la que está el suelo; razón, que va desde la simple de no reunir los requisitos para estar en la situación de urbanizado [art. 12.2, b), inciso final, en relación con art. 13.1, TRLdS08] hasta la de concurrencia de valores ecológicos o ambientales, naturales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos o paisajísticos [art. 12.2, a), en relación, con art. 13.4, TRLdS08], pasando por la de sujeción al régimen de protección o policía del dominio público [art. 12.2, a) TRLdS08]. En todo caso, el criterio: i) no es aplicable en cuanto a la reserva para vivienda sujeta a un régimen de protección pública; ii) sí es aplicable en todo lo demás que pueda llegar a ser procedente; pero iii) la aplicación siempre debe entenderse modulada y, en su caso, limitada —precisamente en la hipótesis más favorable (la del suelo rural sin presencia de valores específicos dignos de protección y excluyentes de la alteración del estado natural)—, por el imperativo legal de no desvirtuación del carácter propio del medio rural, y cesa en todo caso —por improcedente— en el suelo cuya pertenencia al medio rural obedezca a la presencia de valores dignos de protección e incompatibles con la alteración del estado natural de los terrenos. El mandato-deber a las AAPP competentes en el que se traduce aquí el criterio consiste en asignar a los terrenos un destino concreto, expresado en usos. Dado que el deber es finalista o de resultado, no prejuzga el medio, 310 Luciano Parejo Alfonso es decir, la técnica a emplear para su cumplimiento (por ej. la tradicional calificación urbanística). Pero, en todo caso, el efecto de la técnica empleada es, por prescripción del artículo 7.1 TRLdS08, el de vinculación objetiva de los concretos terrenos correspondientes al preciso destino asignado. El destino mismo ha de consistir, cuando menos, bien en el “uso residencial”, bien en “usos productivos”. En todo caso, la Ley especifica un tipo de uso dentro de la categoría de uso residencial: el de vivienda en la variedad de la sujeta a un régimen jurídico-público de protección que, cuando menos, permita establecer su precio máximo en venta, alquiler o cualquier otra forma de acceso (tales como el derecho de superficie o la concesión administrativa). Y lo hace para obligar a que figure entre los asignados al suelo dentro de la categoría de residencial y en determinada proporción. Esta precisión comporta: i) El cumplimiento por el legislador estatal, hasta donde le corresponde, del mandato de configuración legal ordinaria —en términos de condiciones básicas garantes de la igualdad— del derecho proclamado en el artículo 47 CE, que deriva del artículo 53.3 CE. ii) La tipificación, con carácter general y dentro de la categoría de uso residencial, del uso concreto “vivienda sujeta a un régimen de protección pública” como un tipo de uso urbanístico y no un mero régimen jurídico-público aplicable, en su caso y conforme a su lógica propia, en todo el suelo que tenga como destino el uso genérico residencial. iii) El condicionamiento finalista de la ordenación territorial y urbanística, en cuanto ésta ha de incorporar la previsión adecuada y suficiente del correspondiente destino urbanístico, pero no así de los medios para alcanzar el objetivo perseguido y, por tanto, tampoco de la política de vivienda que es de la competencia propia de las CCAA. Importan aún dos precisiones. Primera: la especificación de los tipos de usos concretos en que se desagregan las dos categorías comentadas es, obviamente y salvo lo dicho para el de vivienda sujeta a un régimen de protección pública, responsabilidad ya del sistema de ordenación territorial y urbanística que defina la legislación autonómica correspondiente. Y segunda: la limitación del criterio legal a las dos categorías de usos comentadas no lo es de la capacidad de la ordenación territorial y urbanística para la determinación de usos definitorios de destinos urbanísticos. Como quiera que el criterio legal ahora considerado ha de operar ya en un contexto en el que han de estar precisadas, para el ámbito de cuya ordenación se trate, las superficies de suelo inscritas, respectivamente, en los medios rural y urbano (en este último siquiera a título de destino final), es perfectamente plausible y lógico que la exigencia de la asignación de usos concretos a los terrenos integrantes de una y otra de dichas superficies no se circunscriba a los subsumibles La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 311 en los usos residencial y productivos, sino que se extienda a la demanda de que los terrenos efectivamente vinculados a éstos sean suficientes y adecuados. El requerimiento de suficiencia (en cantidad de suelo) de la asignación de usos de carácter residencial y productivo es reconducible al criterio precedente de satisfacción de las necesidades sociales. Debe existir, por tanto, una relación directa entre las necesidades apreciadas al establecer todo el suelo adscrito, por su destino, al medio urbano (suelo ya urbanizado y suelo que se prevé o autoriza a urbanizar) y las superficies (la cantidad de suelo) destinadas concretamente al uso residencial y los usos productivos. El requerimiento de adecuación de las superficies destinadas a estos últimos usos, que es ya cualitativo, remite a la idoneidad del suelo —por sus características— para servir de soporte a los correspondientes usos, así como a la disposición y distribución territoriales de éstos (según sean o no complementarios o compatibles entre sí; en razón a la funcionalidad del sistema urbano; etc…) para formar un sistema articulado y coherente. En todo caso, el doble requerimiento de adecuación y suficiencia se concreta (especialmente por lo que hace al segundo) para el tipo de uso consistente en la vivienda sujeta a un régimen público de protección en la preceptividad de una reserva de suelo, cuya cuantificación corresponde bien directamente a la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanismo, bien —por decisión de ésta y, por tanto, en virtud de ella— a los instrumentos de ordenación que la misma establezca. La determinación de la reserva queda sujeta, sin embargo, a una directriz positiva: ha de ser proporcionada, se entiende a las correspondientes necesidades sociales efectivas de acceso a la vivienda, y, además y en todo caso, respetuosa de un límite mínimo fijado, a su vez, mediante una regla general (los terrenos necesarios para realizar el 30 por ciento de la edificabilidad residencial prevista para la totalidad del suelo que quede comprendido en el ámbito actual o potencial de actuaciones de urbanización) y una excepción: el legislador autonómico puede: i) fijar directamente una reserva inferior a la de la regla general para Municipios cuyas características así lo justifiquen; y ii) alguna o algunas de las actuaciones de urbanización previstas pueden contener superficies inferiores al mínimo siempre que la ordenación municipal establecida garantice el cumplimiento íntegro del mínimo dentro de su ámbito y en forma que la distribución de la reserva en las actuaciones de nueva urbanización sea respetuosa con el principio de cohesión social. 4.2.4. El establecimiento de la ordenación de los usos según una estimativa básica [art. 10, c) TRLdS08] La finalidad de este criterio es la fijación del cuadro básico de valores que debe servir de guía a la hora de la ordenación de los usos asignados al suelo (tanto al 312 Luciano Parejo Alfonso urbanizado o con destino final a quedar en tal situación, como al suelo rural, en este caso cuando sea procedente y con las modulaciones precisas). Los valores a que responde no agotan necesariamente los que, en definitiva, deban presidir la aludida ordenación de todos y cada uno de los usos previstos. El legislador autonómico de la ordenación territorial y urbanística puede añadir cuantos otros entienda que son pertinentes, pero siempre que sean complementarios de los básicos o, en todo caso, compatibles con ellos. Su regulación nunca puede tener como efecto o consecuencia obstaculizar, pero ni siquiera mermar o dificultar la eficacia del contenido del criterio ahora comentado. El cuadro de valores básicos se formaliza en forma de principios que deben inspirar y, por tanto, informar la ordenación de los correspondientes usos. Tales principios son los siguientes: i) accesibilidad universal; ii) igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres; iii) movilidad; iv) eficiencia energética; v) garantía de suministro de agua; vi) prevención de riesgos naturales y de accidentes graves; y vii) prevención y protección contra la contaminación y limitación de sus consecuencias para la salud y el medio ambiente. En relación específicamente con la efectividad del derecho al disfrute de una vivienda digna, adecuada, accesible y constitutiva de domicilio libre de inmisiones indebidas en un medio ambiente y un paisaje adecuados, tales principios se traducen en la imposición del cumplimiento de la ya aludida reserva de una parte proporcionada del suelo con destino residencial a vivienda sujeta a un régimen de protección pública. Dado que, para su aplicación, esta reserva necesita la intermediación de la Ley autonómica: – Durante el primer año de vigencia de la Ley estatal (hasta el 1 de julio de 2008) sólo fue aplicable, de estar ya prevista en la correspondiente Ley autonómica, en la forma por ésta dispuesta y a los cambios de ordenación cuyo procedimiento de aprobación se iniciara con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley estatal (en 2007). – Desde el cumplimiento del primer año de vigencia de ésta (es decir, a partir del 1 de julio de 2008) ha sido y es aplicable i) sin más y en los propios términos del artículo 10, c) TRLdS08 en las CCAA con legislación previsora de reserva igual o superior y ii) provisionalmente (hasta la adaptación de la legislación autonómica no previsora de la misma, al menos en cuantía igual o superior), en los términos fijados por la disposición transitoria primera TRLdS08. – Desde la adaptación de la legislación autonómica es aplicable como condicionante de la reserva de ésta, conforme al siguiente régimen definitivo: La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 313 1. Regla general: la reserva tiene un mínimo: los terrenos necesarios para realizar el 30% de la edificabilidad residencial prevista por la ordenación urbanística en el suelo de cada actuación de urbanización. 2. Regla de excepción: la legislación autonómica puede fijar o permitir excepcionalmente una reserva inferior para i) determinados municipios o ii) determinadas actuaciones que sean de nueva urbanización ordenadas por un instrumento urbanístico que garantice a) el cumplimiento íntegro de la reserva dentro de su ámbito de aplicación y b) una distribución de su localización respetuosa con el principio de cohesión social. 5. EJERCICIO PRÁCTICO Suponga que con fecha 13 de octubre de 2009, el Director General de Urbanismo de una Comunidad Autónoma dictó resolución por la que (i) se acuerda otorgar a Construcciones Vallander S.A. la autorización de actuación en suelo rústico prevista en el artículo 40 de la hipotética Ley 10/2003, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural, para la rehabilitación de una antigua fábrica de curtidos con el objeto de construir viviendas en el municipio de Región, (ii) pero bajo la imposición de una serie de condiciones entre las que sólo importa destacar ahora la siguiente: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 10/2003, de 30 de diciembre, se hará constar en el Registro de la Propiedad la vinculación total de los predios a las construcciones que se rehabiliten y se edifiquen, así como al uso autorizado, expresando la indivisibilidad y las siguientes limitaciones al uso y edificación: (…) – Prohibición de división horizontal del inmueble y de cualquiera otro acto que, mediante interposición de sociedades o asignaciones de uso u cuotas en pro indiviso del terreno o de una acción o participación social, posibiliten la existencia de diversos titulares a los que correspondan el uso individualizado de una parte del inmueble”. Determine si la recién citada condición impuesta en la autorización otorgada viola el ordenamiento jurídico. 6. BIBLIOGRAFÍA GENERAL SOBRE ORDENACIÓN URBANÍSTICA BAÑO LEÓN, J. Mª., Derecho urbanístico común, Madrid, 2009. BASSOLS COMA, M., Génesis y evolución del Derecho urbanístico español, Madrid, 1973. BOQUERA OLIVER, J. M., Derecho Urbanístico local, Madrid, 1992. DÍAZ LEMA, J.M., Nuevo Derecho del suelo, Madrid, 2008. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Manual de Derecho urbanístico, 21.ª edición, Madrid, 2008. 314 Luciano Parejo Alfonso FERNÁNDEZ TORRES, J.R., La evaluación ambiental estratégica de planes y programas urbanísticos, Cizur Menor, 2009. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones de Derecho Urbanístico, Madrid, 1981. GONZÁLEZ-BERENGUER URRUTIA, J.L., La Ley del Suelo después de la Sentencia de 20 de marzo de 1997, Madrid, 1997. GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley del Suelo (Texto Refundido de 1992), Madrid, 1993. MARTÍN REBOLLO, L.; BUSTILLO BOLADO, R.O. (dir.), Fundamentos de Derecho Urbanístico, Cizur Menor, 2007. MENÉNDEZ REXACH, A., “Expropiación, venta o sustitución forzosa y responsabilidad patrimonial de la Administración”, Ciudad y territorio. Estudios territoriales, nº 152-153 (2007). MENÉNDEZ REXACH, A. (ed.), Urbanismo y corrupción, Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, nº 12 (2008). MERELO ABELA, J.M., La reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, Madrid, 1991. MERELO ABELA, J.M., Contenido y alcance de la Sentencia 61/1997, del Tribunal Constitucional sobre la Ley del Suelo, Barcelona, 1997. MUÑOZ MACHADO, S.; LÓPEZ BENITEZ, M., El planeamiento urbanístico, Madrid, 2007. PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho urbanístico general, Madrid, 2007. PAREJO ALFONSO, L., Régimen urbanístico de la propiedad y responsabilidad patrimonial de la Administración, Madrid, 1982. PAREJO ALFONSO, L., Derecho urbanístico. Instituciones básicas, Buenos Aires (Argentina), 1986. 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VV.AA., El control de la legalidad urbanística, el Estatuto básico del empleado público, Sevilla, 2009. VV.AA., El Derecho urbanístico del Siglo XXI, homenaje al Prof. Martín Bassols Coma, Barcelona, 2009. Lección 7 La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas legales Luciano Parejo Alfonso SUMARIO: 1. LOS ELEMENTOS COMUNES (DETERMINADOS POR EL MARCO LEGAL ESTATAL DE REFERENCIA) DE LOS SISTEMAS AUTONÓMICOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA. 1.1. El estatuto del suelo por razón urbanística. 1.2. El sentido y alcance de las bases del régimen del suelo; su carácter estatutario. 1.3. El régimen básico de utilización del suelo rural. 1.3.1. Sentido y alcance del régimen. 1.3.2. Utilización del suelo rural preservado de su transformación urbanística por la concurrencia de valores dignos de protección. 1.3.3. Utilización del suelo rural con las características propias del medio rural ordinario. 1.3.4. Utilización del suelo rural para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística permitan su paso a la situación de suelo urbanizado. 1.4. El régimen de las transformaciones urbanísticas del suelo. 1.4.1. Tipos legales de operaciones de transformación urbanística: actuaciones de urbanización y actuaciones de dotación. 1.4.2. Iniciativa para actuaciones de transformación urbanística. 1.4.3. Efectos de la aprobación de una actuación de transformación urbanística. 1.4.4. Determinación de los derechos y deberes del responsable de una actuación de transformación urbanística. 1.5. El régimen básico de utilización del suelo y los deberes legales de la propiedad en el natural y construido y el susceptible, directamente, de edificación. 1.5.1. Deberes generales según el régimen básico de utilización con independencia de la situación del suelo. 1.5.2. Deberes específicos según el régimen básico de utilización en la situación concreta del suelo. 2. LOS PRINCIPALES ELEMENTOS BÁSICOS DE LOS SISTEMAS AUTONÓMICOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA. 2.1. La potestad de planeamiento urbanístico y los acuerdos (convenios urbanísticos) en la materia. 2.2. La formulación, aprobación y gestión de la ejecución de instrumentos urbanísticos. 2.2.1. Reglas comunes relativas a la documentación del proceso de ordenación. 2.2.2. Reglas comunes relativas al procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento. 2.2.3. Reglas comunes sobre publicación y publicidad. 2.2.4. Reglas comunes sobre control y eficacia de la gestión urbanística. 3. LA ADECUACIÓN, MEDIANTE REGLAS COMUNES, DE LAS INSTITUCIONES GENERALES RELEVANTES EN EL URBANISMO. 3.1. Introducción. 3.2. La propiedad del suelo. 3.3. La expropiación forzosa. 3.3.1. Depuración del sistema de fuentes en la materia. 3.3.2. Aplicación de la institución: declaración de la utilidad pública o el interés social, beneficiarios de la expropiación y supuestos de ésta. 3.3.3. Justiprecio. 3.3.4. Procedimiento expropiatorio. 3.3.5. Pago del justiprecio. 3.3.6. Ocupación. 3.3.7. Reversión. 3.3.8. Retasación. 3.4. La venta y sustitución forzosas. 3.5. La valoración del suelo. 3.5.1. Persistencia transitoria del régimen de valoraciones de la legislación anterior para el suelo clasificado como urbanizable (disp. trans.3ª TRLdS08). 3.5.2. Ámbito de aplicación y criterios generales del nuevo sistema de valoración. 3.5.3. Valoración de los bienes y derechos en la situación básica de suelo rural y excluidos del proceso urbanístico. 3.5.4. Valoración de bienes y derechos en la situación básica de suelo rural susceptible de transformación urbanística. 3.5.5. Valoración de bienes y derechos en la situación básica de suelo rural sometido a una operación de transformación urbanística en la que ha sido posible el ejercicio por los propietarios afectados del derecho de participación en su ejecución. 3.5.6. Valoración de los bienes y derechos en la situación básica de suelo urbanizado. 3.6. La responsabilidad patrimonial de la Administración por razón de urbanismo. 3.7. La función social de la propiedad y gestión del suelo: la venta y la sustitución forzosas. 3.8. Los patrimonios públicos de suelo. 3.9. El derecho de superficie. 4. EJERCICIO PRÁCTICO. 5. BIBLIOGRAFÍA. 316 Luciano Parejo Alfonso RESUMEN En la presente Lección, segunda dedicada a la ordenación urbanística, se da cuenta detallada del régimen estatutario del suelo por razón del urbanismo, esto es, del complejo conjunto de derechos y deberes que rodean y conforman su verdadera realidad jurídica y que va mucho más allá de su inicial aproximación desde el derecho de propiedad previsto en el Código Civil. Se examina, pues, el régimen de las transformaciones del suelo, así como el concreto estatuto de la propiedad del suelo, la expropiación forzosa, la valoración del suelo y, en fin, la responsabilidad patrimonial de la Administración por razón de urbanismo como elementos estatales comunes y básicos de la entera ordenación urbanística. 