Lecciones De Derecho Administrativo (4.ª Ed.)

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manuales Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es 4ª EDICIÓN REVISADA Y ACTUALIZADA DIRECTOR AUTORES Luciano Parejo Alfonso Agustín de Asís Roig Miguel Casino Rubio Antonio Descalzo González Ángel Manuel Moreno Molina Alberto Palomar Olmeda Luciano Parejo Alfonso Teresa Parejo Navajas manuales especialidades de Derecho, Orden económico y sectores de referencia Orden económico y sectores de referencia Libros de texto para todas las LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO manuales LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO ORDEN ECONÓMICO Y SECTORES DE REFERENCIA 4.ª Edición revisada y actualizada Luciano Parejo Alfonso Director Agustín de Asís Roig Miguel Casino Rubio Antonio Descalzo González Ángel Manuel Moreno Molina Alberto Palomar Olmeda Luciano Parejo Alfonso Teresa Parejo Navajas Valencia, 2013 Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com). © LUCIANO PAREJO ALFONSO © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:[email protected] http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-370-3 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Índice ABREVIATURAS........................................................................................................... 9 PRIMERA PARTE EL MARCO DE LA ECONOMÍA Lección 1. La ordenación de la economía.................................................................... 15 Lección 2. Organización y acción administrativa en la economía................................. 67 SEGUNDA PARTE EL ORDEN FUNDAMENTAL DE LA VIDA COLECTIVA Lección 3. Lección 4. Lección 5. Lección 6. Seguridad ciudadana y orden público......................................................... 107 La protección del medio ambiente.............................................................. 141 Ordenación del territorio............................................................................ 201 La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento estatal de su ordenamiento regulador................................ 253 Lección 7. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas legales........................................................................................... 315 Lección 8. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento................... 363 Lección 9. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección de la legalidad y sanción de las infracciones.................................................... 441 TERCERA PARTE INFRAESTRUCTURAS DE LA VIDA SOCIAL Lección 10. Obras e infraestructuras públicas................................................................ 533 Lección 11. Transportes................................................................................................. 601 Lección 12. El sistema energético................................................................................... 641 CUARTA PARTE SECTORES BÁSICOS DE LA ECONOMÍA Lección 13. Agricultura e industria................................................................................ 699 Lección 14. El comercio y los servicios.......................................................................... 727 Lección 15. El sistema financiero................................................................................... 753 Abreviaturas AGE AL AALL AP AAPP ADIF ATS BOE Cc CA CCAA CE CNC CNMV Cp DOCE EAPV EBEP EEAA IPPC LA LAAEE LaBE LAE LC LCar LDC LEF LEIA LES Administración General del Estado. Administración local. Administraciones locales. Administración pública. Administraciones públicas. Administrador de Infraestructuras Ferroviarias. Auto del Tribunal Supremo. Boletín Oficial del Estado. Código civil. Comunidad Autónoma. Comunidades Autónomas. Constitución española de 27 de diciembre de 1978. Comisión Nacional de la Competencia. Comisión Nacional del Mercado de Valores. Código penal. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Estatuto de Autonomía del País Vasco. Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público. Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas. Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y control integrados de la contaminación. Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales. Ley 13/1994, de 1 de junio, de autonomía del Banco de España. Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras. Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia. Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954. Texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 enero. Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. 10 LGob LGOP LGP LGS LGT LHC LHL LI LJCA LLAAS LM LNA LoCE LoCJ LOCM LOFAGE LOFCS LoPDCP LoPJ LOPSC LoTC LoTCu LOTT LOV LPAP LPC LPrAu LrBRL LRJPAC LSA Luciano Parejo Alfonso Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Ley General de Obras públicas, de 13 de abril de 1877. Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Ley 32/2007, de 1 de noviembre, General de Telecomunicaciones. Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales. Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. Ley 21/1992, de 16 julio, de industria. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Ley 48/1969, de 21 de julio, de Navegación Aérea. Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales. Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana. Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres. Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto de Videovigilancia. Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre Protección civil. Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común. Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea. Lecciones de Derecho Administrativo LsdEC LSE LSF LSH LSP LS56 LTPP RBCL RDU REF RENFE RG ROCE RP RPAPRePt RPrPS RSCL RVL STC STJUE STS TCE TEuDH TFUE TJUE Tol 11 Ley 26/1988, de 29 julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito. Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario. Ley 34/1998, de 7 de octubre, reguladora del Sector de Hidrocarburos. Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada. Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana de 12 de mayo de 1956. Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos. Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio. Reglamento de Expropiación Forzosa, aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957. Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles. Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto. Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio. Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio. Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. Reglamento de Valoraciones de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del Tribunal Supremo. Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Tribunal Europeo de Derecho Humanos de Estrasburgo. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Recopilación de jurisprudencia de la base de datos electrónica tirantonline. 12 TRDvRL TRLCSP TRLdS08 TRLPEyMM TRLS76 TSJ TUE Luciano Parejo Alfonso Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril. Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Puertos del Estado y Marina Mercante. Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril. Tribunal Superior de Justicia. Tratado de la Unión Europea. PRIMERA PARTE EL MARCO DE LA ECONOMÍA Lección 1 La ordenación de la economía Luciano Parejo Alfonso SUMARIO: 1. LA ECONOMÍA Y EL ESTADO. 1.1. La política económica y el Derecho público de la economía. 1.2. El proceso económico y la política económica. 1.3. La función estadística y la política económica. 2. EL ORDEN ECONÓMICO DE RANGO CONSTITUCIONAL. 2.1. El orden económico del Derecho originario europeo. 2.2. El orden constitucional económico interno. 2.2.1. Fines y valores del orden económico; ámbito, contenido y textura del concepto constitucional de economía 2.2.2. Instituciones de la economía general en tanto que orden. 2.3. Las competencias para la formulación y ejecución de la política económica. 3. LA ESTABILIDAD Y LA SOSTENIBILIDAD DE LA ECONOMÍA. 3.1. Los principios rectores de la política económica, presupuestaria y financiera. 3.1.1. Los principios rectores vinculantes de la política económica, en su vertiente presupuestaria y financiera. 3.1.2. Los instrumentos para la aplicación de los principios rectores. 3.1.3. Las medidas preventivas, correctivas y coercitivas en caso de incumplimiento. 3.2. La manifestación de la responsabilidad estatal por las condiciones de desarrollo de la economía: la sostenibilidad como valor de síntesis y los principios rectores de la acción pública económica. 3.3. Los elementos de la reforma estructural y las bases del marco general de la economía. 4. EL SERVICIO PÚBLICO COMO FÓRMULA ADMINISTRATIVA ESPECÍFICA DE DACIÓN DE BIENES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COLECTIVIDAD. 4.1. La construcción dogmática tradicional del servicio público. 4.2. El servicio público en la Constitución y la incidencia del Derecho europeo. 4.2.1. Marco constitucional y doctrina del Tribunal Constitucional. 4.2.2. Marco europeo superpuesto y jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. 4.2.3. Situación actual del servicio público. 5. EJERCICIO PRÁCTICO. 6. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En la presente Lección se ofrece un análisis del orden económico sancionado por la Constitución española y por los Tratados de la Unión Europea donde la economía de mercado y su defensa gozan de un muy marcado protagonismo. A su vez, la Lección tiene por objeto la explicación del servicio público como fórmula de dación de bienes y prestación de servicios en manos del poder público. 1. LA ECONOMÍA Y EL ESTADO 1.1. La política económica y el Derecho público de la economía Tanto la CE (arts. 130 y 131, en relación con el art. 149.1.13) como el Derecho originario de la UE (arts. 5 y 119 y 120 TFUE) prevén hoy —con superación de la esencial autonomía de la vida económica propia del Estado liberal 16 Luciano Parejo Alfonso de Derecho— la formulación y ejecución por la UE y los Estados miembros, respectivamente, de una política económica sujeta a coordinación a escala europea. Esta previsión: a) Trae causa del desarrollo progresivo, desde comienzos del S. XX, de un potente elenco de intervenciones públicas en la economía dirigidas a la prevención de riesgos, la defensa frente a peligros, la configuración de condiciones óptimas y la dirección y el fomento de las actividades, cuyo alcance —desbordando la mera policía de éstas— llega a la responsabilización del Estado (y la UE) en el buen funcionamiento del sistema económico, en su conjunto y por sectores, para asegurar la cohesión territorial y social y, en definitiva, la justicia social (conforme a los valores inherentes al Estado social; arts. 2 y 3 TUE y 1.1 y 9.2 CE). b) Debe entenderse hoy en el contexto de i) un reajuste de las responsabilidades en la dación de bienes y servicios en el sentido de la compartición de la cumplida de forma directa y primaria por el binomio mercado (prestación)regulación pública (garantía de la prestación), con mantenimiento de la última y universal en el Estado (condicionado por la UE y, en su caso, las instituciones internacionales); y, además, ii) de un repunte del intervencionismo estatal con motivo de la crisis económica sistémica instalada en 2008 que, sin embargo, no pone en cuestión la aludida compartición. El resultado es la formación y consolidación de un Derecho público de la economía (y de la correspondiente AP especializada), que se superpone a, y convive con, el Derecho privado. Pues las correspondientes regulaciones económicas, al propio tiempo que programan actuaciones administrativas y determinan, así, relaciones jurídico-públicas, implican límites y limitaciones del principio de autonomía que rige en el tráfico jurídico entre los sujetos ordinarios del Derecho. El Derecho público de la economía puede ser definido, así, como el conjunto de las normas que asignan funciones o potestades (habilitaciones y deberes de actuación) a poderes públicos para la configuración y, en general, la incidencia en la vida económica. Este Derecho: a) Está formado hoy por un entramado compacto de normas tanto europeas como estatales internas (además de las internacionales), cuyas bases están en el bloque materialmente constitucional formado por el TUE y el TFUE, de un lado, y la CE, de otro. b) Su contenido operativo concreto, ya en sede del Derecho administrativo, está formado —siguiendo a P. Badura— por el conjunto de normas en virtud de las cuales los complejos orgánico-funcionales ejecutivos (de la ins- La ordenación de la economía 17 tancia general del Estado y de las CCAA) y los respectivos sectores públicos ordenan y configuran, en el marco y, en su caso, el desarrollo de aquellas bases, el proceso económico o realizan o garantizan prestaciones en el mismo con finalidades preventivas (de riesgos y peligros), directivas (o de control) y de fomento. 1.2. El proceso económico y la política económica El aprovisionamiento de la sociedad con bienes y servicios es función: a) De un lado, del desarrollo de las fuerzas productivas (la productividad) en el proceso económico; productividad que, aún siendo decisiva para la política económica, se integra en los más amplios fines no sólo de la política social, sino de la general del Estado en su tarea de configuración y optimización de las condiciones de vida colectiva. Y b) De otro lado, de la organización social y jurídica del proceso económico, la cual —aún debiendo atender a la productividad— no puede dejar de considerar que el trabajo no sólo es factor que contribuye al producto de la economía, sino también la condición y el contexto de la realización de la personalidad. Desde el punto de vista del papel del Estado, los órdenes económicos posibles pueden encuadrarse en las dos principales formas históricas extremas que han presentado: la economía planificada (hoy prácticamente superada) y la economía de mercado. Esta segunda es la propia de la UE y de todas las sociedades de economías basadas en el capital y reposa sobre el principio de autonomía privada bajo la forma de libertades de empresa, profesión y oficio y contratación y propiedad privada, con la consecuencia de la descentralización (en los concretos sujetos del proceso económico) de las decisiones económicas y la encomienda de la cobertura de las necesidades de aprovisionamiento al juego del libre intercambio, es decir, de las reglas del mercado. Importa retener que las características de la economía de mercado: 1º. Lejos de excluir la intervención estatal en la economía, la demandan, de modo que la actividad económica en libre competencia en el mercado no está “libre de Estado”. En efecto: 1.1. La intervención pública es necesaria e, incluso, esencial para la efectividad de las reglas del mercado, el cual solo es posible en forma “modificada” según las circunstancias, es decir, aproximada en mayor o menor medida a la ideal o teórica. 1.2. La “libertad” del mercado respecto del Estado solo es posible dentro y a partir de las siguientes condiciones: 18 Luciano Parejo Alfonso – La existencia del indispensable marco normativo e institucional, que facilita la legislación estatal y, en general, la regulación pública. – La garantía estatal de i) los derechos y los deberes de los sujetos individuales y las empresas, especialmente mediante la prevención de riesgos, la protección frente a peligros y la tutela judicial efectiva en aplicación del Derecho; y ii) la necesaria infraestructura de la dación de bienes y prestación de servicios básicos para la existencia (bienes y servicios esenciales), sea directa, indirecta o a través del mercado (mediante asunción de la garantía del adecuado suministro). – La ayuda a subsectores o sectores económicos en dificultades. – La generación en sectores con estructura interna inadecuada de condiciones favorables a la libre competencia máxima posible. Pero teniendo en cuenta siempre que, en el seno de la UE, las aludidas tareas del Estado solo pueden ser ya cumplidas en las condiciones limitadas por el proceso de integración supranacional (el Derecho comunitario europeo) y la internacionalización de la economía. 2º. Aunque excluya la completa socialización que comporte práctica supresión de la propiedad privada de los medios de producción, ni repugna ni impide la socialización de concretas empresas o medios de producción en la medida en que, conservando la propiedad privada como institución reguladora de la apropiación y el tráfico de los bienes, signifique solo una modificación parcial de la distribución real de la propiedad. La política económica se manifiesta en decisiones políticas formalizadas en normas y medidas de las instituciones europeas (para la coordinación de la acción de los Estados miembros) y estatales de ordenación, impulso o equilibrio y desarrollo de la economía. Aunque la CE (arts. 131.1. y 149.1.13) prevé su formalización también en una planificación general, ésta ha sido obviada hasta hoy (a favor de planes de concretos sectores o subsectores) por su dificultad intrínseca y su inadecuación a la economía libre y abierta de mercado, con respaldo del Tribunal Constitucional. Conforme a la opción fundamental por la economía de mercado como marco de las actividades de contenido económico (arts. 38 CE y 3.3 TUE): a) Los fines principales de la política económica se reconducen a la garantía —en un contexto de estabilidad— del desarrollo equilibrado, territorial y sectorialmente, de la economía y de la libre competencia en el mercado (arts. 38, 40 y 130 CE y 3 TUE y 119 TFUE); garantía que ha de realizarse en el contexto de la coordinación europea (en virtud de la integración rela- La ordenación de la economía 19 tiva de las políticas nacionales) y la inserción de la economía y los mercados nacional e interior europeo en los internacionales. b) A ellos se añaden, complementándolos desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado social (arts. 1.1 y 9.2 CE) y del carácter social de la economía de mercado (art. 3.3 TUE), los objetivos propios de las políticas estructural (regional y sectorial) y general de configuración permanente de las condiciones de vida social en los que se imbrican los de la política social, medioambiental y de ordenación territorial y urbanística. Pues es claro que el aseguramiento de la alimentación, la salud, el suministro de energía, la utilización racional de los recursos naturales (en especial el suelo) y, en general, del medio ambiente como sede de las bases de la vida (arts. 43, 45, 47 y 51.1 CE) deben poder suponer la imposición de directrices y limitaciones a la libertad de empresa. Las principales manifestaciones de la política económica son: 1ª. La política de libre competencia, que tiene por objeto la generación y el mantenimiento, en los mercados idóneos al efecto, de la óptima situación posible de competencia real y efectiva y está, así, al servicio, a escala europea, de la que el artículo 3.3 TUE califica como “economía social de mercado altamente competitiva”. Esta política es complementada por la de regulación de la estructura de sectores y, por tanto, mercados con la finalidad de abrirlos, en la mayor medida posible y según sus características, a la libre competencia compatible con su funcionamiento eficaz. 2ª. La política de promoción del desarrollo (crecimiento) equilibrado de la economía, que tiene por objeto el incremento del producto social y la elevación del nivel y la calidad de vida mediante un adecuado impulso y una consecuente mejora del proceso económico (mediante, fundamentalmente, la investigación, la tecnología y la innovación) armonizando la compleja constelación de objetivos constitucionales de pertinente aplicación (arts. 40, 41, 129 y 130 CE). Adopta la forma de política estructural, en la medida en que persiga el apoyo a territorios o sectores con retraso, en dificultades o incapaces de afrontar la competencia, así como resolver problemas relacionados con la insuficiencia o la inadecuación de las condiciones de la competencia. 3ª. La política de coyuntura, que tiene por objeto mantener suficientemente constante (o evitar su brusco cambio en cualquier sentido) la demanda agregada (suma de los gastos del Estado, las inversiones de las empresas y el consumo de las familias) y, en su caso, corregir la oscilación excesiva sea de la demanda sea de la oferta. 20 Luciano Parejo Alfonso Esta política ha adquirido predominio en la crisis económica internacional en curso, manifestándose, en nuestro país, en el recurso —muchas veces discutible— a medidas de carácter en principio excepcional: el Decreto-Ley (10 en 2008; 14 en 2009; 14 en 2010; 20 en 2011; 28 en 2012; y 5 hasta mayo de 2013; normas que en buen porcentaje tienen por objeto, directamente, medidas de índole económica). El acierto en la formulación y ejecución de la política económica en cualquiera de sus escalones supranacional, nacional y autonómico (así como en su caso, local) depende en buena parte, en la compleja vida económica actual, de la riqueza y utilidad de la información disponible para la toma de decisiones y, por tanto, de la existencia de datos estadísticos pertinentes, tempestivos y fiables. 1.3. La función estadística y la política económica La formulación y ejecución correctas de la política económica precisan muy especialmente de la estadística, en cuanto metodología científica para la recolección, análisis e interpretación de datos, así como la determinación de conjuntos de datos idóneos para formular proyecciones o generalizaciones. La utilización de la estadística en forma oficial ha dado lugar al desarrollo de una organización especializada dentro de la Administración económica. En el seno de la UE, la AP estadística cubre desde el escalón local, pasando por el autonómico y nacional o estatal, hasta alcanzar el supranacional: a) La estadística a escala supranacional corresponde a la Comisión, que la lleva a cabo a través de una Dirección General: EUROSTAT. A los efectos de lograr la armonización y fiabilidad de los datos estadísticos, junto a EUROSTAT opera, además de algunos comités, el llamado sistema estadístico europeo (SEE) en el seno del cual se produce la cooperación entre la Comisión Europea (EUROSTAT) y los organismos o las oficinas de estadísticas de todos los Estados miembros y otros organismos que elaboran estadísticas a escala europea (como el sistema europeo de bancos centrales). Trabaja con un programa estadístico europeo quinquenal aprobado por el Parlamento Europeo y el Consejo, al cual está vinculado un Comité consultivo en el que tienen representación los usuarios, informantes, instituciones académicas y sociales y la AP comunitaria. Órgano fundamental del sistema es su Comité que, establecido por el Reglamento (CE), del Parlamento y el Consejo, 223/2009, de 11 de marzo, sobre estadísticas europeas, tiene funciones consultivas respecto de la Comisión Europea e integra representantes de EUROSTAT (que lo preside), los distintos organismos nacionales de estadística y los países de la Asociación Europea de Libre Comercio. La ordenación de la economía 21 Las tareas estadísticas cuentan con una regulación general a escala europea, contenida en el Reglamento (CE) 322/97, del Consejo, de 17 de febrero de 1997, sobre la estadística comunitaria, y el Reglamento (CE) 831/2002, de la Comisión, de 17 de mayo, por el que se aplica el anterior. b) A escala estatal, en la que la estadística data de 1856 y se transforma en oficial en 1901, ha estado a cargo, sucesivamente, de diversos órganos y entidades, estándolo hoy del Instituto Nacional de Estadística, organismo autónomo adscrito (con autonomía funcional) al Ministerio de Economía y Competitividad. Este Instituto, regulado (estatuto) por el Real Decreto 508/2001, de 11 de mayo (modificado en 2003, 2005 y 2009), tiene por misión la coordinación general de los servicios estadísticos de la AGE, la vigilancia, control y supervisión de las competencias de carácter técnico de los servicios estadísticos estatales, y las demás previstas en la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, que es la norma legal reguladora de la materia. El Instituto tiene Delegaciones de ámbito provincial (excepto las de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla), por lo que su estructura le permite desplegar su función respecto de todos los servicios centrales y periféricos que, en la AGE, elaboran estadísticas. c) A escala territorial, las CCAA cuentan con competencia normativa (de modo que prácticamente todas cuentan con Leyes sobre estadística propias) y ejecutiva (lo que significa su articulación de una organización propia al respecto, coordinada con la estatal), desempeñando la AL también tareas ejecutivas en la materia. De esta suerte, el subsistema interno de estadística que se integra en el SEE es el que resulta del siguiente cuadro. 22 Luciano Parejo Alfonso Fuente: INE; http://www.ine.es 2. EL ORDEN ECONÓMICO DE RANGO CONSTITUCIONAL 2.1. El orden económico del Derecho originario europeo Los Tratados que rigen la UE (TUE y TFUE), lejos de mantener “neutralidad” respecto del modelo económico, optan claramente por una unión económica y monetaria (moneda: el euro) basada en una economía social de mercado altamente competitiva con la que se corresponde un único mercado interior (organizado por las pertinentes reglas de funcionamiento) y en la que la política económica debe responder y desde luego respetar los principios propios de una economía de mercado abierta y de libre competencia (arts. 3 TUE y 3 y 119 TFUE). Los fundamentos del orden económico europeo son, por tanto: 1º. El mercado y, por tanto, la libertad de acceso y la actuación en él en condiciones de igualdad al amparo de las cuatro básicas libertades de circulación de: mercancías, personas, servicios y capitales (Tits. II y IV de la Parte III TFUE). De esta forma el régimen de libre mercado interior no se agota en el Derecho objetivo, ya que proporciona derechos subjetivos frente a la UE y los Estados miembros en el tráfico transfronterizo, cuyas consecuencias principales ha condensado la jurisprudencia del TJUE en los principios de procedencia u origen (libre circulación por todo el mercado interior de las mercancías y servicios que cumplan los requerimientos del Estado de La ordenación de la economía 23 procedencia) y validez solo de las limitaciones o restricciones establecidas en el Estado de destino que respondan a determinadas razones imperiosas de interés general [SsTJ de 11 de julio de 1974 (Dassonville; 8/74), 23 de septiembre de 2003 (Comisión/Dinamarca; 2-192/01] y 17 de febrero de 2011 (FIFA/Comisión; T 385/07)]. 2º. El sistema de competencia (libre de perturbaciones) en el mercado (Cap. I, Tít. VII, de la Parte III TFUE). 3º. Neutralidad, sin embargo, respecto del régimen de la propiedad en los Estados miembros (art. 345 TFUE), que implica la entrega a la libre configuración de éstos, en lo fundamental, del orden jurídico de la propiedad y de la empresa. 4º. Reconocimiento como espacio decisional político propio de los Estados miembros de la materia relativa a la ordenación de los servicios de estricto interés general o público, así como también —sin perjuicio de la reserva de la comprobación de su compatibilidad con el Derecho comunitario europeo— la de los llamados servicios de interés económico general (arts. 14 y 106 TFUE). El contexto de tal orden económico lo forman i) la proclamación de los valores enumerados en el artículo 2 TUE) y ii) el consecuente reconocimiento de derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (de 7 de diciembre de 2000 y adaptada el 12 de diciembre de 2007), que tiene el mismo valor que los Tratados (art. 6 TUE); derechos, que comprenden los de libertad profesional y derecho al trabajo (art. 15), libertad de empresa (art. 16), derecho de propiedad (art. 17) y prohibición de la discriminación (art. 21). Debe tenerse en cuenta que, conforme a consolidada jurisprudencia del TJUE, entre los principios generales del Derecho patrimonio común de los Estados miembros figuran los derechos fundamentales a la libertad personal y económica. Estos derechos fundamentales —sea en su vertiente objetiva de principios, sea en la de derechos subjetivos— suponen garantías sustantivas y, por tanto, límites para las políticas y acciones públicas, que vinculan a las instituciones europeas y a los Estados miembros. Desde este punto de vista, el Derecho comunitario europeo otorga tutela individual a las personas físicas y jurídicas: a) Por la vía de la acción de nulidad contra actos normativos (autoaplicativos o que no incluyan medidas de ejecución) y concretos de los órganos y organismos comunitarios capaces de producir efectos frente a terceros y de los que sean destinatarios o que les afecten directa y, en su caso, individualmente (art. 263 TFUE); vía que el TJUE interpreta restrictivamente, negando la existencia a escala comunitaria de una tutela individual universal. 24 Luciano Parejo Alfonso b) Por la vía de las acciones previstas en el sistema de tutela judicial interno frente a los actos normativos y concretos de los órganos y organismos del correspondiente Estado miembro que violen el Derecho comunitario, incluso si está integrado por Directivas, siempre que de éstas —conforme a la jurisprudencia del TJUE— deriven directamente derechos o intereses dignos de protección. 2.2. El orden constitucional económico interno 2.2.1. Fines y valores del orden económico; ámbito, contenido y textura del concepto constitucional de economía El preámbulo de la CE identifica las causas y, por tanto, los fines —lo que vale decir los valores o bienes— últimos del orden constitucional en materia económica, que no son otros que: i) la garantía de la convivencia democrática conforme a un orden económico y social justo; y ii) la promoción del progreso de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida. De lo que se sigue: a) La inclusión del progreso de la economía —vinculado, a través de la referencia a la calidad de vida, a la realización del orden constitucional sustantivo— entre las tareas propias del Estado social (arts. 1.1 y 9.2 CE), si bien no implica la asunción de un concreto orden socio-económico al que el poder constituido deba atenerse en el proceso de desarrollo constitucional. b) La atribución al Estado de un papel activo en la economía, vía promoción del aludido progreso (sin perjuicio de que éste carezca de un significado preciso, menos aún solo el de equivalente a crecimiento cuantitativo), comprensivo de la prevención de los riesgos de perturbación, dificultación o impedimento del progreso, así como, en su caso, de corrección o superación de las consecuencias de la actualización de tales riesgos. Es éste un dato constitucional relevante: la concernencia del Estado-organización o poder constituido por la vida económica al hacerse presentes en ésta intereses generales (públicos) que deben ser gestionados por él (concernencia que se expresa en el art. 9.2 CE). Aunque de ello no quepa inferir consecuencias significativas en cuanto a la extensión, la intensidad, la forma o el alcance de la intervención estatal, queda clara en todo caso la legitimación de ésta, de modo que la economía no escapa, sino todo lo contrario, a la acción estatal de configuración comprensiva, de modo consustancial, del impacto efectivo en la realidad. Lo que hace de la economía una materia o un campo no sólo susceptible, sino condenado, más que simplemente proclive, a la administrativización. La ordenación de la economía 25 El conjunto de intereses generales reconducible al progreso de la economía integra, pues, una tarea propia del complejo Gobierno-Administración pública ya desde la CE. En tanto que organizado territorialmente en los términos del artículo 137 CE, es decir, articulado sobre instancias territoriales dotadas de autonomía para la “gestión de sus respectivos intereses”, el Estado social-administrativo así implicado ha de cumplir el mandato del artículo 9.2 CE y desarrollar las tareas aludidas a través de dichas instancias territoriales y, por tanto, del ejercicio por ellas de las competencias que les estén en cada momento atribuidas. Ello presupone la diversificación por círculos, cabalmente los referibles a las referidas instancias, de los intereses generales (públicos) y, por tanto, también los de índole económica. Resumiendo. La CE: 1º. Considera la economía como un ámbito o una dimensión de la vida colectiva relevante para la efectividad y la plenitud del orden constitucional sustantivo, en la medida en que de su progreso depende, como condición necesaria aunque no suficiente, la calidad de vida adecuada a la dignidad de la persona que se predica para todos. 2º. Lejos de proclamar la neutralidad del Estado respecto de la vida económica, afirma su responsabilidad en el desarrollo de ésta; responsabilidad a cumplir necesariamente mediante una acción de intervención en la economía dirigida al progreso hacia un orden económico y social justo; fórmula que, lejos de definir un determinado modelo o sistema económico, remite simplemente al orden constitucional sustantivo presidido por el valor superior proclamado en el artículo 10.1 CE. 3º. De la expresada responsabilidad deriva la imposición al Estado constituido de la formulación y ejecución de una consecuente política social y económica; política que: i) forma parte así necesariamente de la gestión de los intereses públicos que incumbe a las diferentes instancias integrantes de la organización territorial del Estado; y ii) reclama, por su propio objeto y finalidad, su desarrollo a la largo del entero ciclo de la aludida gestión de los asuntos públicos. La CE trata la economía como un ámbito de la realidad social de confines ciertamente imprecisos, pero de notable amplitud. Pues: – Se refiere a la riqueza (a toda ella), de la cual se advierte que adopta distintas formas y puede ser objeto de diferentes titularidades (art. 128.1 CE). – Y, en efecto, la riqueza aparece compuesta, en todo caso, tanto por cosas, recursos o medios de producción (todos ellos), como por actividades en general o servicios en particular (la totalidad de unas y otros) [arts. 128.2 y 129.2 CE]. Para los primeros lo relevante es la organización de su apro- 26 Luciano Parejo Alfonso piación, uso y disfrute y disposición (su propiedad, como dice el art. 129.2 CE para los medios de producción); organización que gira, en lo fundamental, sobre las instituciones de la propiedad privada y del dominio público y comunal (art. 132, en relación con el art. 33 CE). Para los segundos lo determinante es la iniciativa (para la actividad en tanto que empresa) y, por tanto, el régimen de su desarrollo, según que sean accesibles a todos los sujetos, públicos y privados (inciso inicial del art. 128.2 en relación con el art. 38 CE) o el acceso a ellas de los sujetos privados esté más o menos restringido o condicionado o incluso reservado a los sujetos públicos (inciso segundo del art. 128.2 CE). Con estos términos de organización de los bienes y de las actividades se corresponde el reconocimiento de que la relación con unos y otros da lugar a intereses privados e intereses generales, como resulta de: i) la importante regla de la subordinación al interés general de toda la riqueza en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad (128.1 CE); y ii) la habilitación al poder público para, en caso de exigencia del interés general, acordar la intervención de empresas (sinónimo aquí de unidades de organización de actividades de contenido económico sostenidas por sujetos privados) [art. 128.2 CE]. – La perspectiva preferente de la economía es la de la actividad, si bien presuponiendo obviamente la precisión por ésta de medios, recursos y cosas, cuyo régimen no es indiferente para aquélla. Al establecer la necesaria habilitación a los sujetos públicos, el inciso inicial del artículo 128.1 CE se refiere por ello a la “actividad económica”, que necesariamente no es otra que la que, en virtud de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, pone en la disposición de los sujetos privados. Y al reservar la correspondiente competencia en la materia a favor del Estado en sentido estricto, el artículo 149.1.13 CE se refiere igualmente a la planificación de la “actividad económica”. La actividad que incluye la economía es desde luego toda la de contenido y finalidad económicos, la cual en modo alguno es una magnitud dada, sino antes al contrario variable y evolutiva por su marcado carácter contingente e histórico. Como también presenta por ello este mismo carácter el deslinde entre las actividades de contenido económico libremente accesibles a todos los sujetos —privados (en virtud de la libre empresa; art. 38 CE) y públicos (en virtud del reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica; art. 128.2, inciso inicial, CE)—, de aquéllas el acceso a las cuales de los sujetos privados está restringido o condicionado o incluso en principio excluido por reservadas a los sujetos públicos. La CE renuncia, por ello, a efectuar por si misma dicho deslinde, remitiéndolo a la Ley (art. 128.2, inciso segundo, CE). La ordenación de la economía 27 Dada la relación del régimen de las actividades económicas con el de los medios, recursos y cosas, la delimitación del ámbito de las fórmulas organizativas de su apropiación, uso y disfrute y disposición es igualmente contingente e histórico, efectuándose directamente por la CE sólo de manera muy parcial (por la vía de la excepción en el art. 132 a la regla general del art. 33 CE) y quedando entregada, así, también sustancialmente a la Ley. – La amplitud de la economía es la que permite la diferenciación de una “economía general” y una “actividad económica general”, de las que hablan, respectivamente, los artículos 38 y 131.1 CE y que presuponen economías —integradas por conjuntos de actividades económicas— parciales, incluso y sobre todo territoriales. Estas últimas y su relación con la general afloran en la alusión que al “desarrollo regional” y la procedencia de su equilibrio y armonización hace el artículo 131.1 CE. La anterior diferenciación es independiente de la que resulta de la segmentación de la economía por tipos de actividades o “sectores económicos” a los que se refieren el artículo 130.1 (destacando la agricultura, la ganadería, la pesca y la artesanía), incluso desde el punto de vista del lugar o las condiciones especiales de realización (zonas de montaña) y también el artículo 131.1 CE en términos de desarrollo sectorial requerido de equilibrio y armonización. Ambas perspectivas —territorial y funcional o sectorial— de la economía son independientes y compatibles entre sí, de modo que la acción sobre la economía general puede producirse desde luego por sectores económicos. Esto es así porque la economía general engloba necesariamente a las economías territoriales parciales (las autonómicas y, en su caso, las locales), de modo que su gestión incluye cuanto demande justamente el interés general. – La regla de la subordinación de toda la riqueza al interés general, al propio tiempo que establece la relación entre éste y el interés privado, señala claramente el criterio y el límite de la acción del Estado en la promoción del progreso de la economía: la promoción debe alcanzar ciertamente a todo, pero sólo a cuanto reclame el interés general. Obviamente el interés general en la economía deriva primariamente de la regulación contenida en el título VII CE puesto en relación con el contenido del capítulo III del título I CE, es decir, el que define los objetivos de la política social y económica. 