1. LOS ELEMENTOS COMUNES (DETERMINADOS POR EL MARCO LEGAL ESTATAL DE REFERENCIA) DE LOS SISTEMAS AUTONÓMICOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA 1.1. El estatuto del suelo por razón urbanística El ejercicio de la potestad de ordenación urbanística, especialmente a través de su manifestación más específica: el planeamiento o la planificación, da lugar, como nos consta de la lección anterior, a la ordenación de la utilización del suelo con fin precisamente urbanístico. Conforme al artículo 3.1 TRLdS08: a) Las decisiones de planeamiento deben ser motivadas, con expresión de los intereses generales que las justifican (exigencia que facilita el control judicial). b) La ordenación resultante determina: – El destino de las distintas superficies de suelo (a través de las técnicas que prevea la legislación autonómica; las tradicionales son las de clasificación y calificación del suelo). Y, consecuentemente. – Las facultades y los deberes que para el derecho de propiedad supone el correspondiente destino, delimitando así el contenido de dicho derecho según su función social (art. 33.2 CE). Como consecuencia de ello (art. 7 TRLdS08): i) el régimen urbanístico del suelo (lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer objetivamente en una determinada superficie y en su vuelo y subsuelo) es estatutario, es decir, se fija, modifica y renueva por la correspondiente ordenación; y ii) por muy concreto que sea, siendo —como es— objetivo (norma, Derecho objetivo), sus previsiones sobre edificabilidad y uso posible no quedan integradas sin más en el contenido de las situaciones concretas y reales constituidas como derechos subjetivos de propiedad (sobre ello volveremos al tratar de este último derecho). La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 317 1.2. El sentido y alcance de las bases del régimen del suelo; su carácter estatutario Debiendo la política pública y, por tanto, la ordenación urbanística realizar las condiciones precisas para la efectividad del status del ciudadano en el contexto de las directrices definidas por el marco legal estatal, éste se extiende también —en lo estrictamente indispensable: lo básico— al régimen estatutario del suelo a integrar por dicha ordenación urbanística (y, en particular, el planeamiento). Pues es obvio que aquel status: – Depende, para su efectividad, de la acción de los poderes públicos; razón de la fijación del elenco de criterios básicos de esa acción, especular respecto del status de ciudadano. – Y, en ausencia del referido régimen básico de la utilización del suelo, quedaría privado de la garantía de efectividad real que postula inexcusablemente el artículo 9.2 CE. La interrelación entre estatuto de la ciudadanía y criterios-deberes de la acción de los poderes públicos solo puede tener lugar, por tanto, en el contexto de un determinado régimen del suelo, que es abordado con el obligado carácter básico y se construye por entero, sobre la distinción de las dos situaciones objetivas (suelo rural y urbanizado) en las que se entiende que se encuentra todo el suelo y ya expuesta (véase epígrafe 3.4. de la lección anterior). Pues —con independencia de la determinación del destino urbanístico de los terrenos por la ordenación territorial y urbanística— la diferenciación de las apuntadas situaciones permite: a) Articular las condiciones básicas de igualdad desde la perspectiva del estatuto de la propiedad de todo el suelo con las bases del régimen objetivo del suelo que esté en la única situación —la rural— en la que son precisas por imperativo medioambiental; bases, establecidas en el artículo 13 TRLdS08, que aseguran en todo caso el sometimiento de la utilización del suelo con valores objeto de protección a la preservación de éstos. b) Efectuar un tratamiento independiente del régimen básico de las actuaciones de transformación urbanística (a las que se dedican los artículos 14 y 16 TRLdS08), sin perjuicio de su conexión con las condiciones básicas del estatuto de la propiedad a través del reconocimiento a los propietarios (en tanto que titulares, también, de la libertad de empresa) de la ya comentada facultad de participar en tales actuaciones. Lo que lleva al giro decisivo de que los derechos y deberes hasta ahora erróneamente conceptuados de la propiedad del suelo pasan a ser los básicos del régimen de las actuaciones de urbanización. 318 Luciano Parejo Alfonso 1.3. El régimen básico de utilización del suelo rural 1.3.1. Sentido y alcance del régimen Por las razones expuestas, este régimen tiene por fin complementar las condiciones básicas de igualdad del estatuto de la propiedad del suelo con un régimen mínimo común de utilización del suelo en la única situación —la rural— en la que es más perentorio por imperativo medioambiental. El régimen básico así definido no va más allá del tradicional en este tipo de suelo, pero asegura en todo caso su utilización de conformidad bien con la obligada preservación de los valores que en él estén presentes, bien con la conservación del carácter del medio rural al que pertenece. De esta forma, y sin perjuicio de su aplicación directa desde luego, el régimen de la utilización del suelo rural no impide ni condiciona el juego, la efectividad y la aplicación de cualesquiera reglas más severas de protección que pueda contener la legislación sectorial de pertinente aplicación y que la legislación sobre ordenación territorial y urbanística debe respetar, aunque puede sobrepasar (incrementando, mediante normas adicionales, el grado de protección y preservación de los valores correspondientes). En todo caso, aparece graduado en directa función del criterio legal al que, conforme al artículo 12.2 TRLdS08, la correspondiente superficie de suelo deba su pertenencia al medio rural. Al mínimo que supone el régimen de que ahora se trata, debe añadirse aún la regla de adaptación al ambiente que, como norma de aplicación directa, establece el artículo 10.2 TRLdS08. 1.3.2. Utilización del suelo rural preservado de su transformación urbanística por la concurrencia de valores dignos de protección Dos son las reglas esenciales, una general y una especial, que rigen la utilización de los terrenos en la situación de suelo rural por razón de la concurrencia de valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección, bien directamente por la legislación sectorial pertinente o por decisiones (declaraciones, catalogaciones, etc…) adoptadas en virtud de ella, bien por los instrumentos previstos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística y en función de las previsiones de ésta sobre apreciación y preservación de valores. La regla general contiene dos prescripciones: una expresa y otra implícita. La primera aparece referida a los terrenos cuya situación básica provenga de la legislación sectorial reguladora de la protección de valores ambientales (comprendidos los de la naturaleza), culturales, históricos, arqueológicos, científicos y pai- La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 319 sajísticos y supone la predeterminación completa por dicha legislación del destino territorial-urbanístico de los terrenos, de modo que el régimen de la utilización del suelo por ella dispuesto es intocable para la ordenación urbanística. De ahí que desde el punto de vista de la ordenación territorial y urbanística dicha utilización pueda solo comprender los actos de alteración del estado natural de los terrenos que la repetida legislación expresamente autorice (art. 13.4 TRLdS08). Aunque nada más disponga expresamente el legislador, es evidente que no muy distinta puede ser la utilización de los terrenos preservados de la transformación urbanística por imperio de la ordenación territorial y urbanística y en virtud de la apreciación por ésta —directamente y al margen de la referida legislación sectorial protectora— de valores igualmente medioambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos. De ahí que deba entenderse que la regla (expresa) de la sumisión a la preservación de los valores apreciados se extiende implícitamente a este caso, por lo que la ordenación urbanística de la utilización debe ser congruente con ella y en modo alguno es, por tanto, libre. La regla especial se refiere a los espacios naturales protegidos y los espacios incluidos en la Red Natura 2000 y debe entenderse que no suple, sino que se añade, a la regla general anterior (art. 13.4, párr. 2º TRLdS08). Prohíbe toda alteración de la delimitación de dichos espacios que reduzca su superficie total o excluya terrenos de los mismos que no esté justificada por cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada. 1.3.3. Utilización del suelo rural con las características propias del medio rural ordinario Los terrenos pertenecientes al medio rural que no presenten valores determinantes o justificativos de su sujeción al régimen de utilización antes expuesto, pero tampoco sean idóneos o resulten necesarios para atender las necesidades sociales demandantes de la transformación consistente en la urbanización, quedan sometidos al régimen básico siguiente: A) Reglas generales (art. 13.1 y 2 TRLdS08): a) Utilización de conformidad con su naturaleza. Lo que significa: prohibición de la alteración cualitativa de esa naturaleza, es decir, la que les hace formar parte del carácter propio del medio rural. b) Dedicación, dentro de los límites que dispongan las Leyes y la ordenación territorial y urbanística, a un uso vinculado a la utilización racional de los recursos naturales, entendiéndose que en todo caso lo están los usos agrícola, ganadero, forestal y cinegético. 320 Luciano Parejo Alfonso c) Prohibición de las parcelaciones urbanísticas, es decir, de los actos previstos en el artículo 17.2 TRLdS08 (salvo los autorizados por la legislación sectorial aplicable al medio rural —fundamentalmente la agraria y la forestal o de montes— y no prohibidos por la legislación de ordenación territorial y urbanística o, en virtud de ella, por los instrumentos a que remita). B) Regla excepcional: permisión de la legitimación por la ordenación territorial y urbanística de actos y usos específicos de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural. La aplicación de esta regla requiere, pues, la interposición de la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística y, en su caso, de la ordenación concreta establecida por los instrumentos por ésta establecidos, pero la regla opera como marco a respetar por una y otros (que ha de ser consistente con la legislación de desarrollo rural). 1.3.4. Utilización del suelo rural para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística permitan su paso a la situación de suelo urbanizado Los terrenos que, aún estando en la situación básica de suelo rural, deban o simplemente puedan pasar, mediante su inclusión en el ámbito de una actuación de urbanización y la ejecución de ésta, a la situación de suelo urbanizado, reciben obviamente un tratamiento específico (art. 13.3 TRLdS08). Pues su destino final demanda su transformación cualitativa. Pero su utilización ni consiste, ni puede consistir, en esa transformación —la urbanización—, es decir, ni se confunde, ni puede confundirse con ella. La razón es bien sencilla: – A tenor de su estado real, el suelo únicamente es idóneo para servir de soporte a usos propios del medio rural. El destino final es aún, en efecto, virtual, pues se limita a marcar un objetivo, con la consiguiente vinculación a su cumplimiento. No hay todavía suelo urbanizado que pueda constituir soporte válido a usos típicos del medio urbano. – La urbanización tiene por objeto no la utilización del suelo, sino la transformación para hacer posible fáctica y legalmente la utilización para él prevista. Se agota en la actuación (de duración limitada) precisa justamente para, a su terminación, es decir, a la culminación de la alteración de la “naturaleza” o el “carácter” del suelo, hacer posible la utilización (continuada) de éste conforme ya a su nueva condición, la de suelo urbanizado. Por eso mismo, durante la urbanización el suelo no cambia su “situación básica”, es decir, su pertenencia al medio rural, limitándose a quedar sometido al régimen propio de la La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 321 transformación de su condición. Pues sigue siendo una parte del medio rural, aunque sujeta a un proceso que ha de convertirla en tejido urbanizado inscrito ya en el medio urbano. Y la índole de ese proceso hace al suelo, mientras dure, insusceptible de cualquier utilización en términos de uso y edificabilidad (que, prescindiendo de las dotaciones y los servicios, son los propios de su destino final). En definitiva: la urbanización no “es” utilización del suelo, es actuación de lógica propia “para” (presupuesto o condición de) la utilización del suelo mediante la alteración de la naturaleza de éste. El deslinde neto entre régimen de la urbanización, es decir, de la transformación misma del suelo, de un lado, y régimen de la utilización del suelo (una vez transformado o urbanizado), de otro, es una novedad del actual marco legal estatal. Ésta clarifica definitivamente la confusión, progresivamente perturbadora, hasta ahora reinante en nuestro Derecho; confusión, que había llegado al punto de hacer de los derechos y deberes del responsable o responsables de la urbanización parte integrante, sin la debida matización, del régimen urbanístico delimitador de las facultades y los deberes de la propiedad del suelo. Se entiende, así, que el momento determinante para la aplicación efectiva del régimen básico de que ahora se trata sea el de inclusión de los correspondientes terrenos en el ámbito de una actuación de urbanización. Lo decisivo es que, desde dicha inclusión, la superficie de suelo correspondiente —aún permaneciendo en la situación de suelo rural— queda enteramente afectada a aquélla, de modo que en dicho ámbito: 1º. Solo pueden realizarse ya, en principio y como regla general: i) las pertinentes obras de urbanización, naturalmente desde el momento en que concurran los requisitos para ello exigidos en la legislación sobre ordenación territorial y urbanística; así como ii) las de construcción o edificación que esta legislación permita realizar simultáneamente a la urbanización. 2º. Quepa, no obstante y con carácter excepcional, una utilización residual, transitoria y en precario: la cumplida mediante los usos y las obras de carácter provisional que se autoricen por no estar expresamente prohibidos por la legislación de ordenación territorial y urbanística o la sectorial. Los usos y las obras excepcionales así compatibilizados (temporalmente, gracias a su provisionalidad) con la anterior regla general, deben, por ello, cesar —con demolición desde luego de las obras correspondientes y sin derecho a indemnización alguna— cuando así lo acuerde la AP urbanística. Esta es la razón por la que las autorizaciones correspondientes han de ser otorgadas bajo las indicadas condiciones —las cuales han de ser aceptadas expresamente por los destinatarios— y, además, la de supeditación de su eficacia a su constancia en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria. 322 Luciano Parejo Alfonso 1.4. El régimen de las transformaciones urbanísticas del suelo El marco legal estatal distingue, siempre a sus solos efectos, el uso y disfrute de terrenos susceptibles de otorgar soporte a situaciones urbanísticas individualizadas (unidades en suelo rural; parcelas en suelo susceptible de edificación —especialmente solares— en suelo urbanizado), que, cuando son de propiedad, incluyen el ius aedificandi y, por tanto, los actos de construcción, edificación y uso de lo construido y edificado, de un lado, y la transformación del suelo con fines colectivos o públicos sin consideración a (y con independencia de) su organización jurídico-privada de acuerdo con el derecho de propiedad. Esta distinción se cumple, sin embargo, sin perjuicio de la necesaria conexión con dicha organización y, por tanto, la garantía y protección plenas de los derechos de los propietarios. En lo que ahora interesa, la aludida distinción permite el establecimiento de un régimen específico de la referida transformación, cuyos elementos fundamentales se exponen a continuación. 1.4.1. Tipos legales operaciones de transformación urbanística: actuaciones de urbanización y actuaciones de dotación La categoría legal de la “transformación urbanística” comprende dos tipos de operaciones legalmente definidos y tasados en el artículo 14 TRLdS08, que son los únicos que quedan sujetos al correspondiente régimen básico. El primero de esos tipos, el de las actuaciones de urbanización, se desagrega aún en dos especies de actuaciones: a) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito concreto de suelo (justamente por la urbanización) de la situación de suelo rural a la de suelo urbanizado, creando, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas (solares) aptas para la edificación o uso independientes y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la legislación autonómica. Y b) Las de reforma o renovación de la urbanización ya existente en un ámbito determinado de suelo en la situación de suelo urbanizado. El segundo de los tipos, el de las actuaciones de dotación, se refiere a las actuaciones que tienen por objeto, en un concreto ámbito de suelo que esté ya en la situación de urbanizado, el incremento de las dotaciones públicas para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados por la ordenación urbanística a una o más parcelas/solares, sin que exista necesidad de reforma o renovación integral de la urbanización ya existente (por lo que pueden comprender algunas obras de urbanización). La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 323 Se consideran también actuaciones de transformación (del tipo que corresponda según su objeto) las actuaciones de renovación y rehabilitación urbana (art. 110.1 y 2 LES) que —con la finalidad de subsanación de alguna de las deficiencias que pueda presentar el medio urbano— persigan la reforma de la urbanización o de las dotaciones y la rehabilitación de edificios, especialmente los de uso residencial, en ámbitos urbanos en los que, se den procesos de obsolescencia o degradación del tejido urbano y del patrimonio arquitectónico o de uno u otro, particularmente cuando una parte significativa de la población residente en tales ámbitos se encuentre en dificultades específicas por razón de la edad, la discapacidad, el empleo, la insuficiencia del ingreso medio u otras causas análogas. El Real Decreto-Ley 8/2011 (arts. 17 y 18): i) Distingue en las actuaciones de rehabilitación, a su vez, las especies de: i) conservación (mantenimiento de inmuebles en condiciones de habitabilidad, seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato); ii) mejora por motivos turísticos o culturales o, en general, por motivos de calidad y sostenibilidad del medio urbano (cumplimiento de requisitos de la edificación en el contexto de un plan, programa o instrumento legal de rehabilitación); y iii) regeneración urbana (en ámbitos urbanos vulnerables, obsoletos o degradados). ii) Otorga expresamente a esta última variedad de regeneración (capaz de comprender acciones de rehabilitación edificatoria) la condición de actuaciones de transformación urbanística. 1.4.2. Iniciativa para actuaciones de transformación urbanística La Ley estatal predetermina quien está legitimado para adoptar la iniciativa para la realización de actuaciones de transformación urbanística. Reconoce tal legitimación obviamente a la AP competente (de oficio), pero también la atribuye a los particulares en los términos que resultan del deslinde que ella misma hace, según nos consta, del espacio propio de la iniciativa privada. 1.4.3. Efectos de la aprobación de una actuación de transformación urbanística Conforme al artículo 16.2 TRLdS08, los terrenos incluidos en el ámbito de las actuaciones y los adscritos a ellas quedan afectados ex lege, con carácter de garantía real, al cumplimiento de los deberes legales correspondientes. Estos deberes se presumen cumplidos con la recepción por la AP competente de las obras de urbanización al término de la ejecución de la correspondiente ac- 324 Luciano Parejo Alfonso tuación o, en su defecto, al término del plazo en que debiera haberse producido la recepción desde su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica de las obras, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de la liquidación de las cuentas definitivas de la actuación. 1.4.4. Determinación de los derechos y deberes del responsable de una actuación de transformación urbanística Este es el elemento nuclear del régimen de las actuaciones, especialmente cuando el habilitado para la ejecución de éstas (y responsable ante la AP competente) sea particular; habilitación, conviene recordar, que nunca permite —so pena de indemnización del contenido de su facultad al respecto— prescindir de la participación de los propietarios del suelo afectado. – Derechos Los derechos se reconducen al de realización de la actuación de que se trate en los términos y condiciones de la ordenación urbanística de pertinente aplicación y los instrumentos que ésta disponga para articular la actividad de su ejecución (incluso condiciones temporales: la caducidad de cualquiera de los instrumentos urbanísticos legitimadores restituye el suelo a la situación de suelo rural). El TRLdS08 únicamente contempla a este efecto las consecuencias de la lesión antijurídica de este derecho a la realización (que involucra, además de los propietarios participantes, al responsable de la ejecución de la actuación, caso de que sea distinto de aquéllos) desde el papel que le corresponde de regular la responsabilidad patrimonial de las AAPP (regulación de la responsabilidad que luego se estudiará al tratar de las instituciones comunes a los sistemas autonómicos). Están específicamente legitimados para participar (en régimen también de justa distribución de beneficios y cargas, incluidas las ayudas públicas y las cargas) en actuaciones de renovación y rehabilitación urbanas: i) las comunidades y agrupaciones —forzosas o voluntarias— de propietarios; ii) las cooperativas constituidas al efecto; iii) los propietarios de terrenos, construcciones, edificaciones y fincas urbanas; iv) los titulares de derechos reales o de aprovechamiento; v) las empresas, entidades o sociedades que intervengan a cualquier título en dichas operaciones; y vi) las asociaciones administrativas que se constituyan por ellos. Todos estos sujetos pueden agruparse en asociaciones administrativas para: 1) participar en el proceso de planificación o programación de la actuación; 2) elaborar, por propia iniciativa o por encargo del responsable de la gestión de la actuación de que se trate, los correspondientes proyectos, planes o programas; y 3) asumir, incluso y por sí mismas o en asociación con otros sujetos intervinientes, La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 325 públicos o privados, la gestión de las obras de mejora y regeneración urbana o, en su caso, participar en una u otra en la forma que se convenga con el responsable de la gestión (a este efecto los planes pueden imponer la agrupación forzosa de comunidades de propietarios y agrupaciones de estas comunidades (art. 19 y 20.3 Real Decreto-Ley 8/2011). – Deberes. Los deberes —respecto de los que el TRLdS08 no introduce novedad digna de mención— son los enumerados en su artículo 16, dependiendo su procedencia y cuantía del tipo de actuación de que se trate. Son los siguientes: 1. Deberes de entrega a la AP competente: 1.1. Del suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención (en este caso para su afectación al destino que les es propio conforme a la ordenación urbanística, pasando a formar parte, en su caso, del dominio público correspondiente). En las actuaciones de dotación, la entrega del suelo puede ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. 