2.2.2. Instituciones de la economía general en tanto que orden Siendo la CE una unidad o sistema, los artículos 128 a 132 CE presuponen, por de pronto, la existencia de un orden en la economía general; precisamente el orden derivado de su articulación y funcionamiento (en términos de activida- 28 Luciano Parejo Alfonso des económicas) conforme a determinadas instituciones, concretamente las que se precisan a continuación. 1. El mercado La institución que organiza, en principio, las actividades económicas no es otra que el mercado. Apuntan en este sentido: – El reconocimiento de la libertad de empresa precisamente en el “marco de la economía de mercado” (art. 38 CE), en relación con: i) la afirmación de la existencia de una pluralidad de formas y de distinta titularidad (pública y privada) de la riqueza (art. 128 CE); ii) la alusión a la empresa como sujeto de la actividad económica, que puede se intervenido cuando así lo exija el interés general (arts. 128. y 129.2 CE); y iii) la regulación de la acción de los poderes públicos desde su incidencia de una manera u otra en el desarrollo de actividades que se da por supuesto es desplegada por sujetos privados y, en su caso, sujetos públicos, pero en ejercicio simplemente de la iniciativa en la actividad económica (arts. 130 y 131 CE) en este último caso. Interpretado el artículo 38 CE, en su relación sistemática con los artículos 128 a 132 CE y, como debe ser, desde el entendimiento de la CE como elemento del “bloque constitucional” que forma con el Derecho originario europeo, la opción por la economía de mercado (organización de la actividad económica sobre la institución del mercado) representa una decisión básica o principal, que es proclamada justamente como principio que debe ser respetado por la acción de los poderes públicos en el TUE y el TFUE, según ha quedado visto. – La habilitación expresa de la iniciativa pública en la actividad económica, es decir, el apoderamiento al poder público para emprender actividades económicas en el mercado (art. 128.2 CE). Esta habilitación es congruente con el Derecho originario europeo, que ya nos consta que es neutral o indiferente respecto a la permisión o no de la iniciativa pública económica (régimen de la propiedad en el seno de los Estados miembros). Por ello mismo, el TFUE contempla la posible existencia de empresas públicas cuando así procede por razón del objeto regulado (arts. 14 y 106). – La previsión de la reserva por Ley al sector público, incluso en caso de monopolio, de determinadas actividades económicas; reserva que, dada su formulación, debe entenderse que supone una excepción a la regla de principio establecida en el artículo 38 CE (art. 128.2 CE). La ordenación de la economía 29 También esta disposición, de la que resulta el deslinde por Ley, como efecto negativo de las reservas al sector público, del ámbito material de operatividad de la libertad de empresa y, por tanto, de la institución del mercado, es plenamente conforme con el Derecho originario, según resulta sin más del artículo 106 TFUE. Como institución, pues, el mercado: a) Presupone la libertad de empresa (complementada por la iniciativa pública en la actividad económica), ya que requiere pluralidad de actores. b) Impone, por serle consustancial, la igualdad de los actores en su actuación en el mercado, es decir, la libre concurrencia o competencia. Esta interpretación es indudablemente imperativa desde la obligada consideración de la CE, como ya se ha dicho, en el contexto del bloque que forma con el Derecho originario europeo. En tanto que organizador de la actividad propia de la economía general, el mercado es una institución garantizada por la norma fundamental (STC 225/1993, de 8 de julio, en relación con SsTC 176/1982, 83/1984, 96/1984 y 123/1991). Su garantía directa es cualitativa, en el sentido de que no comprende un definitivo y preciso elenco de actividades, pero, por ello mismo, es único en su lógica de funcionamiento, lo que comporta: 1º. Su condición de pieza necesaria del ordenamiento constituido en su totalidad. 2º. El juego, en el marco que de él resulta y para cuantas actividades en cada momento comprenda, de todos los derechos relevantes para su funcionamiento —en particular y, además, del de libertad de empresa, los de libre circulación de bienes (mercancías), servicios, capitales y personas, libre prestación de servicios y libre establecimiento— y su ejercicio conforme al régimen propio de la libre concurrencia o competencia, con correlativa prohibición de la adopción por cualquier poder público de cualesquiera medidas que, directa o indirectamente, obstaculicen tales derechos, así como imposición a dicho poder público de velar desde luego por la referida libre competencia. Este es el sentido que, en el contexto del complejo normativo que forma la CE con el Derecho originario europeo, debe darse al artículo 139 CE y, por tanto, al denominado principio de unidad del mercado. Tanto más, cuanto que esta unidad es decisiva hoy para la efectividad del mercado común o interior establecido por el TUE y el TFUE. Y carece de todo sentido que la consistencia del mercado único comunitario europeo sea mayor que la del mercado único determinado por el orden constitucional interno. 3º. Su carácter, por ello, de pieza resultante de una configuración administrativa continuada, en el sentido de que su funcionamiento efectivo con- 30 Luciano Parejo Alfonso forme a la lógica de la libre competencia que le es propia depende de la vigilancia de su evolución y, en su caso, de la intervención administrativa dirigida a prevenir la actualización de riesgos de desvirtuación, corregir las consecuencias de dicha actualización y sancionar las infracciones. En definitiva y al no poder existir el uno sin la otra, mercado y política público-administrativa de libre competencia aparecen estrechamente imbricados; política ésta, que forma parte, por demás, del núcleo duro de la política económica. La necesidad y unidad del mercado no son, por lo dicho, incompatibles con la variabilidad de su contenido (las actividades a las que sirve de marco institucional) en el tiempo y el espacio. Lo primero resulta con naturalidad de la contingencia e historicidad de la decantación de los intereses generales o públicos y particulares o privados, razón justamente por la cual la CE no se pronuncia por ningún orden económico concreto, entregando su definición al continuado proceso de desarrollo constitucional en el seno de la estructura estatal; definición, de la que ha de derivar en cada momento —como consecuencia de la identificación de intereses generales demandantes de la restricción o incluso exclusión del juego del mercado— la delimitación negativa de las actividades incluidas en este último. De la CE no es posible extraer un preciso límite a esta operación de delimitación más allá del que comporta la combinación de: i) la opción básica de la organización de principio de las actividades de contenido económico con arreglo a la institución del mercado; y ii) el requerimiento de que toda restricción o incluso exclusión del mercado se refiera precisamente a actividades-servicios que presenten la nota de “esencialidad” (art. 128.2 CE; véase STC 193/2006, de 19 de junio, y las por ella citadas). Del bloque materialmente constitucional del que, junto con el Derecho originario europeo, forma hoy parte la CE se infiere, sin embargo y además de la corrección de la afirmación anterior, la plena legitimidad en el orden supranacional de la organización pública del desarrollo de actividades y, por tanto, la prestación de servicios que, aún siendo económicos, presenten un interés general suficiente para ello (arts. 14 y 106 TFUE). Lo segundo, es decir, la variabilidad en el territorio de la economía de mercado viene impuesta por la organización territorial del Estado y la doble consecuencia que de ésta se sigue: la diferenciación de economías territoriales y la distribución de competencias en materia de economía. La unidad de mercado y la igualdad de derechos en todo el territorio nacional no se oponen, pues, a: i) el establecimiento de restricciones e, incluso, exclusiones al mercado por las CCAA y, en su caso, las AALL en ejercicio de sus competencias y para las actividades económicas inscritos en los círculos de intereses públicos cuya gestión les corresponda; ii) la variabilidad en los derechos, pues los derechos vinculados a la lógica institucional del mercado no incluyen disposición alguna sobre el acceso mismo a concretas actividades económicas; siendo la aludida variabilidad, por demás, igualmente La ordenación de la economía 31 característica de la integración supranacional, en la medida en que ésta da lugar a que la economía general propia forme parte de la más amplia economía comunitaria, en la cual se decantan intereses generales asimismo comunitarios (los que el art. 121.1 TFUE califica de “interés común”) que justifican competencias también comunitarias: la de velar por la libre competencia respecto de actividades con relevancia para el mercado común y la de coordinación de las políticas económicas estatales. Del Derecho originario europeo y, concretamente del artículo 106 TFUE, tal como es objeto de interpretación por la jurisprudencia del TJUE, resulta una ulterior precisión para la correcta interpretación del orden constitucional. En él se exige, en efecto y para su validez, la justificación, en términos de razonabilidad, de toda restricción o exclusión del mercado (la concesión de derechos especiales o exclusivos en alguna actividad), teniendo en cuenta, de un lado, que la entrega a la libre competencia es principio general y, de otro lado, la función de promoción de la cohesión social y territorial de los servicios de interés económico general constituye un importante valor común (art. 14 TFUE). Es claro, así, que, teniendo el mercado idéntica posición principal en la CE, la reserva al sector público que autoriza el artículo 128.2 CE requiere, para su validez, de su suficiente justificación en el interés general, lo que vale decir en valores o bienes constitucionales de entidad bastante para ello. Una última, pero importante precisión: siendo, como es, una institución garantizada y entregada a la acción configuradora constante del poder público (en el sentido y con el alcance ya indicados y a través de la política de defensa de la competencia), el mercado es, en si mismo, también un valor y un bien constitucional cuya consecución concierne al poder público constituido. Lo que significa: la vigencia efectiva del mercado, con el ámbito que tenga en cada momento, y su correcto funcionamiento integran un verdadero interés general, con las consecuencias que de ello se siguen para la actuación de los poderes públicos en general y el poder público administrativo en particular (como corroboran los arts. 38 y 129.2 CE). En tanto que de interés general, el mercado da lugar a una realidad social organizada, cuya organización tiene, a su vez, relevancia constitucional. De un lado, están los sindicatos (fruto del ejercicio del derecho fundamental de libre sindicación; art. 28 CE) y de otro se encuentran las organizaciones profesionales de los empresarios (fruto del derecho fundamental de asociación; arts. 22 y 52 CE), que constituyen las estructuras sociales sobre las que nada menos que el artículo 7 CE, desde su privilegiada posición sistemática, puede afirmar que los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios. 32 Luciano Parejo Alfonso 2. El sector público Mercado y sector público conviven en la economía. Al sector público se refiere expresamente el artículo 128.2 CE con ocasión de la reserva al mismo de recursos o servicios esenciales, mientras que la heterogeneidad de las actividades económicas privadas aparece en el artículo 130.1 CE con el carácter simplemente de “sectores económicos”. Ex constitutione se diferencia en la economía general, pues, un sector público y un sector privado; clasificación subjetiva o de los actores en la economía, que se mueve en plano distinto a la de las actividades por relación a su organización o no por el mercado. Esta convivencia de ambos sectores no es, por ello, problemática, siquiera sea considerando el sector público como el conjunto de las empresas creadas por los poderes públicos o en mano total o parcialmente de éstos, es decir, como el fruto en cada momento de la iniciativa económica por parte de los mismos. El inciso inicial del artículo 128.2 CE circunscribe estrictamente su alcance a la necesaria habilitación para el desarrollo de la actividad económica, que, a falta de ella, sólo podría desplegarse por los sujetos privados, en tanto que titulares exclusivos de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE. De ello se sigue que el régimen de ejercicio de la actividad derivada de la iniciativa pública económica no es otro que el propio de la economía de mercado establecido por este último precepto constitucional (y, por tanto, el de la libre competencia). Lo que corrobora plenamente el Derecho originario europeo (art. 106 TFUE), de otro lado neutral respecto de la iniciativa pública de que se trata. Lo único que en el sector público así entendido no pertenece a la lógica del mercado es la iniciativa económica misma (separable de la actividad económica a desarrollar en virtud de la misma y de su organización en empresa), que es una decisión pública únicamente justificable por relación al interés general y cuya lógica es la propia de las decisiones del poder público (administrativa, en su caso). De la distribución territorial, al interior del Estado, de las competencias en materia económica se sigue sin más la pluralidad de los poderes públicos capaces de actuar la iniciativa pública en la actividad económica y, por tanto, también de los sectores públicos. El artículo 134 CE, al tratar de los Presupuestos Generales del Estado, habla por ello sólo del “sector público estatal”, presuponiendo implícitamente la existencia de los sectores públicos “autonómicos” y “locales”. Lo que se corresponde con la doble diferenciación de economías regionales y locales en el seno de la economía general y de círculos territoriales de intereses generales más circunscritos dentro del complejo total de intereses generales. La distinción entre sector público estatal o de la instancia general del Estado y sector público total (comprensivo del anterior y los demás sectores públicos territoriales) aparece en el artículo 136 CE desde la perspectiva de la competencia directa del Tribunal de Cuentas para el control La ordenación de la economía 33 del primero y su actuación en todo caso como supremo órgano fiscalizador de todo el segundo. La expresión “sector público estatal” (art. 134 CE) es amplia, por destinada a comprender, dada la lógica de la técnica presupuestaria, todos los centros o unidades de ingreso y gasto de la instancia general estatal. De este modo se confunden presupuestariamente el sector público debido a la iniciativa económica y el integrado por el giro o tráfico propio del poder público, en especial el administrativo, es decir, el de los servicios públicos de que habla el inciso final del artículo 106.2 CE. Esta confusión es lógica desde el punto de vista presupuestario, dada la relación entre economía y Hacienda pública, que luce en la rúbrica misma del título VII CE, y la importancia del Estado como centro de gasto en la economía general. Pero no lo es más allá, por constitucionalmente indebida. La actividad del Estado (y su patrimonio) distinta de la resultante del ejercicio de la actividad de iniciativa pública en la economía está, por imperativo constitucional, al margen del mercado, rigiéndose por reglas propias, ajenas a la lógica consustancial a éste. Así resulta: – Del artículo 103.1 CE, que establece el código constitucional básico de toda la actividad pública (la gestión de los intereses generales o públicos) distinta de la consistente en legislar o juzgar y ejecutar lo juzgado, que se reconduce a la administrativa. De donde la equiparación —como mínimo— entre actividad del poder público administrativo y servicios públicos, los cuales resultan ser así una noción distinta a la de “servicios esenciales” (art. 28.2, inciso final; y 128.2 CE). Justamente por ello el artículo 149.1.18 CE prevé un régimen jurídico específico para la actividad administrativa, toda ella sin excepción. En toda esta actividad no hay asomo alguno de libertad o autonomía alguna en y para la actuación; hay, por el contrario, heteronomía y exclusivo servicio al interés general con sometimiento a la Ley y al Derecho. No hay, por tanto, capacidad jurídica universal para obrar, hay sólo competencia derivada de la atribución de potestades. – De los artículos 132 a 136 CE, que establecen el código constitucional básico de la Hacienda pública, es decir, del Estado en cuanto centro de derechos y obligaciones económicas y financieras y titular de bienes; código extensible, en lo sustancial, a las CCAA y a la AL en virtud de los artículos 156 a 158 y 142 CE, respectivamente. Pues el Estado (todo el) ha de actuar como centro de ingreso y gasto con arreglo a la correspondiente habilitación-potestad (presupuesto), financiándose, en su caso, con cargo a tributos legalmente establecidos y regulados, pudiendo emitir deuda o contraer crédito únicamente previa autorización legal y en los términos de ésta y operando siempre bajo el control parlamentario, así como siendo responsable o titular del patrimonio nacional y del dominio público y comunal, respectivamente, sometidos a un régimen contrapuesto al propio de la propiedad privada, y 34 Luciano Parejo Alfonso de su patrimonio ordinario, cuyo régimen se entrega igualmente a una Ley para la determinación de las singularidades de su administración, defensa y conservación. De esta suerte, pues, el sector público engloba dos realidades bien diversas: a) De un lado, el conjunto de las actividades económicas organizadas (empresas) debidas a la iniciativa pública otorgada por el artículo 128.2 CE; conjunto, que queda comprendido en el ámbito propio del mercado. b) De otro lado, el conjunto de las actividades articuladas como funciones y, por tanto, potestades en vista de intereses generales relativos a la economía, anudadas por ello a las correspondientes organizaciones públicas, concretamente administrativas, incluso si tienen contenido económico; actividades que responden a la lógica del interés general, no del mercado. 3. La libertad de empresa Por su extenso radio de acción y la heterogeneidad de los ámbitos en que debe ejercerse, la libertad de empresa es un derecho cuyo contenido declarado constitucionalmente es forzosamente muy abstracto, que solo adquiere verdadero sentido en el orden constitucional definitorio del marco jurídico de la estructura y el funcionamiento de la actividad económica. En todo caso, este derecho está construido como libertad pública referida a la empresa, esta última de difícil determinación. La amplitud del espectro propio de la empresa y su actividad hace, en efecto, que éstas puedan manifestarse en cualquier ámbito o sector de la realidad social, siempre que en él se haga presente un interés o una utilidad económicos capaces de otorgarles aliciente y soporte. Pues no existen asuntos por naturaleza económicos, ya que la clave de éstos radica no tanto en la índole misma de la actividad, cuanto de la idoneidad de sus características para concernir la iniciativa basada cabalmente en la libertad de empresa. La evolución actual de la vida social está marcada por la progresiva mercantilización de ámbitos de la misma tradicionalmente ajenos a la lógica económica o del intercambio mercantil, conllevando así la extensión del campo del interés económico. Este fenómeno no hace sino agudizar la tradicional dificultad de la determinación del contenido de la libertad de empresa y, por ende, de una regulación general de ésta o, dicho de otro modo, de un desarrollo legislativo del reconocimiento constitucional de la misma. Lo dicho permite afirmar, parafraseando al TC en su juicio sobre la propiedad, que no existe tanto la libertad de empresa como libertad para establecer y desarrollar empresas. Lo que consagra la CE no es, así, una libertad dotada de un contenido único, sino la libertad genérica para la iniciativa económica dentro de los límites generales del art. 38 CE; libertad que tiene que plasmarse en una acti- La ordenación de la economía 35 vidad precisa de desarrollo a tenor de sus características propias y, por tanto, de la concreta regulación de que sea objeto en función de los bienes constitucionales que en ella se hacen presentes. En palabras del propio TC: el expresado precepto no reconoce un derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden (STC 112/2006, de 5 de abril, y las en ella citadas). En el plano constitucional, pues, la libertad de empresa es accesible a la regulación pública, pero aquélla impone a ésta límites en términos, en primer lugar, de dos garantías: i) la reserva de Ley y ii) la indisponibilidad del contenido esencial; y, en segundo lugar, de observancia del principio de proporcionalidad (debiendo ser la regulación pública, así, adecuada al fin perseguido y constitucionalmente legítimo e indispensable, es decir, preferible a cualesquiera otras que impongan un sacrificio mayor) [STC 109/2003, de 5 de junio]. Dicho esto, ha de precisarse que la proclamación o el reconocimiento constitucionales de cualquier derecho de libertad presupone necesariamente la consagración igualmente constitucional de un bien, que aparece así como protegido por la norma fundamental. Por tanto, tal género de derechos puede definirse, en una primera aproximación, como el que apodera para emprender y realizar cualesquiera actividades a las que el correspondiente bien constitucional otorgue soporte o cobertura suficiente. Resulta una obviedad, no obstante, el carácter más reducido del contenido verdaderamente operativo de estos derechos de libertad. El problema reside en determinar ese contenido por relación a sus límites. La resolución del problema planteado es difícilmente abordable desde los métodos desarrollados al efecto (sea el de sucesivos pasos empleado por la dogmática alemana, sea el de determinación en uno solo propugnado entre nosotros por I. De Otto). Las características de la libertad de empresa concitan no uno, sino una pluralidad de bienes constitucionalmente protegidos, haciendo sumamente compleja tanto la interpretación constitucional, como cualquier operación de ponderación a la luz del orden fundamental. Lo que impone la conclusión de que el contenido de la libertad de empresa no es sustantivo, sino formal, consistiendo justamente en su garantía en un plano objetivo-institucional desagregada en (SsTC 109/2003, de 5 de junio; 112/2006, de 5 de abril; 127/1994, de 5 de mayo; 225/1993, de 8 de julio; así como, antes, 37/1981 y 37/1987): – La libertad de acceso a (creación de empresas), permanencia en (actuación definiendo objetivos y dirigiendo la actividad empresarial) y abandono del mercado. – La libertad de concurrencia en igualdad de condiciones en el concreto mercado de que se trate y con sujeción a la normativa sobre ordenación de este último y de la actividad económica; la cual requiere una política pública que la asegure (la política de libre competencia). 36 Luciano Parejo Alfonso – La libertad de contratación (sobre la base de la autonomía de la voluntad). Y – La libertad de consumo (ésta repercute, a su vez, en la libertad de actuación en el mercado, poniéndole límites actuables desde el poder público). Por lo tanto, el reconocimiento constitucional de la libertad de empresa se produce en términos no precisamente “naturales” (sin reglas), sino a los que es inherente la configuración del derecho y de su ejercicio por el Estado, lo que constituye manifestación de la no contradicción y si complementariedad, aún hoy, de aquél y del mercado. 2.3. Las competencias para la formulación y ejecución de la política económica Los Tratados de la UE establecen un sistema de reparto competencial entre aquélla y los Estados miembros basado en las reglas de i) dotación de la primera solo con las competencias expresamente cedidas (principio de atribución) y ii) reconocimiento a los Estados, con carácter residual, todas las competencias no expresamente atribuidas (cedidas) a aquélla (arts. 4 y 5 TUE). Sin embargo, el título VIII del TFUE contempla y regula una política económica (y monetaria) europea, reconociendo —en ausencia de toda atribución de competencia directa a la UE en la materia— la de los Estados miembros en ella, vinculando empero el ejercicio de la estatal a la coordinación en el seno de la UE (a través de orientaciones y otras medidas) en aras a la consecución de una política económica coherente a escala comunitaria (arts. 119, 120 y 122 TFUE). Los artículos 3 y 4 TFUE se refieren, en efecto y como competencia europea exclusiva, solo a las materias aduanera, de libre competencia en el mercado interior, moneda y comercio en dicho mercado, así como —en calidad de competencia compartida— únicamente, en lo que aquí importa, al mercado interior. En congruencia con las previsiones del TUE, la alusión a la economía tiene por objeto habilitar la aludida coordinación en el seno de la UE de las políticas económicas de los Estados miembros. La CE, por su parte, reserva al Estado en sentido estricto la competencia sobre las bases y la coordinación de la planificación general de la economía (art. 149.1.13); reserva, de la que resulta que la economía es materia de competencia compartida —en específicos términos— con las CCAA, que pueden asumir toda la restante en ella (ordenación en el marco de lo básico y ejecución de la misma). El TC tiene establecido, en interpretación de este título competencial (tal como resume su doctrina la STC 104/2013, de 25 de abril), que: La ordenación de la economía 37 1. La distribución competencial opera sobre la unicidad del orden económico nacional, correspondiendo al Estado las directrices generales y a las CCAA las medidas que, dentro del marco de las mismas, no sean contrarias, sino complementarias, concurrentes o neutras, incluyendo las necesarias para ejecutar la normativa comunitaria, con el límite representado por ésta y la estatal básica o de coordinación (SsTC 14/1989, de 26 de enero; 79/1992, de 28 de mayo; 95/2001, de 5 de abril; 158/2011, de 19 de octubre; y 104/2013, de 25 de abril). 2. El título estatal no consiste en una potestad general de dictar bases, sino en el establecimiento de las normas que fijen las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector (SsTC 95/1986, de 10 de julio; 69/1988, de 19 de abril; 152/1988, de 20 de julio; 188/1989, de 16 de noviembre; 109/2003, de 5 de junio; 135/2012, de 19 de junio; y 136/2012, de 19 de junio). Lo que significa que ampara cuantas normas y actuaciones, sea cual sea su naturaleza, se dirijan al logro de tales fines y, entre ellos, la unidad de mercado (SsTC 118/1996, de 27 de junio; y 208/1999, de 11 de noviembre); la unidad económica (SsTC 152/1988, de 20 de julio; 186/1988, de 17 de octubre; 96/1990, de 24 de mayo; y 146/1992, de 16 de octubre), la consecución de los objetivos de la económica general o sectorial (SsTC 96/1990, de 24 de mayo; 80/1985, de 4 de julio; y 188/1989, de 16 de noviembre) y la incidencia en principios rectores de la política económica y social (SsTC 95/2002, de 25 de abril; 190/2002, de 17 de octubre; 228/2003, de 18 de diciembre; y 230/2003, de 18 de diciembre). La limitación del título estatal a las bases supone, pues, que la habilitación conferida se refiere solo a aquella ordenación, de vigencia general, precisa para asegurar la uniformidad que sea necesaria (en términos de cuanto se requiera para una acción unitaria dirigida por objetivos de política económica en el conjunto del territorio nacional). De un lado, permite que el Estado imponga una decisión normativa o ejecutiva a respetar por la instancia autonómica al actuar en una materia de su competencia exclusiva, pero, de otro lado, ha de hacerlo i) en la medida en que, existiendo fundamento teleológico para ello, llegue solo hasta donde éste lo exija; y ii) sin eliminar en ningún caso y por completo la competencia autonómica colindante (STC 186/1988, de 17 de octubre). 3. El carácter “general” del título estatal expresa, pues, la comprensión por la habilitación que éste presta de toda la actuación económica “en general” y, por tanto, el conjunto de la economía y de todos y cada uno de los sectores que la componen (en la medida de su relevancia al efecto), pero no así de acciones: 38 Luciano Parejo Alfonso a) Ciertamente de naturaleza económica, pero carentes de una incidencia directa y significativa en la actividad económica general (pues ello implicaría el vaciamiento de contenido de materias y títulos competenciales más específicos). b) Meramente finalísticas basadas en la simple invocación del interés general que representa el Estado (pues éste no puede resultar otra cosa, ya que ha de materializarse no al margen, sino a través del orden competencial). 4. Y la referencia, en tal título competencial, a la coordinación, al propio tiempo que presupone lógicamente la competencia de las CCAA, tiene por objeto la cobertura por aquél de las necesarias facultades para la integración del ejercicio de dicha competencia autonómica en el conjunto o sistema, evitando contradicciones o reduciendo disfunciones. La coordinación apodera, pues, para la fijación de medios y sistemas, incluso “preventivos”, de relación “suficientes” para la información recíproca, la homogeneidad técnica y la acción conjunta de las autoridades en el ejercicio de sus respectivas competencias y de modo que se logre la apuntada integración. La competencia estatal en materia económica tiene, pues y gracias a su definición funcional y teleológica, un enorme potencial de despliegue, una gran vis expansiva, lo que quiere decir un radio de acción muy amplio, en tanto que i) la competencia exclusiva autonómica sobre un determinado subsector económico no excluye la estatal para establecer las bases y la coordinación de ese mismo subsector, la cual ii) puede así condicionar (con las correspondientes medidas) el ejercicio autonómico de la competencia exclusiva sobre diversos campos y materias, siempre que el fin perseguido responda efectivamente a un objetivo de ordenación del conjunto de la economía. De ahí las precisiones para su contención en aras a la preservación de la lógica de la distribución territorial de competencias: a) en general: la inclusión de una medida o acción en una competencia genérica (como la económica) debe ceder ante la competencia específica (SsTC 190/2000, de 13 de julio, y 175/2003, de 30 de septiembre, con cita de anteriores); y b) en particular: no cabe una interpretación extensiva del título competencial estatal que permita absorber bajo él cualquier medida que tenga incidencia sobre los aspectos económicos de la actividad económica en un sector de la competencia autonómica, vaciándose prácticamente de contenido la competencia exclusiva propia de la correspondiente CA. 3. LA ESTABILIDAD Y LA SOSTENIBILIDAD DE LA ECONOMÍA 3.1. La estabilidad económica y la política económico-financiera Si bien el artículo 40 CE impone ya la estabilidad económica como marco de la acción de todos los poderes públicos dirigida al progreso económico y la distri- La ordenación de la economía 39 bución equitativa de la renta, la orientación decidida en tal sentido de la política económica tiene lugar con el acceso, en 1999, a la unión económica y monetaria. La integración del aludido precepto constitucional en el bloque formado con el Derecho originario europeo determina, en efecto, la vinculación de la acción estatal (así como de la UE), además de a los principios rectores de los artículos 119.3 y 120 TFUE y las reglas de la relación entre los poderes públicos y el sistema de bancos centrales y, en general, financiero de los artículos 123 y 124 TFUE), al mandato de evitación por los Estados de déficits públicos excesivos (art. 126.1 TFUE). En el orden interno, la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de estabilidad presupuestaria y la complementaria Ley orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, aplicable a todas las instancias territoriales del Estado, dieron el primer paso, estableciendo el principio de equilibrio presupuestario. Esta primera normativa fue primero reformada en 2006 e inmediatamente, en 2007, refundida y armonizada con la general presupuestaria, la reguladora de la financiación de las CCAA y la de las haciendas locales. La crisis económica de alcance mundial iniciada en 2008 y sus graves efectos sobre la economía española han determinado la insuficiencia de los mecanismos de disciplina de dicha legislación y, a escala europea, la necesidad de reforzar las reglas fiscales comunes y desarrollar una mayor supervisión económica y fiscal para posibilitar una respuesta conjunta en el escenario económico internacional. La consecuencia ha sido, además de la complementación del esfuerzo de consolidación fiscal (eliminación del déficit y reducción de la deuda pública) con una política coyuntural de ajustes y reformas estructurales (instrumentada mediante uso y abuso del instrumento del Decreto-Ley): 1º. Nada menos que la reforma, en 2011, del artículo 135 CE para otorgar del máximo rango normativo al principio de estabilidad en los siguientes términos: – Mandato de adecuación de las actuaciones de los poderes públicos al principio de estabilidad presupuestaria, con: i) prohibición al Estado y las CCAA de incursión en déficit estructural que supere los márgenes establecidos, en su caso, por la Unión Europea para sus Estados miembros; y ii) imposición a las EELL del equilibrio presupuestario. Este mandato solo se flexibiliza para supuestos de catástrofes naturales, recesión económica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación financiera o la sostenibilidad económica o social del Estado, apreciadas por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados – Exigencia de autorización por Ley para que el Estado y las CCAA emitan deuda pública o contraigan crédito, con determinación de las si- 40 Luciano Parejo Alfonso guientes reglas: i) prohibición de superación por el volumen de deuda pública del Estado en su conjunto (en relación con el PIB bruto de éste) del valor de referencia previsto en el TFUE; ii) presunción de inclusión en los presupuestos públicos de los créditos —insusceptibles de enmienda o modificación mientras se ajusten a la Ley de emisión— para satisfacer los intereses y el capital de la deuda pública; y iii) prioridad absoluta del pago de dichos intereses y capital. – Remisión a una Ley Orgánica de: i) la fijación del máximo de deuda pública permitido; y ii) el desarrollo constitucional en este punto y de la participación, en los procedimientos correspondientes, de los órganos de coordinación institucional entre las Administraciones Públicas en materia de política fiscal y financiera, así como la regulación de: a) La distribución de los límites de déficit y de deuda entre las distintas Administraciones públicas, los supuestos excepcionales de superación de los mismos y la forma y plazo de corrección de las desviaciones que sobre uno y otro pudieran producirse. b) La metodología y el procedimiento para el cálculo del déficit estructural. c) La responsabilidad de cada Administración pública en caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria. 2º. El desarrollo de este marco constitucional mediante la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera (la referencia aquí al principio de sostenibilidad apunta a la superación de la coyunturalidad, es decir, a la afirmación del carácter permanente de la política económico-financiera orientada por la estabilidad), cuya aplicación solo está matizada, en virtud de su régimen foral, para: i) Navarra (aplicación en los términos del artículo 64 de la LoRyARFN y el Convenio Económico entre el Estado y la CF); y ii) el País Vasco (aplicación sin perjuicio de la Ley del Concierto Económico). 