1.2. Las obras e infraestructuras derivadas de las obras de urbanización (obviamente junto con el suelo correspondiente) que deban formar parte del dominio público como soporte inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera redes de dotaciones y servicios, así como también dichas instalaciones cuando estén destinadas a la prestación de servicios de titularidad pública (no así las destinadas a los servicios de interés económico general liberalizados). 1.3. El suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación (o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya), que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística (en este caso con destino a patrimonio público de suelo). En las actuaciones de dotación, este porcentaje se entiende referido al incremento de la edificabilidad media ponderada atribuida a los terrenos incluidos en la actuación. El porcentaje aplicable, según la legislación autonómica, para determinar el deber de que se trata se rige por las siguientes reglas: a) General: en principio no puede ser inferior al 5% ni superior al 15%. 326 Luciano Parejo Alfonso b) Particular en cada CA: la legislación autonómica puede permitir, excepcionalmente, reducir o incrementar el porcentaje, de forma proporcionada y motivada, hasta alcanzar un máximo del 20% en el caso de su incremento, para las actuaciones o los ámbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categoría de suelo (no existe límite básico en el caso de reducción, pero —debiendo existir el deber— no puede alcanzarse el porcentaje 0). El deber debe cumplirse, a su vez y como regla general, en especie, pero la legislación autonómica puede determinar los casos y las condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública en virtud de la reserva básica establecida a tal fin. En el caso de las actuaciones de rehabilitación (incluidas las de regeneración), están específicamente obligados a realizar las correspondientes acciones (hasta el límite del deber legal de conservación) los siguientes sujetos (art. 18.2 del Real Decreto-Ley 8/2011): – Los propietarios y los titulares de derechos de uso otorgados por ellos, en la proporción acordada en el correspondiente contrato (en ausencia de éste, o de previsión contractual aplicable, corresponde a unos u otros, en función del carácter o no de reparaciones menores que tengan tales deberes, motivadas por el uso diario de instalaciones y servicios). – Las comunidades de propietarios y, en su caso, las agrupaciones de comunidades de propietarios, así como las cooperativas de propietarios, con respecto a los elementos comunes de la construcción, el edificio o complejo inmobiliario en régimen de propiedad horizontal y de los condominios, sin perjuicio del deber de los propietarios de las fincas o elementos separados de uso privativo de contribuir, en los términos de los estatutos de la comunidad o agrupación de comunidades o de la cooperativa, a los gastos en que incurran estas últimas. En caso de inejecución injustificada de las obras ordenadas, cabe su ejecución subsidiaria (hasta el 75% del coste de reposición de la construcción o el edificio correspondiente) por la AP competente o a la aplicación de cualesquiera otras fórmulas de reacción administrativa a elección de ésta. 2. Deberes de pago y ejecución: 2.1. Costeamiento y, en su caso, ejecución de todas las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente, así como las in- La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 327 fraestructuras de conexión con las redes generales de servicios y las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación que ésta demande por su dimensión y características específicas, sin perjuicio del derecho a reintegrarse de los gastos de instalación de las redes de servicios con cargo a sus empresas prestadoras, en los términos establecidos en la legislación aplicable. Entre estas obras e infraestructuras se entienden incluidas las de potabilización, suministro y depuración de agua precisas conforme a su legislación reguladora, pudiendo la legislación sobre ordenación territorial y urbanística incluir asimismo las infraestructuras de transporte público necesarias para una movilidad sostenible. 2.2. Garantía del realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados dentro del área de la actuación y que constituyan su residencia habitual, así como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente. 2.3. Indemnización de los titulares de derechos sobre las construcciones y edificaciones que deban ser demolidas y las obras, instalaciones, plantaciones y sembrados que no puedan conservarse. Con todo lo importante a destacar es que: – Estos deberes son, primariamente, del responsable de la ejecución (el habilitado administrativamente para ello), que únicamente por cuenta y cargo propios puede asumir obligaciones y cargas distintos o mayores que los legales (no pudiéndolos trasladar, así, a los propietarios de suelo, ni siquiera desde luego mediante convenio; véase art. 16.3 TRLdS08). – Pero se transmiten a los propietarios participantes en la actuación por la vía de la afectación a su cumplimiento, con carácter de garantía real, de los terrenos incluidos en el ámbito de dicha actuación. 1.5. El régimen básico de utilización del suelo y los deberes legales de la propiedad en el suelo natural y construido y el susceptible, directamente, de edificación 1.5.1. Deberes generales según el régimen básico de utilización en cualquiera de las situaciones del suelo La propiedad del suelo puede recaer sobre: i) terrenos (suelo natural o construido) y; por tanto, ii) instalaciones, construcciones y edificaciones. Sin perjuicio 328 Luciano Parejo Alfonso de su integración ulterior por la ordenación urbanística, el contenido de la propiedad sobre cualquiera de esos objetos comprende, cualquiera que sea la situación básica (inscrita en el medio rural o en el medio urbano) en que se encuentren y según su respectivo régimen urbanístico de utilización, los deberes básicos siguientes (art. 9.1 TRLdS08): a) Dedicación a usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística. b) Conservación en las condiciones legales para servir de soporte al uso al que legítimamente se dediquen y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles. Por conservación se entiende, a partir del Real Decreto-Ley 8/2011, las reparaciones y obras incluidas en el objeto de este tipo de las actuaciones de rehabilitación antes mencionadas. Para garantizar el cumplimiento de este deber, los artículos 21 y 22 del Real Decreto-Ley 8/2011: – Establecen la obligatoriedad de la inspección técnica de los edificios con una antigüedad superior a 50 años (salvo que las CCAA fijen distinta antigüedad) y destinados preferentemente a uso residencial situados en los municipios de más de 25.000 habitantes comprendidos en áreas o entornos metropolitanos delimitados al efecto (las CCAA pueden modular esta determinación y también establecer excepciones) – Condicionan la eficacia (justificación del cumplimiento del deber de conservación) del documento en que se formalice la inspección, en el caso de que la realizada detecte deficiencias, a la certificación de la realización efectiva de las obras y los trabajos de conservación requeridos para mantener el inmueble en el estado legalmente exigible y en el tiempo señalado al efecto. c) Realización de los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber anterior de conservación; deber éste, que constituye así el límite de las obras que deban ejecutarse a costa de los propietarios, cuando la AP las ordene por motivos turísticos o culturales o, con carácter general por motivos de calidad y sostenibilidad del medio urbano, corriendo a cargo de los fondos de ésta las obras que lo rebasen para obtener mejoras de interés general. Por mejora se entiende, a partir del Real Decreto-Ley 8/2011, las obras y las instalaciones incluidas en el objeto propio de las actuaciones de rehabilitación de este tipo antes mencionadas. El problema que plantean los deberes de conservación y mejora es el de la indeterminación básica de su alcance, pues la concreción de éste queda remitida a la legislación de ordenación territorial y urbanística. Pero el ar- La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 329 tículo 18.3 del Real Decreto-Ley 8/2011 precisa, en todo caso, que dichos deberes pueden alcanzar hasta el 75% del coste de reposición de la construcción o el edificio de que se trate. 1.5.2. Deberes específicos según el régimen básico de utilización en la situación concreta del suelo – Suelo rural (art. 9.1 y 2 TRLdS08). En el suelo que esté en la situación básica de suelo rural, o esté vacante de edificación, el deber de conservación supone: i) mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, para la seguridad o salud públicas, daño o perjuicio a terceros o al interés general, incluido elz ambiental; ii) prevenir la contaminación del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bienes y, en su caso, recuperarlos de ellas; y iii) mantener el establecimiento y funcionamiento de los servicios derivados de los usos y las actividades que se desarrollen en el suelo. Cuando, además, la ordenación territorial y urbanística posibilite —al margen de toda actuación de urbanización— realizar instalaciones y construcciones (que no tengan el carácter legal de edificación) necesarias para el uso y disfrute del suelo conforme a su naturaleza o, incluso y por atribuirle edificabilidad para uso o usos determinados, edificaciones en unidades aptas al efecto, el ejercicio del ius aedificandi comporta, en la forma que determine la legislación sobre dicha ordenación, los siguientes deberes: a) Costeamiento y ejecución de las obras y los trabajos necesarios para conservar el suelo y su masa vegetal en el estado legalmente exigible o para restaurar dicho estado, en los términos previstos en la normativa que sea de aplicación. b) Realización de las prestaciones patrimoniales establecidas, en su caso, para legitimar usos privados del suelo no vinculados a su explotación primaria. c) Costeamiento y, en su caso, ejecución de las infraestructuras de conexión de la instalación, la construcción o la edificación con las redes generales de servicios y entregarlas a la Administración competente para su incorporación al dominio público cuando deban formar parte del mismo. – Suelo urbanizado (art. 9.1 TRLdS08). En el suelo en situación básica de suelo urbanizado que tenga atribuida edificabilidad, el deber de uso supone el de edificar en los plazos establecidos en la normativa aplicable. 330 Luciano Parejo Alfonso Gracias a la regulación por la LES (complementada por el Real Decreto-Ley 8/2011), completando el TRLdS08, de las condiciones que, para su sostenibilidad, debe reunir el medio urbano, se ha precisado —cara a la rehabilitación del parque de edificios existente y, en especial, el de uso residencial— el deber legal general de mejora, en los términos ya expuestos. El objeto de las acciones de rehabilitación de edificios residenciales y viviendas (art. 111.1 LES) no es otro, en efecto, que la realización (en la forma, términos y plazos legalmente previstos y en virtud de orden administrativa de ejecución) de obras de mejora —en construcciones o edificios afectados por un programa, plan o instrumento legal de rehabilitación de viviendas aprobado y en vigor— que sirvan para garantizar los derechos reconocidos por Ley a las personas, especialmente las que padezcan alguna discapacidad, o vengan impuestas por normas legales sobrevenidas por razones de seguridad, adecuación de instalaciones y servicios mínimos, reducción de emisiones e inmisiones contaminantes de cualquier tipo y las necesarias para reducir los consumos de agua y energía. Como es natural, la rehabilitación de edificios y viviendas (así como también la renovación urbana que ya conocemos) inciden en la propiedad del suelo perteneciente a la ciudad, por lo que el marco legal establecido por la LES opera como garantía de la igualdad en el ejercicio de las facultades y el cumplimiento de los deberes inherentes a la propiedad del suelo, salvando los hasta ahora estrechos límites impuestos por la perspectiva tradicional de la regulación del contenido del deber de mejora y rehabilitación propia de cada situación dominical estatutaria en suelo perteneciente al medio urbano. Dicha perspectiva tradicional no se abandona, sin embargo, del todo, ya que la regulación legal se traduce en un mero complemento de la escueta mención que el artículo 9.1 TRLdS08 hace al deber de mejora con las siguientes reglas (art. 111.1 y 3 LES): a) La habilitación a la AP (la que sea competente) para ordenar, en la forma, los términos y plazos que establezca la legislación aplicable (autonómica), la realización de las indicadas obras de mejora hasta el importe máximo del deber legal (esta última referencia supone una laguna en la función de garantía, toda vez que la determinación del límite del deber legal sigue entregado a la legislación autonómica al estar vinculado al de conservación). Las órdenes que se dicten comportan (al igual que la aprobación de los planes y programas que apliquen) la declaración de utilidad pública o del interés social a los efectos de la expropiación forzosa de bienes y derechos que fuera necesaria. b) La afectación real, directa e inmediata, por determinación legal, de las fincas constitutivas de elementos privativos de regímenes de propiedad La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 331 horizontal o de complejo inmobiliario, cualquiera que sea su propietario, al cumplimiento del deber de costear las obras. c) El acceso de la anterior afección al Registro de la Propiedad mediante nota al margen de la inscripción de dominio, con constancia expresa de su carácter de garantía real y con el mismo régimen de preferencia y prioridad establecido para la afección real al pago de cuotas de urbanización en las actuaciones de transformación urbanística. Para la efectividad de la regulación así sumariamente expuesta, se articula aún una serie de medidas concretas que, en lo que interesa, cubren un amplio espectro de objetos y, concretamente los siguientes: 1. El otorgamiento de cobertura a una gestión ágil y eficaz de las acciones concretas (art. 110.5 LES). Se habilita, en efecto, para, cuando se den las condiciones necesarias al efecto, diseñar —en el extremo para cada edificio y mediante convenio— el “traje” de la gestión de la ejecución privada por empresas que, individualmente o agrupadas y sustituyendo a la propiedad del inmueble, asuman la realización a su costa de la totalidad de las obras a cambio de la cesión de parte determinada del edificio rehabilitado. 2. La extensión a los programas de rehabilitación y las órdenes de ejecución de obras de mejora de la declaración tácita de la utilidad pública o, en su caso, el interés social, a los efectos de la expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su ejecución (art. 11.1, párr. 2º LES). 3. La ampliación a las operaciones de rehabilitación de edificios del derecho de realojo previsto en el TRLdS08 (art. 110.3 LES). A los usuarios de viviendas o locales, por cualquier título, en edificios en que se realicen obras de rehabilitación en elementos o servicios comunes que les impidan el uso de unas u otros, se les atribuye el derecho al realojo en otra vivienda o el uso de otro local que esté disponible en el propio edificio o en edificios colindantes o cercanos, y, en su defecto, a una compensación económica que cubra el daño causado. 4. La facilitación de las obras de rehabilitación mediante modificación, modulación o excepción de diferente legislación, incluida la civil (arts. 111.2, 4, 5 y 6 LES y 20 del Real Decreto-Ley 8/2011). A las obras de rehabilitación se les confiere, por de pronto y a los efectos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, el carácter de necesarias que deben ser obligatoriamente costeadas por los propietarios de la correspondiente comunidad o agrupación de comunidades y a las que no son de aplicación las reglas del artículo 17 de dicha Ley, 332 Luciano Parejo Alfonso debiéndose limitar el acuerdo de la Junta correspondiente a la distribución de la derrama pertinente y la determinación de los términos de su abono. Sin embargo, esta regla tiene una excepción: la del supuesto en que los ingresos anuales de la unidad familiar a la que pertenezca alguno de los propietarios que formen parte de la comunidad inferiores a 2,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), salvo que las subvenciones o ayudas públicas a las que dicha unidad familiar pueda tener acceso haga que el coste anual repercutido de las obras que le afecten, privativas o en los elementos comunes, no exceda del 33% de dichos ingresos anuales. A ello se suman, también en relación con el régimen de la propiedad horizontal, las siguientes reglas: – La ocupación de elementos comunes del edificio o el complejo inmobiliario privado por obras e instalaciones de rehabilitación no requiere el consentimiento ni de los propietarios integrantes de la comunidad correspondiente o de esta última en el primer caso, ni de las comunidades integrantes de la agrupación de las comunidades en el caso del complejo inmobiliario. – La ocupación de aquellas partes de pisos o locales de edificios destinados predominantemente a uso de vivienda y constituidos en régimen de propiedad horizontal que sea indispensable para la instalación de servicios comunes que, siendo legalmente exigibles, esté prevista en planes, programas o instrumentos de rehabilitación y, en todo caso, el de ascensor, se declara legalmente necesaria para su expropiación en beneficio de la correspondiente comunidad de propietarios o agrupación de éstas, siempre que: i) resulte inviable técnica o económicamente cualquier otra solución; y ii) quede garantizado el respeto de la superficie mínima y los estándares exigidos para locales, viviendas y espacios comunes de los edificios. Directamente dirigidas a hacer posible, por razón de espacio, las obras correspondientes, están, de otro lado, las siguientes disposiciones: – La ocupación de las superficies de espacios libres o de dominio público indispensable para la instalación de servicios comunes que, siendo legalmente exigibles, estén previstos en planes, programas o instrumentos de rehabilitación y, en todo caso, el de ascensor, se declara, causa suficiente para su desclasificación y, en su caso, desafectación y enajenación posterior a la comunidad o agrupación de comunidades de propietarios correspondiente, siempre que resulte inviable técnica o económicamente cualquier otra solución y queden garantizados el respeto de la superficie mínima y los estándares exigidos para espacios La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 333 libres y dotaciones públicas, así como la funcionalidad del dominio público, en los casos en que se trate de la ocupación de cualquiera de los espacios citados. – La ocupación de suelo por las instalaciones del ascensor (p. ej. vestíbulos, descansillos y acceso a viviendas), así como del subsuelo y vuelo correspondientes, objeto de la desclasificación como espacio libre y, en su caso, desafectación del dominio público según acaba de señalarse, no es computable en ningún caso a efectos del volumen edificable ni de distancias mínimas a linderos, otras edificaciones o la vía pública. 