3.1.1. Los principios rectores vinculantes de la política económica, en su vertiente presupuestaria y financiera La Ley establece los siguientes principios rectores vinculantes para el sector público (en todas las instancias territoriales) [arts. 3 a 9]: 1. Principio de estabilidad presupuestaria, en términos bien de situación de equilibrio o superávit estructural (para las AAPP), bien de posición de equilibrio financiero (para las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entidades de Derecho público dependientes de las AAPP). La ordenación de la economía 41 2. Principio de sostenibilidad financiera, entendiendo por ésta la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit y deuda pública. 3. Principio de plurianualidad, exigente del encuadre de los presupuestos en un marco a medio plazo compatible con el principio de anualidad. 4. Principio de transparencia, requirente de información suficiente en los presupuestos y su liquidación y en la contabilidad del sector público para verificar su situación financiera, el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera. 5. Principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, determinante de: i) el encuadramiento de las políticas de gasto público en un marco de planificación plurianual y de programación y presupuestación; ii) orientación de la gestión de los recursos públicos por la eficacia, la eficiencia, la economía y la calidad; y iii) valoración necesaria por las disposiciones legales y reglamentarias (en su fase de elaboración y aprobación), los actos administrativos, los contratos y los convenios de colaboración, así como cualquier otra actuación que afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, de sus repercusiones y efectos, y su supeditación al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. 6. Principio de responsabilidad: asunción por las AAPP que incumplan las obligaciones relacionadas con la estabilidad y sostenibilidad, así como las que provoquen o contribuyan a producir el incumplimiento de los compromisos asumidos por España de acuerdo con la normativa europea, de las responsabilidades correspondientes, en la parte que les sea imputable (con precisión de la regla de incomunicación de los compromisos asumidos por cada instancia territorial, sin perjuicio de las garantías financieras que pueden otorgarse entre ellas). 7. Principio de lealtad institucional, determinante del deber de cada AP de: a) valorar el impacto de sus actuaciones en el resto de AAPP; b) respetar el ejercicio legítimo por cada una de ellas de sus competencias propias; c) ponderar, en el ejercicio de éstas, la totalidad de los intereses públicos implicados; d) facilitar a las otras AAPP la información que precisen sobre la actividad propia; y e) prestar la cooperación y asistencia activas que el resto de AAPP puedan recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias. 3.1.2. Los instrumentos para la aplicación de los principios rectores a) Al servicio de la efectividad de la estabilidad presupuestaria operan (arts. 11 y 12): 42 Luciano Parejo Alfonso – La definición del déficit estructural como déficit: i) ajustado del ciclo; y ii) neto de medidas excepcionales y temporales y de su cálculo siguiendo la metodología utilizada por la Comisión Europea en el marco de la normativa de estabilidad presupuestaria. En este contexto se impone, sin embargo, una posición de equilibrio o superávit presupuestario a: i) las EELL; y ii) las Administraciones de Seguridad Social (si bien con autorización a las segundas, excepcionalmente, de un déficit estructural de acuerdo con las finalidades y condiciones previstas en la normativa del Fondo de Reserva de la Seguridad Social, con minoración, en este caso, del déficit estructural máximo admitido para la administración central en la cuantía equivalente al déficit de la Seguridad Social). Las consecuencias para la gestión presupuestaria (arts. 29 a 32) son las siguientes: i) determinación por todas las AAPP de un marco presupuestario a medio plazo (mínimo tres años) para la elaboración de los presupuestos anuales y la garantía de una programación presupuestaria coherente con los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública; ii) aprobación por todas las AAPP de un límite de gasto no financiero (techo de asignación de recursos en los presupuestos anuales) coherente con el objetivo de estabilidad presupuestaria y la regla de gasto; iii) inclusión en los presupuestos anuales por la AGE, las CCAA y EELL provinciales y municipales capitales de provincia o CA o más de 75.000 habitantes de un fondo de contingencia (dotación diferenciada de créditos presupuestarios destinada a atender necesidades sobrevenidas de carácter no discrecional); y iv) destino obligatorio del superávit tras la liquidación de los presupuestos a reducir el endeudamiento neto (en el caso de la Seguridad Social: aplicación prioritaria al Fondo de Reserva, con la finalidad de atender a las necesidades futuras del sistema). – La autorización, para el caso de reformas estructurales con efectos presupuestarios a largo plazo y de acuerdo con la normativa europea, de un déficit estructural máximo bien del 0,4 por ciento del PIB en el conjunto de AAPP, bien del establecido en la normativa europea (el que sea inferior). – El condicionamiento del déficit excepcional posible en los casos tasados previstos constitucionalmente a que sea temporal, no ponga en peligro los objetivos y se apruebe un plan de reequilibrio (para la corrección del déficit en función la circunstancia excepcional determinante), con definición, además, del supuesto de recesión grave por relación a la normativa europea y el requisito de la concurrencia, en todo caso, de una tasa de crecimiento real anual negativa del PIB, según las cuentas anuales de la contabilidad nacional. La ordenación de la economía 43 – La prohibición de la superación, por la variación del gasto computable del Estado, las CCAA y las EELL, de la tasa de referencia de crecimiento del PIB de medio plazo de la economía (sin perjuicio, en caso de desequilibrio estructural en las cuentas públicas o de deuda pública superior a la prevista, de ajuste del crecimiento del gasto a la senda fijada en los respectivos planes económico-financieros y de reequilibrio). A este efecto se establece una definición precisa del referido gasto computable. – La aplicación íntegra de los ingresos que se obtengan por encima de lo previsto a reducir el nivel de deuda pública. b) Para la efectividad de la estabilidad financiera se dispone (arts. 13 a 17): – El límite máximo del volumen de deuda pública: 60 por ciento del PIB o el establecido por normativa europea; y su distribución territorial: 44 por ciento para las instituciones generales; 13 por ciento para el conjunto de CCAA (para cada una de ellas rige, a su vez, un límite del 13 por ciento del PIB regional); y 3 por ciento para el conjunto de EELL. Y la prohibición, para la instancia territorial que lo supere, de operaciones de endeudamiento neto. – La posibilidad de superación del límite máximo solo en los casos excepcionales constitucionalmente previstos, con desencadenamiento del deber de aprobación de un plan de reequilibrio. – La consideración preceptiva, en la autorización del Estado a las CCAA y EELL y para realizar operaciones de crédito y emisiones de deuda, del cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública. – El establecimiento anual de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública para: i) el conjunto de las instancias territoriales del Estado (por las Cortes Generales); y ii) cada una de las CCAA (por el Gobierno). – La elaboración por el Ministerio competente de informes sobre el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, de deuda pública y de la regla de gasto y, concretamente, de los siguientes: i) adecuación a los objetivos de estabilidad y de deuda y a la regla de gasto de la información suministrada por las CCAA y las EELL, con posibilidad de inclusión de recomendaciones en caso de apreciarse alguna desviación; ii) el grado de cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública en los presupuestos iniciales de las Administraciones públicas; y iii) el grado de cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública y de la regla de 44 Luciano Parejo Alfonso gasto del ejercicio inmediato anterior, así como de la evolución real de la economía y las desviaciones respecto de la previsión inicial. Además de estos informes, que son anuales y a emitir en fecha determinada, el Ministro competente debe informar al Consejo de Política Fiscal y Financiera de las CCAA y a la Comisión Nacional de Administración Local, en sus ámbitos respectivos de competencia, sobre el grado de cumplimiento de los objetivos. Todos estos informes deben publicarse para general conocimiento. c) Al servicio de la transparencia (arts. 27 y 28) están: – La facultad de la AGE de: i) recabar de las CCAA y la EELL cuanta información sea necesaria para garantizar el cumplimiento de la Ley; y ii) publicar información económica-financiera de las AAPP. – La información previa a suministrar por las CCAA y las EELL a la AGE sobre las líneas fundamentales de sus futuros presupuestos (antes del 1 de octubre de cada año). – La información preceptiva que debe acompañar los presupuestos de cada AP: la precisa para relacionar el saldo resultante de los ingresos y gastos con la capacidad o necesidad de financiación calculada conforme a las normas del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales. – El funcionamiento en la AGE de una central de información que provea de información sobre la actividad económico-financiera de las AAPP, nutriéndose, en particular, de los datos facilitados, además de por las AAPP, por el Banco de España, los bancos y las cajas de ahorro y estando a disposición del Consejo de Política Fiscal y Financiera de las CCAA y de la Comisión Nacional de AL (aparte de poder sus datos ser objeto de publicación general). 3.1.3. Las medidas preventivas, correctivas y coercitivas en caso de incumplimiento Las medidas tanto preventivas, como correctivas pueden ser, o no, automáticas (arts. 18 a 24). Las preventivas automáticas son tres: i) el seguimiento de los datos de ejecución presupuestaria y ajuste del gasto público; ii) reducción ope legis de las operaciones de endeudamiento posibles a las de tesorería desde el momento en que el volumen de deuda pública se sitúe por encima del 95 por ciento de los límites legales; y iii) revisión preceptiva del sistema de pensiones, mediante la aplicación de forma automática del factor de sostenibilidad (propio de dicho La ordenación de la economía 45 sistema), en el caso de proyección por el Gobierno de un déficit en el largo plazo de aquél. De resto y en caso de apreciar riesgo de incumplimiento del objetivo de: a) estabilidad presupuestaria o del de deuda pública o b) de la regla de gasto de las CCAA o EELL, cabe al Gobierno formular una advertencia motivada a la AP responsable, dando cuenta al Consejo de Política Fiscal y Financiera de las CCAA o la Comisión Nacional de AL, según proceda, y haciéndola pública para general conocimiento. Esta medida puede dar lugar, caso de no adopción de las requeridas o de no comunicación —en el plazo de un mes— de las adoptadas, así como de apreciación de la insuficiencia de éstas, a la adopción de medidas correctivas. Pero también puede desencadenar éstas el incumplimiento de las obligaciones derivadas del principio de transparencia. Las medidas de corrección son las siguientes: 1. Sujeción a autorización: a) Del Estado: las operaciones de endeudamiento de la CA, en su caso de forma gradual por tramos, por incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria o de deuda pública (salvo, de haberse formulado un plan económico-financiero idóneo, para las operaciones de crédito a corto plazo no considerables como financiación exterior). b) Del órgano de tutela financiera (estatal o autonómico): las operaciones de endeudamiento a largo plazo de las EELL (municipios capitales de provincia o CA o con población superior a 75.000 habitantes, así como provincias), por incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria o de deuda pública. 2. Informe previo favorable de la AGE: de la concesión de subvenciones o la suscripción de convenios con CCAA por i) incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, de deuda pública o de la regla de gasto; y ii) formulación de advertencia previa. 3. Elaboración por la AP incumplidora bien de un plan económico-financiero que permita en un año el cumplimiento de los objetivos o de la regla de gasto, bien —en caso de déficit estructural o de superación del límite de deuda pública por las causas excepcionales constitucionalmente admitidas— un plan de reequilibrio que, además de lo anterior, defina la senda prevista para alcanzar el objetivo de estabilidad presupuestaria. Una vez aprobados, estos planes dan lugar a un seguimiento de su ejecución (con emisión de informes trimestrales o —tratándose de EELL— semestrales por el Ministerio competente, que deben ser publicados y conocidos, en su caso, por el Consejo de Política Fiscal y Financiera de las CCAA o la Comisión Nacional de AL. 46 Luciano Parejo Alfonso 4. Requerimientos de justificación, aplicación o inclusión de nuevas medidas, en el caso de que el seguimiento de los planes anteriores acuse desviaciones en la aplicación de las medidas previstas. La comprobación (en el informe de seguimiento subsiguiente) de la persistencia del incumplimiento permite ya proceder a la adopción de medidas coercitivas. Las medidas coercitivas proceden en caso de falta de: i) presentación; ii) aprobación de alguno de los planes antes aludidos y de iii) incumplimiento de éstos, consistiendo en (arts. 25 y 26): a) El deber de la AP responsable de: – Aprobar perentoriamente la no disponibilidad de créditos que garantice el cumplimiento del objetivo establecido, con recuperación por el Estado —en caso de ser necesario para el cumplimiento de los compromisos de consolidación fiscal con la UE— del ejercicio de las competencias normativas autonómicas en relación con los tributos cedidos. – Constituir un depósito con intereses en el Banco de España equivalente al 0,2 por ciento de su PIB nominal, a cancelar en el momento en que se apliquen las medidas que garanticen el cumplimiento de los objetivos. En caso de persistencia de la inactividad o el incumplimiento de la AP responsable, se producen en cascada sucesiva: el no devengo de intereses por el depósito y su conversión en multa coercitiva. b) La sujeción de la situación económica de la AP afectada a supervisión por parte de una Comisión de Expertos designada por la AGE, que debe formular una propuesta de medidas y sus conclusiones de obligado cumplimiento para la referida AP (con bloqueo de la posibilidad de autorización de toda operación de crédito y del acceso a los mecanismos de financiación previstos en la Ley hasta la ejecución de dichas medidas). El incumplimiento de cualquiera de los deberes anteriores o de las medidas acordadas como consecuencia de la supervisión habilita a la AGE (o, en el caso de tutela financiera de las EELL, la CA competente) para adoptar, a su vez, medidas de cumplimiento forzoso y, en particular las siguientes: – Requerimiento a la CA o la EL, al amparo —en el primer caso— del artículo 155 CE, para la adopción o ejecución de las medidas procedentes en plazo determinado. – Adopción directa, con aprobación del Senado (en el caso de una CA) y en el supuesto de incumplimiento del requerimiento anterior, de las medidas necesarias para obligar a la CA o la EL a su ejecución forzosa, pudiendo el Gobierno cursar, al efecto, instrucciones a todas las autoridades de una u La ordenación de la economía 47 otra (tratándose de una EL, la persistencia en el incumplimiento que afecte al objetivo de estabilidad presupuestaria, del objetivo de deuda pública o de la regla de gasto puede considerarse como gestión gravemente dañosa para los intereses generales a efectos de la disolución de sus órganos conforme al artículo 61 LrBRL). 3.2. La manifestación de la responsabilidad estatal por las condiciones de desarrollo de la economía: la sostenibilidad como valor de síntesis y los principios rectores de la acción pública económica No siendo casual, como ha quedado visto, que el tiempo actual de muy grave crisis económica haya hecho aflorar la responsabilidad última del Estado por la estabilidad y el funcionamiento adecuados de la economía en su conjunto, se entiende la promulgación de una Ley general —la LES— que, en el marco de la correspondiente estrategia europea, pretende una reforma estructural de la economía española. Si nacida ya con fortuna y potencialidad cuestionables, el desarrollo de la crisis económica la ha colocado inmediatamente en tensión, desfavorable para ella, con el sentido y los efectos de las prioritarias medidas de ajuste y austeridad que, arbitradas fundamentalmente vía Decreto-Ley, vienen sucediéndose fundamentalmente en los últimos años, condenándola en todo caso a la espera de un clima más proclive al despliegue de, al menos, algunos de sus objetivos. En todo caso, pretende sentar las bases para la generación de condiciones favorecedoras de un desarrollo económico armonizador de los fines y valores constitucionales (europeos e internos) que sintetiza en el de sostenibilidad. Parte así (art. 2) de la definición de la economía sostenible como aquélla que, respondiendo a las características constitucionales estudiadas, cuenta con un patrón de crecimiento conciliador de las vertientes económica, social y ambiental del progreso, favoreciendo el empleo de calidad, la igualdad de oportunidades y la cohesión social, y garantizando el respeto ambiental y el uso racional de los recursos naturales (de forma que permita satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades). El principio de sostenibilidad, articulador del aludido patrón, se desagrega (art. 3), en los rectores de la acción de todos los poderes públicos siguientes: a) la mejora de la competitividad; b) la estabilidad de las finanzas públicas; c) la racionalización de las AAPP; d) el fomento de la capacidad innovadora de las empresas; e) el ahorro y la eficiencia energéticos; f) la promoción de las energías limpias, la reducción de emisiones y el eficaz tratamiento de residuos; g) La racionalización de la construcción residencial; h) la extensión y mejora de la calidad de la educación e impulso de la formación continua; e i) el fortalecimiento y la garantía del Estado social. 48 Luciano Parejo Alfonso 3.3. Los elementos de la reforma estructural y las bases del marco general de la economía La estructura del nuevo patrón de crecimiento descansa en tres pilares: la idoneidad del marco institucional, la competitividad y la sostenibilidad medioambiental, cuya desagregación define las bases del que pretende erigirse en marco del funcionamiento eficaz de la economía. Estas bases son las siguientes: 1º. La calidad del marco normativo de las actividades económicas. De ahí el objetivo enunciado como mejora de la regulación (lato sentido), cuya consecución se encomienda al establecimiento de los principios de buena regulación (a observar en las iniciativas normativas de las AAPP; art. 4): siguientes: i) necesidad por razones de interés general; ii) proporcionalidad; iii) seguridad jurídica; iv) transparencia; v) accesibilidad; vi) simplicidad; y vii) eficacia. Se trata de lograr que toda innovación normativa contribuya a un marco normativo que responda a tales principios. Al servicio de la calidad de las normas se imponen a las AAPP los deberes (en cuyo cumplimiento han de observarse los anteriores principios) siguientes (arts. 5, 6 y 7): – Ejercicio de la iniciativa normativa desde análisis previos de sus efectos, con consulta pública e información, seguimiento y evaluación a posteriori. – Revisión periódica de la normativa en vigor para su adaptación a los principios de buena regulación y los objetivos de sostenibilidad (con promoción del análisis económico de la regulación, evitación de restricciones injustificadas o desproporcionadas al funcionamiento de los mercados e impulso de iniciativas de reforma). – Informe periódico sobre las actuaciones de mejora regulatoria. 2º. La eficacia de la regulación económica. A este fin se establece por primera vez un régimen general (art. 10) de los ahora llamados “organismos reguladores”, cuyo estudio no es de este lugar (véase la lección siguiente). El proyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en curso de tramitación, propone una reforma importante: i) agrupación sustancial de actuales organismos en la citada Comisión; y ii) asignación a ésta de las funciones de los agrupados. 3º. El funcionamiento correcto de los mercados financieros, de seguros y fondos de pensiones. Esta mejora se fía a: – Por lo que respecta a los mercados financieros, la fijación de determinados principios de buen gobierno corporativo y adecuada gestión del riesgo por los directivos; el reforzamiento de las facultades de inspec- La ordenación de la economía 49 ción y sanción de las autoridades financieras; y el establecimiento de mecanismos preventivos para asegurar la responsabilidad de las entidades financieras en el otorgamiento de créditos y proteger a los usuarios de servicios financieros, incluso a través de los servicios de reclamaciones de los supervisores financieros (arts. 27, 28, 29 y 31). – En lo que respecta a los mercados de seguros y fondos de pensiones, el establecimiento de los fines de mayor transparencia y eficacia en la gestión; simplificación y agilización de los trámites y procedimientos administrativos de autorización y registro de los fondos de pensiones; la racionalización de la asignación de recursos propios; la protección de los ahorradores y los tomadores de seguros y demás usuarios de servicios, así como el reforzamiento de la seguridad jurídica en la comercialización de los planes de pensiones; y el desarrollo y la transparencia en la mediación de seguros y reaseguros) [art. 30]. 4º. La sostenibilidad financiera del sector público, en la línea de la legislación ya estudiada, que debe entenderse ha superado y, en su caso, concretado las bases correspondientes (arts. 32 a 38). 5º. La competitividad de la economía (simplificación administrativa y del régimen de tributación y mejora de la actividad catastral; ciencia e innovación; internacionalización; formación profesional) [título II]; y la sostenibilidad medioambiental (comprendiendo las líneas marco de un modelo energético, las medidas precisas para la reducción de emisiones y la mejora de la eficiencia del transporte y el relanzamiento de la rehabilitación urbana y del parque de viviendas) [título III]. 4. EL SERVICIO PÚBLICO COMO FÓRMULA ADMINISTRATIVA ESPECÍFICA DE DACIÓN DE BIENES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COLECTIVIDAD En lo que hace a las soluciones de que se sirve el Estado para cumplir su responsabilidad indeclinable en las condiciones de la vida social, vivimos un periodo de transición en el que la aparición de fórmulas nuevas, con sustitución de las tradicionales, convive con el mantenimiento de éstas. Esto vale especialmente para la satisfacción de necesidades colectivas en términos de dación de bienes y prestación de servicios de interés económico en sectores expuestos a la internacionalización de la economía y sensibles a la evolución científico-tecnológica. Y se manifiesta en la tendencia al abandono, explícito o implícito (por empleo de la nueva expresión “servicios de interés general”), de la calificación formal como servicio público significativamente de los prestados en red (G. Fernández Farre- 50 Luciano Parejo Alfonso res). Son ilustrativas, en efecto, las nuevas regulaciones legales, establecidas desde la segunda mitad de la década de los noventa del S. XX, de los sectores (liberalizados) eléctrico, hidrocarburos, telecomunicaciones, correos y ferroviario. 4.1. La construcción dogmática tradicional del servicio público El servicio público es una noción —carente de definición legal y, por tanto, esencialmente dogmática— que, de la mano de su misma expansión, dice todo y nada. Lo advierte con claridad la jurisprudencia (SsTS de 18 de noviembre de 1980, 3 de diciembre de 1981, 24 de octubre de 1989 y 23 de mayo de 1997): el concepto de servicio público, calificado frecuentemente de polisémico, carece de concepto legal y no es categoría dogmática unívoca, siendo así impreciso en su definición, por lo que ha de adaptarse casuísticamente a la finalidad o el interés público concretos perseguidos por la norma; lo que quiere decir que —al margen de disquisiciones teóricas sobre su concepto— es servicio público el que satisface necesidad públicas. Puede hablarse, así, de servicio público sea en sentido más propiamente político que jurídico, sea como técnica precisa de organización de una actividad de dación de bienes o prestación de servicios. El primer sentido es el presente en el artículo 106.2 CE para establecer el régimen fundamental de la responsabilidad patrimonial de las AAPP y confiere a la noción un muy amplio radio de acción: el equivalente prácticamente a giro o tráfico propio de las AAPP [véanse SsTS de 5 de junio de 1989, 22 de marzo de 1995 y 23 de diciembre de 1998; la STS de 22 de marzo de 2013 (rec. de casación 823/2010) confirma la vigencia de la amplitud del concepto]. El segundo, siendo más preciso, dista ser unívoco, pues la doctrina lo emplea con alcance distinto en función de las dimensiones preferentemente tenidas a la vista. En el sentido más estricto posible, se entiende por servicio público, desde los años cincuenta del S. XX (García de Enterría, Meilán Gil, Villar Palasí), el conjunto de actividades prestacionales asumidas por o reservadas al Estado para satisfacer necesidades colectivas de interés general, entendiendo por reserva la publicatio de la correspondiente actividad con atribución de su titularidad a la AP (lo que significa: establecimiento de monopolio a favor de ésta y exclusión, por tanto, de la libre iniciativa privada), sin perjuicio de que aquélla pueda abrir ésta a la referida iniciativa privada (en caso de opción por la gestión indirecta) en virtud de su disposición sobre la forma de gestión de la propia actividad. De esta construcción dogmática resulta una noción formal, subjetiva y estricta de servicio público, que alude a las características que la organización de la correspondiente prestación debe reunir, pero que no debe confundirse con ellas: continuidad, regularidad, igualdad de acceso y trato, universalidad, adecuación al progreso técnico, control de precios, etc. En palabras de la STS de 24 de octubre de 1989: actividad La ordenación de la economía 51 cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una Ley a la AP para que ésta la reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a través de la cual se presta un servicio al público de manera regular y continua. Justamente el entendimiento de la reserva a favor de la AP como técnica que no conlleva inexorablemente el efecto del monopolio, por poder implicar sencilla y exclusivamente el de habilitación para actuar, da lugar a un concepto más amplio y, por tanto, a la distinción entre servicio público subjetivo (el que es tal en sentido estricto) y servicio público objetivo. En este último no hay tanto reserva, como mero apoderamiento, no enervando éste el juego de la libre empresa en régimen de libre competencia, por lo que en la materia concurren la acción pública y la de los sujetos privados, aunque la concurrencia pueda ser desigual en función del régimen jurídico-público a que queda sujeto el servicio público. Es el caso de materias tan clásicas como las de sanidad y educación. El servicio público objetivo reposa, pues, sobre una noción sustantiva o funcional, alusiva sin más a la satisfacción de necesidades colectivas de interés general. 4.2. El servicio público en la Constitución y la incidencia del Derecho europeo 4.2.1. Marco constitucional y doctrina del Tribunal Constitucional La CE —sobre el trasfondo del Derecho europeo— ha incidido en esta materia. Así resulta de la doctrina sentada por el TC, fundamentalmente a propósito de la radio y la televisión, que puede resumirse así: 1º. Las nociones de poder público y servicio público no son coincidentes, si bien la calificación como servicio público de funciones coloca éstas, con independencia de cual sea el título que hace posible su prestación, en una especial relación de dependencia respecto de los poderes públicos tanto más intensa cuanto mayor sea la participación de éstos en la determinación de las condiciones de la prestación y en la creación, organización y dirección de los entes o establecimientos correspondientes (STC 35/1983, de 11 de mayo). Y la idea de servicio público no constituye una noción unívoca y sí un concepto muy debatido por la doctrina científica —con detractores y valedores—, sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos históricos con finalidades también distintas (SsTC 206/1990, de 17 de diciembre; y 127/1994, de 5 de mayo). 2º. La CE define un marco en el que la calificación como servicio público es una más entre las opciones políticas legítimas. Tal calificación forma parte de las potestades propias del legislador ordinario (STC 127/1994, de 5 de mayo), sin que, de otro lado, sea una alternativa obligada, como tampoco 52 Luciano Parejo Alfonso lo es, de otra parte, la consistente en la simple entrega de una actividad a la libertad de empresa (STC 12/1982, de 31 de marzo). 3º. La decisión del legislador tiene por objeto una cuestión de Derecho objetivo y no de derecho subjetivo (SsTC 119/1991, de 3 de junio; y 127/1994, de 5 de mayo). 4º. La clave de la decisión, cuando se refiera a servicios esenciales, reside en el interés: – Pues la noción de servicio esencial de la comunidad hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción se endereza la prestación, entendiendo por tales los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos; con la consecuencia de que a priori ningún tipo de actividad productiva puede ser considerado en si mismo como esencial, siéndolo únicamente en los casos en que la satisfacción de los intereses afectados exija el mantenimiento del servicio y en la medida y con la intensidad en que efectivamente lo exija (STC 8/1992, de 16 de enero, que cita la STC 51/1986; en el mismo sentido, antes, la SsTC 74/1982, de 7 de diciembre; 79/1982, de 20 de diciembre; 206/1990, de 17 de diciembre). – Y la asunción por los poderes públicos de una actividad como servicio público, para abrir posteriormente su gestión a particulares, no puede tener otra justificación —en la medida en que resultan afectados derechos fundamentales— que la de servir a los intereses generales y asegurar la vigencia de otros bienes y principios o derechos constitucionales (STC 127/1994, de 5 de mayo). 5º. La decisión del legislador tiene por objeto cualesquiera recursos y actividades esenciales, no sólo los de carácter económico. Pues el artículo 128.2 CE permite reservar al sector público cualesquiera recursos o servicios esenciales y una interpretación literal —aunada a otra sistemática— derivada del uso de dos expresiones constitucionales que no pueden querer decir lo mismo, obliga a entender que los servicios esenciales de una comunidad no tienen por que ser recursos naturales o económicos, pudiendo abarcar, con carácter general, a las actividades industriales y mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida o el funcionamiento de una comunidad (STC 26/1981, de 17 de julio) y, en particular, incluso los servicios de radiodifusión (STC 127/1994, de 5 de mayo). 6º. La declaración como servicio público ni es una etiqueta que permita cualquier regulación (SsTC 119/1991, de 3 de junio; y 31/1994, de 31 de enero), ni supone, por si sola, un obstáculo insalvable para su gestión por los particulares. La ordenación de la economía 53 7º. La decisión del legislador i) está sujeta a evolución: los cambios en los condicionamientos técnicos y los costes de infraestructura, pero también en los valores sociales, pueden suponer la revisión de la justificación y de los límites que supone la publicatio, tanto respecto de la constitucionalidad del monopolio, como del alcance de la gestión privada (SsTC 88/1995, de 6 de junio, citando la 12/1982, de 31 de marzo; y 206/1990, de 17 de diciembre); y ii) precisa, en todo caso, estar justificada y está sujeta al control del propio TC (STC 206/1990, de 17 de diciembre), debiendo la regulación resultante ser proporcionada (STC 127/1994, de 5 de mayo, que alude a las SsTC 206/1990, de 17 de diciembre; y 119/1991, de 3 de junio). 4.2.2. Marco europeo superpuesto y jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo Así entendido, el marco definido por CE se muestra perfectamente adecuado a los requerimientos del Derecho europeo, que —por la limitada perspectiva propia de éste— se centran en la mayor homogeneidad posible del mercado único interior, es decir, del espectro de actividades colocadas en la lógica del mercado y regidas, por tanto, por la libre competencia. Teniendo en cuenta la “neutralidad” de la integración europea respecto del régimen de la propiedad en los Estados miembros (art. 435 TFUE), la clave radica sin duda en el artículo 106 TFUE, en tanto que, circunscribiéndose a las actividades de contenido o carácter económico, contempla supuestos en los que determinados servicios pueden quedar sujetos, en virtud del interés general que en ellos se haga presente, a regímenes más o menos exorbitantes respecto del propio de la libre competencia en el mercado. Resulta así la diferenciación de las siguientes tres categorías de actividades, enumeradas de menor a mayor proximidad al sector público: – Actividades económicas ordinarias (art. 106.1 TFUE), a las que son de aplicación plenamente las reglas propias del mercado único interior (en particular la libre competencia en igualdad de condiciones) y que pueden ser desempeñadas desde luego por el sector público mediante el ejercicio de la iniciativa económica (art. 435 TFUE). – Actividades de interés económico general (art. 106.2 TFUE), que presentan ya un régimen diferenciado de las anteriores por la presencia en ellas de una “misión de interés general”, sin perjuicio de que la diferenciación no puede ir más allá de lo estrictamente exigido por el cumplimiento de tal misión. Esta categoría —como resulta de la Comunicación de la Comisión de 23 de marzo de 2011 [COM (2011) 146 final] coincide con la noción interna 54 Luciano Parejo Alfonso de servicio público funcional u objetivo, toda vez que en ella el interés general autoriza para la imposición a los servicios prestados por la iniciativa privada de obligaciones denominadas justamente de servicio público (en el extremo: las llamadas obligaciones de servicio universal), que, en su caso y para su compensación, legitiman restricciones a la libre competencia en grado diverso (mediante la financiación pública o el otorgamiento de derechos especiales, significativamente) e, incluso, la exclusión completa de la misma (otorgamiento de derechos exclusivos, supuesto que equivale al servicio público formal, orgánico, subjetivo o estricto interno). – Actividades de interés no económico general (excluidas del art. 106 TFUE), a las que no es de directa aplicación el régimen de la libre competencia en el mercado y que llegan hasta las funciones públicas en sentido estricto (no obstante la STJ de 5 de marzo de 2009, Kattner, asunto C 350/07, ha advertido que pueden serles de aplicación otras disposiciones del Derecho originario) Las dos últimas categorías han acabado agrupándose en la más amplia y genérica de “servicios de interés general”, que da a cabida las dos variantes fundamentales del servicio público, desde luego la funcional o amplia (que es la que responde a la perspectiva que es propia del Derecho europeo), pero dentro de ésta también la formal o estricta (por ser admisible la reserva en régimen de monopolio a favor del sector público). El problema que plantea el Derecho europeo, pues, no deriva tanto de él mismo, cuanto de los términos de su interpretación y aplicación, en sede del proceso denominado de “integración negativa” (F. Scharpf) que opera por el método tópico, a partir de la perspectiva material o funcional que le es propia. Pues el aludido proceso, no lineal y aún no concluido, se ha desarrollado con cierta independencia incluso de la paralela “integración positiva” o sujeta a la lógica intergubernamental, como demuestra el escaso, si no nulo eco que en los pronunciamientos del TJUE ha tenido la incorporación al Derecho originario —indudablemente motivada por su jurisprudencia— del actual artículo 14 TFUE. De esta suerte, al día de hoy resulta aún difícil saber con certeza cual es la economía interna del artículo 106 TFUE: si establece la regla general de que los servicios de interés económico general deben desarrollarse en régimen de libre competencia, siendo su extracción de la lógica de ésta una estricta excepción o, por el contrario, una y otra son reglas del mismo carácter y textura que operan en paralelo y dados sus correspondientes supuestos. El trasfondo de la jurisprudencia europea sobre el artículo 106 TFUE no es otro, en efecto, que la definición funcional de empresa (concepto ligado al de actividad económica). En efecto: a) Existe un doctrina consolidada, a tenor de la cual el concepto comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica (entendida ésta como La ordenación de la economía 55 cualquier actividad consistente en ofrecer bienes y servicios en un determinado mercado), siendo indiferente el estatuto jurídico de dicha entidad y su modo de financiación (SsTJ de 23 de abril de 1991, Höfner y Helser, C-4190 —TJCE 1991/180—; 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91 —TJCE 1993/19—; 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros, asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98, —TJCE 200/188—; 2 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, —TJCE 2001/294—; y 19 de febrero de 2002, Wouters, C-309/99). b) De ahí que no sean empresas ni las entidades gestoras de sistemas de seguridad social (STJ de 19 de enero de 1994, —1994/3—); ni el organismo Eurocontrol por ejercer poder público (STJ de 19 de enero de 1994, Eurocontrol, —1994/3—); ni tampoco el sistema nacional de sanidad español por basarse en la solidaridad (STG de 4 de marzo de 2003 —asunto Federación Nacional de Empresas de Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental [FENIN] c. Comisión; T-319/99). Aunque la aplicación del artículo 106 TFUE tardara en convertirse en cuestión central de la política de la libre competencia y al principio el TJUE no encontrara grandes dificultades para amparar en dicho artículo, por ejemplo, el régimen excepcional aplicado a los transportistas obligados a la explotación de líneas no rentables (STJ de 11 de abril de 1989), luego produjo una jurisprudencia no precisamente constante, pero que descansaba en la puesta en cuestión de toda decisión nacional de delimitación del espacio público sobre la base del interés general por entenderla creadora de suyo de una situación imposibilitadora de la satisfacción de las demandas reales por la iniciativa privada en el seno del mercado (posición desde la que acompañó la política liberalizadora desarrollada por la Comisión Europea a lo largo de la década de los años noventa del S. XX, especialmente de los servicios en red y los llamados sectores excluidos (STJ de 23 de abril de 1991). La realidad misma, sin embargo, ha acabado por forzar un giro en la jurisprudencia, que supone hasta cierto punto una vuelta al planteamiento inicial. Si en la STJ de 18 de junio de 1998 (asunto Comisión c. Italia, C-35/96) se excluye ya la acción de compra en el mercado de la consideración sin más de actividad económica, en las anteriores de 19 de mayo de 1993 (asunto Paul Corbeau —TJUE 1993/71—) y 27 de abril de 1994 (asunto Almelo; C-393/92) se sostiene, que la creación de una posición dominante por medida estatal adoptada al amparo del artículo 106.2 TFUE no es de por sí incompatible con el mercado y la legitimidad de dicha medida depende de su justificación (sometida a la comprobación del propio TJUE, p. ej. sobre la base de la necesidad de la generación de condiciones de equilibrio económico mediante la compensación entre dimensiones rentables y menos o no rentables del correspondiente servicio y, por tanto, su equilibrio económico teniendo en cuenta los costes y la normativa de obligado cumplimiento). Esta doctrina se ha perfeccionado y consolidado por ahora en las posteriores 56 Luciano Parejo Alfonso SsTJ de 23 de octubre de 1997 (Comisión c. República Francesa; C-159/94), 2 de octubre de 2001 (Firma Ambulanz Glöckner; C-475/99) y 24 de julio de 2003 (asunto Altmark Trans GMBH, Regierungspräsidium Magdeburg; C-280/2000). A la luz de esta jurisprudencia y tras el Tratado de Lisboa (especialmente, el Protocolo 26 al TUE), en la actualidad se reconoce la existencia de las siguientes categorías de servicios: – Servicios de interés económico general, a los que se reconoce el desempeño de un papel esencial en la realización de los valores comunes de la UE por fomentar la cohesión social y territorial, mejorar el bienestar de los ciudadanos y contribuir de forma significativa al desarrollo económico. Esta categoría comprende desde servicios de carácter comercial de gran escala o en red (suministro eléctrico, comunicación electrónica, transporte, servicios postales) hasta una pluralidad heterogénea de servicios sociales y locales (básicamente los asistenciales). Teniendo en cuenta que el artículo 14 TFUE apodera a la UE y los Estados miembros para velar por su funcionamiento y prestación con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido, sus características, conforme al Protocolo 26 TUE, son: diversidad de contenido y disparidad tanto de necesidades como de preferencias de los usuarios en función de diferencias geográficas, sociales y culturales; amplia discrecionalidad de los Estados miembros para su organización, prestación o encomienda; alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica; e igualdad de trato y promoción de la accesibilidad universal y de los derechos de los usuarios. Régimen éste especial que no los exime de la aplicación (en todo lo que no lo perturbe) de las reglas sobre competencia. – Servicios de interés general, que se diferencian de los anteriores justamente en que no les son de aplicación en absoluto las reglas de la competencia por carecer de carácter “económico”. Se distingue en ellos entre los servicios de interés general en sentido estricto (prerrogativas del poder público) y los servicios sociales de interés general de índole no económica (pues a los de este carácter si son de aplicación, como se ha visto, las reglas de la competencia en los términos antes indicados). De conformidad con el Protocolo 26 TUE, el Derecho originario europeo no afecta en modo alguno a la plena competencia de los Estados miembros para organizar, prestar o encomendar este tipo de servicios. Se trata siempre de las llamadas prerrogativas estatales tradicionales (tales como la policía, la justicia y los regímenes obligatorios de seguridad social) o de servicios relacionados con dichas prerrogativas (el control aéreo o la vigilancia de la contaminación, p. ej.) o con la responsabilidad estatal para con la población. La conceptuación de un servicio como de índole económica o no es problemática justamente por el método tópico propio de la integración negativa La ordenación de la economía 57 impulsada por la jurisprudencia europea. Y lo es especialmente respecto de la empresa y la actividad económica: – i) En materia de empleo, se entiende que una oficina pública de empleo sin ánimo de lucro y que funciona en régimen de monopolio es una actividad económica (SsTJ de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, as. C-4190; 11 de diciembre de 1997, Job Centre, as. C-55/96). Y ello, porque, como se ha dicho, la noción europea de empresa es funcional o material y no subjetiva, dependiendo su conceptuación de su función. – ii) En materia de seguridad social, se entiende que son empresas las entidades con fines no lucrativos que gestionan el régimen de un seguro, establecido como voluntario, destinado a completar el régimen básico obligatorio de empresa (STJ de 16 de noviembre de 1995, Féderation Française des Sociétés d’Assurance y otros, as. C-244/94); o incluso un fondo de pensiones de afiliación obligatoria por actuar en competencia con las empresas de seguros (STJ de 21 de septiembre de 1999, Albany, as. C-67/96); pero, en sentido contrario, se considera que no son empresas: las entidades gestoras del seguro de enfermedad y del servicio de seguridad social, pues su función es exclusivamente social (STJ de 17 febrero de 1993, Poucet y Pistre, as. ac. C-158/91 y C-160/91); el seguro de accidentes laborales y enfermedades profesionales, por el mismo motivo (STJ de 22 de enero de 2002, Cisal, as. C-218/00); así como la gestión de prestaciones sanitarias incluidas en regímenes de seguridad social (STJ de 17 de junio de 1997, Sodemare, as. C-70/95) y el régimen de seguro obligatorio de enfermedad financiado por cotizaciones, pese a haber competencia entre las cajas gestoras en cuanto al tipo cotización (STJ de 16 de marzo de 2004, AOK Bundesverband, as. ac. C-264/01, C-354/01 y C-355/01). – iii) En materia de sanidad, el criterio general es que se trata de un sector económico (STJ de 28 de abril de 1998, Kholl, as. C-158/96), pero, sin embargo, los organismos del sistema nacional de salud español (incluidos los entes privados concertados) no se consideran empresas por actuar sobre la base del principio de solidaridad (STG de 4 de marzo de 2003, FENIN, T-319/99). El Libro Verde sobre los servicios de interés general de 21 de mayo de 2003 confirma la cautela que hay que observar en esta materia, fijando los siguientes criterios: – Posibilidad de la coexistencia en un mismo sector de servicios económicos y no económicos. – Aplicabilidad de las normas del mercado interior, competencia y ayudas públicas allí donde, aún no existiendo inicialmente mercado, se genera un 58 Luciano Parejo Alfonso mercado emergente en el que las empresas contratan su prestación con las autoridades públicas. – La existencia o no de mercado depende de la evolución tecnológica, económica y social y la distinción entre actividades económicas y no económicas es, por tanto, dinámica y en evolución permanente, por lo que no es posible ni deseable el establecimiento de una lista definitiva a priori. La situación expuesta se describe en las Comunicaciones de la Comisión Europea: Aplicación del programa comunitario de Lisboa Servicios sociales de interés general en la Unión Europea de 26 de abril de 2006 [COM (2006) 177 final], Servicios de interés general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo [COM (2007)725 final] y Reforma de las normas de la UE en materia de ayudas estatales aplicables a los servicios de interés económico general de 23 de marzo de 2011 [COM (2011) 146 final], y puede reflejarse esquemáticamente en la siguiente imagen: INTERÉS GENERAL Social Económico En resumen: en el Derecho europeo se da la convivencia de lo público y lo privado en términos que básicamente coinciden con los del Derecho constitucional interno, si bien los referidos ámbitos se encuentran, por ausencia de reglas claras, seguras y estables, en un equilibrio inestable. M. Vaquer Caballería ha llamado la atención, a este último respecto, sobre el hecho de que el artículo 106 TFUE habla no de servicios económicos de interés general sino de servicios de interés económico general. Lo que significa que el carácter económico se predica no de los servicios mismos, que no son tales por naturaleza, sino del interés. Lo determinante no es, pues, la índole de la actividad, sino la entidad y el alcance del interés general al que sirve la configuración jurídica de dicha actividad, su régimen. Con independencia, pues, de las clasificaciones que de las actividades o servicios puedan establecerse, el criterio jurídicamente decisivo es ajeno a las mismas y juega en el plano previo del orden jurídico (en último término el constitucional, interno y europeo), pues de éste depende la legítima concernencia de los sujetos, privados y públicos, por determinados objetos (actividades, servicios). Pues todo interés expresa una relación de concernencia entre un sujeto y un objeto. Siendo la ponderación de los expresados valores y La ordenación de la economía 59 bienes lo propio de la tarea de desarrollo constitucional del legislador, el interés público o privado es el resultado de aquélla. Cuando tal resultado consiste en la determinación de un interés general-público exigente de la organización de una actividad-servicio en términos que impliquen la restricción o, incluso, la exclusión de la libre competencia en el mercado, es claro que comporta la eliminación de lo restringido o excluido como legítimo objeto de concernencia, es decir, interés por los sujetos privados. Pues la libertad de empresa es un derecho que sólo puede ejercerse en el mercado, tal como éste esté delimitado (incluso negativamente) en cada momento por el ordenamiento jurídico. Por tanto, de acuerdo con el artículo 106.2 TFUE el fundamento de la restricción o exclusión del mercado radica exclusivamente en la determinación de una misión de interés general. Dicho en otros términos: estriba no en la naturaleza de la actividad o el servicio, de la que pudiera deducirse su pertenencia al mercado, sino en la adecuación de la organización de la provisión de los bienes o la prestación de los servicios a las exigencias de los valores y los bienes jurídicamente protegidos que sean pertinentes. En definitiva: la distinción no es descriptiva, sino prescriptiva, como desde luego confirma el artículo 14 TFUE (en relación con el Protocolo 26 TUE). 4.2.3. Situación actual del servicio público Tras la CE, la doctrina ha pasado a situar la cuestión analizada en el contexto del “orden constitucional económico” y a identificar, por ello, la reserva de servicios esenciales a la AP, en virtud del artículo 128.2 CE, con el ámbito del tradicional servicio público, lo que significa la caracterización de éste, en principio, por relación a i) la reserva (entendida como exclusión del acceso de los particulares a la actividad); ii) la titularidad pública de la actividad; y, por tanto, iii) el monopolio de iure, aunque no necesariamente de facto, por parte de la AP (G. Ariño Ortiz, S. Martín Retortillo, R. Gómez Ferrer). Sin embargo, del propio tenor literal del expresado precepto constitucional resulta que la reserva no se identifica con monopolio, pudiendo reducirse a la habilitación para el desarrollo de la correspondiente actividad (S. Muñoz Machado). En todo caso, la identificación del ámbito del servicio público con la reserva entendida en sentido amplio responde a la necesidad de incluir en ésta y, por tanto, en el supuesto del artículo 128.2 CE todas las variantes del género dogmático “servicio público”. Pues en la concepción más amplia de éste caben tanto la actuación desarrollada en cumplimiento de un deber normativamente impuesto a los poderes públicos (STS de 13 de mayo de 2005), como la de utilidad pública desplegada por particulares y, por ello, sometida a intervención administrativa, especialmente la que descansa en la utilización de del dominio público (STS de 2 de marzo de 2004, que califica el supuesto como servicio público impropio). 60 Luciano Parejo Alfonso Puede decirse, pues, que en el orden constitucional caben cuatro opciones de organización (con intervención diversa de la AP) de servicios esenciales: i) la de la reserva en exclusividad o monopolio en favor de la AP; ii) la de la reserva habilitante de la actuación de ésta; iii) la de la actuación de la misma sobre la base de la directa habilitación constitucional de la iniciativa económica; y iv) la de la entrega de la prestación al mercado bajo vigilancia del poder público. Es desde luego la interpretación del marco constitucional que mejor se acomoda al Derecho europeo y la que está en la base del sistema organizativo establecido para la AGE por la LOFAGE. La más reciente jurisprudencia contencioso-administrativa es consistente con ella: la STS de 24 de enero de 2000 señala que mientras la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales constituye la esencia del servicio público, el interés general supone una subordinación al mismo que trae consigo limitaciones de carácter especial, permitiendo la prestación de un servicio en libre competencia pero condicionada a obligaciones concretas; y la STS de 20 de diciembre de 2011 indica, respecto del sector eléctrico, que el legislador ha considerado innecesaria la reserva para el Estado del suministro y abandonado la tradicional noción de servicio público. La novedad del actual tratamiento doctrinal del servicio público consiste en la doble identificación de: i) su concepto formal, subjetivo, orgánico, técnico o estricto con las características no de la actividad, sino precisa y únicamente de las técnicas organizativas de la provisión o prestación de éste; y ii) su concepto amplio, objetivo o funcional con las características de la provisión o prestación de que se trate y no de su organización, es decir, con las notas de continuidad, regularidad, igualdad de acceso y trato, universalidad, adecuación al progreso técnico, control de precios, etc. Sin perjuicio de que estas últimas notas se den también —con mayor razón incluso— en las actividades de provisión o prestación organizadas como servicios públicos en sentido estricto, lo decisivo es su permanencia —exclusivamente sobre la base del interés general— a pesar de una distinta organización de las correspondientes actividades (despublificación), incluso en la hipótesis de la entrega de éstas al mercado. La razón es obvia: la paralela subsistencia de la causa de tales notas, que no es otra que el interés general. Bajo la CE se da, pues, la continuidad de la tradicional noción de servicio público objetivo o, mejor, de servicio público funcional, en términos que lo hacen equivalente a la noción europea de servicio de interés general. El cambio producido no afecta, pues, a las necesidades sociales y el requerimiento de su satisfacción adecuada. Afecta a esta última satisfacción, que, en el marco constitucional, admite una pluralidad de soluciones organizativas, que van desde el extremo representado por el mercado sin más, pasando por toda la gama de restricciones-correcciones a éste justificadas en y proporcionadas al interés general pertinente, hasta el otro extremo: la exclusión del mercado y la reserva en exclusiva a la AP. En palabras de la STC 127/1994, de 5 de mayo (referida a la La ordenación de la economía 61 televisión, pero perfectamente generalizable), la noción de servicio público es una técnica que —al igual que otras constitucionalmente posibles— puede permitir al legislador ordenar una adecuada concurrencia de las actividades públicas y privadas. Es una técnica de organización de la satisfacción de necesidades públicas. Una técnica, procede añadir, que presenta variedades, siendo la del servicio público formal, orgánico, subjetivo o estricto tan sólo una de ellas, precisamente la de intervención pública más enérgica. La jurisprudencia contencioso-administrativa responde ya plenamente al cambio experimentado por el servicio público, pues conforme a ella (por todas, SsTS de 19 de junio de 1979 y 10 de octubre de 1989): 1. La atención a intereses privados que es inherente a entidades de este carácter (intereses privados de un colectivo, colectividad, grupo) es extraña a la noción de servicio público. 2. En el sistema constitucional se da la coexistencia de los dos sectores económicos, privado y público, que constituyen el que se ha dado en llamar sistema de economía mixta, con apartamiento del que prima el principio de subsidiariedad de la empresa pública respecto de la privada, alcanzando ambas idéntico rango constitucional. 3. Mientras los particulares pueden crear sus empresas con plena libertad de criterios, sin más condición que la de que sus fines sean lícitos, todas las actuaciones de los órganos de la AP deben responder al interés público que en cada caso y necesariamente siempre ha de concurrir, tanto si se trata de actos de autoridad, como de actuaciones empresariales, pues en cuanto a éstas últimas el art. 31.2 CE también exige una equitativa asignación de los recursos públicos y que su programación y ejecución responda a criterios de eficiencia y de economía, lo cual no es compatible con actuaciones empresariales públicas carentes de justificación. 4. La coexistencia de la empresa pública y privada en el marco de la economía de mercado, sumada a la pertenencia a la UE, implica la libre competencia y su consecuencia: la aplicación de unas mismas reglas para ambos sectores, sin que la competencia pueda falsearse. Por tanto, la creación de empresas públicas para fines empresariales es legalmente posible, pero está sujeta a la doble condición de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar sea una actividad de indudable interés público apreciable y apreciado en el momento de su creación y que en el curso de ésta la empresa pública se someta sin excepción ni privilegio alguno ni directo ni indirecto a las mismas reglas de la libre competencia que rigen en el mercado. 5. El principio de especialidad de la empresa pública exige determinar con rigor y precisión el objeto de ésta. 62 Luciano Parejo Alfonso 6. Es preceptiva la justificación del consejo u oportunidad por el interés público de la creación de la empresa. Así pues, la noción de servicio público prestacional, lejos de sufrir el eclipse que se ha venido vaticinando casi como un lugar común, goza hoy de buena salud y experimenta —al compás de la transformación del Estado que es propia de nuestra época— una verdadera clarificación y, por tanto, una recobrada trascendencia para la efectividad del orden constitucional en punto al status del ciudadano. El contexto es, así, el de un Estado que, desde la responsabilidad universal por las condiciones de vida en sociedad, tiene a su disposición una pluralidad de opciones (tantas cuantas quepan en el marco constitucional-comunitario) para la organización de la satisfacción de las necesidades colectivas, entre las que la elección ha de guiarse por los intereses decantados desde el concreto orden constitucional europeo e interno específicamente relevante. En este contexto, en el que la clave es la definición del interés que debe predominar en cada caso, en cuanto determinante de la delimitación —necesariamente evolutiva— de los espacios de lo público y lo privado, la noción de servicio público opera simultáneamente (a partir de la solución del mercado, pertinente cuando éste sea suficiente para —funcionando con su propia lógica— cubrir las necesidades sociales a precio razonable; supuesto en que desde luego el sector público puede concurrir con la empresa privada gracias a su iniciativa económica): – En el plano funcional: como equivalente a prestación de determinadas características (regularidad, calidad, solidaridad, acceso en igualdad, precio asequible, etc.) requerida por el interés general con independencia del sujeto que la desarrolle, es decir, sin exigir una organización público-administrativa de la provisión o suministro. En esta hipótesis la gama de las soluciones posibles es variada, pues el interés general demanda exclusivamente la “corrección” —conforme al principio de proporcionalidad— de las insuficiencias del mercado y, apelando a la responsabilidad última estatal, pone en manos del poder público potestades concretas y graduadas de intervención en el mercado, cuya manifestación más significativa es la imposición de obligaciones justamente de servicio público, hasta alcanzar la llamada obligación de servicio universal. La realización de este servicio público objetivo o funcional se produce a través de técnicas variadas: la regulaciónreglamentación del sector; la declaración del interés público concreto con compensación de sus consecuencias económicas (subvención); o la restricción variable del mercado (derechos especiales). – En el plano subjetivo-orgánico: como equivalente a prestación de características determinadas (las mismas que en la hipótesis anterior) respecto de la que el interés general que se hace presente exige ya que el Estado, en función de la responsabilidad que en las condiciones sociales le incumbe, articule una organización específica de la satisfacción de las correspondientes necesidades sociales, concretamente en términos tales que hagan de la actividad La ordenación de la economía 63 así organizada un sector “cercano” o “próximo” a la AP en sentido estricto y que pueden, en concreto, tener una doble concreción: i) la habilitación de la acción pública (para la garantía de la prestación y sin exclusión de la iniciativa privada); y ii) la reserva a favor de la AP con exclusión del acceso directo de la iniciativa privada (otorgamiento de derechos exclusivos), pero sin prejuzgar la forma de gestión (que es cuestión organizativa interna al sector público). La clave del servicio público en cualquiera de sus variantes es, pues, la presencia siempre del pertinente interés general capaz de otorgar soporte a la opción concreta para la organización de la satisfacción de las necesidades sociales. El interés general es, así, el elemento explicativo y justificativo del entero servicio público, en tanto que legitima y determina la intervención, de diverso alcance y siempre conforme con el orden constitucional-comunitario europeo, del poder público y, por tanto, la organización de la referida satisfacción de la necesidad colectiva; la forma de provisión o prestación de los bienes o servicios; y, por tanto, el régimen jurídico exorbitante del común que sea preciso (en términos del principio de proporcionalidad) para asegurar la continuidad, regularidad, calidad y adecuación al progreso técnico de tales provisión o prestación, así como el acceso a ellas en igualdad de condiciones y a precio asequible de todos los ciudadanos. 5. EJERCICIO PRÁCTICO Determine la constitucionalidad de un Decreto-Ley que tuviera el siguiente tenor literal: “EXPOSICIÓN DE MOTIVOS La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, estableció, en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, un modelo de organización caracterizado fundamentalmente por la gestión directa. No obstante, dicha norma admitió la vinculación de los hospitales generales de carácter privado, mediante convenios singulares y conciertos para la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos, dando la prioridad a los establecimientos, centros y servicios sin carácter lucrativo. La posición adoptada por dicha norma resulta, con claridad, de lo dispuesto en sus artículos 44, 45, 50, 66, 67, 90, 93 y 94, entre otros. En particular, el artículo 50 dispuso la constitución en cada Comunidad Autónoma de un Servicio de Salud integrado por todos los centros, servicios y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales/intracomunitarias, gestionado, en los términos establecidos en la Ley, bajo la respectiva Comunidad Autónoma. La situación descrita es la que se modifica mediante el Decreto-ley que ahora se establece, con la finalidad de ampliar las formas organizativas de la gestión que diseñó la mencionada Ley General de Sanidad. Para ello, la fórmula escogida recoge otras 64 Luciano Parejo Alfonso posibilidades, que abarcan no sólo la gestión directa, sino también la gestión indirecta a través de entidades públicas sujetas al derecho privado a través de otros entes públicos, dotados de personalidad jurídica y diferentes de las entidades públicas a que se refiere el artículo 6 de la Ley General Presupuestaria cuyo texto refundido se aprobó por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, tales como las fundaciones, cuya posibilidad quedó establecida en el artículo 6 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, y los consorcios (regulados, fundamentalmente por los artículos 57 y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, y el artículo 7 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y, en fin, las opciones derivadas de la utilización de otras formas de gestión sin interposición de personalidad jurídica en parte ya reguladas en la Ley General de Sanidad. Asimismo se mantiene la posibilidad de gestionar y administrar a través de cualquier tipo de entidades creadas por personas físicas o jurídicas privadas, mediante acuerdos o convenios. La necesidad de fórmulas organizativas más flexibles, imprescindibles para hacer frente a las exigencias de eficiencia y rentabilidad social de los recursos públicos que las Administraciones sanitarias tienen planteadas, hace preciso establecer un principio de mayor amplitud en las formas jurídicas más adecuadas que promuevan el sentido de la responsabilidad en el marco de una organización tan compleja como la sanitaria y que contribuya a hacer efectiva la separación progresiva entre las competencias de financiación y compra de servicios sanitarios y las funciones de gestión y provisión. Tales afirmaciones son un punto común en el estudio de estas materias y ya se encuentran en las legislaciones de Comunidades Autónomas con competencias sanitarias transferidas. Es, por lo demás evidente, que la introducción y extensión de los cambios organizativos ha de iniciarse en aquellos centros sanitarios que aún no han entrado en funcionamiento, de aquí la urgencia de esta disposición y continuarse en experiencias concretas y en simulaciones amplias que incluyan algunos componentes reales, sin pretender una implantación generalizada de estos cambios organizativos en todos los centros sanitarios, mientras ello no sea debatido, estudiado y analizado suficientemente ante las fuerzas parlamentarias y sociales. En último extremo, conviene destacar que las posibilidades organizativas que se establecen, en virtud de lo dispuesto en el presente Decreto-ley, además de ser compatibles, refuerzan el Sistema Nacional de Salud, que tiene su fundamento último en la universalización de la asistencia a través de la financiación pública y en la equidad en el acceso de todos los españoles. En su virtud, a propuesta del Ministro de Sanidad y Consumo y en uso de la autorización contenida en el artículo 86 de la Constitución, previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 14 de junio de 1996, dispongo: Artículo único. En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria o socio-sanitaria podrá llevarse a cabo directamente, o indirectamente mediante cualesquiera entidades admitidas en derecho, así como La ordenación de la economía 65 a través de la constitución de consorcios, fundaciones u otros entes dotados de personalidad jurídica, pudiéndose establecer además acuerdos o convenios con personas o entidades, públicas o privadas, y fórmulas de gestión integrada o compartida. Disposición derogatoria única. Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo previsto en el presente Decreto-ley. Disposición final única. 1. Se faculta al Gobierno para adoptar las medidas necesarias para la creación y regulación del régimen de las entidades que en aplicación de lo dispuesto en este Decreto-ley se constituyan. 2. El presente Decreto-ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”. 6. BIBLIOGRAFÍA ARIÑO ORTIZ, G., Economía y Estado. Crisis y reforma del sector público, Madrid, 1993. ARIÑO ORTIZ, G., Principios constitucionales de la libertad de empresa, Madrid, 1995. ARIÑO, G. (dir.), Principios de Derecho público económico, Granada, 2004. BASSOLS COMA, M., Constitución y sistema económico, Madrid, 1985. BAÑO LEÓN. J. M.ª, Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Derecho español de la competencia, Madrid, 1996. CASES PALLARES, L., Derecho administrativo de la defensa de la competencia, Madrid, 1995. COSCULLUELA MONTANER, L.; LÓPEZ BENÍTEZ, M., Derecho público económico, Madrid, 2009. 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Los Organismos Reguladores. 2. LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA ECONOMÍA. 2.1. La defensa de la competencia en el mercado. 2.1.1. Conductas colusorias. 2.1.2. Concentraciones económicas. 2.1.3. Ayudas públicas. 2.2. La acción de promoción de actividades de interés para el desarrollo económico; en particular, la ligada a la promoción de la innovación tecnológica. 3. EJERCICIO PRÁCTICO. 4. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En el Estado descentralizado establecido por la Constitución la AGE es la organización dotada de personalidad jurídica que con sometimiento a la Ley y bajo el la dirección del Gobierno de la Nación desarrolla funciones ejecutivas de carácter administrativo al servicio del interés general y, consecuentemente, interviene a través de distintas manifestaciones organizativas y con una pluralidad de técnicas y medidas en los sectores de la actividad económica. Siguiendo el modelo previo establecido para la AGE, la CE y cada uno de los Estatutos de las CCAA contemplan también la existencia en la organización institucional autonómica de una AP propia dirigida por el respectivo Consejo de Gobierno a la que corresponde asimismo, y en el marco de la competencias asumidas, la realización del interés general en la actividad económica conforme al estatuto propio y característico del poder público administrativo diseñado por la norma constitucional (artículos 103, 106, 152 y 154 CE). A su vez, y junto con la AGE y las AAPP de las CCAA, la AL constituye la tercera de las AAPP de carácter territorial que conforme al ordenamiento jurídico ostenta y ejerce potestades públicas en la economía. Por directo mandato constitucional, artículos 138, 140 y 141, los Municipios y las Provincias gozan de personalidad jurídica y gestionan con autonomía sus intereses respectivos donde cabe destacar ahora, insisto, los vinculados con el desarrollo de la actividad económica. Además de las AAPP territoriales, en la regulación económica, entendida ésta como actividad comprensiva del entero ciclo de la gestión pública (normación u ordenación y ejecución) en la economía, participan de manera muy destacada las 68 Antonio Descalzo González denominadas Administraciones independientes y los Organismos Reguladores; organizaciones separadas de las AAPP territoriales y dotadas de autonomía para garantizar el correcto funcionamiento de los sectores y los mercados correspondientes. La presente Lección se ocupa de la sumaria explicación de ambas cuestiones: dar cuenta de la organización administrativa dedicada a la ordenación de la actividad económica y, de otra parte, describir las técnicas y mecanismos empleados a tal fin. 1. LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ECONÓMICA 1.1. Las competencias estatales en materia económica Como quiera que en el marco ofrecido por la CE (artículos 148 y 149) todas las CCAA han asumido un muy amplio y heterogéneo conjunto de competencias de índole económica sería del todo imposible hacer un acabado estudio de su contenido y alcance en este momento. En su lugar, parece quizá preferible dar cuenta sumaria aquí de los títulos competenciales principales que corresponden constitucionalmente a la instancia general estatal, pues con ello se logra conocer el ámbito principal de acción de la AGE y, al mismo tiempo, y por contraste, el espacio de actuación que pueden abrazar las CCAA. Desde la perspectiva así adoptada, es cierto, de un lado, que la CE atribuye al Estado competencias en materia de política económica en diverso grado y con significado y alcance igualmente distinto, pues aparecen tanto competencias de corte sectorial que afectan a determinados ámbitos de la actividad económica —comercio exterior, crédito, banca, seguros, pesca marítima, marina mercante, medio ambiente, transportes, montes, minas, energía, armas y explosivos—, como un conjunto de competencias de política económica de tono eminentemente instrumental, cual son las dedicadas al régimen aduanero y arancelario, sistema monetario, hacienda general y deuda del Estado. Pero, de otro lado, tampoco cabe duda alguna que en este complejo escenario destacan las competencias estatales sobre unidad del orden económico nacional y las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica atribuida por el artículo 149.1.1 y 13 CE. 1.2. Las Administraciones públicas territoriales 1.2.1. Administración General del Estado y Administración de las Comunidades Autónomas La AGE es una organización dotada de personalidad jurídica que, con sometimiento pleno a la Ley y bajo la dirección del Gobierno de la Nación, desarrolla Organización y acción administrativa en la economía 69 funciones ejecutivas de carácter administrativo al servicio del interés general (artículos 97, 103 y 106 CE) y, por tanto, en la actividad económica (entre otros, artículos 128, 130, 131 y 149.1. 13 CE). Para el ejercicio de las potestades y competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico en tal sentido, la AGE se organiza internamente en órganos bajo el principio de jerarquía. De esta manera, y de acuerdo con los artículos 11 y 12 LRJPAC, los órganos son los elementos de la correspondiente organización a los que corresponde ejercer de manera irrenunciable las competencias administrativas. A su vez, y con arreglo al principio de distribución funcional por asuntos o ramos de naturaleza homogénea, la AGE se divide internamente en Departamentos ministeriales donde se establece la distinción entre órganos superiores y directivos. Los primeros, Ministros y Secretarios de Estado, son justamente las piezas que hacen posible la dirección por el Gobierno de la Nación de la AP ahora considerada (y su comunicación con ella), toda vez que, en particular, los Ministros son al mismo tiempo miembros del Gobierno de la Nación y cabeza de los respectivos Ministerios. Por su parte, los órganos directivos —Subsecretarios y Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos y Directores Generales, y, en fin, Subdirectores Generales— dependen de alguno de los anteriores y son ya órganos de carácter netamente administrativo, conforme resulta del estatuto personal público que con la excepción de los Secretarios Generales tienen establecido por la LOFAGE. De acuerdo con lo dicho, y en lo que aquí sólo interesa, la acción de la AGE sobre la actividad económica descansa fundamentalmente en el Ministerio de Economía y Competitividad, al que corresponden, en efecto, el grueso de las competencias en esta materia, conforme atestigua el artículo 1 del Real Decreto 345/2012, de 10 de febrero, que desarrolla su estructura orgánica básica, señalando que tiene atribuidas “la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia económica y de reformas para la mejora de la competitividad, de investigación científica, desarrollo tecnológico e innovación en todos los sectores, de política comercial y de apoyo a la empresa”. Quizá merezca la pena retener también que con arreglo a los artículos 10 y 170 de la LPAP corresponde, sin embargo, al Ministerio de Hacienda velar por el cumplimiento de la política patrimonial definida por el Gobierno, elevar al Consejo de Ministros las propuestas relativas a la política patrimonial y a los criterios de actuación coordinada para la adecuada gestión de los bienes y derechos del Patrimonio del Estado y, más en particular, tiene asignada la competencia sobre la fijación de los criterios para la gestión de los bienes y derechos del patrimonio empresarial de la AGE integrado por el de, entre otras, las entidades públicas empresariales y las sociedades mercantiles estatales. 