2. LOS PRINCIPALES ELEMENTOS BÁSICOS DE LOS SISTEMAS AUTONÓMICOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA 2.1. La potestad de planeamiento urbanístico y los acuerdos (convenios urbanísticos) en la materia La función pública de ordenación urbanística se declara insusceptible de transacción (art. 3.1 TRLdS08) cumpliendo la remisión que, al efecto, hace el artículo 88 LRJPAC a la legislación sectorial. Esto no quiere decir, sin embargo, que ya no sean posibles, en el desarrollo de la actividad urbanística por las AAPP competentes, los llamados convenios urbanísticos; significa sólo: – La admisión limitada de los convenios llamados “de planeamiento”, puesto que únicamente pueden ser preparatorios y no vinculantes (por si mismos) de las decisiones unilaterales de ordenación de la AP competente (lo que significa que quedan proscritos absolutamente los convenios de planeamiento, preparatorios o no, que vinculen o condicionen de cualquier manera la soluciones de ordenación o la aprobación del planeamiento). – La plena admisión, sin embargo, de los convenios llamados “de gestión” o referidos exclusivamente a la actividad de ejecución (ya que éstos han de partir y aplicar la ordenación establecida), pero con el importante y lógico límite establecido en el artículo 16.3 TRLdS08: no pueden establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni mas gravosas de las que procedan legalmente en perjuicio de los propietarios afectados (mientras alguno de ellos no sea parte en el convenio, pues los derechos patrimoniales son renunciables, de modo que, si todos los propietarios son parte, nada obsta al establecimiento de obligaciones o prestaciones distintas o más gravosas de las legales). De modo que toda cláusula que contravenga esta prohibición es nula de pleno Derecho. 334 Luciano Parejo Alfonso 2.2. La formulación, aprobación y gestión de la ejecución de instrumentos urbanísticos El ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico es uno de los objetos de la legislación urbanística, pero la regulación que ésta establezca debe respetar un conjunto de prescripciones legales dirigidas a asegurar la corrección y viabilidad de dicho planeamiento y la posición del ciudadano (comprendido el propietario de suelo y el promotor de actuaciones de transformación), así como a reforzar la seguridad jurídica y la eficacia de la actuación de los poderes públicos en la materia. Son, en síntesis, las que se exponen a continuación (arts. 11 y 15 y disposición adicional 9ª de modificación de la LrBRL). 2.2.1. Reglas comunes relativas a la documentación del proceso de ordenación El marco legal estatal supone, por lo que hace a la formulación y tramitación de los instrumentos de planeamiento, la imposición de los siguientes requerimientos documentales: 1ª. Inclusión preceptiva en todo expediente que tenga por objeto una alteración de la ordenación urbanística que: i) no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de planeamiento (es decir: suponga sólo una modificación —no una revisión— del planeamiento); e ii) incremente la edificabilidad o la densidad o modifique los usos del suelo de documento que acredite la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a la iniciación del expediente, según conste en el registro o instrumento utilizado a los efectos de notificaciones a los interesados. 2ª. Inclusión preceptiva en la documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización de un informe de sostenibilidad económica [con ponderación en él de: i) el impacto de la actuación en las Haciendas públicas afectadas por las infraestructuras y los servicios previstos; y ii) la suficiencia y adecuación del suelo dedicado a usos productivos]. 3ª. Obligación de inclusión, en los informes de sostenibilidad ambiental de los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, de un mapa de riesgos naturales del ámbito correspondiente. 4ª. Exigencia de compleción de la documentación expuesta al público durante la información pública e inclusión en ella de un resumen ejecutivo que permita al ciudadano hacerse idea de en que medida le afectaría la ordenación proyectada caso de aprobarse. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 335 2.2.2. Reglas comunes relativas al procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento La Ley estatal extiende a este campo la lógica del procedimiento administrativo común mediante la siguientes reglas: 1ª. Preceptividad de la regulación por la legislación de ordenación territorial y urbanística de los supuestos en que el impacto de una actuación de urbanización obliga al ejercicio de forma plena (revisión del planeamiento) de la potestad de ordenación del municipio o ámbito territorial superior en que se integre por tener la actuación efectos significativos sobre el medio ambiente más allá de su propio ámbito. 2ª. Preceptividad del sometimiento a trámite de información pública, por el plazo mínimo previsto por la legislación sobre procedimiento administrativo común, de la totalidad de los instrumentos de planeamiento territorial y urbanístico y de ejecución de éste (incluidos los llamados convenios urbanísticos) y, además y cuando incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones (incluidas sus zonas de protección) afectos a la defensa nacional, a informe vinculante de la AGE con carácter previo a la aprobación. 3ª. Preceptividad de la evaluación ambiental de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, sin perjuicio de la evaluación del impacto de los proyectos que se requieran para su ejecución. 4ª. Obligación de publicación telemática de los anuncios de información pública y de los actos de trámite que sean relevantes. 5ª. Preceptividad, en la fase de consultas y en caso de instrumentos relativos a actuaciones de urbanización, de informe —determinante— de las AAPP hidrológica, costas, carreteras e infraestructuras afectadas. Con relación al informe de la AP hidrológica, la jurisprudencia viene destacando, con base en este precepto, que su carácter determinante implica: i) su necesidad para que el órgano que ha de resolver se forme criterio y; ii) su valor reforzado o de singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión, con la consecuencia del deber del órgano competente para resolver de esmerarse en la motivación caso de apartarse del mismo; de suerte que, aunque no pueda caracterizarse formalmente como vinculante, se aproxima sustantivamente a este carácter (pues la posibilidad de apartarse motivadamente del mismo no es absoluta ni incondicionada, al poder sustentarse solo en consideraciones propias del legítimo ámbito de actuación y competencia del órgano decisor (todo lo cual acaba acercándolo a su caracterización por la legislación de aguas como vinculante) [SsTS de 28 de marzo de 2010; 24 de abril de 2012; y 23 de marzo de 2013]. 336 Luciano Parejo Alfonso 6ª. Responsabilidad patrimonial de la AP correspondiente por el solo hecho del incumplimiento del deber de resolución expresa dentro del plazo máximo legal establecido al efecto en los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o ejecución urbanística, con fijación de la indemnización a satisfacer en el importe de los gastos en que se haya incurrido para la presentación de las solicitudes (con la única excepción de los casos en que juegue el silencio positivo, es decir, en sentido aprobatorio del correspondiente procedimiento). 7ª. Imposición del juego del sentido aprobatorio del silencio administrativo (como garantía de la autonomía local) en los procedimientos de instrumentos de ordenación urbanística iniciados de oficio por AP no competente para la aprobación definitiva (pero si para la instrucción hasta dicho momento). 2.2.3. Reglas comunes sobre publicación y publicidad Dada la inevitable dimensión normativa de los instrumentos de planeamiento, la Ley estatal establece, teniendo en cuenta la peculiaridad de éstos, las siguientes reglas: 1ª. Preceptividad de la publicación de todos los instrumentos de planeamiento territorial y urbanístico y de ejecución de éste (incluidos los llamados convenios urbanísticos): i) en la forma y con el contenido previstos en las Leyes; y ii), además y por medios electrónicos, el contenido actualizado de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en vigor. La doctrina constitucional tiene declarado, en efecto, que la exigencia de publicación es una decisión básica de competencia exclusiva del Estado ex art. 149.1.18 CE, y, por lo que hace a los actos locales, conditio iuris de su eficacia erga omnes vinculada al principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE que demanda de suyo un tratamiento común y uniforme en todo el territorio solo garantizable por el legislador estatal (SsTC 233/1999, de 16 de diciembre; y, para el planeamiento urbanístico, 61/1997, de 20 de marzo). Tomando pie en todo caso en esa doctrina, la jurisprudencia contencioso-administrativa sostiene, de modo constante, la sujeción de los planes urbanísticos, en tanto que disposiciones de carácter general, al principio de publicidad [SsTS de 14 de julio de 2010 (rec. de casación 3924/2006); 14 de octubre de 2010 (rec. de casación 3924/2006); 11 de abril de 2011 (rec. de casación 2088/2007); y 22 de marzo de 2012]; siendo la publicación requisito no de validez sino de eficacia [SsTS de 25 de mayo de 2000 (rec. de casación 8443/1994); y 16 de octubre de 2009 (rec. de casación 3850/2005)]. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 337 2ª. Deber de las AAPP competentes de tener a disposición de los ciudadanos que lo soliciten copias completas de los instrumentos de ordenación territorio y urbanística vigentes en su ámbito territorial y de los convenios urbanísticos. 2.2.4. Reglas comunes sobre control y eficacia de la gestión urbanística El marco legal estatal impone a las AAPP competentes en la gestión de la ordenación urbanística, por último, el deber de elevar al órgano que corresponda de entre sus órganos colegiados de gobierno —con la periodicidad mínima que fije la legislación pertinente— un informe de seguimiento de la actividad de ejecución urbanística de su competencia (informe, que es obligatorio en los Municipios que cuenten con Junta de Gobierno y en cuantos otros así lo disponga la legislación aplicable); informe que debe contemplar al menos la sostenibilidad ambiental y económica considerada a la hora de establecer el planeamiento. Por ello mismo, este informe puede (si cumple los requisitos precisos) surtir los efectos propios del seguimiento exigido por la legislación medioambiental de evaluación de los efectos de planes y programas. 3. LA ADECUACIÓN, MEDIANTE REGLAS COMUNES, DE LAS INSTITUCIONES GENERALES RELEVANTES EN EL URBANISMO 3.1. Introducción El marco legal estatal regula conjuntamente, en su título IV, la expropiación forzosa y la responsabilidad civil o patrimonial de las AAPP por razón de la política de ordenación territorial y urbanística, pero aborda también, a continuación (capítulo I del título V), las instituciones, indudablemente emparentadas con la expropiación forzosa (vía función social de la propiedad), de la venta y sustitución forzosas. Como se ha destacado en la doctrina (A. Menéndez Rexach) estas últimas técnicas de venta (del suelo) y sustitución (en el ius aedificandi) forzosas tienen un efecto materialmente expropiatorio. Reciben, sin embargo, un tratamiento legal diferenciado porque, como señala el propio legislador en los apartados VI y VII del preámbulo del texto legal, mientras la expropiación y la responsabilidad son instituciones de garantía de la integridad patrimonial de los ciudadanos, las de la venta y la sustitución forzosas son medidas legales para garantía del cumplimiento de la función social de propiedad (prevista en el art. 33.2 CE). La comprensión adecuada de la nueva regulación legal de las instituciones y medidas aludidas requiere recordar el novedoso planteamiento en que descansan y cuyos dos ejes fundamentales son, de un lado, el status general-mínimo común 338 Luciano Parejo Alfonso denominador del ciudadano y, de otro lado, el código fundamental de toda la acción pública con relevancia territorial. Este planteamiento no solo no supone disminución de la atención prestada a la regulación del derecho de propiedad del suelo, sino que posibilita, por el contrario, un tratamiento legal de la institución adecuado a su perfil propio, es decir, no contaminado por la perspectiva indebida de su puesta al servicio de la transformación urbanística mediante la urbanización. Esta perspectiva ha venido distorsionando, en efecto, la interpretación de la legislación urbanística desde 1956, al superponer a ésta una imagen metalegal del proceso de ejecución del planeamiento urbanístico. De esta suerte, puede decirse que el TRLdS08 establece la regulación del derecho de propiedad del suelo más garantista en la historia legislativa desde 1956 que, además, opera como verdadero puente entre el Cc (arts. 348 a 352) y la legislación urbanística autonómica. 3.2. La propiedad del suelo Sobre el trasfondo de la neta separación del régimen de la propiedad del suelo y el de las actuaciones urbanísticas, para aquel régimen resulta —de los artículos 7 y 8, en relación con el artículo 6, todos ellos del TRLdS08— lo siguiente: 1. La recuperación y reafirmación del carácter estatutario del régimen de la propiedad del suelo, cuya integración se produce —en el contexto del marco legal estatal (el TRLdS08, que enlaza con el Cc; por tanto, conjuntamente por éste y aquél)— por la Ley de ordenación territorial y urbanística de la correspondiente CA y, en virtud y conforme a ella, por el conjunto de planes que compongan el sistema de instrumentos de ordenación que ésta prevea (normalmente planes) y del cual resulta sin más (como efecto legal) la vinculación del suelo a concretos destinos en los términos asimismo dispuestos por la referida legislación autonómica. Quiere decirse que la delimitación del contenido del derecho de propiedad a que se refiere el artículo 33.2 CE, es decir, de dicho derecho como institución y, por tanto, en el plano propio del Derecho objetivo (que no en el del artículo 33.3 CE: el de los concretos bienes y derechos subjetivos en tanto que situaciones individualizadas debidamente constituidas conforme a y por ello protegidas por dicho Derecho objetivo) tiene lugar en dos fases o momentos: – El primero, que es en el que opera el marco legal general-estatal, trae a este campo el elenco de facultades determinado por el Cc —uso, disfrute y explotación, así como disposición— para precisar que se refieren al suelo (concepto que engloba la superficie en rasante, el subsuelo y el vuelo; art. 8.2 TRLdS08), sea natural o construido, conforme no solo a su estado real y características objetivas en cada momento, sino también La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 339 —enlazando con la ordenación territorial y urbanística— su clasificación y calificación y destino según ésta. Lo que se corresponde con un paralelo elenco de deberes básicos. De esta suerte, el marco legal estatal, sin dejar de cumplir la función de garantía que le corresponde, respeta el espacio decisional que le corresponde a la CA en la delimitación, desde su función social (art. 33.2 CE), del contenido del derecho de propiedad del suelo. – El segundo (al que remite el anterior) está presidido por las técnicas autonómicas de vinculación de superficies o terrenos concretos a destinos y, a su través, al pertinente régimen jurídico estatutario (hasta ahora y en todos los casos, la clasificación y la calificación urbanísticas del suelo). Es en esta fase cuando la ordenación territorial y urbanística, en la condición de regulación del suelo conforme al interés general que le asigna el artículo 47 CE, ultima la delimitación del contenido del derecho de propiedad del suelo según su función social (art. 33.2 CE) en términos urbanísticos. Y lo hace asignando concreto alcance a las facultades y los correlativos deberes que lo integran. Como quiera que toda la anterior operación se desarrolla, como se ha advertido, en el plano del Derecho objetivo, las facultades y los deberes así precisados lo son al margen de cualquier concreta situación individualizada y esfera patrimonial de sujeto alguno. Por ello puede el TRLdS08 cerrar el régimen estatutario de la propiedad del suelo con la regla conforme a la cual la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística no equivale a integración de la misma (que aún no es “edificación”) en el contenido del derecho de propiedad del suelo. Lo que es lógico, porque las facultades de uso, disfrute y explotación ínsitas en las situaciones individualizadas constituidas y protegidas en términos de propiedad privada tienen como presupuesto lógico la existencia del bien (en este caso la edificación) que tienen por objeto. Recuérdese que, por ello, tales facultades se reconocen con carácter general en relación con el estado y características objetivas en cada momento del suelo. De ahí la necesidad de la “patrimonialización” de la edificabilidad (bien inmueble construido en potencia), es decir, la realización efectiva de ésta, lo que vale decir su conversión (mediante el proceso constructivo correspondiente) en edificación o edificio (conversión que se condiciona naturalmente al cumplimiento de los correspondientes deberes). El marco legal sirve, por tanto, de puente entre la regulación general contenida en el Cc y la legislación autonómica competente constitucionalmente para delimitar el contenido urbanístico (facultades y deberes) del derecho de propiedad del suelo por relación a su destino (función social). Y para ello: 340 Luciano Parejo Alfonso a) Define (art. 8 y 9 TRLdS08) el contenido general de la propiedad como núcleo indisponible respecto del cual a la legislación administrativa aplicable (en particular la de ordenación territorial y urbanística) corresponde la determinación de su alcance (efecto de delimitación). Ese núcleo está formado tanto por facultades (que se especifican en los términos que inmediatamente se precisarán), como por deberes de dedicación a los usos no prohibidos, conservación en las condiciones debidas y rehabilitación y mejora exigibles. b) Y determina el objeto del derecho según su posible configuración jurídica, diferenciando [arts. 17.1; 6, c) y 8.1, b) TRLdS08] la finca (jurídicocivil y, en su caso registral) de: i) la parcela (en las clases de suelo susceptibles de transformación urbanística o en las que ésta ha tenido ya lugar correctamente); o ii) la unidad apta para la edificación (en la restante o restantes clases de suelo; en particular en el suelo generalmente denominado suelo rústico o no urbanizable). Las precisiones que quedan hechas son importantes para entender el sistema de valoración del suelo establecido luego por el propio TRLdS08: en la etapa de mera clasificación-calificación del suelo urbanizable (pero aún no urbanizado) o edificable (pero aún no edificado), lo único que hay es plusvalía potencial generada por decisiones normativas públicas y no imputable al propietario del nudo suelo. En el ámbito del tráfico jurídico-público (expropiación) esa plusvalía potencial no puede valorarse sino como lo que es (lo que todavía no ha alcanzado el estado del ser no puede ser tenido como tal, no puede justipreciarse como bien o derecho patrimonial consolidado, pues es mera expectativa). Lo que se entiende sin perjuicio de lo que pueda ocurrir obviamente en el campo del tráfico jurídico-privado gobernado por el mercado, el cual es muy libre para formar los precios a partir de los elementos capaces de incidir en ellos (con entera independencia de que el comportamiento en el mercado pueda incurrir en la especulación que el artículo 47 CE obliga expresamente a impedir). 