70 Antonio Descalzo González A su vez, la CE y cada uno de los EEAA contemplan dentro de la organización institucional autonómica una AP propia dirigida por el respectivo Consejo de Gobierno, a la que corresponde la realización del interés general conforme al estatuto propio y característico del poder público administrativo diseñado por la norma constitucional (artículos 103, 106, 152 y 154 CE). En rigor, la organización y funcionamiento de las AAPP de todas las CCAA han seguido y responden, como quizá no podía ser de otra manera, al modelo previo establecido para la AGE. De esta manera, se trata de organizaciones dotadas de personalidad jurídica que se organizan internamente en órganos bajo el principio de jerarquía. Y, a su vez, con arreglo al principio de distribución funcional por asuntos o ramos de naturaleza homogénea, la AP correspondiente se divide internamente en Consejerías donde se establece la distinción entre órganos superiores y directivos. Lo que vale decir, en definitiva, que la acción de las AAPP propias de las CCAA en la actividad económica responde, con carácter general, a las mismas señas de identidad que las establecidas en el marco de la AGE. Ello no obstante, y conforme igualmente ordena al reparto competencial establecido por la norma constitucional, es lo cierto que las CCAA disponen luego de Leyes propias dedicadas a la organización y régimen jurídico de las competencias que sobre los distintos sectores económicos tienen asumidas. 1.2.2. Administración pública local La AL constituye la tercera de las AAPP de carácter territorial que conforme al ordenamiento jurídico ostenta y ejerce potestades públicas para la satisfacción del interés general en el ámbito económico. En efecto, y por directo mandato constitucional (arts. 138, 140 y 141 CE), los Municipios y las Provincias gozan de personalidad jurídica y gestionan con autonomía sus intereses respectivos. Su gobierno y administración corresponde, respectivamente, a los Ayuntamientos — integrados por Alcaldes y Concejales— y las Diputaciones provinciales. Aunque, desde luego, las entidades locales pueden actuar con arreglo al Derecho privado, es claro que su estatuto propio y particular es el que corresponde a las AAPP, según establecen los artículos 103, 106 y 149.1.18 CE. De esta manera, y en lo que ahora importa, la AL se encuentra sujeta a las reglas dispuestas por la LRJPAC (art. 2), así como por las que en sus respectivos ámbitos competenciales establezcan bien el Estado, bien las CCAA. Con todo, y dicho y conocido este extremo, importa destacar en este momento que la doctrina constitucional ha logrado concretar también con cierta precisión los términos en que la intervención estatal o autonómica resulta compatible con la autonomía local garantizada en los artículos 137 y 140 de la norma fundamental. Organización y acción administrativa en la economía 71 A este concreto respecto, procede recordar, muy sumariamente, que en ambos preceptos constitucionales la CE garantiza, efectivamente, la autonomía de los Municipios para la gestión de sus propios intereses. Protección de dicha autonomía que se articula a través de la técnica de la garantía objetiva de la presencia y permanencia del autogobierno local, en cuanto institución, en el ordenamiento estatal en su conjunto, es decir, de una garantía institucional, como tiene perfectamente establecido la doctrina constitucional y, en particular, la STC 46/1992, de 2 de abril, donde se señala certeramente que “la autonomía local, tal y como se reconoce en los artículos 137 y 140 CE, goza de una garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador debe respetar; más allá de este contenido mínimo, la autonomía local es un concepto jurídico de contenido legal, que permite, por tanto, configuraciones diversas, válidas en cuanto respeten esa garantía institucional”. Como quiera además que el artículo 140 CE atribuye a las respectivas Corporaciones el gobierno y administración de los distintos Municipios, la autonomía local debe entenderse, en todo caso, con un contenido mínimo que no puede ser alterado por ninguna otra instancia territorial del Estado capaz de incidir normativamente en la configuración del régimen local. De esta manera, y con independencia de la complejidad que subyace en la delimitación precisa del ámbito de decisiones propias y autónomas que deben reservarse en todo caso al poder público local, es claro que aquél, cuando menos, incluye y comprende la potestad de decisión de determinar y configurar el desarrollo de la vida y de las actividades de los ciudadanos sobre el territorio municipal. En efecto, la gestión de los intereses locales exige y presupone la dotación de las correspondientes competencias con dicha potestad de organización, pues de lo que se trata en definitiva es de asegurar la existencia y el funcionamiento de centros de decisión dotados de una economía y una lógica propias. Plenamente consecuente con este concepto de autonomía local, la LrBRL reconoce con carácter ciertamente amplio la potestad que corresponde a la AL sobre tales extremos, toda vez que según expresa el artículo 25.1 “los Municipios, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”. Todo esto anterior permite inferir sin duda alguna que la potestad de autoorganización constituye la cifra misma de la autonomía local garantizada constitucionalmente y nutre, consecuentemente, las formas de llevar a término las competencias y funciones de carácter local. No en balde, el central artículo 7 LrBRL, luego de sentar que las competencias de las entidades locales son propias o atribuidas por delegación, se preocupa de garantizar, en todo caso, el respeto a la potestad de autoorganización cara incluso al ejercicio de las competencias de- 72 Antonio Descalzo González legadas. Lógica de principio que llega también al importante artículo 62 LrBRL, pues nunca las relaciones interadministrativas “…/… podrán afectar a la potestad de autoorganización de los servicios que corresponden a la entidad local”. Pues bien, y muy seguramente, donde mejor queda expresada la idea de la autonomía en la autoorganización administrativa es con ocasión del principio de libre elección del modo de gestión de los servicios y actividades locales de contenido económico. En tal sentido apunta primero el artículo 85.2 LrBRL y luego concluye el artículo 95.1 TRDLvRL, cuando sienta que “los servicios públicos locales, incluso los ejercidos en virtud de la iniciativa pública prevista en el artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, podrán ser gestionados directa o indirectamente”, salvo los que impliquen ejercicio de la autoridad que solamente podrán ser ejercidos por gestión directa. Con ello, sin duda, la legislación de régimen local se suma decididamente a la actual y vigente posición que corresponde a los poderes públicos en el escenario de las actividades económicas. Superada la antigua regla de la subsidiariedad por virtud del artículo 128.2 CE, la potestad municipal de organizar servicios y actividades ha cobrado tal fuerza e intensidad que hoy, muy probablemente, no tiene fronteras conocidas. A reserva siempre de cumplir y respetar el mandato impuesto por el artículo 103.1 CE de servir con objetividad los intereses generales —cifra misma de la entera actividad de los poderes públicos—, no cabe ignorar, en efecto, que la cláusula abierta por los artículos 25.1 y 85.1 LrBRL cubre con suficiencia bastante la presencia activa de las entidades locales en la inmensa mayoría de las actividades relacionadas con la correcta asignación de los recursos. En rigor, la más moderna legislación local no ha hecho otra cosa que ahondar en la singular tradición que inauguró en su momento el artículo 30 del todavía vigente RSCL, a cuyo tenor “las Corporaciones locales tendrán plena potestad para constituir, organizar, modificar y suprimir los servicios de su competencia, tanto en el orden personal como en el económico o en cualquiera otros aspectos con arreglo a la Ley de Régimen y a sus reglamentos y demás disposiciones de aplicación”. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha prestado a la anterior afirmación un apoyo suplementario y definitivo en la medida que no sólo admite un amplio margen en la organización y determinación de los servicios y actividades locales, sino que además resalta rotundamente que “servicios públicos locales son todos aquellos que, pudiendo gestionarse de manera directa incluso a través de la constitución de una sociedad mercantil, tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades Locales” (SsTS de 17 de junio de 1998 y de 29 de septiembre de 1992). Por consiguiente, la potestad de autoorganización constitucionalmente conferida a las Corporaciones Locales conduce derechamente a mantener sin vacilar la Organización y acción administrativa en la economía 73 correspondiente competencia para constituir, organizar, modificar y suprimir las piezas organizativas necesarias para la satisfacción de los intereses públicos encomendados en materia económica. La responsabilidad universal por la gestión del círculo de intereses de la colectividad que institucionaliza la Entidad local conlleva, pues, una efectiva potestad para precisar justamente la propia competencia en tal sentido. Más breve aún: habilita a la AL a los efectos de actualizar el potencial círculo de intereses públicos que tiene encomendados. Supuesto todo esto anterior, conviene advertir de inmediato que, en todo caso, la señalada potestad de autoorganización de las entidades locales sobre la forma de gestión de las actividades y servicios económicos de competencia local no se encuentra nunca exenta de límites y de ciertos controles. Antes al contrario, y en lo que aquí interesa retener, la decisión municipal sobre el sistema de gestión finalmente adoptado debe ser siempre objeto del previo y correspondiente expediente ordenado derechamente a la acreditación de la conveniencia y oportunidad de la medida adoptada, conforme señala hoy expresamente el artículo 86.1 LrBRL. Además, dicho procedimiento sobre la prestación de los servicios locales vale tanto para las actividades y servicios desarrollados conforme al principio constitucional de la iniciativa pública en la actividad económica como también para los denominados servicios esenciales reservados a las entidades locales por virtud del artículo 86.3 LrBRL. Tal interpretación se puede desprender de la indiferenciación establecida en el artículo 95.1 del TRDLvRL pero, sin duda, resulta de necesaria observancia sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 1 de febrero de 2002. 1.3. Los organismos públicos vinculados y dependientes de las Administraciones territoriales 1.3.1. Organismos Autónomos Los organismos autónomos son organismos públicos, tienen atribuida personalidad jurídica y responden al principio de descentralización funcional. Tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la AGE; dependen de ésta y se adscriben, directamente o a través de otro organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia (artículo 2 de la LOFAGE). Conforme a la LOFAGE la creación de los organismos autónomos se efectuará por Ley. La Ley de creación debe establecer: a) El tipo de organismo público que crea, con indicación de sus fines generales, así como el Ministerio u organismo de adscripción. 74 Antonio Descalzo González b) En su caso, los recursos económicos, así como las peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan norma con rango de ley. Junto al dato principal de la personalidad jurídica pública diferenciada, los organismos autónomos cuentan también con patrimonio y tesorería propios, así como con autonomía de gestión en los términos de la Ley. Dentro de su esfera de competencia, les corresponden las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, en los términos que prevean sus estatutos, salvo la potestad expropiatoria. De acuerdo con la LOFAGE los organismos autónomos se rigen por el Derecho administrativo. A su vez, el personal a su servicio puede ser funcionario o laboral en los mismos términos que los establecidos para la AGE. Por lo que se refiere a bienes y contratos es necesario hacer constar que se rigen, respectivamente, por las Leyes administrativas correspondientes de patrimonio de las AAPP y de contratación del sector público. Según dispone la LOFAGE los actos y resoluciones de los órganos de los organismos autónomos son susceptibles de los recursos administrativos previstos en la LRJPAC. A su vez, las reclamaciones previas, en asuntos civiles y laborales, serán resueltas por el órgano máximo del organismo autónomo, salvo que su estatuto asigne la competencia a uno de los órganos superiores del Ministerio de adscripción. Por lo que hace al control de su eficacia, la LOFAGE señala que será ejercido por el Ministerio al que estén adscritos, sin perjuicio del control establecido al respecto por la LGP. Dicho control tendrá por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados. Por lo demás, sólo notar que tanto en el nivel autonómico como en el local existen igualmente entidades de similares características. 1.3.2. Entidades Públicas Empresariales Las entidades públicas empresariales son organismos públicos, tienen atribuida personalidad jurídica y responden al principio de descentralización funcional. Tienen por objeto la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación; dependen de la AGE y se adscriben, directamente o a través de otro organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia (artículo 2 de la LOFAGE). Conforme a la misma LOFAGE la creación de las entidades públicas empresariales se efectúa por Ley. La ley de creación debe establecer: Organización y acción administrativa en la economía 75 a) El tipo de organismo público que crea, con indicación de sus fines generales, así como el Ministerio u organismo de adscripción. b) En su caso, los recursos económicos, así como las peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan norma con rango de Ley. Se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, así como en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en la Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria. Por ello, las potestades administrativas atribuidas a las entidades públicas empresariales sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos de las mismas a los que en los estatutos se les asigne expresamente esta facultad. En materia de personal las entidades públicas empresariales se rigen, con carácter general, por el Derecho laboral. Por lo que se refiere a bienes y contratos, se rigen, respectivamente, por las Leyes administrativas de patrimonio de las AAPP y de contratación del sector público. En el control jurídico de los actos dictados en el ejercicio de potestades administrativas por las entidades públicas empresariales caben los recursos administrativos previstos en la LRJPAC. Asimismo, las entidades públicas empresariales están sometidas a un control de eficacia ejercido por el Ministerio y, en su caso, el organismo público al que estén adscritas, sin perjuicio del control establecido por la LGP. Dicho control tiene por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados. Por último, entidades de similares características se encuentran asimismo previstas tanto en el escalón autonómico como en el local. 1.3.3. Agencias Públicas La eficacia exigida por el artículo 103 de la CE a la AP en su actuación atiende, como se sabe, al cabal cumplimiento del interés general determinado en cada caso por la correspondiente programación normativa. Es muy claro, por tanto, que dicha eficacia supone un mecanismo de control de la entera organización administrativa exigente, por lo mismo, de la dotación de ciertos modelos, criterios o técnicas de evaluación a los efectos de poder resolver sobre el grado de eficacia o ineficacia conseguido por la organización pública concernida. Muy seguramente, entre todas las cuestiones que plantean dichas técnicas interesa destacar la necesidad de soslayar las corrientes que pretenden contraponer 76 Antonio Descalzo González el principio de eficacia al de legalidad, asimismo sancionado en la CE (artículos 1.1, 9. 1 y 3; 103 y 106). Pues, en efecto, tal operación resulta imposible desde la propia norma constitucional. Igualmente, resulta importante, justa y precisamente, intentar determinar con cierta precisión los modelos, criterios o técnicas de evaluación de la eficacia administrativa dada la especial complejidad que rodea al objeto último de estimación: la realización del interés general. Pues, de un lado, la estimación de la eficacia administrativa requiere un parámetro distinto al utilizado para medir la legalidad de actuación de la AP y, de otra parte, tanto la heterogeneidad de los intereses públicos, como el sistema policéntrico que hoy comporta normalmente su definición y, sobre todo, el estatuto constitucional del sujeto llamado a cumplirlo hacen realmente difícil acudir enteramente a los criterios empleados para medir estrictamente la eficacia de la empresa privada. De este modo, todo apunta a considerar la oportunidad de establecer métodos propios de evaluación de la eficacia administrativa entre los que quizá merece destacarse el llamado método de la calidad total. En efecto, buena prueba de la aceptación de este sistema, presidido por la idea de una permanente autoevaluación de las organizaciones públicas a través de criterios estandarizados que permiten la competencia entre ellas, se encuentra en su recepción en los últimos textos legales de referencia. En este sentido, y en lo que ahora sólo importa, procede anotar, en primer lugar, como la exposición de motivos de la LOFAGE establece que “junto al principio de legalidad de la actividad, es conveniente subrayar que también vincula a la Administración General de Estado el principio de eficacia. En efecto, el funcionamiento de la maquinaria administrativa estatal debe adecuarse a la gestión por objetivos y a la calidad como forma ordinaria de prestación de los servicios públicos”. Y, en segundo término, y dentro ya del entero proceso de reforma de las organizaciones públicas impulsado por la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la Mejora de los Servicios Públicos, procede señalar la creación, mediante Real Decreto 1418/2006, de 1 de diciembre, de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas, dedicada, justa y precisamente, a “la promoción y realización de evaluaciones de las políticas y programas públicos cuya gestión corresponde a la Administración General del Estado, favoreciendo el uso racional de los recursos públicos y el impulso de la gestión de la calidad de los servicios”. Por consiguiente, y como puede verse, las Agencias públicas responden derechamente al objetivo constitucional de lograr la eficacia administrativa y su correcta evaluación. Constituyen hoy, por tanto, un elemento fundamental en el complejo de las AAPP pues suponen, desde luego, un factor ciertamente determinante para la legitimación del poder público administrativo. Organización y acción administrativa en la economía 77 Conforme señala la Ley 28/2006, de 18 de julio, citada, la creación de las Agencias requiere autorización por Ley y se produce con la aprobación de su estatuto por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y adoptado a propuesta conjunta de los Ministerios competentes en materia de Administraciones públicas, economía y hacienda. La Ley que autorice la creación debe establecer el objeto de la Agencia estatal y sus fines generales. Asimismo, es necesario anotar que el anteproyecto de Ley de autorización de la creación de la Agencia estatal que se presente al Gobierno debe ser acompañado del proyecto de estatuto y de la memoria y, además, y a los efectos de lo previsto en el apartado 4 del artículo 22LGob, dichos proyecto de estatuto y memoria tienen la consideración de antecedentes necesarios del proyecto de Ley que resulte de dicho anteproyecto. De resto, cabe añadir que la iniciativa de creación de las Agencias estatales corresponde a los Ministerios competentes o afectados por razón de la materia, los cuales deben elaborar la memoria y el proyecto de estatuto pertinentes. Se trata de entidades de Derecho público, dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión, facultadas para ejercer potestades administrativas. Son creadas para el cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas públicas que desarrolle la AGE en el ámbito de sus competencias. Asimismo, las Agencias están dotadas de los mecanismos de autonomía funcional, responsabilidad por la gestión y control de resultados definidos legalmente. Las Agencias estatales se rigen por las disposiciones de la Ley, ya mencionada, que regula dicha figura organizativa, y, en su marco, por el estatuto propio de cada una de ellas; y supletoriamente por las normas aplicables a las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la AGE que les correspondan en cada caso. En relación con el régimen de contratación, patrimonio y personal de las Agencias es de notar, en primer lugar, que la contratación de las Agencias se rige por la normativa aplicable al sector público. A su vez, y en segundo lugar, que estas entidades cuentan, para el cumplimiento de sus fines, un patrimonio propio, distinto del de la AGE e integrado por el conjunto de bienes y derechos de los que sean titulares. Ahora bien, y en todo caso, debe decirse que la gestión y administración de los bienes y derechos propios, así como de aquellos del Patrimonio del Estado que se les adscriban para el cumplimiento de sus fines, han de ser ejercidas de acuerdo con lo señalado en sus estatutos y con sujeción, en todo caso, a lo establecido para los organismos públicos en la LPAP. Y, en fin, el personal al servicio de las Agencias está constituido por el personal que esté ocupando puestos de trabajo en servicios que se integren en ellas en el momento de su constitución y por el personal que se incorpore a ellas desde cualquier AAPP por los correspondientes procedimientos de provisión de puestos de trabajo. 78 Antonio Descalzo González En relación con la actuación de las Agencias procede anotar que las resoluciones del Consejo Rector y del Director de la Agencia ponen fin la vía administrativa. 1.3.4. Sociedades mercantiles públicas Al margen de las anteriores organizaciones y entidades, y sobre la base de los artículos 128.2 y 38 CE, las AAPP participan directamente en la actividad económica en régimen de libre y leal competencia con otras empresas y operadores económicos mediante sociedades mercantiles constituidas a tal concreto efecto. En la actualidad, y conforme ordena el artículo 166.1, c) LPAP, reciben la calificación de sociedades mercantiles estatales aquéllas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que integran el sector público estatal, sea superior al 50 por 100. Para la determinación de este porcentaje, se suman las participaciones correspondientes a las entidades integradas en el sector público estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas. A su vez, y para poder cerrar la definición, es necesario hacer constar de seguido que con arreglo al artículo 2.1 LGP forman parte del sector público estatal, amén de las propias sociedades mercantiles estatales, las siguientes: la AGE; los organismos autónomos dependientes de la AGE; las entidades públicas empresariales dependientes de la AGE o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella; las entidades gestoras, los servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados; las fundaciones del sector público estatal; las entidades estatales de Derecho público distintas de la ya mencionadas y, en fin, los consorcios dotados de personalidad jurídica propia. El ejercicio de la actividad económica en régimen de libre y leal competencia determina que las sociedades mercantiles estatales no puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública y que se rijan íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación (disposición adicional 12 LOFAGE). Ahora bien, cuando se trata de sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la AGE o de sus organismos públicos, se rigen, primeramente, por el régimen propio previsto en el Título VII LPAP, dedicado al patrimonio empresarial de la AGE, y luego por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que Organización y acción administrativa en la economía 79 les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación (artículo 166.2 LPAP). Por lo que hace al régimen patrimonial, las sociedades mercantiles estatales ajustan la gestión de su patrimonio al Derecho privado, sin perjuicio de las disposiciones de la LPAP que les resulten expresamente de aplicación. Aunque corresponde al Consejo de Ministros autorizar la creación, transformación, fusión, escisión y extinción de sociedades mercantiles estatales, así como los actos y negocios que impliquen la pérdida o adquisición de esta condición por sociedades existentes, las lógicas facultades de dirección sobre las sociedades mercantiles estatales se ejercen luego a través del Ministro de Hacienda y Administraciones públicas (artículos 169 y 170 LPAP). En este sentido, compete a la Dirección General del Patrimonio del Estado, órgano directivo integrado en la estructura interna del aludido Ministerio, la tenencia y administración de las acciones y participaciones sociales en las sociedades mercantiles en que participe la AGE, así como la formalización de los negocios de adquisición y enajenación de las mismas. Ahora bien, y en relación con este concreto aspecto de la tenencia y administración de las acciones y participaciones sociales en las sociedades mercantiles, es necesario apuntar que junto a la citada Dirección General de Patrimonio tiene también atribuidas competencias en tal mismo sentido la llamada Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI); entidad, que como muy bien dice su denominación, fue constituida y hoy sigue funcionando con los siguientes objetivos generales: i) obtener la mayor rentabilidad de las acciones y participaciones que se le adjudiquen, de acuerdo con las estrategias industriales de las sociedades participadas por la sociedad estatal; ii) fijar los criterios para una gestión de las acciones y participaciones que se le adjudiquen acorde con el interés público; y iii) ejecutar, en el ámbito de las empresas de que sea titular, las directrices del Gobierno en materia de modernización y reestructuración industrial, los regímenes especiales y derogaciones parciales de las normas comunitarias sobre competencia, de acuerdo con lo previsto en el TFUE (artículo 10 de la Ley 5/1996, de 10 enero, por la que se crea la Agencia Industrial del Estado y la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales y se suprime el Instituto Nacional de Industria y el Instituto Nacional de Hidrocarburos). A través del Ministro, la SEPI se encuentra adscrita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas; su Presidente es nombrado por el Consejo de Ministros. Se rige, en todas sus actuaciones, por el ordenamiento jurídico privado, civil, mercantil y laboral, sin perjuicio de las materias en las que le sea aplicable la LGP. En materia de contratación, la SEPI rige su actividad contractual por el Derecho privado, con sujeción a los principios de publicidad y concurrencia. Tiene, asimismo, un patrimonio propio distinto al del Estado, constituido por el conjunto de 80 Antonio Descalzo González bienes, derechos, obligaciones y las participaciones accionariales de las que sea titular (artículo 12 de la Ley 5/1996, de 10 enero, ya citada). Siguiendo, una vez más, la estela de la AGE, en las CCAA existen y operan en el mercado sociedades mercantiles situadas en la órbita de la respectiva AP territorial. Como en el caso de las estatales, las empresas públicas autonómicas se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación. En ningún caso pueden disponer de facultades que impliquen el ejercicio de potestades públicas. Afirmada más arriba la potestad pública de las corporaciones locales para crear y determinar los elementos organizativos más pertinentes para la mejor resolución de los problemas de la comunidad vecinal, cumple detenerse ahora en la posibilidad de actuar mediante sociedades mercantiles. Pues bien, y como quiera que las entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, pueden ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128.2 CE, nada impide, evidentemente, que, con arreglo al art. 85ter LrBRL, puedan constituirse sociedades mercantiles locales que, como sucede en el ámbito general estatal y autonómico, se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación. Dichas sociedades deben adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada y en la escritura de constitución debe constar el capital, que debe ser aportado íntegramente por la entidad local o un ente público de la misma. Asimismo, los estatutos determinan la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración, así como los máximos órganos de dirección de las mismas. 1.4. Los Organismos Reguladores Además de las organizaciones y entidades hasta ahora examinadas, ocurre que en nuestro actual sistema descentralizado de organización de la regulación económica —entendida latu sensu como el entero ciclo de ordenación y ejecución, en el marco del bloque de la legalidad, de la presencia pública en la actividad económica— participan también de manera muy destacada los denominados Organismos Reguladores; organizaciones separadas del Gobierno, de las AAPP públicas territoriales, así como de los operadores económicos, y dotadas de autonomía para velar por el adecuado funcionamiento de los correspondientes sectores económicos regulados. Hasta hace muy poco tiempo, el artículo 8.1 LES establecía que tenían Organización y acción administrativa en la economía 81 esa consideración la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la Comisión Nacional del Sector Postal. Ello no obstante, la muy reciente Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), ha venido a modificar de manera radical esta situación de diversidad de organismos supervisores mediante la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), que agrupa las funciones relativas al correcto funcionamiento de los mercados y sectores supervisados no sólo por las ya citadas Comisión Nacional de Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y Comisión Nacional del Sector Postal, sino que asume también las realizadas hasta el momento por la Comisión Nacional de la Competencia, el Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Aunque no exenta de críticas, esta profunda revisión del sistema organizativo descansa, según el preámbulo de la Ley citada, en la garantía de la seguridad jurídica y la confianza institucional. Para el legislador, las mismas se consiguen con unas normas claras, una arquitectura institucional seria y unos criterios de actuación conocidos y predecibles por todos los agentes económicos. Procede advertir, sin embargo, que las notas más características de independencia, tanto frente al Gobierno y a las AAPP como frente a los operadores del correspondiente sector, así como de actuación de acuerdo con principios de eficiencia y transparencia, que se predica del nuevo y general organismo regulador que es la CNMC se encuentran también en otras organizaciones dedicadas a la vigilancia y/o supervisión de distintos ámbitos de nuestra realidad económica y, muy en particular, en los organismos vinculados al ámbito financiero, donde destaca la Comisión Nacional del Mercado de Valores —analizada con detalle en la lección 15— y no incluida en la operación de integración realizada. Conforme se acaba de adelantar, la LCNMC tiene por objeto garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios y, al mismo tiempo, y de manera compatible con la notada independencia de la CNMC, ofrece la nota principal de crear mecanismos de control a través de la comparecencia previa al nombramiento por el Gobierno de los candidatos a Presidente, Vicepresidente y Consejeros de la CNMC ante el Parlamento, de tal suerte que el Congreso, a través de la Comisión competente y por acuerdo adoptado por mayoría absoluta, podrá vetar el nombramiento del candidato propuesto en el plazo de un mes natural a contar desde la recepción de la correspondiente comunicación, así como de mecanismos de rendición cuentas como es la presentación en sede parlamentaria de la memoria anual de actividades y el plan de actuación, con el fin de mejorar la gobernanza de la institución. 82 Antonio Descalzo González En particular, el artículo 2.1 LCNMC subraya, en efecto, la idea de independencia de la CNMC al ordenar que está dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada y que actúa, en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, con autonomía orgánica y funcional y plena independencia del Gobierno, de las Administraciones Públicas y de los agentes del mercado. Asimismo, está sometida al control parlamentario y judicial. De esta manera, se rige entonces, y desde luego, por su propia Ley de creación, y por la legislación específica de los sectores objeto de supervisión, pero —en lo no previsto en las anteriores normas— se somete a la LRJPAC y la LOFAGE (artículo 2.2 LCNMC). Por lo que hace ya a la idea de gobernanza y responsabilidad de la CNMC, cabe destacar que con arreglo al artículo 39 LCNMC, cada tres años debe presentar una evaluación de su plan de actuación y los resultados obtenidos para poder valorar el impacto de su actuación y, de otro lado, el Presidente de dicho Organismo debe comparecer con periodicidad al menos anual ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados para exponer las líneas básicas de su actuación y sus planes y prioridades para el futuro. Según se viene diciendo, y conforme al artículo 1 LCNMC tiene como objeto prioritario de su actuación velar por el adecuado funcionamiento de los sectores económicos para garantizar la efectiva disponibilidad y prestación de unos servicios competitivos y de alta calidad en beneficio del conjunto del mercado y de los consumidores y usuarios. Así pues, están llamados a preservar y promover el mayor grado de competencia efectiva y transparencia en el funcionamiento de los sectores económicos regulados, sin perjuicio de las funciones atribuidas a los órganos equivalentes de las CCAA con competencias en materia de defensa de la competencia. Aunque la CNMC cuenta con un muy amplio conjunto de técnicas para llevar a debido efecto la función principal de preservar el correcto funcionamiento de los mercados, en la actualidad, y al margen de las funciones de supervisión, otorgamiento, revisión y revocación de títulos, así como de inspección, sanción y resolución de conflictos entre operadores, quizás merece ser destacada, como aspecto relevante dentro de la actividad pública de regulación, la referida a la obtención y tratamiento de la información en los sectores económicos, esto es, la función de velar por la transparencia en los mercados. Es posible afirmar que la obtención, seguimiento y publicación de informaciones constituye una autentica seña de identidad entre todas las funciones que normalmente se vienen asignando a los hoy llamados organismos reguladores y, con carácter general, a las entidades conocidas como Administraciones independientes o reguladoras que, de un tiempo a esta parte, han proliferado en nuestro Derecho para ordenar y supervisar ciertos sectores sensibles de la actividad eco- Organización y acción administrativa en la economía 83 nómica, como es el caso de la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la CNMC. Como ha notado bien S. Muñoz Machado para el caso concreto de la UE, “la tarea fundamental de las agencias europeas es, por consiguiente, la regulación mediante la información”. En rigor, la transparencia y la publicidad son elementos claves en el funcionamiento libre y leal del sistema de economía de mercado. El modelo precisa información. En suma, la función de los poderes públicos de obtener, tratar y difundir informaciones es vital para el mercado. Pues como dice Schmidt-Assmann, “el sistema o teoría de la acción administrativa ha de fundarse sobre un nuevo ordenamiento jurídico-público de la información, cuya construcción constituye una cuestión aún pendiente (…) El manejo de la información dentro de la Administración y en contacto con la Administración tiene una relevancia sobre la que el Derecho administrativo actual debe reflexionar, yendo más allá que el Derecho administrativo tradicional, que estaba preocupado fundamentalmente por el resultado final del procedimiento, es decir, la resolución. La información es elemento de la economía y forma parte de los bienes del saber”. A mayor abundamiento, y en este mismo sentido de resaltar el valor de las potestades públicas relacionadas con la obtención de información dentro de la actividad de regulación o intervención de la económica, procede destacar la introducción por la Ley 25/2009, de 22 diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de un nuevo artículo 39 bis en el cuerpo de la LRJPAC, dedicado justamente a los principios de intervención de las AAPP para el desarrollo de una actividad y donde, precisamente, en el apartado segundo, se indica que “las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables según la legislación correspondiente, para lo cual podrán comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan”. 2. LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA ECONOMÍA Hasta no hace mucho tiempo, la idea predominante al momento de explicar la presencia o intervención de la AP en la actividad económica mediante diferentes técnicas o instrumentos consistía en hacerlo según el objetivo fundamentalmente perseguido por la acción pública y, paralelamente, por el protagonismo público que dicha acción requería. Se hablaba así de tres grandes vías de intervención desarrolladas principalmente por la doctrina científica a partir de la elaboración realizada en su día por Jordana de Pozas, a saber: la acción de policía, la acción 84 Antonio Descalzo González de fomento y el servicio público. En el plano normativo esta clásica división de la intervención pública en la economía puede verse en el artículo 1 del todavía vigente RSCL. En la doctrina administrativa clásica y tradicional la noción general de policía atiende, según expuso Otto Mayer, a “la actividad del Estado que tiene por fin la defensa del buen orden de la cosa pública, mediante los recursos del poder de la autoridad, contra las perturbaciones que las existencias individuales pueden ocasionar”. Desde esta concreta perspectiva, su aplicación a la economía conduce incluso a la existencia de un orden público económico que la AP debe salvaguardar y garantizar a través fundamentalmente de técnicas de control preventivo de las actividades económicas de los particulares; técnicas que tienen su mejor exponente en las autorizaciones y, en su caso, en la represión mediante las sanciones. Como puede apreciarse, en este caso el objetivo de la acción administrativa de policía se limita a la mera defensa y/o restauración del orden público establecido entre los agentes económicos particulares. Una buena prueba de esta concreta orientación de la actividad administrativa como mero control de los operadores económicos privados fue la adscripción a la misma de la defensa de la competencia con ocasión de la aprobación de la primera norma dedicada a la cuestión entre nosotros. En efecto, y conforme a su propia exposición de motivos, la hoy ya derogada Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, se erigió durante mucho tiempo en la pieza maestra del “orden público económico” en su acepción de “limitación a la libertad genérica de los particulares”, con pretensión de “conseguir el resultado que se obtendría de un nivel razonable de competencia, ya que lo que importa desde el punto de vista económico no es tanto la libre actividad como el resultado final de la misma”. A su vez, el concepto de fomento supone, en palabras del propio Jordana de Pozas, “una vía media entre la inhibición y el intervencionismo del Estado, que pretende conciliar la libertad con el bien común mediante la influencia directa sobre la voluntad del individuo para que quiera lo que conviene para la satisfacción de la necesidad pública de que se trate. Podríamos definirla como la acción de la AP encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin utilizar la coacción o crear servicios públicos. Sobre esta acción de fomento o promoción se volverá luego con algo más de detalle. Y, en fin, y conforme ha quedado expuesto por menudo en la lección anterior, el servicio público en sentido estricto alude a un tipo de acción donde la actividad económica concernida queda reservada en favor de la AP en atención a la necesidad establecida por el legislador de atender a la prestación de servicios esenciales para la comunidad (artículo 128.2 CE). En este caso, por tanto, el protagonismo eminente que alcanza la presencia de la AP tiene el objetivo o finalidad fundamental de satisfacer el interés general. Organización y acción administrativa en la economía 85 En la actualidad, sin embargo, en lugar de acudirse a la anterior trilogía, ha surgido con fuerza la idea de reunir las diferentes manifestaciones formales (reglas, vigilancia, autorizaciones, declaraciones responsables, informaciones, inspecciones, ayudas, sanciones) de la presencia o intervención de la AP en la actividad económica bajo la gran rúbrica común de la llamada actividad administrativa de regulación económica (Muñoz Machado, Esteve Pardo). La razón fundamental de este cambio de orientación en la explicación estriba, aparte de la natural intercambiabilidad de las técnicas que tradicionalmente venían caracterizando a cada una de ellas (autorización para la policía, subvención para el fomento y concesión para la prestación del servicio público), en que esa “convencional adscripción, más o menos resuelta según los casos, de la actividad administrativa a estas tres nociones está perdiendo su conexión con una realidad que ya no acierta a encuadrar y explicar de manera satisfactoria” (Esteve Pardo). La construcción teórica de la llamada actividad pública de regulación económica trae causa principal, según quedó constatado en la lección anterior, del fenómeno también reciente de la progresiva, aunque no definitiva, sustitución del Estado encargado de la dación de bienes y la prestación de servicios a la comunidad —asociado fundamentalmente a la idea de servicio público— por la del Estado garante o regulador del cumplimiento de esas entregas y prestaciones en el marco del sistema de mercado. De esta manera, la acción de regulación económica comprende el entero ciclo de la presencia o intervención pública en la actividad económica mediante un amplio conjunto de instrumentos normativos y de ejecución. En esta muy extensa relación de figuras predominan, desde luego, las orientadas a preservar el adecuado funcionamiento del mercado correspondiente. Así, y junto a las ya analizadas un poco más arriba sobre obtención y tratamiento de la información en el sector correspondiente, pueden anotarse aquí las referidas al sistema de entrada en la actividad económica mediante autorizaciones, declaraciones o comunicaciones (industria, servicios); las dirigidas a permitir el acceso de los operadores a las infraestructuras necesarias para el desarrollo de la actividad (telecomunicaciones) o, en fin, y desde otra óptica, las destinadas a garantizar el acceso de todos los ciudadanos al producto o servicio correspondiente con un nivel de calidad suficiente y a precios asequibles (servicio universal en transportes, telecomunicaciones, energía y servicio postal). En esta misma línea, la jurisprudencia de la Audiencia Nacional, órgano jurisdiccional al que corresponde el conocimiento de los recursos contra los actos, resoluciones y disposiciones de los organismos reguladores, tiene establecido de manera reiterada —Sentencias de 13 de marzo de 2003 y de 9 de febrero de 2006— que “mediante la actividad reguladora, se ordena jurídicamente la actividad económica, mediante el establecimiento de controles para acceder o salir de un sector económico, determinación de condiciones sobre los niveles de producción y calidad de los servicios, relación entre compañías… La regulación es pues 86 Antonio Descalzo González una forma de intervención de los poderes públicos en el mercado, si bien no de carácter directo, sino mediante el establecimiento de normas jurídicas generales que han de observar todos los que actúen en él y la intervención administrativa mediante la creación de órganos de vigilancia ad hoc. Los poderes públicos en el sistema de regulación no determinan como ha de realizarse la actividad económica según las circunstancias, sino que dejan a la iniciativa privada tal determinación, si bien estableciendo el marco jurídico de la actividad y creando órganos de control en el cumplimiento de tal regulación jurídica”. Pero, sea como sea, y dejando ahora de lado el servicio público como fórmula administrativa específica de dación de bienes y prestación de servicios a la colectividad al haber sido ya analizada muy cumplidamente en la Lección primera anterior, puede quizá convenirse que la acción administrativa en la actividad económica viene marcada en el momento presente por un conjunto de técnicas y medidas donde, muy seguramente, cabe destacar de manera sobresaliente las vinculadas a la defensa de la competencia en el mercado y, de otra parte, las asociadas a la acción de promoción de actividades de interés para el desarrollo económico; más en particular, la ligadas en la actualidad a la promoción de la innovación tecnológica, auténtico motor de la nueva economía postindustrial. 2.1. La defensa de la competencia en el mercado Conforme expresa el preámbulo de la LDC, el régimen aplicable a las conductas restrictivas de la competencia, el control de las concentraciones y el sistema de seguimiento y de propuestas en materia de ayudas públicas constituyen los tres instrumentos principales de la política económica de defensa de la competencia al servicio de la economía de mercado sancionada por el artículo 38 CE, así como en el artículo 3 TUE y en el artículo 120 TFUE. En efecto, y aunque ya ha sido explicado por menudo en la primera lección, parece oportuno recordar aquí, una vez más, que la economía de mercado es, en síntesis, un sistema concebido como lugar de encuentro de oferentes y demandantes. El modelo teórico toma pie en el concepto técnico de competencia y procura una asignación eficiente de los recursos. La libre competencia significa, ante todo y sobre todo, igualdad, esto es, posibilidad de participar en condiciones de igualdad en el entero proceso económico. Como ha tenido ocasión de decir Aragón Reyes, “el mercado no es sólo la igualdad en la competencia, sino también la libre concurrencia en condiciones de igualdad”. Idea que ya fue bien afirmada por F. Sainz Moreno al declarar que “en sentido jurídico, libre competencia significa igualdad de los competidores ante el Derecho”. Organización y acción administrativa en la economía 87 La igualdad conduce, por otra parte, a la idea fuerza de autonomía privada y de libertad. La autonomía no es separable del libre mercado; antes al contrario, el mercado garantiza la competencia de los productores y el poder de adquisición de los demandantes. La tutela legislativa asume así una índole diversa, no se trata ya de reconocer una supuesta esfera de autonomía previa al Estado, sino de proteger el poder individual de elección (J.M. Baño León). De esta manera, resulta bien claro que tanto la acción de los propios operadores —conductas restrictivas y concentraciones empresariales— como la concesión de ayudas públicas a las empresas puede producir alteraciones en el funcionamiento del libre mercado pues, como digo, inciden en los aspectos fundamentales de la igualdad y la libertad de los competidores. En suma, los tres instrumentos sustantivos así mencionados responden a la necesidad de construir reglas que hagan posible y, en todo caso, reconocible la esencia de la economía de mercado garantizada por la UE y el TUE/TFUE. Esto es, dan lugar al llamado Derecho de la competencia como bloque normativo dirigido a mantener el buen funcionamiento del sistema de mercado. Al respecto interesa retener una vez más, y según se expone en la lección anterior, que el mercado es, en sí mismo, un valor y un bien constitucional cuya consecución concierne al poder público constituido. Lo que significa que la vigencia efectiva del mercado y su correcto funcionamiento integran un verdadero interés general. Sentado todo esto anterior, y antes de analizar el régimen dispuesto por la LDC en relación con las tres figuras enunciadas, procede anotar, muy rápidamente, que la defensa de la competencia es, desde siempre, y conforme a la regla según la cual “los Estados miembros y la Unión actuarán respetando el principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia” (artículo 120 TFUE), una preocupación fundamental de las autoridades comunitarias. En tal sentido, y sobre la base central de impedir siempre que el comercio entre los Estados miembros pueda quedar afectado (artículos 101, 102 y 107 TFUE), los Reglamentos de la UE —en particular, el Reglamento 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, y el Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia— atribuyen competencias principalmente a la Comisión para perseguir y castigar las conductas y prácticas contrarias a la competencia en el mercado interior. Evidentemente, la identidad de razón que anima la política de defensa de la competencia tanto en el ámbito europeo comunitario como en el interior nacional hace que las prácticas y conductas perseguidas por ambas instancias coincidan sustancialmente y, consecuentemente, obligan a establecer una regla de deslinde de competencias que, como ya se ha dicho, descansa en el criterio fundamental de 88 Antonio Descalzo González atribuir a la Comisión las actuaciones empresariales que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros (artículo 105 TFUE). A su vez, y por lo que hace ya al orden jurídico interno español, la defensa de la competencia corresponde a (artículos 1, 5 y disposición adicional segunda LCNMC y artículos 12 y 13 LDC): a) La CNMC, respecto de i) el control de las conductas restrictivas de la competencia en los mercados de ámbito nacional; ii) el control de las concentraciones económicas; y iii) la aplicación en España de los artículos 101 y 102 del TFUE (artículo 24 de LDC). También es competente para 1) la actuación de los mecanismos de cooperación y asignación de expedientes con la Comisión Europea y otras autoridades nacionales de competencia de los Estados miembros; 2) la coordinación de los órganos correspondientes de las CCAA; y 3) la realización de las funciones arbitraje de Derecho y equidad que le encomienden los operadores económicos. b) Los órganos creados por las CCAA para la aplicación de la LDC, respecto de las conductas restrictivas de la competencia en los mercados de estricto ámbito autonómico. Aquí solo se va a tratar de la defensa de la competencia en los mercados de ámbito nacional encargada, como queda dicho, a la CNMC, que, como ya sabemos, y de acuerdo con LCNMC, es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, y que actúa para el cumplimiento de sus fines con autonomía orgánica y funcional, así como con plena independencia de las AAPP. Por lo que hace ya a las denominadas prácticas restrictivas de la competencia, la LDC, en línea directa con lo establecido en los artículos 101 y 102 TFUE, distingue, a su vez, tres grandes posibles supuestos, a saber: i) las conductas colusorias, ii) el abuso de posición dominante y iii) el falseamiento de la libre competencia por actos desleales. 2.1.1. Conductas colusorias Las conductas colusorias aparecen caracterizadas como todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional —por ejemplo, la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; la limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones; el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento; la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos com- Organización y acción administrativa en la economía 89 petidores en situación desventajosa frente a otros o, en fin, la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos— (artículo 1 LDC). Por su parte, el abuso de posición dominante consiste en la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional —por ejemplo, la imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos; la limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores o la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios— (artículo 2 LDC). Por último, el falseamiento de la libre competencia se refiere a todos los actos de competencia desleal que por distorsionar la libre concurrencia afecten al interés público (artículo 3 LDC). La primera y fundamental regla prevista para todo este tipo de conductas es, desde luego, la prohibición de su realización, dadas las consecuencias negativas que comportan para el correcto funcionamiento del sistema de economía de mercado, institución que es objeto de protección. El incumplimiento de dicha prohibición general tiene, en el caso de las conductas colusorias, la consecuencia de la nulidad de pleno derecho de los acuerdos, decisiones y recomendaciones establecidos en tal sentido. Y, en cualquier caso, y con carácter general para los tres supuestos contemplados, las conductas constituyen infracciones administrativas a sancionar por la Comisión previo el oportuno procedimiento administrativo (Título V LDC). Ahora bien, esto establecido, es necesario anotar de inmediato que la LDC contiene también toda una batería de excepciones al sistema. Así, y en relación con las conductas colusorias, el artículo 1 LDC dispone que la prohibición recién comentada no se aplica a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que: a) permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas; b) no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos; y c) no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. El propio artículo 1 LDC prevé igualmente que la prohibición de la conductas colusorias tampoco se aplica a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las 90 Antonio Descalzo González disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del actual artículo 101.3 del TFUE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE. De resto, y de aplicación ya para los tres supuestos en examen, la LDC ordena que, sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones no se aplican a i) las conductas que resulten de la aplicación de una Ley; y ii), ello no obstante, si se aplican a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal (artículo 4 LDC). Conforme al artículo 5 LDC, las prohibiciones no se aplican a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Y, por último, el artículo 6 LDC señala que, cuando así lo requiera el interés público, la Comisión, mediante decisión adoptada de oficio, puede adoptar una declaración de inaplicabilidad para supuestos determinados. 2.1.2. Concentraciones económicas Pasando ya al régimen previsto para garantizar que las concentraciones económicas no puedan afectar al sistema de libre y leal competencia previsto en la CE, el sistema diseñado en la LDC consiste en la exigencia de una notificación previa de la operación ante la CNMC, de tal suerte y manera que la concentración económica no puede llevarse a cabo hasta que haya recaído y sea ejecutiva la autorización expresa o tácita pertinente, salvo en caso de levantamiento de la suspensión (art. 9 LDC). La decisión administrativa sobre la suerte última de la concentración proyectada se realiza atendiendo a la posible obstaculización del mantenimiento de una competencia efectiva en todo o en parte del mercado nacional. En concreto, la CNMC debe adoptar su decisión atendiendo, entre otros, a los siguientes elementos: a) la estructura de todos los mercados relevantes; b) la posición en los mercados de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera; c) la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera del territorio nacional; d) las posibilidades de elección de proveedores y consumidores, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados; e) la existencia de barreras para el acceso a dichos mercados; f) la evolución de la oferta y de la demanda de los productos y servicios de que se trate; g) el poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar la posición en el mercado de las Organización y acción administrativa en la economía 91 empresas afectadas; y h) las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración y, en particular, la contribución que la concentración pueda aportar a la mejora de los sistemas de producción o comercialización así como a la competitividad empresarial, y la medida en que dichas eficiencias sean trasladadas a los consumidores intermedios y finales, en concreto, en la forma de una mayor o mejor oferta y de menores precios. A tal efecto, el previo artículo 7 LDC dispone que se entiende que se produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de: a) la fusión de dos o más empresas anteriormente independientes; b) la adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas; o c) la creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma. Con todo, y según ordena el artículo 8 LDC, el procedimiento de control previsto sólo se aplica a las concentraciones económicas cuando concurra al menos una de las dos circunstancias siguientes: a) que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo; b) que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros. 2.1.3. Ayudas públicas La necesidad de arbitrar un sistema de control sobre las ayudas públicas responde a las alteraciones que su concesión a las empresas puede producir en el mercado. De un lado, las ayudas públicas “pueden impedir la libre competencia, dado que restan eficacia a la asignación de los recursos” (R. Ripoll Navarro y E. Fuertes Jiménez) y, por otra parte, las ayudas “deben examinarse desde el punto de vista de las empresas competidoras de la ayudada, que ven, paradójicamente, cómo los impuestos que pagan sirven para beneficiar a su competidor por ser más ineficiente” (J.E. Soriano García y M.M. Sánchez Gutiérrez). Ahora bien, y paralelamente a lo anterior, sucede que la referida incidencia en el mercado de las ayudas públicas es también, justa y precisamente, fruto de una decisión del poder público destinada a la satisfacción de bienes o valores de interés general para la comunidad. Así, y en relación con la principal fórmula de ayuda pública prevista en nuestro Derecho, la Exposición de Motivos de la LGS, 92 Antonio Descalzo González indica que con ellas se canaliza una parte importante de la actividad financiera del sector público al objeto de dar respuesta “a demandas sociales y económicas de personas y entidades públicas o privadas” constituyendo, desde la perspectiva administrativa, “una técnica de fomento de determinados comportamientos de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés públicos”. Dispuestas así las cosas, se puede comprender con alguna facilidad que el control y seguimiento dispuesto por el Derecho de la competencia sobre las ayudas públicas sea necesariamente sensible a esa doble funcionalidad de la actividad de promoción o fomento de los poderes públicos en la economía. En este sentido, conviene recordar muy sucintamente que con arreglo a los artículos 107 a 109 del TFUE la regla general que rige para las ayudas públicas estatales en el marco de la UE es la prohibición, pues conforme al citado artículo 107.1 TCE resultan “incompatibles con el mercado común, en la medida que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros”. Ahora bien, este principio general de incompatibilidad de las ayudas públicas que afecten al funcionamiento del mercado común queda inmediatamente atenuado en el propio artículo 107 TFUE al disponer luego toda una serie de supuestos en los que las ayudas públicas son —artículo 107.2 TFUE— o pueden ser —artículo 107.3 TFUE— compatibles con el mercado, aunque siempre bajo la vigilancia atenta y permanente de la Comisión Europea mediante un sistema de comunicación previa de los Estados. En efecto, el posterior artículo 108 TFUE establece que los Estados miembros tienen la obligación de notificar cualquier proyecto de concesión de ayuda y confiere a la Comisión Europea la competencia de declarar bien su compatibilidad, bien su supresión o modificación cuando considere que afecta a los intercambios comunitarios; decisión comunitaria que, en su caso, puede derivar en un proceso ante los órganos jurisdiccionales (nacionales o ante el TJUE). Por último, pero de interés para lo que luego diremos sobre el caso interno español, el artículo 108.1 TFUE prevé que “la Comisión examinará permanente, junto con los Estados miembros, los regímenes de ayudas existentes en dichos Estados”, así como que “propondrá a éstos las medidas apropiadas que exija el desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado común”. Por consiguiente, puede afirmarse con la mejor doctrina que “el esfuerzo prioritario desarrollado por los órganos comunitarios se ha centrado en encauzar y dirigir, más que en prohibir taxativamente con arreglo a una interpretación restrictiva del Tratado CEE en este extremo, las políticas económicas estatales en materia de ayudas” (G. Fernández Farreres). En este orden de consideraciones, cabe decir que las soluciones arbitradas por la LDC se acercan, con carácter general, al modelo diseñado en el marco de la UE, aunque no llegan, desde luego, a la imposición previa de la regla general prohi- Organización y acción administrativa en la economía 93 bitiva. El sistema creado por la LDC para el seguimiento y control de las ayudas públicas quiere conjugar las distintas perspectivas presentes en la materia sobre la base de imponer, mejor, ciertos requisitos de transparencia e información en relación con la concesión de las ayudas públicas. El preámbulo de la LDC afirma que en el ámbito de las ayudas públicas “se completan las competencias de la Comisión Nacional de la Competencia”. Con tal aseveración quiere acreditarse, evidentemente, que la Ley de Defensa de la Competencia ha querido reforzar las facultades atribuidas en su día a la CNC y hoy a la nueva CNMC respecto de las que tenía asignadas el Tribunal de Defensa de la Competencia en el anterior texto legal de 1999. Ello no obstante, es lo cierto que el sistema finalmente introducido en la LDC no ha llegado a la solución establecida en la UE basada, como sabemos, en la regla de la prohibición con excepciones, sino que se mantiene, ciertamente, en línea con el anteriormente vigente consistente, básicamente, en un régimen de seguimiento y de recomendación técnica sobre los efectos de las ayudas públicas en el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados (M. Bacigalupo Saggese). Con todo, es posible afirmar también que dicho sistema de seguimiento y de recomendación técnica sobre la base de obtener información y, posteriormente, hacer públicos los resultados responde, muy claramente, y como ya se ha dicho más arriba, a las funciones que normalmente se vienen asignando a las Administraciones independientes en nuestro Derecho. En efecto, las competencias que la LDC atribuye a la hoy CNMC en orden al control de las ayudas públicas obedecen rectamente a esta función o tarea pública de recoger, tratar y difundir luego información mediante la elaboración de propuestas o recomendaciones sobre la incidencia de las ayudas en el funcionamiento de los mercados. Se dispone, en efecto, el siguiente sistema de control de naturaleza claramente informativa: i) por de pronto, se determina, con carácter general, que la hoy CNMC “podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia en los mercados” (artículo 11.1 LDC); ii) en segundo lugar, y para ello, se establecen también determinadas obligaciones de información a la hoy CNMC y se contempla igualmente la participación y colaboración de los órganos autonómicos de defensa de la competencia (artículo 11.3 y 4 LDC) y, por último, iii) se prevé la publicación o divulgación de los correspondientes informes y propuestas tanto de la referida Comisión como de los órganos autonómicos de defensa de la competencia [artículo 11.1.a) y b), 2 y 5 y artículo 27.3 LDC]. En suma, el esquema diseñado por la LDC tiene por claro objeto recoger, tratar y difundir o divulgar información en materia de concesión de ayudas públicas. Como se viene indicando, este sistema de información es ciertamente clave y fundamental en la ordenación y supervisión de sectores estratégicos para la economía 94 Antonio Descalzo González como es, desde luego, la política de defensa de la competencia en los mercados. De hecho, la promoción de una competencia efectiva mediante la elaboración de informes y recomendaciones que se hacen luego públicos es una función que, con carácter general, atribuye la LDC a la hoy CNMC (artículos 26 y 27 LDC). En esta misma línea de subrayar la importancia creciente de la transparencia y la información podrá notarse, en fin, como la Exposición de Motivos de la ya citada Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, la destaca entre sus principios rectores, pues “una mayor información acerca de las subvenciones hará posible eliminar las distorsiones e interferencias que pudieran afectar al mercado, además de facilitar la complementariedad y coherencia de las actuaciones de las distintas Administraciones públicas evitando cualquier tipo de solapamiento”. Descrito en sus líneas fundamentales el modelo de control de las ayudas públicas en la LDC, procede analizar ahora alguna de sus reglas concretas con más detalle. De entrada, y en relación con la competencia de la hoy CNMC y de los órganos de defensa de la competencia autonómicos para analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas que, ulteriormente, darán lugar a la elaboración de los correspondientes informes y propuestas (artículo 11.1 y 5 LDC), hay que señalar que la Ley restringe expresamente la legitimación para dicha actuación pues sólo procede de oficio o a instancia de las AAPP. Se trataría, así, de una exclusión de otros posibles interesados en dicho análisis —caso de competidores, consumidores y usuarios— que no parece demasiado compatible con la idea de transparencia y publicidad que quiere darse al control de las ayudas públicas. Para suplir esta clara insuficiencia de la LDC, puede quizá recurrirse a la figura de la denuncia prevista en el artículo 69.1 LRJPAC, toda vez que con arreglo al artículo 19.2 LDC dicho texto legal tiene siempre carácter subsidiario. En puridad, la posibilidad de instar que se inicie de oficio el procedimiento mediante denuncia deriva de la propia LDC, ya que conforme expresa el posterior artículo 39.1 y 2 toda persona física y jurídica queda obligada a colaborar con la Comisión; colaboración que, como bien dice el número 2, ya sea “a instancia propia o a instancia de la CNC, no implica la condición de interesado en el correspondiente procedimiento”; esto es, cabe acudir ante dicha Comisión en la posición de simple denunciante. Por lo que hace, en segundo lugar, al objeto de los informes y propuestas que pueden emitir la hoy CNMC y los órganos autonómicos de defensa de la competencia (artículo 11.1 y 5 LDC), todo apunta a considerar que la preocupación principal de la Ley gira, como ya sucedía en el anterior texto legal de 1999, no tanto en relación con los intereses específicos de los competidores afectados por las ayudas, cuanto por el plano estructural del correcto funcionamiento de los mercados. Perspectiva en la que también parece situarse la regulación general de la ayuda pública de mayor calado e importancia en nuestro Derecho, la subven- Organización y acción administrativa en la economía 95 ción, pues conforme expresa el artículo 8.2 de la LGS, “cuando los objetivos que se pretenden conseguir afecten al mercado, su orientación debe dirigirse a corregir fallos claramente identificados y sus efectos deben ser mínimamente distorsionadores”. En el capítulo de la obligación de informar a la CNMC o, dicho de otra manera, de las competencias legales que tiene ésta atribuidas para recabar información de todos los sujetos, públicos y privados, parece conveniente destacar que, al margen de las facultades expresamente reconocidas en el interior de la propia LDC a favor tanto de la Comisión como de los órganos autonómicos de defensa de la competencia —en el ámbito territorial correspondiente—, éstos pueden ejercer asimismo, desde luego, todas aquellas otras competencias reconocidas por el Derecho administrativo con la misma finalidad y sentido. Por lo que hace a las primeras, y junto a la competencia general dispuesta en el artículo 11.4 LDC para “requerir cualquier información en relación con los proyectos y las ayudas concedidas por las Administraciones públicas”, quizá merezca retener que con arreglo al artículo 11.3 LDC el órgano responsable de la notificación a la Comisión Europea debe comunicar a la CNMC los proyectos de ayudas públicas incluidos en el ámbito de aplicación del TFUE, así como la información de las ayudas públicas concedidas al amparo de los Reglamentos comunitarios de exención y los informes del Reglamento comunitario 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo de 1999. Esta regla general de colaboración tiene una muy especial significación y relevancia en el contexto de la distribución de competencias entre la CNMC y los órganos autonómicos de defensa de la competencia, pues conforme expresa el artículo 11 LDC se manifiesta, cuando menos, en dos claras obligaciones: de un lado, la previsión consistente en que los informes y propuestas elaborados por los órganos autonómicos “se remitirán a la Comisión Nacional de la Competencia a los efectos de su incorporación al informe anual” sobre las ayudas públicas concedidas en España (artículo 11.5 LDC) y, de otro, que la CNMC debe habilitar los mecanismos de información y comunicación necesarios para que los datos sobre los proyectos de ayudas públicas incluidos en el ámbito de aplicación del TFUE, así como la información de las ayudas públicas concedidas al amparo de los Reglamentos comunitarios de exención y los informes del Reglamento comunitario 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo de 1999, estén a disposición de los órganos autonómicos. Respecto de las medidas generales conducentes a la obtención de la información necesaria para el seguimiento y control de las ayudas públicas, debe partirse, por supuesto, de la regla central del artículo 4.1.c) LRJPAC, donde se ordena a las AAPP facilitar al resto de las organizaciones administrativas “la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias”. 96 Antonio Descalzo González Y, en fin, para el caso concreto de las ayudas públicas consistentes en subvenciones en sentido estricto, no parece nada dudoso sostener que a los efectos de su evaluación con arreglo a las reglas y principios propios de la defensa de la competencia la CNMC y los órganos autonómicos —en el ámbito territorial correspondiente— pueden acudir a las medidas establecidas en la LGS. Entre ellas, puede recordarse aquí la dispuesta en el artículo 20 sobre el deber de información que pesa sobre todas las AAPP en punto a la de gestión de las subvenciones. Evidentemente, la potestad de obtener información y de divulgarla tiene límites. En este ámbito concreto de la obtención de información sobre las ayudas públicas resultan de aplicación, en lo necesario, y a falta de otra disposición, las previsiones contenidas en los artículos 42 y 43 LDC sobre tratamiento de la información confidencial y del deber de secreto, respectivamente, toda vez que se encuentran situadas dentro de la Sección Tercera, Principios Generales del Procedimiento, del Capítulo I, Disposiciones Comunes, del Título IV, de los Procedimientos. Para acabar con este apartado importa notar, en fin, que el deber de colaborar e informar a la CNMC y a los órganos autonómicos de defensa de la competencia —en el ámbito territorial correspondiente— no es, ciertamente, una mera y simple admonición libre de toda consecuencia, toda vez que con arreglo al artículo 39.1 LDC está sujeta al plazo “de 10 días, salvo que por la naturaleza de los solicitado o las circunstancias del caso se fije de forma motivada un plazo diferente” y, desde luego, su incumplimiento es susceptible de ser sancionado administrativamente. Efectivamente, es bastante claro que el incumplimiento de suministrar la información requerida integra, sin problemas, el tipo descrito en el artículo 62.2.c) LDC, a cuyo tenor es una infracción leve “no haber suministrado a la Comisión Nacional de la Competencia la información requerida por ésta o haber suministrado información incompleta, incorrecta, engañosa o falsa”. A mayor abundamiento, y en perfecta línea de continuación con lo anterior, nada impide considerar que de acuerdo con el artículo 40 LDC la CNC está asimismo habilitada para ejercer la facultad de inspección respecto de los hechos relativos a las ayudas públicas sometidos a su competencia. De resto, y aunque desde un principio se viene manteniendo aquí que el sistema de control y seguimiento de las ayudas públicas previsto en la LDC es de naturaleza esencialmente informativa, al estar basado en la obtención, tratamiento y divulgación de todo lo relativo a su incidencia en el mercado, nada impide considerar que, en último término, puede tomar una fórmula de mayor peso y repercusión jurídica. En efecto, y como quiera que el control de las ayudas públicas constituye un aspecto sustantivo de la defensa de la competencia efectiva en los mercados, cabe sostener que, caso considerarlo así necesario por sus efectos distorsionadores, la hoy CNMC puede, con arreglo al artículo 12.3 LDC, impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las AAPP sujetos al Derecho administrativo y las disposiciones generales de rango inferior a la Ley de los se deriven Organización y acción administrativa en la economía 97 obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados que tengan su origen, en este caso particular, en ayudas públicas. 2.2. La acción de promoción de actividades de interés para el desarrollo económico; en particular, la ligada a la promoción de la innovación tecnológica Finalizado el estudio de las ayudas públicas desde la concreta perspectiva de la defensa de competencia procede analizar ahora, sin solución de continuidad, su funcionalidad desde el ángulo complementario de constituir, a su vez, un instrumento fundamental de la acción administrativa para atender a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos ex artículo 130 CE. Conforme ya nos consta suficientemente, ocurre, en efecto, que tanto las subvenciones en sentido estricto como el resto de las técnicas encuadradas en el amplio concepto de la promoción o fomento de la actividad económica responden al objetivo común de procurar la satisfacción del interés general conforme ordena el artículo 103 CE. En este sentido, y aunque es cierto que la que noción de interés general carece hoy de un significado preciso y constante, siendo su sentido más bien el de desplegar una función de evocación en la vida política y social, es posible mantener que la noción sigue cumpliendo una función jurídica en nuestro sistema constitucional. Conforme ha razonado convincentemente L. Parejo Alfonso, bajo el interés general se esconde una doble significación, a saber: en su acepción más general y amplia, el interés general se confunde con el fin mismo del Estado. El interés general así entendido se confunde con el buen orden del ser social, por lo que es servido indistintamente por las acciones privadas y públicas movidas, respectivamente, por el interés privado o público, con el peso y la eficacia y en la composición específica que resultan de la arquitectura misma del orden constitucional material. Y es también, por lo mismo, el fundamento de la heterogeneidad (en extensión, forma e intensidad) de la intervención del poder público en la vida social y, con ella, del fenómeno conocido como “administrativización” de determinados sectores de la misma. Este último tiene lugar allí donde el orden constitucional contempla, permitiéndola o, incluso, requiriéndola, la acción positiva del poder público, incluso en el plano de la ejecución y, por tanto, de la configuración de las relaciones sociales y la realidad. Ahora bien, superado este primer plano se llega a un sentido más estricto del interés general, sentido que se refiere a los bienes jurídicos imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde, por ello, a los poderes públicos, es decir, a las organizaciones estatales (o las designadas por éstas), en cuanto gestores cabalmente de los intereses del común o no pertenecientes (en su caso, no asignados) a la esfera propia de los sujetos privados. 98 Antonio Descalzo González Precisada así la doble noción del interés general, no cabe ninguna duda que las técnicas de promoción y ayudas públicas entran de lleno en el completo significado de la expresión. La acción positiva por la que el poder público “ofrece estímulos positivos (ayudas y subvenciones) a los ciudadanos y empresas que satisfacen determinados fines fijados de antemano en atención al interés general” (J.M. Gimeno Feliu) compone, en definitiva, toda una vía de intervención del Estado en la economía —llamada tradicionalmente actividad administrativa de fomento— que no desborda, en absoluto, el marco constitucional. Antes al contrario, la mentada actividad promocional o de fomento reposa en la protección de fines públicos dignos de toda consideración y respeto. No por otra razón, y según razonó también temprana y brillantemente Martín-Retortillo en relación con la actuación pública en materia de fomento del desarrollo industrial, el hecho de que la autoridad pública asuma a su cargo la realización de actividades industriales que presentan un interés general, pero que no se encuentran suficientemente exploradas por la iniciativa particular, responde a la “necesidad, más conscientemente sentida cada día, del desarrollo de dichas actividades para la vida moderna. Esto lleva consigo, como traída de la mano, la consecuencia lógica de que el Estado, ya sea por sí mismo, ya sea estimulando a los particulares, desarrolle y aliente toda clase de actividades relacionadas con el desarrollo industrial”. Mucho más recientemente, pero asimismo en relación con el asunto que nos ocupa, pueden traerse a colación las previsiones contenidas en un texto legal bien cercano en el tiempo a la regulación general de la defensa de la competencia pero que, en principio, parecen del todo alejados de los objetivos perseguidos por la LDC respecto de las ayudas públicas. Se trata, en efecto, de la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, donde hay dos importantes capítulos, el segundo sobre promoción de la lectura y el tercero relativo a la promoción de los autores y la industria, dedicados precisamente a la ordenación de medidas de fomento de evidente repercusión en el funcionamiento del mercado editorial. Así, y por todos, puede citarse el artículo 7.3, a cuyo tenor “la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y sus organismos públicos contribuirán a la expansión internacional de la industria del libro español”. Todo ello no obstante, donde quizás pueda verse mejor la compleja relación existente entre la actividad promocional —donde se inscriben las ayudas públicas concedidas a empresas— y el funcionamiento del sistema de economía mercado es con ocasión de la política de fomento de la innovación tecnológica, aspecto ciertamente clave en el desarrollo de la sociedad y economía actual, toda vez que es resueltamente un factor especialmente relevante y directo de su progreso. Aunque desde la primera Revolución Industrial la integración en el sistema productivo de los descubrimientos científicos ha sido, por supuesto, un elemento Organización y acción administrativa en la economía 99 clave en la economía de las naciones, hoy es bastante claro que la nueva y emergente sociedad del conocimiento se mueve más que ninguna otra anterior gracias a los impulsos que los nuevos avances científicos procuran en los distintos sectores de la realidad (R. Martín Mateo). En efecto, la revolución económica del momento presente se encuentra auspiciada, en muy buena parte, por la investigación científica y tecnológica. De manera muy contundente, y además como clara directriz para el próximo futuro, la LES, resalta entre los principios llamados a impulsar la sostenibilidad de la economía española el relativo, justa y precisamente, al fomento de la capacidad innovadora de las empresas. De tal suerte y manera que las AAPP deben desarrollar una política de apoyo a la investigación y a la innovación que favorezca tanto a las empresas e industrias innovadoras, como la renovación de los sectores tradicionales, con el fin de aumentar su competitividad. Idea central que ha desarrollado muy poco después la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la ciencia, la tecnología y la innovación, mediante un conjunto de medidas llamado a lograr un modelo productivo en el que la innovación está llamada a incorporarse definitivamente como una actividad sistemática de todas las empresas, con independencia de su sector y tamaño, y en el que los sectores de media y alta tecnología tendrán un mayor protagonismo. Ligazón entre actividad económica y actividad de investigación e innovación que tiene hoy su mejor exponente —desde la perspectiva organizativa— en su reunión en un mismo departamento ministerial pues, en efecto, el artículo 1 del Real Decreto 345/2012, de 10 de febrero, que desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Economía y Competitividad, determina que tiene atribuido “la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia económica y de reformas para la mejora de la competitividad, de investigación científica, desarrollo tecnológico e innovación en todos los sectores, de política comercial y de apoyo a la empresa”. En este mismo sentido, pero con cierta antelación, se comprende que la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones titulada Hacia un espacio europeo de investigación —Bruselas, 18.01.2000 COM (2000)06— arranque con las siguientes contundentes palabras: “más aún que el que pronto acabará, el siglo XXI en el que vamos a entrar será el de la ciencia y la tecnología. Y más que nunca, las actividades de investigación y desarrollo tecnológico serán las que mayores frutos aportarán en el futuro”. Tan importante como rotunda afirmación tiene, sin embargo, y a renglón seguido, la no menos relevante observación de que “en Europa la situación de la investigación es preocupante. Sin una acción concertada para corregirla, la evolución actual podría conducir a una pérdida de crecimiento y de competitividad en la economía mundializada con lo que el retraso con respecto a otras potencias tecnológicas se agravaría”. “Europa —se dice— podría fracasar en la transición a la economía del conocimiento”. 100 Antonio Descalzo González En rigor, esta importante llamada de atención de la Comisión a las instituciones comunitarias más directamente implicadas en el progreso económico y social de la actual UE no es tampoco nueva. A finales de 1995 la Comisión Europea presentó el conocido e importante Libro verde de la innovación —Bruselas, 20.12.1995 COM(95) 688 final—. Este documento, donde la innovación se considera como un sinónimo de producir, asimilar y explotar con éxito una novedad, en las esferas económica y social, de forma que aporte soluciones inéditas a los problemas y permita así responder a las necesidades de las personas y de la sociedad, tenía por objeto poner las bases para superar lo que denominaba “la paradoja europea”, esto es, que siendo los resultados científicos de la UE excelentes comparados con los norteamericanos y japoneses ocurre que sus resultados tecnológicos, industriales y comerciales en sectores punta, tales como la electrónica y las tecnologías de la información se han deteriorado en los últimos quince años. Para comprender mejor el escenario donde tienen lugar estas propuestas de acción positiva por parte de las autoridades comunitarias, quizá sea oportuno recordar que hacía muy poco tiempo había visto también la luz el denominado Informe Delors de 1993, Libro blanco de la Comisión sobre el crecimiento, la competitividad y el empleo (Retos y pistas para entrar en siglo XXI), que hacía un particular énfasis en destacar que “para alcanzar mayores niveles de empleo, las empresas comunitarias deben lograr la competitividad global, en unos mercados abiertos y competitivos tanto a escala europea como mundial. Las autoridades públicas nacionales y comunitarias tienen la responsabilidad de ofrecer a la industria un entorno favorable, brindarle perspectivas claras y previsibles, y propiciar el desarrollo de la competitividad nacional”. En fin, la importancia de esta acción en el marco de la UE aparece igualmente reflejada en el informe del grupo de expertos independientes sobre I+D e Innovación, creado a raíz de la Cumbre de Hampton Court, sobre la Creación de una Europa innovadora, donde se termina recomendado “la necesidad de que Europa proporcione a sus empresas un mercado que favorezca la innovación, ya que su ausencia es el obstáculo principal a la inversión en investigación e innovación. Para ello debe actuarse en materia de legislación, normas, contratación pública y propiedad intelectual e impulsarse una cultura que celebre la innovación”. Competir con las grandes empresas de ámbito mundial y hacerlo además en plena revolución tecnológica es, pues, el verdadero reto de las economías europeas (S. Muñoz Machado). Revolución tecnológica que, conforme razona brillantemente este último autor, ha tenido además el efecto añadido, al ligarse a la idea de la competitividad en mercados libres y globalizados, de sentar la sólida conclusión de “que las nuevas tecnologías favorecen el incremento del número de agentes que, pueden operar en mercados que antes estaban monopolizados Organización y acción administrativa en la economía 101 y ocupados por empresas públicas o concesionarios exclusivos. De esta manera la doctrina de los monopolios naturales entró en crisis, al no poder justificarse con argumentos tecnológicos y ofrecer blancos más fáciles para la crítica económica”. En estas circunstancias sucintamente expuestas, cabe preguntarse entonces por las razones que llevan a la Comisión Europea a no dejar de reclamar con insistencia la creación de una verdadera política europea en materia de investigación científica cuando, al mismo tiempo, se habla de actuar en un mercado abierto y competitivo. Toma de posición que, en principio, parece totalmente contradictoria con el fortalecimiento del mercado que mueve a las autoridades europeas. No en vano, ya en el citado Informe Delors de 1993, se hacía especial hincapié en recalcar que la capacidad de innovación de las empresas y el acompañamiento de éstas por los poderes públicos constituyen las condiciones de mantenimiento y de esfuerzo de la competitividad y el empleo. Por de pronto, podemos acudir a la respuesta directa que nos ofrece hoy la habilitación contenida expresamente en el artículo 179.1 TFUE, que reza de la siguiente manera: “la Unión tendrá por objetivo fortalecer sus bases científicas y tecnológicas, mediante la realización de un espacio europeo de investigación en el que los investigadores, los conocimientos científicos y las tecnologías circulen libremente, y favorecer el desarrollo de su competitividad, incluida la de su industria, así como fomentar las acciones de investigación que se consideren necesarias en virtud de los demás capítulos de los Tratados”. Pero, más allá de esta primera explicación, hay otra razón de fondo que sustenta esa voluntad de fortalecer y fomentar la investigación y la innovación tecnológica por parte de las autoridades comunitarias y con ello, y a la vez, servir también a la competitividad internacional. Dicho muy brevemente, el fundamento de la actividad administrativa de promoción o fomento en el ámbito de la investigación científica y técnica se funda también, según ha razonado G. Ariño Ortiz, en la necesidad de salvar los fallos de mercado asociados a su naturaleza de bien público o cuasipúblico. Después de las breves consideraciones expuestas, todo apunta a considerar que la promoción o fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico constituye una autentica necesidad desde el concreto plano del buen funcionamiento del sistema de economía de mercado. Cobra entonces, por consiguiente, todo sentido la aparente contradicción entre las medidas públicas de promoción de la investigación y el simultáneo desarrollo de un mercado competitivo, según resulta consagrado en el ya citado artículo 179 del TFUE. Pues, conforme resume la doctrina económica, como quiera que la producción de conocimiento científicos presenta dificultades para adaptarse plenamente a las exigencias de una competencia perfecta, al ser menor el valor privado de la información que su producto 102 Antonio Descalzo González marginal social, “es necesario que las autoridades económicas adopten medidas correctoras, bien en la forma de subsidios, impulsando la creación de patentes, bien financiando directamente la actividad investigadora” (J.A. Parejo Gámir; A. Calvo Bernardino y J. Paul Gutiérrez). La decisión al respecto tiene todavía mayor fundamento si se tiene en cuenta que la presente economía y sociedad del conocimiento, nace “de la combinación de cuatro elementos interdependientes: la producción del conocimiento, esencialmente por medio de la investigación científica, su transmisión mediante la educación y la formación, su difusión a través de las tecnologías de la información y la comunicación, y su explotación a través de la innovación tecnológica” (Comisión de las Comunidades Europeas, Comunicación de la Comisión sobre el papel de las universidades en la Europa del Conocimiento, Bruselas, 5.2.2003 COM(2003) 58 final). Por consiguiente, ocurre verdaderamente que las variadas fórmulas en que se traduce normalmente la actividad de fomento o promoción (ayudas y subvenciones) puede que, en principio, sean capaces de alterar o perturbar el funcionamiento teórico del libre mercado, pero es claro que responden asimismo a la satisfacción de otros bienes y valores también de rango constitucional; es más, sucede incluso que en ciertas ocasiones, como acabamos de comprobar en materia de innovación, la promoción o el fomento de actividades por los poderes públicos sirve justamente al buen funcionamiento del sistema de mercado. Lógicamente, todo esto anterior conduce a superar la inicial configuración de la acción pública de fomento o promoción elaborada en el seno del Derecho administrativo y asumir entonces, por el contrario, en esta materia la perspectiva más amplia que nos ofrece la teoría de la regulación de la economía. Pues, en efecto, la acción de fomento o promoción de la innovación comprende el entero ciclo de la gestión pública (ordenación y ejecución) y para su ejercicio pueden adoptarse todas las formas típicas de la acción administrativa (no sólo, pues, la de “fomento” en sentido clásico). En suma, el fomento o, mejor dicho, la promoción o fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico es una acción pública de regulación económica que constituye una autentica necesidad desde el concreto plano del buen funcionamiento del sistema de economía de mercado. 3. EJERCICIO PRÁCTICO El Pleno del Ayuntamiento de Marinella adoptó el acuerdo de aprobar la constitución de la Sociedad Mercantil denominada “Montalbano, S.A.”. Organización y acción administrativa en la economía 103 El artículo 3 de los Estatutos de la Sociedad creada por el acuerdo municipal establece como objeto social: “la promoción, refuerzo y participación en actividades económicas y sociales que contribuyan al desenvolvimiento del entorno socioeconómico, potenciando iniciativas generadoras de riquezas y ocupación”. Una asociación de empresarios acude a su despacho solicitando que emita un dictamen sobre las siguientes cuestiones: 1. ¿Es legalmente posible la constitución de empresas públicas para fines empresariales? 2. En caso afirmativo, examinar las condiciones, tanto en el orden material como en el formal su aplicación al caso presente. 3. ¿Sería posible impugnar el acuerdo de la corporación municipal? 4. BIBLIOGRAFÍA ARAGÓN REYES, M., “Constitución económica y libertad de empresa”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, I, Madrid, 1996. 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Las Policías locales. 5. EL CONTENIDO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL DE SEGURIDAD. 5.1. Consideraciones generales. 5.2. Principales potestades de la policía de seguridad pública. 5.2.1. La identificación de personas. 5.2.2. La restricción y la limitación de la circulación y permanencia en vías o lugares públicos y el cacheo policial. 5.2.3. La entrada y el registro domiciliarios. 5.2.4. La videovigilancia en lugares públicos. 6. LA DENOMINADA SEGURIDAD PRIVADA. 6.1. Seguridad pública versus seguridad pública. 6.2. Los sujetos de la actividad de seguridad privada. 6.3. Las actividades de seguridad privada. 6.3.1. Las empresas de seguridad. 6.3.2. Los Vigilantes de seguridad. 6.3.3. Los jefes de seguridad. 6.3.4. Los escoltas privados. 6.3.5. Los guardas particulares de campo. 6.3.6. Los detectives privados. 7. EJERCICIO PRÁCTICO. 8. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN El aumento de la delincuencia del que hablan las estadísticas oficiales y la creciente reclamación ciudadana de una mayor eficacia policial y judicial han colocado el asunto de la seguridad pública en un primer plano de la agenda política y se ha traducido ya en significadas medidas legislativas. Esta preocupación por el mantenimiento de la seguridad pública o ciudadana no se ha visto acompañado sin embargo por un paralelo esfuerzo por explicar las verdaderas claves de la actividad administrativa de seguridad pública, que de este modo vive todavía hoy en buena parte sumergida bajo las aguas del Derecho penal y la actividad de policía judicial, con las que sin embargo aquélla no puede ni debe confundirse. La presente lección se ocupa de la naturaleza y el significado del concepto de seguridad pública y da cuenta de las principales características y funciones de la correspondiente actividad administrativa policial, al tiempo que se preocupa también del creciente fenómeno de la denominada seguridad privada y sus relaciones con la seguridad pública. 108 Miguel Casino Rubio 1. INTRODUCCIÓN La actual “sociedad del riesgo” o “sociedad de riesgos”, conforme a la célebre definición que avanzara Ulrich BECK, ha concluido paradójicamente en un menor grado de aceptación social de los riesgos permitidos, una vez advertidas, como certeramente ha explicado SILVA SÁNCHEZ, la elevada sensibilidad al riesgo que caracteriza a las modernas sociedades de la era postindustrial y la [sobre]valoración de la seguridad lato sensu como un valor realmente preeminente de nuestro tiempo. Si esta sencilla observación vale con carácter general para calibrar la importancia de los riesgos y peligros de todo tipo que amenazan la seguridad de los ciudadanos, la misma ha de mantenerse igualmente, incluso con mayor razón, si de modo particular se consideran los riesgos que comprometen el mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadanos, amenazando a personas y bienes, que es, según el Tribunal Constitucional conviene en definirlo, lo que significa, como oportunamente podrá verse, el concepto constitucional de “seguridad pública” que utiliza el artículo 149.1.29 CE. Visto desde esta óptica, no hay ninguna duda que la seguridad pública o ciudadana, como también se acostumbra a definir y de la que habla el art. 104.1 CE, representa hoy una de las principales preocupaciones ciudadanas. Una preocupación, además, que los atentados del 11 de septiembre de 2001 de New York y Washington, o las más recientes de 11 de marzo de 2004 de Madrid y 7 de julio de 2005 de Londres, junto con el aumento de la criminalidad del que dan cuenta las estadísticas policiales, han avivado notablemente, como es notorio. Tanto que bien puede decirse que la angustia y la [in]seguridad ciudadanas se han convertido en uno de los principales temas del nuevo siglo XXI. Por esta razón, no pueden extrañar las cada vez más frecuentes reivindicaciones ciudadanas que reclaman una mayor eficacia policial y judicial y se comprenden mejor también ciertas políticas públicas, gráficamente denominadas de “tolerancia cero”, emprendidas, al parecer con notable éxito, en otros países como Francia o EE.UU., pero que luce también en algunas de las últimas iniciativas puestas en marcha entre nosotros por el Ejecutivo español, como es el caso significativamente del Plan de Lucha contra la Delincuencia aprobado en septiembre de 2002, ideado, según advirtiera por entonces el propio Presidente del Gobierno, para “barrer de las calles a todos los [pequeños] delincuentes”, o el del progresivo endurecimiento y expansión del Código Penal. Unas demandas y unas reacciones acaso comprensibles pero que, en ocasiones, recuerdan bastante a la célebre afirmación de GOETHE, cuando advertía que “temo más al desorden que a la injusticia”. Los juristas normalmente observamos este tipo de reclamaciones e iniciativas con alguna preocupación, porque percibimos en ellas un riesgo para los derechos Seguridad ciudadana y orden público 109 y libertades de los ciudadanos. No en vano, como cumplidamente ha demostrado L. MARTÍN-RETORTILLO, tampoco está tan lejos ese tiempo en el que nuestro ordenamiento, so pretexto de garantizar el orden público, otorgaba a las autoridades gubernativas facultades poco menos que ilimitadas para reprimir arbitrariamente, bajo la excusa del mantenimiento del orden público, todo tipo de conductas. Aunque afortunadamente poco o nada queda de todo esto en nuestro vigente ordenamiento constitucional, es lo cierto que no faltan tampoco las incitaciones a que el fiel de la balanza oscile más allá de donde debiera, con consecuente invitación al sacrificio del Derecho en favor de la eficacia de la acción policial o, en general, del mantenimiento de la seguridad y el orden públicos. Al respecto, bastará recordar ahora, por ejemplo, la abierta polémica que suscitó en su día la célebre “patada en la puerta” que contemplaba la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana (en adelante LOPSC), y el reproche de constitucionalidad que acabaría formulando el Tribunal Constitucional, precisamente porque “la eficacia en la persecución del delito, cuya legitimidad es incuestionable, no puede imponerse, sin embargo, a costa de los derechos y libertades fundamentales” (STC 341/1993, de 12 de noviembre; FJ 8). Como también las reservas que en su día despertó la aprobación de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, que regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, y cuyo interés notaremos más adelante, o, en fin, y más recientemente, el descontento ciudadano por las limitaciones para viajar a terceros países de los seguidores de los equipos de fútbol o con motivo igualmente de las nuevas y rigurosas normas de seguridad para los equipajes de mano en los aeropuertos europeos. Que no se trata, además, de una preocupación injustificada lo certifica también el Informe elaborado por una Comisión de expertos independientes en derechos fundamentales de los Estados miembros, bajo el impulso de la “Dirección General de Justicia e Interior de la Comisión Europea en 2003 (“Ciudadanía, Carta de derechos fundamentales, Racismo y Xenofobia, Programa Daphne I”), y que advierte de los riesgos que suponen para la integridad de los derechos fundamentales (principalmente, de los derechos a la intimidad y a la vida privada, a la defensa y el derecho a libertad y a la seguridad personales), buena parte de las nuevas medidas legales adoptadas a partir de 2002 por los Estados miembros para hacer frente a la amenaza terrorista. Probablemente una de las más llamativas sea la que en Alemania incorporó la Ley de Seguridad Aérea, de 11 de enero de 2005, y que, entre otras medidas, autorizaba a las autoridades federales a derribar un avión con inocentes a bordo cuando, de acuerdo con las circunstancias del caso, pudiera concluirse que la aeronave va a ser utilizada para cometer un atentado terrorista kamikaze, y que sería luego censurada por el Tribunal Constitucional Federal alemán en su Sentencia de 16 de febrero de 2006, aireada entre nosotros, por RODRÍGUEZ DE SANTIAGO y DOMÉNECH PASCUAL. 110 Miguel Casino Rubio Esta creciente demanda ciudadana de seguridad y, en consecuencia, la progresiva intervención de los poderes públicos en este asunto repercute también de modo inevitable en la vertiente organizativa o institucional de la “seguridad pública”, con consecuencias igualmente muy señaladas. Como botón de muestra por ahora baste con señalar el creciente protagonismo de la mal llamada “seguridad privada” en el mantenimiento de la seguridad y orden públicos o, desde otra perspectiva, el paso de la seguridad al primer plano de las agendas políticas y electorales del siglo XXI, una atención que se ha traducido ya en significadas reformas legales impulsadas por las Comunidades Autónomas, que reclaman un mayor protagonismo en este asunto y que sin duda han venido a echar todavía más leña al fuego del debate autonómico. Conste, en cualquier caso, que la seguridad pública constituye sin ninguna duda uno de los pilares esenciales de la convivencia en sociedad y, por lo mismo, su garantía constituye una responsabilidad decisiva del Estado (art. 149.1.29ª CE). No obstante, pese a su innegable trascendencia y por más que el concepto de “seguridad pública”, o los muy próximos de “orden público” y “seguridad ciudadana”, que también utiliza la Constitución (arts. 16.1 y 21.2, y 104 CE respectivamente), constituyen moneda de cambio corriente en el lenguaje jurídicoadministrativo, es lo cierto que rara vez se manejan con la precisión deseable. Si se repasa la literatura especializada de los últimos treinta años podrá comprobarse, en efecto, que el saldo de los escasos intentos doctrinales habidos en ese tiempo por descifrar el significado y alcance de los citados conceptos constitucionales, dista bastante de ser concluyente y, de hecho, bien que con contadas excepciones, apenas alcanza a certificar el punto del que parten, esto es, a confirmar la desorientación dominante. La misma comprobación luce en la jurisprudencia ordinaria y del Tribunal Constitucional, que por su parte, tampoco han logrado hasta el momento descifrar acabadamente el significado y contenido de cada uno de dichos conceptos, como luego podrá verse. Este reproche no puede ser en cualquier caso muy severo. Principalmente porque la seguridad pública y ciudadana y el orden público son conceptos sumamente difíciles de descifrar, al menos de un modo acabado. Una dificultad que, por otra parte, no es de ahora sino que viene de antiguo y que, de hecho, ya fue observada certeramente por A. POSADA en el siglo XIX cuando advertía que “andan en esto muy vacilantes los autores”. Muy probablemente algo tenga que ver en todo ello la naturaleza contingente y de suyo cambiante de las ideas de seguridad y, sobre todo, orden público. Como tampoco, de modo particular, quepa ignorar entre nosotros el reprobable papel que durante años desempeñó la noción de “orden público”; una historia demasiado reciente que dejaría marcadas sus huellas en la Constitución, y que, aún hoy, condiciona buena parte de las explicaciones doctrinales. Seguridad ciudadana y orden público 111 Sea como fuere, la situación es hoy de una notable incertidumbre, que cuadra a la perfección con la certera advertencia que en su día formulara BINDING acerca de que “hay conceptos jurídicos que a pesar de ser imprescindibles son peligrosos. Al ser de difícil comprensión se interpretan erróneamente y por lo mismo se hace mal uso de ellos”. De tal modo que cualquier intento de explicación y comprensión de los conceptos de “seguridad y orden públicos” debe partir y ser consciente de su considerable dificultad. 2. LOS CONCEPTOS CONSTITUCIONALES DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICOS 2.1. El concepto de seguridad pública según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional existe un buen puñado de Sentencias sobre la “seguridad pública” del art. 149.1.29 CE. Sin embargo, esta doctrina bien parece inacabada en efecto. En ella, es verdad, pueden encontrarse con facilidad valoraciones decisivas y hasta declaraciones exactas sobre su significado constitucional y sus relaciones con otros títulos competenciales. Sin embargo, cuando se desciende de las declaraciones generales a la construcción técnica del contenido de la materia “seguridad pública” o de los conceptos muy próximos de “orden público” o “seguridad ciudadana”, la jurisprudencia constitucional decae, perdiendo nitidez. Fundamentalmente porque desde la definición que avanzara por primera vez la STC 33/1982, de 8 de junio, y a la que simplemente han seguido luego todas las demás, para advertir que la “seguridad pública”, que es una noción más precisa que la de “orden público”, está centrada en “la actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano”, no hay ciertamente muchos más avances en la jurisprudencia constitucional. De hecho, todas las Sentencias posteriores que ha dictado el Tribunal Constitucional manejan idéntico concepto, sin ningún otro añadido de interés. En particular, y una vez comprobado, como también el Tribunal se encargó muy pronto de precisar (STC 59/1985, de 6 de mayo), que “no toda seguridad de personas y bienes ni toda normativa encaminada a conseguirla o a preservar su mantenimiento deba englobarse, sin más, en el concepto material de seguridad pública, pues si así fuera la práctica totalidad de las normas del ordenamiento serían normas de seguridad pública y, por ende, competencia del Estado”, se echa en falta una mayor reflexión sobre cuál es el criterio que en la práctica permite identificar las normas de seguridad pública entre las innumerables normas y medidas administrativas que también están pensadas para garantizar la protección 112 Miguel Casino Rubio de personas y bienes. Lo que equivale a decir, cuál es en rigor el criterio técnico que identifica a la Policía administrativa de la seguridad. Una idea sobre la que el Tribunal Constitucional ha razonado más tarde y que, de modo particular ha utilizado para negar que el Estado pueda válidamente, al amparo del título competencial seguridad pública (149.1.29ª CE), eliminar simplemente las competencias que constitucional y estatutariamente corresponden a las Comunidades Autónomas en materia por ejemplo de seguridad industrial (SSTC 313/1994, de 24 de noviembre, y 179/1998, de 19 de septiembre), o de ejecución en materia de sanidad (STC 54/1990, de 28 de marzo). Pero de la que lamentablemente no ha apurado todas las consecuencias que razonablemente cabía esperar. De todas formas, una cosa si está clara en la jurisprudencia constitucional: la seguridad pública comprende de modo predominante “las organizaciones y medios instrumentales, en especial, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad” (STC 59/1985, de 6 de mayo). De ahí a afirmar que las funciones policiales integran siempre el concepto material de seguridad pública resta un paso corto que, aunque anunciado, el Tribunal acabaría dando en efecto. Está dicho con meridiana claridad en la Sentencia 175/1999, de 30 de septiembre: en todos los casos, las funciones policiales deben encuadrase competencialmente en la materia seguridad pública (FJ 3). La mayor parte de las veces muy posiblemente será así en efecto. La actuación de la Policía es, en verdad, un componente principalísimo de la seguridad pública. No obstante, si se observa con algo más de cuidado, podrá verse enseguida que la jurisprudencia constitucional carga en exceso las tintas sobre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Esto ocurre, al menos, cuando pretende que su simple participación en los servicios de protección civil convierta esta materia en un asunto de seguridad pública. Es más cierto, sin embargo, que su participación puede obedecer a otros requerimientos que nada tienen que ver con ésta. De hecho, es más que dudoso que la simple participación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en los servicios de protección civil, que está prevista legalmente [arts. 2.1 LPC y 11.1.i) LOFCS], convierta esta materia en un asunto de seguridad pública, como sin embargo ha declarado el Tribunal constitucional (SSTC 123/1984, de 18 de diciembre, y 133/1990, de 19 de julio). Aunque no es posible probar ahora este extremo con detalle, baste en este momento notar, como un signo de la apuntada desviación, que en el ordenamiento también está prevista la cooperación de otros sujetos sin que ello comporte, sin embargo, consecuencias de régimen jurídico. Por ejemplo, es muy obvio que la colaboración de las Fuerzas Armadas en las tareas de protección civil (que también está prevista en la Ley 2/1985, de 21 de enero, de Protección Civil y es normal, por otra parte, que se produzca ante emergencias y catástrofes de este tipo), no tiene lugar, lógicamente, porque exista un riesgo apreciable para la garantía de la soberanía e independencia de España o porque esté en juego la defensa de su in- Seguridad ciudadana y orden público 113 tegridad territorial o del ordenamiento constitucional, que son conocidamente las misiones que el artículo 8 CE encomienda a las Fuerzas Armadas. Por eso mismo, su participación en tareas de protección civil tampoco arrastra la competencia exclusiva del Estado en la materia (art. 149.1.4 CE). Lo que quiere decir que la mención a la Policía (o a las Fuerzas Armadas) en materia de protección civil no enlaza, al menos ictu oculi, con su misión específica ni, por ende, con el círculo de sus competencias más genuinas y directas. Apunta, por el contrario, a la movilización y al aprovechamiento más eficaz de cuantos recursos humanos y materiales sean oportunos a fin, como el propio Tribunal Constitucional ha subrayado, de paliar y reparar en lo posible los daños a personas y bienes en situaciones de catástrofe o calamidad pública (STC 123/1984, de 18 de diciembre). También un segunda conclusión, que es, a su vez, matización de la primera afirmación, deriva claramente de la jurisprudencia constitucional. Con ser muy relevantes, los servicios policiales no agotan sin embargo el ámbito material de la seguridad pública. De tal modo, otros aspectos y otras funciones distintas de las que corresponden a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, y atribuidas a otros órganos y autoridades administrativas componen igualmente aquel concepto. Lo que positivamente significa, como sintetiza la STC 154/2005, de 9 de junio, que “la actividad policial es una parte de la materia más amplia de la seguridad pública”. Y negativamente que “no puede sostenerse que cualquier regulación sobre las actividades relevantes para la seguridad ciudadana haya de quedar inscrita siempre y en todo caso en el ámbito de las funciones de los cuerpos de policía o asimiladas, pues es obvio que pueden regularse al respecto actuaciones administrativas que, sin dejar de responder a finalidades propias de la materia seguridad pública, no se incardinen en el ámbito de la actividad de dichos cuerpos”. Aplicando este criterio de interpretación, la jurisprudencia constitucional ha concluido sencillamente que cuando las potestades sobre seguridad pública no constituyen ni comprometen directamente a los servicios policiales, la competencia para ejercerlas es siempre del Estado, habida cuenta que en tales supuestos la existencia de una Policía autonómica no modifica la titularidad estatal de la competencia controvertida. Esto sucede, por ejemplo, con la potestad gubernativa de suspensión de los miembros de las Corporaciones Locales por motivos graves de orden público que preveía el art. 421 de la vieja Ley de Régimen Local, o con las previstas normativamente en relación con las medidas de seguridad obligatorias y necesarias en establecimientos para prevenir la comisión de actos delictivos. Y también con buena parte de las facultades administrativas previstas en el Reglamento estatal de Seguridad Privada. Para el Tribunal, la razón de su conclusión es en todos los casos muy sencilla de identificar: la posible existencia de policías autonómicas, que es la única excepción que la Constitución establece a la competencia exclusiva del Estado en “seguridad pública”, no es aplicable, habida cuenta que el ejercicio de esas 114 Miguel Casino Rubio potestades en los dos primeros casos no “guarda relación alguna con la actividad policial (STC 117/1984, de 5 de diciembre), “sino una relación directa entre la autoridad competente y la entidad afectada” (STC 104/1989, de 8 de junio), ni, en el último caso, “regulan actuaciones que no constituyen actividad propiamente policial, ni actuaciones administrativas inherentes a lo policial” (STC 154/2005, de 9 de junio). 