2. Teniendo en cuenta la precedente integración del contenido del derecho de propiedad del suelo, desde el marco legal estatal se garantiza la regulación por la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística de: i) El derecho del propietario a realizar el o los actos constructivos o edificatorios correspondientes (obviamente bajo la condición legal del cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda), cuando la referida ordenación que ultime el régimen estatutario atribuya edificabilidad para uso o usos determinados y se cumplan los requisitos y condiciones establecidos exigibles, posibilitando de esta forma la directa edificación de los terrenos definidos como La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 341 unidad apta al efecto, es decir, en el caso de que las determinaciones de edificabilidad y uso efectivamente asignadas puedan ser directamente aplicables (y, por ello, la edificación realizable y el uso desarrollable), bien sea desde el principio (así, en suelo destinado a la urbanización o urbanizable y en suelo no urbanizable o rústico ordinario), bien sea tras la terminación de la prevista transformación urbanística del suelo (su urbanización para la generación precisamente de las unidades-parcelas edificables). Es decir: el marco legal estatal garantiza al propietario (a título de condición básica de igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad) el ius aedificandi [arts. 6, c) y 8.1, b) TRLdS08]. ii) La comprensión en las facultades del propietario de suelo, además del derecho de iniciativa (junto o no, en igualdad de condiciones o no con el que no lo sea) le corresponda igualmente (en ejercicio de la libre empresa, es decir, no como deber inherente al derecho de propiedad) para el ejercicio de la actividad misma de ejecución de la correspondiente actuación urbanizadora (de no quedar ésta reservada a la AP y con previa facultad de consulta a ésta al respecto), de la facultad de participar en todo caso en aquella actividad de ejecución en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación, cuando, por el contrario y conforme siempre a la ordenación territorial y urbanística, la aplicación del estatuto de la propiedad (edificabilidad para uso determinado y, por tanto, la realización de aquélla sobre una parcela-solar) requiera la realización previa de una actuación de transformación del suelo. Es decir: garantiza al propietario (a título de condiciones básicas del ejercicio del derecho de propiedad y, en su caso, del de libre empresa apoyado en aquél) la participación en la actividad de ejecución en régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas y el derecho a concurrir a la habilitación para el desarrollo de la actividad de ejecución misma en los términos (libre concurrencia, derecho especial o derecho exclusivo, según proceda) de la aludida legislación autonómica (arts. 6 a) y b) y 8, párr. 2º, c) TRLdS08]. Debe destacarse cómo la separación del régimen de la propiedad del suelo y el de las transformaciones urbanísticas de éste posibilita una correcta determinación del primero desprovista de la carga distorsionante de la urbanización. Con un resultado plenamente garantizador de la propiedad del suelo, ya no lastrable por un deber de urbanización (en el seno de una agrupación forzosa o corporación pública transitoria de propietarios) difícilmente reconducible constitucionalmente a la operación de mera delimitación por la función social de su contenido institucional propio y característico. La prueba de la mayor garantía la ofrece la traducción por primera vez del derecho de participación en la ejecución de la actuación urbanizadora en un derecho 342 Luciano Parejo Alfonso a ser indemnizado por su valor en caso de impedimento o alteración de las condiciones de su ejercicio (modificación de los usos o reducción de la edificabilidad) por disposición, acto o hecho que surta efectos antes del inicio de la actuación y del vencimiento de los plazos para el ejercicio del derecho de participación (incluso después si, no concurriendo incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio mismo del derecho, la ejecución no se hubiera llevado a cabo por causas imputable a la AP) [art. 25 TRLdS08]. Estableciéndose el valor de este derecho por relación al de la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción pública y determinada por la legislación urbanística dentro del marco legal estatal. 3.3. La expropiación forzosa El TRLdS08 contiene pocas novedades en materia de expropiación forzosa por razón de urbanismo. Las principales que introduce consisten: a) En la nueva regulación que hace de la reversión y la retasación en su artículo 34. Y b) En la modificación del artículo 43.2 LEF (disp. ad. 5ª). 3.3.1. Depuración del sistema de fuentes en la materia El artículo 29.1 TRLdS08 viene a despejar definitivamente los problemas interpretativos que venía planteando la integración, en sede aplicativa, del ordenamiento aplicable. Pues fija de modo claro el sistema de fuentes: el ejercicio de la potestad expropiatoria, aunque persiga desde luego las finalidades previstas en la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística, ha de realizarse siempre de conformidad con el propio TRLdS08 y la LEF (ambas: Ley especial y general en la materia forman, así, “bloque”). 3.3.2. Aplicación de la institución: declaración de la utilidad pública o el interés social, beneficiarios de la expropiación y supuestos de ésta A tenor del artículo 29 TRLdS08, la expropiación por razón de la ordenación territorial y urbanística puede aplicarse para las finalidades que prevea la legislación reguladora de dicha ordenación, comportando la aprobación de los instrumentos de la misma —cuando habiliten para su ejecución y ésta deba producirse por expropiación— la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos correspondientes, teniendo la consideración de beneficiarios las personas naturales o jurídicas subrogadas en las facultades del Estado, las CCAA o las AALL. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 343 De incluirse, entre dichos bienes, alguno que sea de dominio público cuyo destino urbanístico sea distinto del que motivó su afectación o adscripción al uso general o a los servicios públicos, debe procederse bien a la pertinente mutación demanial, bien, en su caso, a la desafectación. Caso especial es el de las vías rurales y urbanas comprendidas en la superficie objeto de expropiación: a) Las rurales se entienden de propiedad municipal, salvo prueba en contrario. b) Y las urbanas que desaparezcan se entienden transmitidas de pleno derecho al organismo expropiante y subrogadas por las nuevas que resulten de la ordenación urbanística. Aunque se mantiene así la ubicación sistemática (que procede de la legislación anterior) de esta importante determinación, que se refiere, en realidad, a un efecto propio de los planes en cuanto normas jurídicas (como ha destacado A. Menéndez Rexach), el marco legal introduce las siguientes innovaciones: a) Se refiere ya no solo a los planes, sino genéricamente a los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística que determine su legislación reguladora. De esta forma, no solo se evita toda predeterminación de las técnicas que pueda emplear el legislador autonómico para integrar sucesivamente aquella ordenación, sino que se consigue la comprensión por la regla de todas esas técnicas con entera independencia de su denominación y concreta configuración legal. b) Pero al propio tiempo el radio de acción de la regla misma experimenta una clara acotación, pues la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial o urbanística solo conlleva ya la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación cuando, conforme a la legislación autonómica, dichos instrumentos: i) habiliten para el desarrollo de la actividad de ejecución; y ii) ésta deba (se entiende en los términos del propio instrumento de que se trate) producirse por expropiación. De otro lado, aunque se mantiene la supresión de la lista que de los supuestos expropiatorios por razón de urbanismo que quedó afectada por la declaración de inconstitucionalidad efectuada por la STC 61/1997, de 20 de marzo, en el TRLdS08 persiste una cierta enumeración subyacente a través de la regulación de la reversión (art. 34) y de la función social y la gestión del suelo (art. 36). 3.3.3. Justiprecio Los criterios de valoración del suelo son de aplicación universal. El TRLdS08, recogiendo previsiones legales anteriores, pero introduciendo, además, una novedad (solo aparente, como se verá), prescribe (art. 30.1): 344 Luciano Parejo Alfonso a) En primer lugar, que el justiprecio de los bienes y derechos expropiados ha de fijarse conforme a los criterios de valoración contenidos en ella misma; criterios, que no son otros que los establecidos en el título III del texto legal, cuyo artículo 21.1, b) delimita así su ámbito de aplicación: las valoraciones del suelo, las instalaciones, construcciones y edificaciones y la de los derechos constituidos sobre o en relación con ellos se rigen por el TRLdS08 cuando tengan por objeto, entre otros, la fijación del justiprecio en la expropiación, cualquiera que sea la finalidad de ésta y la legislación que la motive. De donde se sigue que la universalidad de los criterios de valoración está referida estrictamente a los bienes y derechos expresados. b) En segundo lugar, que la fijación del justiprecio tiene lugar mediante expediente individualizado o por procedimiento de tasación conjunta. c) Y, finalmente y como novedad (calificable así solo por traerse aquí la regla y formularse ésta con carácter general, no por ser ella misma novedosa), que el justiprecio puede satisfacerse en especie en caso de acuerdo con el expropiado. El legislador actual ha querido, además, despejar cualquier duda sobre el juego efectivo y exclusivo de los criterios de valoración propios en el ámbito antes acotado ante las dudas que persistían sobre la vigencia del artículo 43 de la LEF y, por tanto, sobre la operatividad de la “libertad estimativa” también en el referido ámbito de aplicación por efecto de la jurisprudencia contencioso-administrativa en materia expropiatoria apoyada en la vaguedad de la fórmula empleada por la legislación estatal anterior, mediante la derogación de todos los preceptos sobre valoración contenidos en la LEF. Para ello ha añadido a las anteriores prescripciones, en su disposición adicional quinta, la modificación del artículo 43.2 de esta última, dejando claro ahora que el régimen estimativo previsto en el apartado primero del propio precepto legal no es de aplicación en ningún caso a las expropiaciones de bienes inmuebles (para la fijación de cuyo justiprecio ha de estarse exclusivamente ya al sistema de valoración previsto en la Ley reguladora de la valoración del suelo). Dada la claridad de la medida legislativa así adoptada para asegurar la integridad del sistema de valoración del suelo, la jurisprudencia viene declarando la aludida inaplicabilidad [SsTS de 24 de abril de 2012 (rec. de casación 2020/2009); 26 de septiembre de 2012 (rec. de casación 4967/2009); y 17 y 29 de octubre de 2012 (rec. de casación 5463/2009 y 6785/2009, respectivamente)]. 3.3.4. Procedimiento expropiatorio Ante la delimitación de la competencia autonómica en la materia de ordenación territorial y urbanística efectuada por la STC 61/1997, de 20 de marzo, ya La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 345 la Ley estatal anterior a la actual había abandonado toda pretensión de regulación del procedimiento expropiatorio. El mismo criterio mantiene obviamente el TRLdS08, pues la competencia del legislador estatal para la regulación procedimental se circunscribe estrictamente al procedimiento administrativo común. Queda fuera de su disposición, pues, cualquier regulación de los procedimientos, más que especiales concretos, en aquellas materias sustantivas en las que carezca de título competencial específico. Pues, como tiene establecido la doctrina del Tribunal Constitucional (SsTC 227/1988, de 29 de noviembre; 198/1991, de 17 de octubre; y 61/1997, de 20 de mayo), la competencia para la regulación de la dimensión procedimental acompaña, como accesoria, a la de regulación sustantiva de una materia, tenida así como principal. Y aquí se está ante una materia sustantiva (la ordenación territorial y urbanística) de la competencia autonómica, la cual atrae hacia sí (al tratarse de expropiaciones especiales) la relativa a la determinación u ordenación de los procedimientos que han de seguirse en la aplicación de la expropiación por razón de urbanismo. Ello no obstante, desde la justificación que proporciona el título referente al procedimiento común que ha de garantizar un tratamiento asimismo común de los ciudadanos ante las diversas AAPP, se mantiene (art. 30.1 TRLdS08) la referencia a las dos modalidades procedimentales de fijación del justiprecio (expediente individualizado y tasación conjunta). 3.3.5. Pago del justiprecio Dada la doctrina sentada en la STC 61/1997, de 20 de marzo, el legislador estatal se ha cuidado de precisar nuevamente, dado que el recurso a la fórmula no es infrecuente en la gestión urbanística, y como ya se ha adelantado al tratar del justiprecio (art. 30.1 TRLdS08), que el pago de éste en especie requiere el acuerdo con el expropiado. 3.3.6. Ocupación Como consecuencia también de la STC 61/1997, de 20 de marzo, la única regulación que contenía ya, en esta materia, la normativa previa a la actual era la relativa al levantamiento del acta de ocupación de cada una de las fincas afectadas por el expediente expropiatorio, su carácter de título inscribible y a los términos de la inscripción de la o las fincas afectadas en el Registro de la Propiedad. Esta ultima regulación ha pasado al artículo 31.1 TRLdS08, aunque con una novedad: la de establecimiento de una nueva fórmula de identificación, pues ha de producirse conforme a la legislación hipotecaria, la referencia catastral y la representación gráfica mediante un sistema de coordenadas. 346 Luciano Parejo Alfonso 3.3.7. Reversión Es ésta una de las técnicas incorporadas a la institución expropiatoria más controvertidas doctrinal e, incluso, jurisprudencialmente (SsTC 67/1988, de 18 de abril y 164/2001, de 11 de julio), por lo que no puede sorprender que también su regulación en el TRLdS08 sea uno de los extremos más controvertidos de éste. Para valorar esa regulación en sus justos términos, conviene tener presente la evolución del régimen de la reversión, que puede sintetizarse como sigue: – La fórmula de recuperación del bien vía adquisición preferente de la Ley de enajenación forzosa de 17 julio 1836, fue sustituida por la Ley de expropiación de 1879, estableciendo por primera vez el derecho de reversión, pero condicionando su operatividad a la decisión administrativa de no ejecutar la obra prevista. – La LEF supuso, sobre todo tras su modificación en 1999 por la Ley de ordenación de la edificación, un giro radical, al: i) establecer como principio general la procedencia de la reversión, salvo; ii) en dos supuestos, decantándose la jurisprudencia contencioso-administrativa, durante su vigencia y en el terreno urbanístico, por una interpretación favorable al juego de la reversión (SsTS de 20 de marzo de 2000 y 31 de enero de 2005). – La STC 166/1986, de 19 diciembre, dejó, sin embargo, sentado que la reversión no era una garantía de rango constitucional, sino de configuración legal, despejando así el panorama de la intervención del legislador ordinario en la materia. Sobre todo, si se tiene en cuenta la paralela jurisprudencia contencioso-administrativa constante (del Tribunal Supremo: véase STS de 26 de septiembre de 2012 y las en ella citadas) en el sentido de que el procedimiento reversional no es mera continuación del procedimiento expropiatorio, sino una específica invalidez sobrevenida por desaparición de la causa; jurisprudencia decisiva en cuanto a la normativa aplicable a la reversión y el momento del nacimiento del derecho a la misma para su ejercicio. – Ya en el ámbito específico urbanístico, la Ley 8/1990, primero, y el TRLS92, después, establecieron la exclusión del derecho de reversión en dos supuestos, manteniendo la Ley 6/1998 la regulación, aunque con algunas modificaciones. El TRLdS08 (art. 34) no ha introducido tanto novedades sustantivas dignas de ser resaltadas, cuanto más bien mejoras técnicas. Su regulación sigue articulada sobre el juego regla general-excepciones. Parte, en efecto, de la regla general de la reversión en caso de alteración del uso que motivó la expropiación de suelo La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 347 en virtud de modificación o revisión del instrumento de ordenación territorial y urbanística. La lista de las excepciones a esta regla general (improcedencia de la reversión) es, en lo fundamental, la suma de los supuestos ya previamente establecidos por el legislador, aunque ampliada y técnicamente depurada. Los supuestos excepcionales (no existencia de derecho de reversión) son ahora los siguientes: a) Implantación y mantenimiento efectivo del uso dotacional motivante de la expropiación durante ocho años o sustitución de dicho uso por otro igualmente dotacional público [art. 34.1.a TRLdS08]; supuesto, en el que no hay novedad. b) Expropiación para formación o ampliación de un patrimonio público de suelo, siempre que el nuevo uso sea compatible con los fines institucionales de éste [art. 34.1.b TRLdS08]. Hay aquí una nueva formulación, en positivo, del supuesto que venía planteando problemas para la efectividad del régimen de los patrimonios públicos de suelo. Su justificación, dado dicho régimen de los patrimonios públicos de suelo, se reconduce a la del supuesto anterior. c) Expropiación para la ejecución de una actuación de urbanización (se sobreentiende, por lo que luego se dirá, siempre que la ejecución tenga lugar efectivamente dentro de plazo, en su caso el legal de diez años) [art. 34.1.c TRLdS08]. Se trata (con nueva formulación) de un supuesto tradicional, que no hace sino confirmar legislativamente la correcta jurisprudencia contencioso-administrativa (correcta, por responder perfectamente a la lógica del ciclo de la función pública urbanística) según la cual en las actuaciones sistemáticas de urbanización su ejecución supone el cumplimiento de la causa de la expropiación (SsTS de 9 de abril de 2007 y 17 de julio de 2007). Alguna doctrina (A. Menéndez Rexach) se ha planteado ya si este supuesto puede dar lugar, en el marco diseñado por el TRLdS08, a la retasación. No parece que este planteamiento tenga verdadero fundamento, ya que —como se comprobará al tratar de ella— el juego de la retasación, que efectivamente está previsto, solo se produce fuera del ámbito de aplicación del supuesto examinado, es decir, mientras no haya concluido la ejecución de la urbanización. Por lo dicho se entiende que el supuesto tenga su reverso en el apartado 2, a) del propio artículo 34 TRLdS08, conforme al cual procede: – La reversión: cuando (y desde que) [letra a] se cumpla el plazo en que el legislador cifra (desde siempre) la duración máxima del ciclo de la ejecución urbanística, el de diez años (desde la expropiación), sin que la urbanización haya concluido. 348 Luciano Parejo Alfonso – La retasación (y ya no la reversión; lo que es una clara e importante novedad) cuando se alteren los usos o la edificabilidad del suelo en virtud de una modificación del instrumento de ordenación (no, pues, una revisión, que siempre excluye la reversión) y ello suponga un incremento de su valor conforme a los criterios aplicados en su expropiación. Se entiende que el supuesto acaba donde empieza el antes expuesto de exclusión de la reversión (el de conclusión efectiva y completa de la urbanización conforme a la ordenación que motivó la expropiación). Pero su estudio no procede ahora y se abordará una vez concluido el de la reversión. d) Expropiación por incumplimiento de los deberes o no levantamiento de las cargas propias del régimen aplicable al suelo conforme al propio TRLdS08 [art. 34.1,d)]. Se trata de una novedad, que contrasta con la previsión histórica de procedencia de la reversión a los cinco años. e) Segregación del suelo de su vuelo o subsuelo, con mantenimiento del uso dotacional público para el que fue expropiado o concurra también alguno de los anteriores supuestos de exclusión de la reversión [art. 34.3 TRLdS08]. Esta es otra innovación, que trae causa de la previsión del llamado “complejo inmobiliario” (art. 17.4 TRLdS08) sobre la base del destino por los instrumentos de ordenación territorial y urbanística (de acuerdo con su legislación reguladora) de superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público. En el complejo inmobiliario las superficies dedicadas a edificación de uso privado y las vinculadas al dominio público tienen el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del dominio público. f) Los restantes supuestos previstos en la LEF [art. 34.1,e) TRLdS08]. La convivencia con los hasta aquí examinados de estos supuestos, resultado de la modificación del artículo 54 LEF por la disposición adicional quinta de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, plantea problemas por su coincidencia en buena parte con los previstos en el actual TRLdS08. Donde no hay coincidencia, este texto legal incorpora las previsiones de la LEF a las operaciones expropiatorias por razón de urbanismo. Y donde tal coincidencia se da, debe otorgarse prevalencia a la regulación del TRLdS08 en tanto que Ley especial. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 349 3.3.8. Retasación Como ya se ha avanzado, el TRLdS08 utiliza la retasación, en el contexto de la regulación de los supuestos excluidos de la reversión, para otorgar dicho derecho a los propietarios expropiados en el curso de la ejecución de una actuación de urbanización, cuando, antes de ejecutarse ésta, se alteren los usos o la edificabilidad del suelo mediante una modificación (que no revisión) del correspondiente instrumento de ordenación territorial y urbanística, con resultado de incremento del valor del suelo conforme a los criterios aplicados en su momento en la expropiación. Es claro que hay retasación porque al no haber concluido la urbanización, ni haber transcurrido el plazo para ello, no ha lugar a la reversión conforme al artículo 34.1,c) y 2,a) TRLdS08. El supuesto descansa claramente en la reformulación y generalización de la regla que ya figuraba en legislación anterior, aunque circunscrita a la expropiación para la formación y ampliación de los patrimonios públicos de suelo, y obedece a una lógica concluyente: debe primar el interés general en la ejecución de la urbanización (por lo que no procede la reversión), pero al propio tiempo la actuación pública implica una lesión patrimonial (sobrevenida) al propietario en su día expropiado (por lo que procede indemnizarle: de ahí la retasación, que parece la fórmula más correcta, dentro de la lógica de la institución expropiatoria, de satisfacer el principio de indemnidad patrimonial). A los efectos de la gestión urbanística, a la retasación así dispuesta (cuya regulación no se ultima) se declaran aplicables las reglas que la propia Ley dedica a la reversión, incluida la del acceso al Registro de la Propiedad. Aunque en sede doctrinal se hayan alzado voces críticas con esta remisión a las reglas de la reversión, parece clara su oportunidad y su alcance limitado a extender dichas reglas en la medida en que hacen referencia a la gestión urbanística. Para entender la solución legal, ésta debe inscribirse en el contexto del régimen estatutario del derecho de propiedad ya expuesto. De este régimen forma parte el reconocimiento, desde el marco legal estatal, de la pertenencia al contenido del derecho de propiedad del suelo de la facultad de participación en la ejecución de las actuaciones de urbanización. De donde se sigue que, como modulación y complemento del sistema de valoración del suelo y al igual que sucede en el caso de impedimento o alteración (a la baja) de las condiciones de tal participación (en que procede la indemnización por el valor de la facultad o de la merma experimentada por ésta: art. 25 TRLdS08), en el caso de alteración al alza del valor del suelo como consecuencia de una simple modificación del mismo durante el proceso de su ejecución, procede igualmente extraer la consecuencia indemnizatoria correspondiente para que no quede defraudada la referida facultad de participación; consecuencia, que procede sin por ello afectar la realización del interés general cifrado en la ejecución efectiva del planeamiento modificado. Otra cosa es que la 350 Luciano Parejo Alfonso solución pueda producir un efecto real —sin duda benéfico— de desincentivación de las modificaciones puntuales del planeamiento no imperiosamente exigidas por el interés general. La regulación legal puede suscitar la duda acerca del alcance del derecho de retasación, es decir, si procede solo una vez (en la primera modificación puntual del planeamiento) o también en las eventuales sucesivas. Pero, en realidad, la duda solo se mantiene si se prescinde de la lógica del proceso urbanístico, que —según el binomio planeamiento previo-ejecución bifásica (urbanización-edificación)— hace de la ejecución un ciclo completo que se renueva de cada vez con el renovado ejercicio de la potestad de planeamiento. Desde esta perspectiva es claro que el derecho a la retasación permanece vivo mientras el ciclo de la ejecución no quede concluido. 3.4. La venta y sustitución forzosas El artículo 36 TRLdS08 trae al marco legal estatal de las políticas de ordenación territorial y urbanística las técnicas de la venta y la sustitución forzosas por incumplimiento de los deberes de edificación o rehabilitación previstos en el propio texto legal como integrantes de la propiedad del suelo. Y lo hace para determinar que tal incumplimiento habilita para, además de dicha venta o sustitución forzosa, la expropiación forzosa por incumplimiento de la función social de la propiedad, sin perjuicio de que la legislación de ordenación territorial y urbanística pueda prever otras consecuencias. La regla aquí importante es el límite que, para la legislación de ordenación territorial y urbanística, se establece en el apartado segundo del precepto legal: en la expropiación (así como también en la venta o sustitución forzosas) el valor de la propiedad del suelo no puede ser nunca minorado (sanción por incumplimiento de la función social) en un porcentaje superior al 50% de su valor total con arreglo a los criterios legales, correspondiendo la diferencia a la AP expropiante o actuante. 3.5. La valoración del suelo 3.5.1. Persistencia transitoria del régimen de valoraciones de la legislación anterior para el suelo clasificado como urbanizable (disp. trans.3ª TRLdS08) El nuevo régimen legal de valoraciones no se aplica (transitoriamente) a los terrenos que: La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 351 a) Al día 1 de julio de 2007 (disp. final 4ª TRLdS08) formaran parte del suelo clasificado como urbanizable e incluido en ámbitos delimitados para los que el planeamiento urbanístico en vigor estableciera ya en dicho momento las condiciones para su desarrollo (transformación urbanística). Y b) Siempre que en dicho momento no hubieran vencido ya los plazos para la ejecución de la correspondiente transformación urbanística; mientras ésta (la pertinente actuación) esté realizándose o ejecutándose y hasta su terminación (dentro de los plazos establecidos, es decir, sin que se produzca incumplimiento de ellos o, habiendo vencido dichos plazos, el incumplimiento se haya producido por causa imputable a la AP). Los terrenos en cuestión deben, pues, continuar valorándose, no obstante la entrada en vigor el indicado día de 2007 de las reglas de valoración actuales (y la aplicación de las mismas a todo expediente iniciado a partir de tal día) y por excepción (aplicando el principio de confianza legítima), conforme a las reglas establecidas en la Ley 6/1998, de 13 de abril (en su versión resultante de la Ley 10/2003, de 20 de mayo) y hasta el cese del período transitorio. 3.5.2. Ámbito de aplicación y criterios generales del nuevo sistema de valoración Las valoraciones se realizan en todo caso por lo dispuesto en la TRLdS08 (art. 21) y el RVS. Y además, y en todo lo no dispuesto por el bloque formado por ambas normas, por: a) Cuando tenga por objeto la verificación de las operaciones precisas para la ejecución de la ordenación urbanística y, en especial, la equidistribución (de beneficios y cargas), los criterios determinados por las Leyes de ordenación territorial y urbanística. b) En los restantes casos, por la legislación general de expropiación forzosa y de responsabilidad de las AAPP, según proceda. El régimen de valoraciones se aplica a (art. 21 TRLdS08): – El suelo, las instalaciones, construcciones y edificaciones y los derechos constituidos sobre o en relación con ellos. – Cuando tengan por objeto: i) la verificación de las operaciones de equidistribución de beneficios y cargas en la ejecución y en defecto de acuerdo de los sujetos afectados (a la fecha de iniciación del procedimiento de aprobación del instrumento correspondiente); ii) el justiprecio de todas las expropiaciones, urbanísticas o no (a la fecha de iniciación del expediente de justiprecio individualizado o de exposición al público del proyecto en la tasación conjunta); iii) la fijación del precio en la venta 352 Luciano Parejo Alfonso o sustitución forzosas (a la fecha de iniciación del procedimiento de declaración del incumplimiento del deber de edificar); iv) la fijación de la indemnización por responsabilidad patrimonial de la AP (a la fecha de entrada en vigor de la disposición o del comienzo de la eficacia del acto causante de la lesión). Sin perjuicio de los específicos a que seguidamente se hará alusión, las valoraciones deben efectuarse aplicando los siguientes criterios generales (art. 22 TRLdS08): A) Tratándose de suelo: a) Realización con referencia al pleno dominio, libre de toda carga, gravamen o derecho limitativo de la propiedad. En caso de existencia de cargas, la AP puede elegir entre fijar el justiprecio de cada uno de los derechos que concurran (para distribuirlo entre los titulares de cada uno de ellos) o valorar el inmueble en su conjunto y consignar el importe en el pertinente órgano judicial para que éste fije y distribuya la proporción entre los interesados. b) Con independencia de la causa de la valoración, el instrumento que la motive y atendiendo a la situación del suelo (en el caso de suelos destinados a infraestructuras y servicios públicos de interés supramunicipal —de nueva creación o previstos ya por la ordenación en vigor— la situación será la básica de los terrenos en que se sitúen o por los que discurran). B) Tratándose de edificaciones, construcciones o instalaciones, tasación: i) en el suelo rural, con independencia de los terrenos (siempre que se ajusten a la legalidad al tiempo de la valoración, sean compatibles con el uso o rendimiento considerado en la valoración y no hayan sido tenidos en cuenta en ésta por ser mejoras permanentes); ii) en el suelo urbanizado, conjuntamente con el suelo (siempre que se ajusten a la legalidad). En ambos supuestos: 1) se entiende cumplido el requisito de legalidad tanto en caso de realización en origen con arreglo a la ordenación en vigor y la autorización pertinente, como de legalización urbanística posterior; y 2) debe considerarse la antigüedad y estado de conservación (en caso de situación de fuera de ordenación: reducción del valor en proporción al tiempo transcurrido de la vida útil). C) Tratándose de concesiones administrativas o derechos reales sobre inmuebles (a constituir, modificar o extinguir), tasación, en primer término, con arreglo a las disposiciones de expropiación que específicamente determinen su justiprecio y, subsidiariamente, por las normas de Derecho administrativo, civil y fiscal aplicables. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 353 3.5.3. Valoración de los bienes y derechos en la situación básica de suelo rural y excluidos del proceso urbanístico Si se trata de terrenos en la situación de suelo rural no susceptible de transformación urbanística y, por ello, no sometido a una actuación para dicha transformación, la tasación debe tener lugar conforme a los siguientes criterios, que en ningún caso pueden considerar expectativas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos aún no plenamente realizados (arts. 23 TRLdS08 y 7 a 18 RVS): a) Si se trata de terrenos: existiendo o siendo posible la explotación, mediante capitalización de la renta anual real o potencial (tomándose la que sea superior), verificándose el cálculo de la renta potencial por el rendimiento obtenible utilizando medios técnicos normales e incluyendo como ingresos las subvenciones estables otorgadas a los cultivos y aprovechamientos considerados y descontando los costes necesarios para la explotación; y, en caso de inexistencia e imposibilidad de existencia de explotación, mediante capitalización de una renta teórica. El valor obtenido puede corregirse (justificadamente) al alza hasta un máximo del doble en función de: i) factores objetivos de localización (accesibilidad a núcleos de población o a centros de actividad económica); o ii) la ubicación en entornos de singular valor ambiental o paisajístico. b) Si se trata de edificaciones, construcciones o instalaciones (valorados de forma independiente de los terrenos): mediante el método de coste de reposición según su estado y antigüedad en el momento de referencia. c) Si se trata de plantaciones y sembrados preexistentes o de indemnizaciones por arrendamiento rústico u otros derechos: aplicando los criterios de las Leyes de expropiación forzosa y arrendamientos rústicos. 3.5.4. Valoración de bienes y derechos en la situación básica de suelo rural susceptible de transformación urbanística Si se trata de terrenos en la situación de suelo rural sometido a una actuación de transformación urbanística (actuación de urbanización) respecto de la que se den los requisitos para ser iniciada o para expropiar el suelo, pero en la que la disposición, el acto o el hecho que motiva la valoración impide el ejercicio por los propietarios afectados del derecho de participar en su ejecución o altera las condiciones de ejercicio de dicho derecho modificando los usos del suelo o reduciendo su edificabilidad (arts. 27 TRLdS08 y 28 RVS): la tasación es el resultado de la aplicación del mismo porcentaje fijado por la legislación autonómica para la participación de la comunidad en las plusvalías a: i) la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera 354 Luciano Parejo Alfonso terminada la actuación (en el primer caso: impedimento de ejercicio) o; ii) la merma provocada en el valor que correspondería al suelo si estuviera terminada la actuación (en el segundo caso: merma). 3.5.5. Valoración de bienes y derechos en la situación básica de suelo rural sometido a una operación de transformación urbanística en la que ha sido posible el ejercicio por los propietarios afectados del derecho de participación en su ejecución 3.5.5.1. Primer supuesto: actuación promovida por iniciativa particular, que no es posible iniciar por efecto de una disposición, un acto o un hecho, justamente el que motive la valoración (arts. 26.1 TRLdS08 y 29.1 RVS) En este supuesto, procede la indemnización de los siguientes gastos y costes: i) los relativos a la elaboración del proyecto o proyectos técnicos de los instrumentos de ordenación y ejecución legalmente precisos; ii) los de las obras acometidas; iii) los de financiación, gestión y promoción necesarios para la ejecución de la actuación; y iv) las indemnizaciones y los tributos satisfechos. La indemnización es siempre por el importe acreditado de los gastos y costes incurridos. 3.5.5.2. Segundo supuesto: actuación promovida por iniciativa particular ya en curso de ejecución (art. 26.2 TRLdS08 y 29.2 RVS) En este supuesto, la valoración se efectúa por el resultado mayor de las dos siguientes operaciones: i) determinación del importe de la indemnización procedente por gastos y costes incurridos y acreditados conforme al supuesto inmediatamente anterior; y ii) determinación en proporción al grado alcanzado en la ejecución desarrollada de conformidad con los instrumentos urbanísticos que la rijan y tempestivamente (dentro del plazo o plazos fijados al efecto). En el segundo de los métodos expuestos se procede en la forma siguiente: a) Fijación del grado de ejecución (a partir de la realidad), asignándole un valor entre 0 (nada hecho) y 1 (todo hecho). b) Multiplicación del valor asignado por: i) la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación (en el caso de que la incidencia que motive la valoración impida su terminación); o ii) la merma provocada en dicho segundo valor (el que correspondería a la terminación de la actuación), en otro caso. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 355 El resultado mayor obtenido define el importe de la indemnización. Pero, ésta es global o para todos los afectados, de modo que se hace preciso distribuirla. A este efecto se distinguen dos supuestos: 1º. Existe promotor habilitado para la ejecución que no es propietario de suelo y su retribución no se produce mediante adjudicación de parcelas resultantes. En este caso, debe procederse en la siguiente forma: i) primero se calcula la indemnización que corresponde al promotor aplicando a la parte de la retribución establecida que deje de percibir la tasa de libre de riesgo y la prima de riesgo; y luego ii) se descuenta el importe obtenido del montante global de la indemnización para su entrega al promotor, correspondiendo el resto a los propietarios de suelo (la distribución entre ellos se produce en la forma dispuesta para el segundo supuesto). 2º. No existe promotor habilitado para la ejecución sin la condición de propietario de suelo o, de existir, su retribución ha sido establecida mediante adjudicación de parcela o parcelas resultantes. En este otro caso, debe procederse en la siguiente forma: distribución proporcional del montante total de la indemnización entre los adjudicatarios de parcelas resultantes (según sus respectivos derechos de equidistribución), salvo que alguno o algunos de ellos no estuvieran al corriente en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones (caso en el que éstos solo perciben el importe de los gastos y costes en que efectivamente hayan incurrido). 3.5.6. Valoración de los bienes y derechos en la situación básica de suelo urbanizado La tasación debe tener lugar (arts. 24 TRLdS08 y 19 a 26 RVS) A) En suelo urbanizado no incluido en el ámbito de una actuación de reforma o renovación de la urbanización: a) Si no está aún edificado o, de estarlo, la construcción en curso o la edificación existente es ilegal o se encuentra en situación de ruina física: i) se toma como base la edificabilidad y el uso atribuidos a la parcela (de no tenerlos atribuidos: la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo pertinente); ii) se aplica a la edificabilidad el valor de repercusión del suelo según su uso determinado por el método residual estático; y iii) se detrae de la cantidad resultante, en su caso, el valor de los deberes y cargas aún pendientes. b) Si está edificado o en curso (legalmente) de edificación: el resultado más alto de los dos que resulten del método de comparación (valorando conjuntamente suelo y edificación o construcción existente) y del método 356 Luciano Parejo Alfonso residual según el supuesto anterior, pero aplicado solo al suelo, es decir, sin consideración de la edificación o construcción existente) B) En suelo urbanizado incluido en el ámbito de una actuación de reforma o renovación de la urbanización o de dotación: aplicación del método residual de los supuestos anteriores considerando los usos y las edificabilidades atribuidos por la ordenación en la situación de los terrenos en origen. 3.6. La responsabilidad patrimonial de la Administración por razón de urbanismo En su artículo 35, el TRLdS08 sistematiza y perfecciona técnicamente, sin ánimo innovador, los supuestos indemnizatorios por razón urbanística que ya se encontraban establecidos. Los que dan lugar en todo caso a derecho de indemnización (por las lesiones sufridas en bienes y derechos) son los siguientes: a) La alteración de las condiciones de ejercicio de: i) la ejecución de la urbanización; o ii) participación de los propietarios en ella por cambio de: 1) la ordenación (modificación o revisión); o 2) acto o negocio de la adjudicación de la actividad de ejecución (habilitación para llevarla a cabo), siempre que: – se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o – transcurridos dichos plazos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la AP. Se exceptúan de la regla anterior y, por ello, no dan lugar a indemnización, las alteraciones que coloquen en situación de fuera de ordenación, sin perjuicio de que pueda dar lugar a ella la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil. b) La imposición, respecto de construcciones y edificaciones, de vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa. c) La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades (aprobaciones, autorizaciones, licencias), determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación. d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, salvo dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado. e) La demora injustificada en el otorgamiento (por relación al plazo máximo para resolver en el procedimiento) de los expresados títulos administrativos, salvo dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 357 f) La denegación improcedente de los mismos títulos administrativos, salvo dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado. 3.7. La función social de la propiedad y gestión del suelo: la venta y la sustitución forzosas Recogiendo figuras ya existentes en nuestro urbanismo, el TRLdS08 (arts. 36 y 37) regula los supuestos de procedencia, el alcance y el régimen tanto de la venta, como de la sustitución forzosa al servicio de la edificación (cuando ésta sea obligatoria en plazo de acuerdo con la ordenación por cumplir una función social). Y lo hace desde la perspectiva del establecimiento de las condiciones básicas de garantía de la propiedad. Quiere decirse, pues, que: i) el juego de dichas figuras depende del incumplimiento de la función social de la propiedad (tal como dicha función quede concretada en cada caso por la ordenación aplicable); ii) las consecuencias que implica ese juego son: 1) alternativas a la expropiación sin más (sin venta forzosa); y 2) no enervan el establecimiento por la legislación autonómica de otras igualmente posibles. Dada la similitud entre las opciones expropiatoria y de venta forzosa, lo que distingue la sustitución forzosa es que tiene por objeto la facultad de edificación para imponer su ejercicio en régimen de propiedad horizontal con el propietario actual del suelo. – La garantía del propietario afectado. La aplicación de la expropiación o la venta o sustitución forzosas nunca puede dar lugar a una minoración por la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística del contenido del derecho de propiedad del suelo en un porcentaje superior al 50% de su valor. La diferencia corresponde a la AP, no se la queda ni el beneficiario, ni el comprador, ni el sustituto. – El procedimiento (común) de la venta o sustitución forzosas. El procedimiento de la venta o sustitución forzosas queda sujeto a las siguientes reglas: – Principios de la ordenación (para la adjudicación): publicidad y concurrencia. – Iniciación tanto de oficio como a instancia del interesado. – Necesidad de la declaración del incumplimiento de deberes del régimen de la propiedad del suelo, con acuerdo de aplicación del régimen de venta o sustitución forzosas. – Preceptividad de la remisión al Registro de la Propiedad de certificación del acto o actos correspondientes para su constancia por nota al margen de la última inscripción de dominio. 358 Luciano Parejo Alfonso – Carácter de título inscribible en el Registro de la Propiedad de la resolución, a cuyo efecto debe expedirse la oportuna certificación de la adjudicación. 3.8. Los patrimonios públicos de suelo La pretensión del TRLdS08 en este punto no es tanto de innovación, como de introducción en el régimen de la institución del rigor indispensable para hacer de ella una técnica realmente operativa y con capacidad de incidencia en la política urbanística y de la vivienda. Las reglas que establece (arts. 38 y 39) pueden sintetizarse así: – Fin institucional: i) regular el mercado de terrenos; ii) obtener reservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública; y iii) facilitar la ejecución de la ordenación territorial y urbanística. – Bienes integrantes: i) en todo caso (contenido necesario): los bienes, recursos y derechos adquiridos por la AP en virtud de las entregas obligatorias gratuitas correspondientes a la participación de la comunidad en las plusvalías; y ii) además (contenido variable), los que determine la legislación autonómica sobre ordenación territorial y urbanística. – Carácter: patrimonio separado de la correspondiente AP, de modo que los ingresos obtenidos por ésta mediante la enajenación de terrenos integrantes o la sustitución por dinero de la entrega de suelo en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías, deben aplicarse a: i) su conservación, administración y ampliación (siempre que sólo se financien gastos de capital y no se infrinja la legislación que les sea aplicable); o ii) los usos propios de su destino. – Destino: i) el del contenido necesario ha de ser, como regla general, la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, pero también cabe su aplicación (en todo caso de acuerdo con la ordenación urbanística pertinente) a los usos de interés social que —dentro de los urbanísticos o de protección o mejora de espacios naturales o del patrimonio cultural y especificando los admisibles— prevea la legislación autonómica en la materia. – Limitaciones al tráfico de bienes destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda: prohibición de la adjudicación o transmisión (en todas las que se verifiquen) por precio superior al valor máximo de repercusión del suelo sobre el tipo de vivienda de que se trate, conforme a su legislación reguladora. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 359 – Régimen hipotecario de las limitaciones, obligaciones, plazos y condiciones de destino de las fincas integrantes del patrimonio público de suelo incluidas en las enajenaciones: acceso al Registro de la Propiedad, no obstante lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Hipotecaria, y sin perjuicio de que su incumplimiento pueda dar lugar a la resolución de la enajenación. 3.9. El derecho de superficie El fin aquí perseguido por el marco legal estatal no es otro que el de promoción del derecho de superficie, para que pase a tener un papel verdaderamente operativo en la gestión urbanística. Para ello establece por primera vez un régimen completo del mismo, superando la deficiente situación normativa anterior. El régimen del derecho aparece integrado por las siguientes reglas (arts. 40 y 41): – Normativa aplicable: 1. En primer lugar, el TRLdS08. 2. En lo no previsto por el TRLdS08: la legislación civil y el título constitutivo del derecho. – Contenido posible doble: 1. Atribución al superficiario de la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. O 2. Atribución al superficiario de la propiedad temporal sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones; sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo. El subsuelo corresponde al propietario del suelo, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie. – Constitución: 1. Solo es posible por el propietario del suelo, sea público o privado. 2. Preceptividad de: i) la formalización en escritura pública (con expresión del plazo de duración); y ii) la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. 3. Tanto a título oneroso como gratuito. En caso de onerosidad: la contraprestación del superficiario puede consistir en: i) el pago de una suma alzada o de un canon periódico; ii) la adjudicación de viviendas o locales 360 Luciano Parejo Alfonso o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo; o iii) en varias de estas modalidades a la vez; todo ello, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado. – Duración máxima: 99 años. – Régimen de propiedad horizontal: posibilidad de la constitución de la propiedad superficiaria en este régimen (cuando las características de la construcción o edificación lo permitan), con separación del terreno del propietario. – Transmisión y gravamen: a) Por el superficiario: susceptibilidad de transmisión y gravamen (con las limitaciones fijadas al constituirlo), incluso —y como fincas independientes— las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal (si estuviera constituida), durante el plazo del derecho de superficie y sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo. b) Por el propietario del suelo: susceptibilidad de transmisión y gravamen del derecho (el suelo junto con el subsuelo, salvo inclusión del segundo en el derecho de superficie) con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste. – Extinción: por dos causas: i) no edificación de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y; ii) en todo caso por el transcurso del plazo de duración del derecho (con extinción, en este caso, de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario y haciendo el propietario del suelo suya la propiedad de lo edificado, sin necesidad de satisfacer indemnización alguna). – Confusión de los derechos: posibilidad, pero la reunión de los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario se produce sin perjuicio de que las cargas sobre uno y otro continúen gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. 4. EJERCICIO PRÁCTICO Imagine que la plataforma de propietarios de un municipio llamado Región requiere su opinión en Derecho sobre la legalidad de la llamada “Ordenanza por la que se aprueba el Reglamento de régimen económico-financiero de prestaciones de derecho público en la actividad urbanística”, aprobada con fecha 3 de junio de 2009 por el indicado Ayuntamiento de Región, teniendo muy en cuenta para ello: i) que con arreglo al tenor literal de su artículo 1 tiene por objeto preciso establecer “la prestación patrimonial por legitimar usos y edificabilidades del derecho de propiedad del suelo con motivo del ejercicio de la función pública de ordenación urba- La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 361 nística conforme a unos criterios básicos de utilización del suelo”; ii) asimismo, que conforme resulta del posterior artículo 4.1 de dicha norma reglamentaria constituye el hecho imponible de la prestación patrimonial así establecida “el ejercicio por la Administración Municipal de la función pública de la ordenación urbanística y la atribución de facultades a la propiedad del suelo o titulares del derecho de propiedad por cualquier título válido en derecho, así como de la aplicación y previsión de alternativa de planeamiento para un ámbito de actuación de transformación urbanística que se encuentre previsto en el Plan General para la propiedad del suelo”; iii) y, por fin, que según ordena el inmediato artículo 5.1 del mismo texto normativo “el ingreso del derecho público se devengará de un lado con la fijación de contenido urbanístico del derecho de propiedad para aquéllos ámbitos fijados en el planeamiento, así como con la solicitud y reconocimiento de la alternativa fijada en el planeamiento general o una vez fijadas en el mismo con la aplicación efectiva de la alternativa de mayor contenido urbanístico prevista en el planeamiento de desarrollo”. 5. 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VV.AA., El Derecho urbanístico del Siglo XXI, homenaje al Prof. Martín Bassols Coma, Barcelona, 2009. Lección 8 La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento Luciano Parejo Alfonso SUMARIO: 1. LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA Y LA POTESTAD DE PLANEAMIENTO. 2. LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA. 2.1. Los dos escalones fundamentales. 2.2. La peculiaridad del planeamiento urbanístico; su naturaleza normativa. 3. EL RÉGIMEN URBANÍSTICO DE LA PROPIEDAD DEL SUELO. 3.1. La estructura y los instrumentos de integración. 3.1.1. Estructura de la ordenación urbanística y las técnicas principales de integración sucesiva del estatuto objetivo del suelo: la clasificación y la calificación. 3.1.2. Diferenciación entre los estatutos objetivo del suelo y subjetivo del propietario; la función clave del aprovechamiento urbanístico. 3.2. Las técnicas de integración sucesiva del estatuto objetivo del suelo. 3.2.1. Consideraciones generales. 3.2.2. Clasificación; concepto y clases de suelo. 3.2.3. Calificación y zonificación. 3.3. El estatuto subjetivo de los propietarios del suelo; sus elementos. 3.3.1. Contenido del derecho de propiedad en cada clase de suelo. 3.3.2. Realización del principio de justa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios. 4. LOS MECANISMOS DE REGULACIÓN DEL MERCADO DE SUELO: PATRIMONIOS PÚBLICOS DE SUELO, DERECHOS DE SUPERFICIE Y DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO. 5. LAS DETERMINACIONES LEGALES SUSTANTIVAS DE ORDENACIÓN. 5.1. Las disposiciones legales de segundo grado: los estándares urbanísticos. 5.2. Las disposiciones legales de primer grado o de directa aplicación. 6. EL SISTEMA DE PLANEAMIENTO. 6.1. Las características generales y clases de planes. 6.2. El planeamiento general. 6.2.1. Concepto y función. 6.2.2. Documentación formalizadora del plan general. 6.3. El planeamiento de desarrollo. 6.3.1. Planes parciales. 6.3.2. Estudios de detalle. 6.3.3. Planes especiales. 6.3.4. Otros instrumentos complementarios. 6.4. La elaboración y aprobación de los planes y proyectos; en especial, la suspensión de licencias como medida de preparación y la aprobación definitiva. 6.4.1. Iniciativa de elaboración material de los planes y proyectos y tramitación formal de éstos para su aprobación. 6.4.2. Pluralidad de procedimientos, basada en una ordenación básica común de la tramitación de cualquiera de ellos. 6.4.3. Procedimiento de aprobación. 7. LA PUBLICACIÓN Y LOS EFECTOS DE LOS PLANES. 7.1. La publicación. 7.2. Los efectos de la aprobación de los planes. 7.2.1. Publicidad. 7.2.2. Ejecutividad. 7.2.3. Obligatoriedad. 7.2.4. Legitimación de expropiaciones. 7.2.5. Colocación de edificaciones en contradicción con la nueva ordenación en situación de “fuera de ordenación”. 7.3. La vigencia y la revisión o modificación de los planes y las normas. 7.3.1. Vigencia. 7.3.2. Revisión y modificación. 8. LAS DISPOSICIONES LEGALES DE ORDENACIÓN SUBSIDIARIAS DEL PLANEAMIENTO. 9. EJERCICIO PRÁCTICO. 10. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En la presente Lección se da cuenta detallada del papel principal que en la ordenación urbanística desempeña la potestad pública de planeamiento urbanístico en cuanto instrumento central para operar la transformación del suelo y, consecuentemente, para delimitar también el conjunto de derechos y deberes de los distintos operadores, incluidos los propietarios, sobre el suelo. 364 Luciano Parejo Alfonso 1. LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA Y LA POTESTAD DE PLANEAMIENTO La ordenación urbanística tiene por objeto regular la utilización y el aprovechamiento del suelo (en superficie, vuelo y subsuelo), en lo que exceda de su directa explotación a tenor de su naturaleza (básicamente usos agrícola, forestal, ganadero y cinegético) y, para ello, ha de delimitar —respetando el marco general de directa aplicación ya expuesto en las dos lecciones anteriores— el contenido del derecho de propiedad, en la medida en que el disfrute y la disposición del suelo están organizados (con excepción del declarado dominio público, especialmente el natural) sobre la base de su susceptibilidad de apropiación privada, siendo, por tanto, el suelo una cosa objeto del comercio y del tráfico entre sujetos privados (y también públicos, en la medida en que sean titulares de bienes patrimoniales). La resolución de la tensión entre el interés privado del propietario (máximo rendimiento o utilidad patrimoniales) y el interés público de la colectividad (destino más adecuado a las necesidades sociales) es una función esencial de la ordenación urbanística. Siendo la actividad propia de la ordenación urbanística una función pública cuyo desarrollo está encomendado a las AAPP (principalmente las municipales) [en este sentido: STS de 22 de marzo de 2012 (rec. de casación 6214/2008)], éstas han de quedar debida y suficientemente apoderadas para su desarrollo. Las Leyes autonómicas operan efectivamente, con mayor o menor rigor técnico, una expresa atribución de potestades administrativas en la materia, entre las que destaca la de formular, tramitar y aprobar instrumentos de planeamiento, es decir, planes urbanísticos. En defecto de las habilitaciones autonómicas juega en todo caso —con carácter supletorio— el artículo 3 TRLS76, que contiene una enumeración de “facultades”, en correlación perfecta con el desglose que de los aspectos de la actividad urbanística previamente efectúa su artículo 2. Las habilitaciones legales autonómicas suelen incluir —así lo hace desde luego la estatal supletoria— una cláusula final residual dirigida a asegurar una cobertura total a la acción administrativa en la entera materia, pero comprenden expresamente en todo caso la potestad de planeamiento. Puede decirse, así, que la habilitación comentada tiene la misma extensión que el objeto de la disciplina jurídica de la ordenación urbanística, de suerte que toda acción que sea calificable de urbanística es, por ello mismo y en sentido técnico, una actividad urbanística y, por tanto, una actividad administrativa legalmente habilitada y atribuida. Dada la tensión de base a la que responde la ordenación urbanística y la finalidad que preside la entera actividad administrativa que la sirve, todos los sistemas legales urbanísticos autonómicos se caracterizan por la dialéctica entre dos momentos —la planificación del uso del suelo y la ejecución de lo planeado—, que se engarzan y retroalimentan en un único proceso urbanístico. Lo que determina la La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 365 trascendencia en el urbanismo de la técnica y la institución del planeamiento (el conjunto de los distintos planes legalmente previstos), en cuanto que clave para el desarrollo del citado proceso. De ahí la atribución legal a la AP de la potestad de planeamiento, es decir, la de organización y ordenación anticipadas y pro futuro de las actividades (usos) de posible realización sobre y en el territorio o suelo. El contenido de esta potestad comprende toda la panoplia de decisiones precisas para cubrir la totalidad de los aspectos precisos para un completo gobierno del territorio o suelo. 2. LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA 2.1. Los dos escalones fundamentales Por su propio objeto, la ordenación urbanística del suelo no puede cumplirse mediante una regulación material abstracta y general. La definición de la utilización del suelo y, por tanto, del estatuto del derecho de propiedad correspondiente, así como, por supuesto, la organización y programación de la ejecución de las actuaciones de transformación del suelo precisas, han de hacerse necesariamente evaluando los intereses en presencia y, por supuesto, los de carácter medioambiental, lo que quiere decir descendiendo a las circunstancias concretas del lugar y en condiciones, además, que permitan su adaptación a la evolución de tales circunstancias. Esta es la razón por la que la generalidad de los sistemas legales autonómicos —asumiendo el modelo tradicional, que procede de la LS56 y se conserva en el TRLS76— articula la ordenación urbanística que regulan en dos escalones o momentos: 1. Las propias normas contenidas en el correspondiente texto legal y las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo o a su amparo (necesariamente articuladas con las contenidas en el marco legal estatal de directa aplicación estudiado en las lecciones anteriores y complementadas, en su caso, por las normas reglamentarias que las desarrollen), que, si limitadas a la fijación de las líneas maestras del sistema de que se trate, tienen siempre un contenido dispositivo heterogéneo. Entre ellas destacan, en todo caso y en lo que ahora importa, los preceptos con contenido directo y material de ordenación urbanística, en los que cabe diferenciar dos grupos: 1.1. En primer lugar, el de los preceptos que imponen criterios a los instrumentos ulteriores de planeamiento (dotaciones o estándares) y pueden, así, calificarse de disposiciones legales urbanísticas de segundo grado. Y 366 Luciano Parejo Alfonso 1.2. En segundo término, el constituido por las normas que establecen verdaderas reglas materiales de directa o subsidiaria aplicación (sin necesidad de intermediación alguna por los instrumentos de planeamiento o en ausencia de los mismos), calificables de disposiciones legales urbanísticas de primer grado. En todo caso, la densidad ordenadora de tales disposiciones legales es muy reducida. De resto, la definición de la ordenación urbanística sustantiva queda entregada o remitida a los planes a formar y aprobar ya por la AP urbanística. Un buen ejemplo del contenido de este escalón de la ordenación urbanística lo proporciona la Ley del suelo de la CA de Madrid, conforme a la cual: 1. Determinaciones legales. Son las contenidas en la Ley, que establecen prescripciones sobre el uso del suelo o de las construcciones y son directamente aplicables exista o no planeamiento urbanístico, imponiéndose en su caso a las determinaciones de éste. Y, en todo caso, las siguientes: – Los actos de uso, urbanización, instalación, construcción y edificación del suelo deben respetar, exista o no un instrumento de planeamiento urbanístico, las siguientes reglas: i) ser conformes con el régimen urbanístico del suelo; ii) realizarse en, sobre o bajo una superficie que reúna las características de unidad apta para la edificación, parcela mínima o solar; iii) no producir afecciones, perturbaciones o emisiones ilegítimas en otros inmuebles; iv) adaptarse al ambiente en que se sitúen o emplacen y armonizar con los bienes declarados de interés cultural y los inmuebles sujetos a algún régimen de protección arquitectónica que se encuentren en su entorno; y v) no romper la armonía del paisaje urbano y rural tradicional, ni perturbar, ni desfigurar su contemplación desde los caminos, las carreteras y cualesquiera otras vías. – Cuando excepcionalmente no exista —en virtud de resolución judicial— planeamiento aplicable solo pueden realizarse: i) las obras necesarias para el cumplimiento de los deberes de conservación; y ii) las obras de construcción o edificación que: a) en suelo no urbanizable de protección, apto para ello conforme a la Ley, no tengan altura superior a dos plantas, medida en cada punto del suelo en su estado natural, sin perjuicio de las demás limitaciones aplicables; y b) en suelo urbano, no tengan una altura superior a dos plantas. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 367 2. Determinaciones reglamentarias: 2.1. Autonómicas: – Las normas reguladoras aprobadas por el Gobierno o la Consejería competente sobre requisitos mínimos de los instrumentos de planeamiento urbanístico; estándares mínimos de dotaciones públicas; obras y servicios mínimos de urbanización; y normalización de la información urbanística y de la cartografía. – Las instrucciones técnicas (aprobadas por Orden de la Consejería competente) sobre objetivos y prioridades de los instrumentos de planeamiento; criterios para homogeneizar las zonas urbanísticas y de medición y cálculo de los parámetros del planeamiento urbanístico; y en general cuestiones precisadas de orientación técnica. Estas instrucciones técnicas: a) pueden integrar las determinaciones propias del planeamiento urbanístico, cuando éste remita a la normativa modelo correspondiente; b) tienen carácter vinculante para la AP de la CA y las entidades locales; y c) no condicionan el ejercicio de la potestad de planeamiento de los municipios ni el modelo urbanístico a adoptar por los mismos. 2.2. Municipales: las ordenanzas de: i) urbanización; e ii) instalaciones, edificación y construcción. 2. El sistema de planeamiento propiamente dicho, organizado sobre la base de una serie de planes articulados entre sí y dotados por la Ley de que se trate en cada caso de la capacidad de integrar sucesivamente la ordenación urbanística hasta su concreción última. Su importancia deriva de que es él el que permite a la ordenación urbanística cumplir su función de determinación concreta del modelo de utilización del suelo y, consecuentemente, del estatuto objetivo del derecho de propiedad en atención a la situación de cada superficie de suelo y las necesidades colectivas que específicamente le afectan. De este modo la ordenación urbanística presenta (con soporte último —supletorio— en el TRLS76) una estructura interna compleja, compuesta básicamente por dos grupos de normas siguientes: 1. El de las normas legales y reglamentarias de directa aplicación, integrado por el TRLdS08 (y el RVS) y el bloque formado, en cada CA, por las Leyes urbanísticas y los Reglamentos de desarrollo de o a los que remitan éstas, que es complementado —con carácter de Derecho supletorio— por 368 Luciano Parejo Alfonso el conjunto formado por el TRLS76 y sus Reglamentos (Reglamento de Planeamiento —RP— de 23 de junio de 1978; Reglamento de Gestión Urbanística —RG— de 25 de agosto de 1978; el Reglamento de Disciplina Urbanística—RDU— de 23 de junio de 1978; y Reglamento de Edificación Forzosa y Registro Municipal de Solares —REfRmS— de 5 de 1964, en la parte declarada aún vigente por el Real Decreto 304/1993, de 26 de febrero). 2. El de las normas establecidas por el planeamiento urbanístico en el marco y de conformidad con las legales y reglamentarias del bloque superior anterior, así como, en su caso, por las de los instrumentos de ordenación territorial; normas todas ellas organizadas en función de las reglas de: i) articulación del sistema de planeamiento urbanístico con el de los instrumentos de ordenación territorial, de un lado; y de ii) vertebración interna del primer sistema, es decir, articulación entre sí de los distintos planes urbanísticos, principalmente la de jerarquía. 2.2. La peculiaridad del planeamiento urbanístico; su naturaleza normativa Los planes urbanísticos, en efecto, son figuras complejas y peculiares, que integran previsiones típicas tanto de programas o proyectos técnicos de obras, como de normas. De ahí que sean, al propio tiempo, instrumentos técnicos para el diseño del modelo territorial correspondiente y la programación de la acción precisa para la materialización y el aseguramiento de éste, e instrumentos jurídicos para la traducción del modelo en cuestión en un preciso, concreto y vinculante régimen urbanístico del suelo (de los derechos subjetivos sobre éste) y la determinación de la obligatoriedad de las acciones necesarias para el cumplimiento de la ejecución en los términos de la programación establecida. Justamente en esta compleja funcionalidad reside la peculiaridad del planeamiento en tanto que institución jurídica y la consecuente dificultad para determinar su naturaleza jurídica. La importancia de la necesaria inclusión de normas que impone su función ordenadora decanta su naturaleza y régimen jurídico, que son los propios, así, de una norma jurídica de valor y eficacia reglamentarios. La jurisprudencia contenciosoadministrativa es clara y uniforme sobre la naturaleza normativa de los planes: SsTS de 28 de julio de 1977, 18 de marzo de 1978, 11 de mayo de 1979, 4 de febrero 1983, 16 de diciembre de 1985, 25 de junio de 1986, 1 de junio y 16 de noviembre de 1987, 7 de noviembre de 1988, 24 de abril y 11 de mayo de 1989, 20 de marzo, 20 de abril, 30 de julio y 30 de octubre de 1990, 17 de abril de 1991, 20 de enero y 18 de marzo de 1992 y, más recientemente, 15 de enero de 2010 (rec. de casación 6825/2005) y 9 de febrero, 14 de septiembre y 4 de noviembre de 2012 (rec. de casación nº 6392/2008; 1137/2008; y 4743/2008 respectivamente). La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 369 3. EL RÉGIMEN URBANÍSTICO DE LA PROPIEDAD DEL SUELO El régimen urbanístico de la propiedad que se establezca en el seno de cada ordenamiento autonómico, ha de serlo obviamente en el marco de las condiciones básicas garantes de la igualdad en el ejercicio de dicho derecho fijadas por el legislador general-estatal (expuestas en las dos lecciones anteriores) y, por tanto, en el de los principios fundamentales de aquel régimen, del destino que la concreta ordenación del suelo asigne a éste (normalmente a través de la técnica de vinculación consistente en la clasificación del suelo) y de los derechos y deberes de los propietarios de cada clase (y categoría) de éste. 3.1. La estructura y los instrumentos de integración La estructura del régimen y, por tanto, del estatuto urbanístico del derecho de propiedad está, pues, condicionada por la necesidad de adecuación simultánea a dos necesidades: la adaptación a la misma naturaleza de las cosas, que impide un desarrollo integral de dicho estatuto (dentro del marco legal estatal) en el plano legislativo ordinario, de un lado, y la satisfacción de la doble exigencia de la diversificación objetiva de los usos del suelo y de la igualdad básica en el tratamiento subjetivo de los propietarios. La primera determina la peculiaridad del sistema de fuentes de la ordenación urbanística, integrado por el doble escalón que ya conocemos, así como de las técnicas de concreción del uso objetivo del suelo. La segunda conduce a la distinción entre el estatuto objetivo del suelo y el subjetivo del propietario. 3.1.1. Estructura de la ordenación urbanística y técnicas principales de integración sucesiva del estatuto objetivo del suelo: la clasificación y la calificación Como ya se ha dicho, es imposible que la ordenación urbanística pueda no ya agotarse, sino siquiera llegar a cumplir mínimamente su cometido en el plano de la legislación general abstracta. De ahí su articulación en los dos escalones ya aludidos; estructura de la que ahora interesa resaltar los siguientes aspectos: 1. Las normas legales y reglamentarias convencionales están limitadas necesariamente a la fijación de las líneas maestras del sistema y, con independencia de su carácter de primer o segundo grado, tienen densidad ordenadora escasa (al menos con carácter general). No obstante, en algunas CCAA se completa el elenco de normas convencionales con otras más específicamente técnico-urbanísticas (autonómicas y locales) concebidas para contribuir 370 Luciano Parejo Alfonso a la correcta integración de la ordenación urbanística y, en su caso, complementar las determinaciones de los planes, tales como: normas directivas del planeamiento y ordenanzas de edificación y urbanización. Ejemplos de estas otras normas más técnicas y concretas son: las normativas directoras para la ordenación urbanística, las ordenanzas municipales de edificación y las ordenanzas municipales de urbanización (Andalucía); las ordenanzas urbanísticas (Cantabria); las normas urbanísticas municipales, de coordinación y territoriales (Castilla y León); las normas de planeamiento urbanístico, programas de actuación urbanística municipal y ordenanzas municipales (Cataluña); y las instrucciones técnicas autonómicas y las ordenanzas municipales (Madrid). 2. Por ello, los planes que integran, en cada CA, el sistema de planeamiento urbanístico tienen asignada la función y están dotados de la capacidad de integrar sucesivamente la ordenación urbanística hasta su concreción última. Conforme a la STS de 29 de febrero de 2012 (rec. de casación 6392/2008), en efecto, el planeamiento y su ejecución deben de tener por resultado la creación de terrenos —solares— aptos para materializar en ellos los usos e intensidades previstos en aquél. Aunque no puede desconocerse la importancia —por su incidencia en la ordenación urbanística (véase lección 5)— de los instrumentos de ordenación del territorio, el sistema de planeamiento urbanístico es municipal y, en lo que aquí interesa, está estructurado en los siguientes términos: – Organización sobre dos ejes, determinados, respectivamente, por: i) la distinción entre planes integrales o de lógica territorial y planes especiales o funcionales; y ii) la desagregación del planeamiento integral en uno de carácter primario y general (de uno o varios términos municipales completos) y otro de carácter secundario y ámbito parcial o acotado a una concreta parte del término o términos municipales. – Configuración del planeamiento general como integral y escalón necesario del sistema: es el que otorga cobertura y habilita (salvo excepciones) la formulación y aprobación de los restantes planes. Recibe denominaciones diferentes (Plan General, Plan General de Ordenación Urbana o Municipal —y a la inversa: municipal de ordenación— o Intermunicipal; así en: Andalucía, Aragón, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla La Mancha, Castilla y León, Extremadura, Galicia, La Rioja, Madrid, Murcia, Navarra, País Vasco y Valencia; pero también Planes directores urbanísticos y Planes de ordenación urbanística municipal: así en Cataluña). Pero su función es siempre, en lo fundamental, la misma. En algunas CCAA esta figura de planeamiento: La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 371 a) Tiene dos manifestaciones, en función de la importancia del Municipio o la complejidad de sus problemas urbanísticos: la anterior, que es la principal, más compleja y capaz para formalizar el ejercicio, en plenitud, de la potestad de planeamiento; y otra más simple y limitada, prevista para suplirla o, en su caso, complementarla, que recibe la denominación de normas subsidiarias municipales, normas complementarias municipales y también de plan de delimitación de suelo urbano (Castilla La Mancha, Murcia). O, más frecuentemente, b) Despliega o puede desplegar su función, en su caso por tipos o clases de suelo, en dos (la principal, ya mencionada, y el plan de sectorización, en el caso de Andalucía y Madrid) o más figuras (plan de compatibilización de planeamiento general y plan de sectorización, en el caso del País Vasco). – Escalonamiento del planeamiento —de carácter integral— de desarrollo o de ordenación pormenorizada del planeamiento general. La figura principal (primer escalón) recibe el nombre (según el tipo de suelo ordenado y el objeto: actuaciones de urbanización o de renovación de la existente) de plan parcial —de ordenación o de desarrollo o simplemente urbanístico— o plan —en su caso, especial— de mejora urbana o reforma interior (así en Andalucía, Aragón, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, La Rioja, Murcia, Navarra, País Vasco y Valencia). Algunas CCAA o bien asignan a este escalón la función de acotar el ámbito de nuevas actuaciones (Galicia y Navarra: planes de sectorización) o bien (por ej. Asturias y Galicia) singularizan el planeamiento concreto de núcleos separados o “rurales” del municipal principal. Es usual un escalón ulterior de concreción última de la ordenación o adecuación de ésta a las características del concreto ámbito de que se trate, con la ilustrativa denominación de estudio de detalle (Andalucía, Aragón, Asturias —CA en la que se prevén también los “estudios de implantación”—, Canarias, Cantabria, Castilla La Mancha, Castilla y León, Extremadura, Galicia, La Rioja, Madrid, Murcia, Navarra y Valencia). Caso singular es Valencia, donde —en este escalón— se diferencia entre el planeamiento integral sustantivo y los instrumentos de planeamiento de carácter temporal, económico y de gestión: programas para el desarrollo de actuaciones integradas y programas para el desarrollo de actuaciones aisladas. – Previsión de un planeamiento funcional (comprensivo solo de algunos aspectos del ámbito que ordena), que se concreta usualmente en la figura 372 Luciano Parejo Alfonso del plan especial, pero, en su caso, también, en la de los catálogos (Andalucía, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla La Mancha —en la que se prevén los catálogos de bienes y espacios protegidos y de suelos residenciales públicos—, Cataluña —donde reciben el nombre de catálogos de bienes protegidos—, Galicia, Madrid y Valencia —donde se denominan catálogos de bienes y espacios protegidos—, y Navarra). Normalmente, el plan especial es de desarrollo del planeamiento general (Andalucía, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, La Rioja, Madrid, Murcia, Navarra y Valencia), pero pueden ser también de desarrollo de instrumentos de ordenación territorial o, incluso, complementarios o independientes (Aragón, Castilla La Mancha) y se manifiesta, en su caso, a través de figuras especializadas por su objeto (planes especiales para la protección y, en su caso, saneamiento y renovación de conjuntos de interés cultural, en el caso de Aragón; planes especiales de protección, en el caso de Castilla y León; planes especiales de protección y planes especiales de infraestructuras y dotaciones en Galicia; y plan especial de protección y conservación en el País Vasco). Pues bien, en paralelo a la lógica de la precedente estructura y a la función ordenadora de cada uno de los escalones de la misma (legislación y planeamiento y, dentro de este último y a su vez, planeamiento general y planeamiento parcial de desarrollo) juegan las técnicas sustantivas de integración del estatuto de la propiedad: la clasificación y la calificación del suelo, que proporcionan a éste, objetivamente, un destino urbanístico sucesivamente preciso conforme a un régimen jurídico asimismo determinado, según tendremos ocasión de comprobar. En este sentido, señalando la discrecionalidad del juego de las aludidas técnicas, SsTS 7 de noviembre de 1988; 1 de junio de 1987; 11 y 27 de marzo y 17 de abril de 1991; y 15 y 29 de marzo y 12 de abril de 2012. 3.1.2. Diferenciación entre los estatutos objetivo del suelo y subjetivo del propietario; la función clave del aprovechamiento urbanístico El juego combinado de la clasificación y la calificación (o zonificación) urbanísticas tiene como resultado la definición del aprovechamiento asimismo urbanístico (combinación de edificabilidad y el uso atribuidos) de que objetivamente es susceptible cada unidad de suelo. Los problemas que suscita la heterogeneidad de este aprovechamiento desde el punto de vista del principio de justa distribución de beneficios y cargas (la “equidistribución”) entre los propietarios, en relación con el reconocimiento a éstos de la condición de agente urbanístico preferente, han ido determinando una evolución del ordenamiento urbanístico —comenzada en la reforma legal de 1975 (con la introducción del aprovechamiento medio en La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 373 suelo urbanizable) y culminada en la de 1990 (con la introducción del aprovechamiento tipo en suelo urbano)— dirigida a la atenuación de la separación de los momentos-fases de la planificación y la ejecución (en la que se ubicaba inicialmente, en lo esencial, la equidistribución entre los propietarios). Se “anticipa” así dicha equidistribución en la planificación, al menos parcialmente y mediante la “igualación” en tal sede del derecho al aprovechamiento determinado por el plan, gracias a la técnica del aprovechamiento medio o tipo. Esta anticipación es la que abre la puerta a la diferenciación de un estatuto urbanístico subjetivo del propietario, pues se cumple no obstante el mantenimiento, como es lógico, del modo de proceder (desigual) a la hora de la determinación del qué y del cuánto se puede hacer, objetivamente, en y sobre el suelo. Con el aprovechamiento medio o tipo y su aplicabilidad a todo el suelo con vocación urbana actual o futura se cierra el ciclo y se instaura completamente la apuntada diferenciación entre estatuto subjetivo del propietario y estatuto objetivo o real del suelo. Tal diferenciación debe considerarse instalada hoy en nuestro ordenamiento urbanístico cuando menos para el suelo urbanizable o de nueva urbanización y también el suelo urbano incluido —a efectos de ejecución integral del planeamiento— en unidades de actuación o ejecución. Luce, estando generalizada (en términos diversos) en la legislación urbanística autonómica, en la distinción, presente hoy también en el marco legal estatal [art. 16.1, b) TRLdS08], entre: a) El aprovechamiento (la edificabilidad media ponderada) de una actuación u aprovechamiento objetivo, real (a realizar efectivamente sobre la correspondiente superficie de la actuación con independencia del aprovechamiento a que tengan derecho los propietarios) o resultante del planeamiento; y b) El susceptible de apropiación privada: un porcentaje sobre el aprovechamiento objetivo, que resulta de: i) la determinación —vía también determinado porcentaje (con carácter general: entre el 5% y el 15%)— del de entrega obligatoria a la AP, en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción del poder público; y de ii) su resta del objetivo; técnica que sirve, así, como medida igual de referencia para determinar el contenido en aprovechamiento urbanístico que los propietarios tienen expectativa de materializar (entre el 85% y el 95%, con carácter general). 3.2. Las técnicas de integración sucesiva del estatuto objetivo del suelo 3.2.1. Consideraciones generales Conforme ya nos consta (art. 3.1 TRLdS08), la ordenación del uso de los terrenos y las construcciones no confiere derechos indemnizatorios, salvo en los 374 Luciano Parejo Alfonso supuestos expresamente previstos en la Ley. Resulta de ello con naturalidad, que la utilización del suelo y, en especial, su urbanización y edificación deben producirse siempre en la forma y con las limitaciones que establezcan la legislación de ordenación territorial y urbanística y, por remisión de ella, el planeamiento, de conformidad con la clasificación y calificación urbanística de los terrenos. Esta consecuencia es posible, en lo que respecta a la ordenación remitida al planeamiento, por la obligatoriedad de la observancia de éste tanto por los particulares, como por los poderes públicos, como resulta desde luego del TRLdS08. El planeamiento al que la Ley remite la ultimación de la ordenación definidora del estatuto urbanístico del suelo y, por tanto, el contenido urbanístico del derecho de propiedad, cumple su cometido, pues, mediante las técnicas de la clasificación y la calificación del suelo. Son ellas justamente las que permiten la precisión diferenciada, para las distintas y concretas superficies, de específicos destinos finales. Su juego se residencia en el planeamiento municipal, principalmente —por lo que hace a la primera— el general [en el Derecho supletorio estatal: art. 12.1, a) TRLS76]. Este mismo Derecho estatal supletorio (art. 3.1 TRLS76) las define, al incluir en la potestad urbanística de planeamiento las facultades de: i) división del territorio municipal en determinadas categorías o clases; y ii) de zonificación. La abrumadora mayoría de las Leyes autonómicas establecen, en efecto y al regular el planeamiento general, el establecimiento de la determinación que precisan, de forma diversa, pero sustancia idéntica, en los términos siguientes: a) La clasif