2.2. El origen y la naturaleza del riesgo como criterio de distinción Según se ha observado, la protección de personas y bienes, si presupuesto necesario, no es sin embargo suficiente por sí sólo para encuadrar la correspondiente norma o actividad administrativa en el ámbito de la seguridad pública. Por consiguiente, en esta materia, es preciso, además, determinar algún criterio que permita identificar, entre las innumerables normas y medidas administrativas que también están pensadas para garantizar la protección de personas y bienes, a las verdaderas normas o actividades administrativas de seguridad pública. Aunque ciertamente sobre este punto no existe consenso doctrinal ni jurisprudencial, y bien que con algunas matizaciones, parece existir no obstante un acuerdo acerca de que la valoración del tipo o naturaleza del “riesgo” o “peligro” que amenaza a personas y bienes y compromete la tranquilidad u orden ciudadano es un criterio principalísimo. Siguiendo este planteamiento, el “riesgo” o “peligro” relevante para la seguridad pública es sólo aquél que deriva directamente de acciones colectivas o individuales dirigidas derechamente a perturbar esa situación de “normalidad mínima” en que, según la doctrina administrativa clásica (POSADA, SANTAMARÍA, ORTÍZ DE ZÚÑIGA), se resume al cabo el concepto de orden y seguridad públicos, o indirectamente del desarrollo de actividades con otra finalidad pero potencialmente peligrosas en tal sentido y, por tanto, en esa condición relevantes para la seguridad pública (como es el caso de la celebración de determinados espectáculos públicos y, señaladamente, de las actividades a que aluden los arts. 12 y 13 LOPSC). Lo que negativamente significa que los riesgos para las personas y bienes o la tranquilidad ciudadana derivados del estado y la situación de las cosas (industrias, máquinas, construcciones, animales o, en general, productos y bienes), de fenómenos naturales independientes de toda intervención humana (incendios, inundaciones, terremotos…), o de las actividades privadas lícitas (desarrolladas en el ejercicio del correspondiente derecho, salvo que superen el umbral de las actividades merecedoras de reproche penal o indirectamente sean relevantes para la seguridad pública), no constituyen en principio el campo característico de la actividad de seguridad pública, que está centrada prioritariamente en la prevención y represión de los peligros y perturbaciones derivados de comportamientos perso- Seguridad ciudadana y orden público 115 nales ilícitos dirigidos directamente, “de caso pensado” como dirían los antiguos, a alterar la seguridad y orden públicos. Son, por el contrario, el campo propio y peculiar de las policías administrativas especiales. En suma, mientras que la seguridad pública es una actividad administrativa de prevención y, en su caso, represión de comportamientos humanos que tienen por objeto o consisten en la alteración de la tranquilidad y la convivencia ciudadanas, el objeto de las policías administrativas especiales es garantizar idéntico fin (la protección de personas y bienes a que alude el Tribunal Constitucional), sólo que exclusivamente frente a los peligros que derivan del estado o situación de las cosas y del desarrollo de actividades privadas lícitas sujetas a control administrativo. 2.3. El orden público La utilización por el artículo 149.1.29 CE del concepto de “seguridad pública”, junto con la insistente advertencia que hace el Tribunal Constitucional, y que ya conocemos, acerca de que es una noción más precisa que la de “orden público”, fuerza a plantearse si realmente son dos conceptos distintos e independientes y, lo que es más importante, si el “orden público” sirve aún como cláusula de habilitación de la acción policial. Pese a ciertas vacilaciones doctrinales y jurisprudenciales, la respuesta forzosamente ha de ser positiva. Así resulta sin más, pero concluyentemente, del hecho de que la propia Constitución mencione el “orden público” en el contexto, nada más y nada menos, de los derechos fundamentales y para establecer sus límites (arts. 16.1 y 21.2 CE). Resumiendo mucho las cosas, y tomando pie en la imposibilidad cierta de la previsión ex ante por el ordenamiento jurídico, siquiera sea en los términos precisos para la correcta programación de la actividad administrativa de Policía, de todos los supuestos (que, en su expresión máxima, son ciertamente infinitos) de posible perturbación de la normal convivencia ciudadana, el concepto de “orden público” refiere los comportamientos individuales o colectivos no regulados normativamente pero que son considerados por la conciencia colectiva como presupuesto de la necesaria normalidad mínima, cubriendo de este modo el extenso campo de la acción policial que no está habilitado y programado directamente por el ordenamiento jurídico. Dicho de otra forma, mientras que la seguridad pública atiende a la protección de las personas y bienes y a la tranquilidad ciudadana tutelados por la norma correspondiente, el orden público comprende la prevención y represión de aquellos riesgos para la normal convivencia ciudadana que no son susceptibles de ser regulados normativamente, so pena de convertir el ordenamiento en un verdadero Estado de Policía. Esto sucederá cuando los riesgos sean improbables o imprevisibles o, en general, se estimen insuficientes para legitimar la programación normativa de la defensa frente a los mismos a través de la Policía de seguridad, o bien porque sólo cabe que se produzcan en el ejercicio 116 Miguel Casino Rubio de libertades individuales que no son susceptibles de restricción legal ex ante, como sucede significativamente en el caso del derecho a la libertad ideológica y religiosa (art. 16 CE), o con el derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE). La utilidad del concepto es pues evidente: asegura la necesaria e inevitable respuesta administrativa policial frente a la lesión de la tranquilidad ciudadana, a la vez que descarga al ordenamiento jurídico de normas de Policía. Naturalmente está implícito en lo anterior que el concepto de orden público (que remite a la comprobación de una muy cualificada situación de hecho) sólo autoriza, a diferencia de lo que permite la seguridad pública, la adopción de medidas de policía estrictamente administrativas o ejecutivas, nunca normativas. Con arreglo a estas precisas coordenadas se comprende mejor la doctrina jurisprudencial que usualmente advierte, en relación con el derecho de reunión y manifestación, que el concepto de orden público “se refiere a una situación de hecho, el mantenimiento del orden en sentido material en lugares de tránsito público”. De ahí que, como también exige de consuno la jurisprudencia constitucional y ordinaria, para activar la cláusula de orden público no basten las meras sospechas, sino que es preciso siempre “una real alteración del orden [material]” (STS de 25 de noviembre de 1996), entendiendo por tal la “que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que ponen en peligro la integridad de las personas o de los bienes” (STC 59/1990, de 29 de marzo). Ciertamente es posible una crítica a esta concepción, dada la notable indeterminación de la noción de “orden público” (y sobre la que razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1996, antes citada). Esta probable objeción, justificada en la odiosa carga peyorativa que soporta históricamente, sería con todo más aparente que real. No se entiende, desde luego, visto la práctica administrativa acumulada y el estado actual de nuestra jurisprudencia que, como acaba de recordarse, lo utiliza con exquisita prudencia y siempre a la luz del preciso orden de valores y bienes jurídicos que preside la Constitución. 3. LA NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE POLICÍA ADMINISTRATIVA DE LA SEGURIDAD Y OTRAS POLICÍAS 3.1. Policía en sentido estricto o de la seguridad pública y policías administrativas especiales Importa subrayar, en cualquier caso, que la Policía de seguridad no se desnaturaliza por razón del concreto sector material de la realidad en que opera (que potencialmente puede ser cualquiera), ni por lo mismo se confunde con las denominadas policías especiales (aguas, minas, carreteras, espectáculos públicos, Seguridad ciudadana y orden público 117 urbanismo, sanidad, industria, etc.). Lo que significa que el mantenimiento de la seguridad u orden públicos (la protección de personas y bienes a que alude el Tribunal Constitucional) es desde luego una competencia propia y directa de la policía en sentido estricto o general, nunca de las policías administrativas especiales que, por lo mismo, forzosamente deben reclamar el auxilio de la policía general cada vez que en su respectivo ámbito material de actuación se produzca un problema de seguridad pública. Con estos perfiles, sigue siendo, pues, sustancialmente válido el esquema jurídico elaborado en el siglo XIX, que, bajo la rúbrica común de la actividad administrativa de policía o de intervención, distinguía entre la defensa de la seguridad u orden públicos y el resto de tareas estatales de limitación de la esfera de los particulares en interés del bien común. Una distinción que lamentablemente nunca lograría ser lo bastante clara y que, es más cierto, acabaría diluyéndose al compás del creciente intervencionismo de la Administración y de la paralela descalificación —motivada históricamente— del concepto de orden y seguridad públicos. Conviene insistir, por tanto, en que la división entre policía en sentido estricto o de seguridad pública y policías especiales (que, por lo demás, también sigue siendo válida), no refiere, pues, la simple especificación por sectores de la actuación administrativa de policía. Alude, por el contrario, a una muy específica distinción funcional de tareas administrativas que, lógicamente, se traduce también en la atribución a la correspondiente organización administrativa de competencias de contenido igualmente distinto, y cuya suma debe tener como resultado una completa seguridad de las personas y bienes en el concreto sector material de que se trate. Este es el esquema que precisamente despunta en la LOPSC cuando advierte que la seguridad ciudadana que corresponde garantizar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (la policía en sentido estricto o Policía con mayúsculas) mediante las correspondientes medidas, lo es sin perjuicio de las facultades y deberes de otros poderes públicos (art. 1) y, sobre todo, cuando establece que en las materias sujetas a potestades administrativas de policía especial, la Policía de seguridad pública “solo podrán intervenir en la medida necesaria para asegurar la consecución de las finalidades [de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas]” (art. 4.1). 3.2. Derecho administrativo y orden penal. Policía de la seguridad pública y policía judicial Como ya nos consta, la seguridad pública es una materia y actividad que tiene por objeto la prevención y represión de las conductas humanas que directa o in- 118 Miguel Casino Rubio directamente amenacen o perturben la tranquilidad y seguridad ciudadanas. Por ninguna otra razón está también estrechamente ligada a la penal (la relativa a la investigación de los delitos a fin de descubrir, detener y poner a disposición judicial a los presuntos culpables), pero con la que no cabe confundirse. En efecto, tal y como ha sido certeramente observado por PAREJO ALFONSO, la protección de la seguridad ciudadana y la tutela del orden jurídico-penal son dos ámbitos materialmente distintos (aunque con una zona de contacto: la determinada por la prevención de la comisión de delitos; art. 1.2 in fine LOPSC), por más que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (la Policía en sentido estricto) tenga atribuidas competencias no sólo en el primero, sino también en el segundo (en este caso, en calidad de policía judicial). Una distinción que luce también en la Constitución (arts. 104 y 126 CE), pero desafortunadamente no siempre tenida en cuenta y que, por su defecto, genera no pocos problemas teóricos y dificultades prácticas como consecuencia, entre otros motivos, de esa indebida confusión y del consecuente dominio de la perspectiva penal como único criterio jurídico de dirección y limitación de la actividad policial. Destacadamente, esta visión, al poner todo el acento de la actividad policial en la lucha contra la delincuencia, con consecuente equiparación de la seguridad ciudadana con la ausencia de comisión de actos delictivos, deja fuera de la policía administrativa de la seguridad pública (la Policía) todo el campo previo, que es ciertamente muy amplio, de la prevención de riesgos de perturbación de la tranquilidad ciudadana que sin embargo no alcanzan el umbral del reproche penal y, en ocasiones, ni siquiera el del ilícito administrativo. Acaso uno de los ejemplos más significados del apuntado déficit dogmático es el que resulta de los gruesos problemas que siempre han existido a la hora de explicar satisfactoriamente las intervenciones policiales que, sin suponer una detención, inciden en el ámbito del derecho constitucional a la libertad personal (art. 17 CE). Pero también los destacados problemas con los que con frecuencia se enfrenta la Policía para hacer frente a las conductas simplemente incívicas que alteran la normal convivencia ciudadana, precisamente, entre otras razones, por ese tradicional descuido por el asunto de la policía administrativa y seguridad pública, y que desafortunadamente sigue en buena parte sumergido bajo las aguas de la criminalidad y el Derecho penal. 4. LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD En el plano organizativo de la Policía encargada de ejecutar las normas de seguridad pública dictadas conforme al esquema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que ya conocemos, y de mantener el orden público, no hay duda y así, de hecho, comienza por reconocerlo la Seguridad ciudadana y orden público 119 propia LOFCS, que, pese al tenor literal del art. 104.1 CE (que sólo habla de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad bajo la dependencia del Gobierno), la Policía de seguridad está articulada en los tres escalones territoriales, de modo que, junto a los Cuerpos dependientes del Gobierno de la Nación (Policía Nacional y Guardia Civil), existen los Cuerpos de Policía autonómica y los Cuerpos de Policía local, bajo la dependencia en cada caso de los órganos correspondientes de la respectiva Administración pública. 4.1. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado A propósito de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, la LOFCS, que comienza por precisar que el Cuerpo Nacional de Policía es un instituto armado de naturaleza civil, dependiente del Ministerio del Interior, mientras que la Guardia Civil es un instituto armado de naturaleza militar, con una doble dependencia, del Ministerio del Interior en el ejercicio de las funciones de seguridad que la propia Ley le atribuye, y del Ministerio de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se le atribuyan (art. 9), detalla seguidamente las funciones comunes que ambos Cuerpos deben desempeñar con la misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. Estas funciones, que van desde las generales de velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, mantener y restablecer, en su caso, el orden y la seguridad ciudadana o, en fin, prevenir la comisión de delitos, a las particulares de vigilar y proteger a altas personalidades y edificios e instalaciones públicas o captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública (art. 11), la LOFCS las distribuye luego entre ambos Cuerpos de Seguridad del Estado según un criterio territorial. De acuerdo con este criterio la Policía Nacional ejerce esas funciones de seguridad en las capitales de provincia y en los términos municipales y núcleos urbanos que el Gobierno determine, mientras que la Guardia Civil las ejerce en el resto del territorio nacional y su mar territorial. Además de esas funciones comunes la LOFCS precisa asimismo las funciones que singularmente corresponde ejercer a cada Cuerpo (art. 12), sin perjuicio de subrayar el deber permanente de cooperación y colaboración recíproca que debe presidir su receptiva actuación. 4.2. Las Policías autonómicas Respecto de la Policías autonómicas, la LOFCS, a la que se remite el art. 149.1.29 CE a fin de determinar el marco en el que los Estatutos de Autonomía 120 Miguel Casino Rubio pueden concretar la creación de policías propias por las respectivas Comunidades Autónomas, delimitando el régimen jurídico de las Policías estatal y autonómicas, luego de comenzar recordando que “la seguridad pública es competencia exclusiva del Estado”, declara seguidamente que “las Comunidades Autónomas participarán en el mantenimiento de la seguridad pública en los términos que establezcan los respectivos Estatutos y en el marco de esta Ley” (art. 1). Lo que más adelante, el capítulo II del título III (“De las competencias de las Comunidades Autónomas”) concreta fijando las funciones que pueden ejercer las policías autonómicas, ya como funciones propias, ya en colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, o ya de prestación simultánea e indiferenciada con estas últimas. Hasta la fecha solo las Comunidades Autónomas de Cataluña, el País Vasco y Navarra han creado, en desarrollo de sus respectivas previsiones estatutarias, sus propias Policías, en los dos primeros casos, además, con vocación integral. De manera que en los respectivos territorios autonómicos, los Mossos d’Esquadra y la Ertzaintza desempeñan hoy las funciones de seguridad pública que grosso modo antes se han recordado (art. 38 LOFCS), salvo los servicios policiales expresamente reservados en todo caso a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en atención a su carácter extracomunitario y supracomunitario y, señaladamente, entre otras, la vigilancia de puertos, aeropuertos, costas y fronteras, pasaportes y documento nacional de identidad, armas y explosivos, y contrabando y fraude fiscal, que son siempre, en efecto, competencia del Estado (art. 17 EAPV y Preámbulo LOFCS). Las funciones, composición y el régimen estatuario de los miembros de estas Policías autonómicas es el previsto en sus respectivas Leyes (La ley Foral 1/1987, de 13 de febrero, de Cuerpos de Policía de Navarra, Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco, y Ley 10/1994, de 11 de julio, de la policía de la Generalidad-Mossos d’Esquadra). Para el resto de Comunidades Autónomas, bien porque sus respectivos Estatutos nada dicen al respecto, bien porque, aun previendo la creación de Policías propias, no lo han hecho todavía, la LOFCS contempla la posibilidad de adscribir funcionalmente a la correspondiente Administración autonómica, mediante el oportuno convenio de colaboración, unidades del Cuerpo de Policía Nacional (art. 47). 4.3. Las Policías locales También sobre la Policías locales, y sin perjuicio de la competencia autonómica sobre coordinación y demás facultades en relación con las Policías locales (art. 148.1.22 CE), la LOFCS contiene unas pocas reglas (arts. 51 y ss.). Parten de Seguridad ciudadana y orden público 121 reconocer la posibilidad de que, de acuerdo con lo dispuesto en la Legislación de Régimen Local, los Municipios creen igualmente sus Cuerpos propios de Policía, que son institutos armados de naturaleza civil, y precisa las funciones que pueden ejercer (art. 53), y que en lo fundamental coinciden con las que por parte contemplan todas las leyes autonómica de Policías locales. Actualmente en España hay cerca de sesenta mil Policías municipales, distribuidos en más de mil setecientos Cuerpos, lo que supone prácticamente la mitad de los efectivos que suman los Cuerpos de Policía Nacional y Guardia Civil. Una cifra nada despreciable pero que contrasta llamativamente con el modesto protagonismo que el ordenamiento ha reservado a las Policías locales en materia de seguridad pública. Como lo prueba, llamativamente además, el que buena parte de las citadas funciones policiales no guarden en rigor ninguna relación directa con la materia y la actividad de seguridad pública. Destacadamente ese el caso de la función de ordenación, señalización y dirección del tráfico en el casco urbano [art. 53.1b) LOFCS]. Muy posiblemente, además, la función más característica de las Policías Locales y a la que comúnmente están dedicados una buena parte de sus miembros, pero que efectivamente muy poco o nada tiene que ver sin embargo con la seguridad pública. Refiere, por el contrario, una función típica de Policía administrativa especial, en este caso, relativa a las medidas destinadas a proteger el dominio público viario y garantizar la seguridad del tráfico, pero que, por las razones antes argumentadas, no es posible encajar en el campo de la seguridad pública. Así lo certifica, por lo demás, el hecho mismo de que la propia Constitución contemple la materia de “tráfico y circulación de vehículos a motor” precisamente en un apartado distinto (149.1.21 CE) y, concluyentemente, el que de, conformidad con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que modifica en este punto la LOFCS, la función que se comenta no tiene que ya ser forzosamente prestada por miembros de la Policía local, como de hecho ya sucede en no pocos Municipios que han creado su propio Cuerpo de agentes de movilidad urbana para el cumplimiento de esa función. Naturalmente, todo lo anterior vale igualmente, incluso con más razón, para la función prevista en el apartado c) del artículo 53.1. LOFCS. Pues, como es trivial, instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano no arriesga en rigor ninguno de los bienes que están comprometidos en el mantenimiento de la seguridad y orden públicos. La desviación que se comenta luce también en la función prevista en el apartado d) del artículo 53.1 LOFCS (la Policía administrativa en relación con las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales), que no comporta tampoco el ejercicio de ninguna competencia en materia de seguridad pública. Apela por el contrario, como es trivial, al campo propio y característico de las llamadas Policías administrativas especiales; esto es, a ese amplio conjunto de medidas des- 122 Miguel Casino Rubio tinadas a garantizar la estricta observancia de las disposiciones dictadas en los sectores sujetos a ordenación o intervención municipal (urbanismo, mercados, establecimientos comerciales, turismo, consumo, espectáculos públicos…), pero que, como antes hemos comprobado, son ajenas a la idea de Policía general de seguridad. Así, por lo demás, está reconocido, aunque no sin matizaciones, por el grueso de la doctrina científica. De hecho, bien mirado, sólo la protección de las autoridades de las Corporaciones locales y la vigilancia o custodia de sus edificios o instalaciones [art. 53.1 a) LOFCS], y la vigilancia de los espacios públicos [art. 53.1.h) LOFCS] puede decirse en rigor que son genuinas competencias de los Cuerpos de Policía Local en materia de seguridad pública. El resto, como se ha advertido, o bien son simples funciones auxiliares o de colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, o bien, lo que aún es peor, ni siquiera encajan en el concepto de seguridad y orden públicos. Una comprobación que a primera vista no es fácil de explicar y que desde luego no se concilia tampoco muy bien con la demanda de seguridad de los ciudadanos, que poco saben de las reglas de reparto de competencias y que, de hecho, incluso en ocasiones, pugna también con la propia realidad, en la que no faltan ciertamente ejemplos en los que las Policías Locales, a despecho de esas mismas previsiones legales, asumen con normalidad las funciones que corresponden a las otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Aunque ciertamente algunos pasos se han dado ya para corregir este déficit (entre otras, Ley orgánica 1/2003, de 10 de marzo, y Ley Orgánica 16/2007, de 13 de diciembre) la reforma del modelo policial sigue no obstante pendiente. Aunque esta reclamación no es nueva hasta la fecha apenas se ha traducido sin embargo en unas pocas medidas, muchas de ellas simbólicas además (véase, por ejemplo, el art. 1.3 de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, para la modernización del gobierno local). Probablemente porque, conforme ya advirtiera a finales de 1999 en una de sus conclusiones el Informe elaborado por la Subcomisión constituida en el Congreso de los Diputados, que había de servir de base para el establecimiento de un nuevo modelo policial, aunque “es obvio que en los últimos años se ha producido un incremento notable de los cometidos que algunas Corporaciones locales han ejercitado en el campo de la seguridad, yendo incluso más allá de las atribuciones que hoy por hoy les están normativamente conferidas (…) la diversidad de Cuerpos de Policía local existentes en España, la variedad del medio sobre el que actúan y las diferentes demandas ciudadanas que éste genera, así como el grado distinto de formación y número de integrantes de estos Cuerpos, aconsejan seguir estudiando en el futuro la dimensión que el estamento municipal ha de representar en el conjunto del sistema público de seguridad…”. Seguridad ciudadana y orden público 123 5. EL CONTENIDO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL DE SEGURIDAD 5.1. Consideraciones generales De acuerdo con la doctrina constitucional, la actividad de seguridad pública comprende un conjunto plural y diversificado de actuaciones, distintas por su naturaleza y contenido, aunque orientadas a esa misma finalidad protectora de personas y bienes y del orden o tranquilidad ciudadana, en el sentido precisado más arriba y, singularmente, las siguientes. En primer lugar y de modo predominante, las funciones o servicios policiales en sentido estricto y, de modo específico, las que con ese fin la LOPSC y la LOFCS atribuyen a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; en segundo lugar, las facultades o competencias administrativas que, por su inherencia o complementariedad, son inseparables de las tareas atribuidas a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad; y finalmente, en tercer lugar, otras actividades administrativas que, sin dejar de responder a esa idéntica finalidad característica de la seguridad pública, no son sin embargo propias o inherentes de las funciones o servicios policiales, de modo que otros aspectos y otras funciones distintas de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, y atribuidas a otros órganos y autoridades administrativas componen igualmente el ámbito material de la seguridad pública (STC 104/1989). En consecuencia, en esta materia, es preciso distinguir entre: 1) actos estrictamente policiales, 2) actos asimilados, por ser complementarios o inherentes a la actividad policial, y 3) otros actos que, siendo relevantes para la seguridad pública, son separables e independientes de la actividad estrictamente policial o asimilada. Aunque esta distinción, como el propio Tribunal Constitucional ha reconocido, no es siempre tarea sencilla, atender al significado y contenido de la correspondiente facultad administrativa o a la clase de órgano o autoridad a quien se encomienda su ejercicio (en la idea, que está abonada por la doctrina constitucional, de que son servicios policiales todos los atribuidos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) proporciona desde luego un criterio nada despreciable, aunque no definitivo. De cualquier manera que sea, el riesgo o peligro de la ruptura de la normalidad mínima en el desarrollo de la convivencia ciudadana ordenada jurídicamente o su perturbación efectiva son efectivamente en cualquier caso, como ya nos consta, los presupuestos que habilitan la acción de seguridad pública. Por este motivo, la policía administrativa de la seguridad consiste prioritariamente en medidas de prevención dirigidas a evitar que ese riesgo pueda actualizarse (crear y mantener las condiciones adecuadas para la normal convivencia, según el art. 1.1 LOPSC), y sólo secundariamente, en su caso, también en medidas represivas o de restablecimiento del orden perturbado mediante el uso de la coacción y la sanción (remover los obstáculos que la impidan, conforme al art. 1.1 in fine LOPSC). 124 Miguel Casino Rubio Comoquiera, sin embargo, que esa amenaza o la alteración efectiva de la seguridad u orden públicos puede darse en cualquier sector de la realidad, la policía de seguridad es necesariamente una actividad transversal u horizontal a todas las demás actividades públicas y privadas, de modo que cubre todos los órdenes de la vida social en los que es posible que se manifieste un riesgo o una perturbación para la integridad de la seguridad u orden públicos. Es una actividad, como dijera L. von STEIN, “inmanente a toda la extensión de la Administración, igual que lo es el peligro”. Una circunstancia que el propio legislador ha reconocido abiertamente. La exposición de motivos de la LOFCS subraya, en efecto, cómo “la seguridad pública constituye una competencia difícil de parcelar, toda vez que no admite delimitaciones o definiciones, con el rigor y precisión admisibles en otras materias. Ello es así porque las normas ordenadoras de la seguridad pública no contemplan realidades físicas tangibles, sino eventos meramente previstos para el futuro, respecto de los cuales se ignora el momento, el lugar, la importancia y, en general, las circunstancias y condiciones de aparición”. Y de ahí también, dada la imposibilidad de la previsión legal de todos los supuestos de hecho que pueden darse en la realidad, que la actividad de seguridad pública esté construida en su mayor parte con conceptos jurídicos indeterminados según es fácil de comprobar con solo repasar la LOPSC y en, particular, su Capítulo III. Para el cumplimiento de esa doble función, preventiva de la alteración del orden ciudadano y represiva de su perturbación, las leyes (LOFCS y LOPSC, principalmente, pero también, entre otras, la LOV, como ha de verse) contemplan el ejercicio de muy variadas potestades administrativas, ya mediante habilitaciones legales genéricas que determinan tareas por lo común de carácter material, real o técnico (vigilar, custodiar bienes, proteger personas, captar, recibir y analizar datos, investigar, grabar y tratar imágenes y sonidos, retirar obstáculos…), ya mediante habilitaciones específicas para el dictado de actos, incluso normativos (en ejercicio de la correspondiente potestad reglamentaria), de intervención y, por tanto, con directa repercusión en la esfera jurídica de los ciudadanos (regular, autorizar, cerrar o desalojar locales, suspender espectáculos, disolver reuniones o manifestaciones, restringir o limitar temporalmente la circulación de personas y bienes, identificar personas, comprobar documentos, entrar en el domicilio y registrarlo, cachear,…). Además naturalmente del ejercicio en su caso de la coacción o fuerza física para la ejecución de sus propios actos y del ejercicio de la potestad sancionadora para reprimir las infracciones administrativas tipificadas como tales. Esta relevante incidencia de la actividad de seguridad pública en la esfera jurídica de los ciudadanos y, singularmente, sobre sus libertades y derechos fundamentales (libertad y seguridad personales, comunicación, intimidad, inviolabilidad del domicilio, reunión y manifestación, circulación,…) determina que la actuación Seguridad ciudadana y orden público 125 policial, además de ajustarse a un preciso orden de principios (que detalla el art. 5 LOFCS, y resumidos en último término en el principio de proporcionalidad), ha de descansar siempre en una interpretación estricta de la correspondiente potestad legal y favorable, por contra, a la mayor efectividad de la libertad o derecho fundamental en cada caso comprometido. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que [como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8] para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Esta idea está perfectamente resumida en la STC 55/1990, de 28 de marzo, cuando advierte que el art. 104.1 CE refleja un necesario y no siempre fácil equilibrio en relación con la actuación de las fuerzas de la Policía, que son un instrumento necesario para asegurar la libertad y la seguridad de los ciudadanos, pero que, al mismo tiempo, por la posibilidad de uso legítimo de la fuerza y de medidas de coacción supone, en el caso de extralimitaciones, una puesta en peligro de la libertad y seguridad de aquéllos, así como de otros derechos y bienes constitucionales de la persona (vida, integridad física, intimidad, inviolabilidad del domicilio, etc.). Un orden constitucional democrático es incompatible con el uso de métodos represivos ilegítimos y por ello mismo exige una protección adecuada del ciudadano frente al peligro de eventuales extralimitaciones, lo que incluye también la posibilidad de acudir a la vía judicial para reaccionar frente a los excesos y abusos, con trascendencia penal, por parte de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en el uso, en principio legítimo, de la fuerza y de los medios de coacción. Bajo estas premisas, el legislador ha de ponderar, por tanto, los valores constitucionales en juego, de modo que la protección de los medios de actuación de las Fuerzas de Policía no suponga nunca un sacrificio de bienes y derechos constitucionales y del propio respeto del Estado de Derecho, ni una limitación efectiva de la posibilidad de verificar judicialmente los abusos o extralimitaciones, por excepcionales que puedan ser, en que eventualmente incurran los miembros de la Policía en el ejercicio de sus funciones. 126 Miguel Casino Rubio 5.2. Principales potestades de la policía de seguridad pública Siguiendo este planteamiento, las principales potestades de intervención típica de la Policía de seguridad en la esfera jurídica de los ciudadanos según la LOPSC son: 5.2.1. La identificación de personas El art. 20 LOPSC dispone que, en el cumplimiento de su función de protección de la seguridad, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden requerir la identificación de las personas y realizar las oportunas comprobaciones en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento. Esta potestad, que puede ejercerse legítimamente de forma individual o con ocasión de controles generales o razia, toma pie, en el caso de los ciudadanos españoles, en su deber de disponer del correspondiente documento nacional de identidad (art. 9 LOPSC), y en el caso de los ciudadanos extranjeros, en su obligación de disponer igualmente de la correspondiente documentación que acredite su identidad (art. 11 LOPSC). En la jurisprudencia ordinaria y constitucional no faltan precisamente los ejemplos que abordan supuestos de este tipo. Probablemente uno de los más conocidos, sea el caso resuelto finalmente por la STC 13/2001, de 29 de enero, y que ha sido muchas veces glosada por la doctrina científica (por todos, POMED SÁNCHEZ y VELASCO CABALLERO). En esa ocasión el Tribunal Constitucional rechazó la tacha de discriminación racial denunciada y avaló la legitimidad del requerimiento de identificación dirigido a una ciudadana española de color realizado en la estación ferroviaria de Valladolid. Luego de notar que los requerimientos policiales de identificación efectuados a fin de controlar el cumplimiento de la legislación de extranjería encuentran cobertura normativa, además de en la Legislación de extranjería, en los arts. 11 y 20.1 LOPSC que ya conocemos, el Tribunal Constitucional declaró que, “cuando los controles policiales sirven a tal finalidad [control de extranjería], determinadas características físicas o étnicas pueden ser tomadas en consideración en ellos como razonablemente indiciarias del origen no nacional de la persona que las reúne”. Como quiera que entonces la actuación policial se produjo en un lugar de tránsito de viajeros, una estación de ferrocarril, en el que, de una parte, no es ilógico pensar que exista mayor probabilidad que en otros lugares de que las personas a las que selectivamente se solicita la identificación puedan ser extranjeras, y, de otro, las incomodidades que todo requerimiento de identificación genera son menores, así como razonablemente asumibles como cargas inherentes a la vida social, la Sentencia concluye que el requerimiento cuestionado fue razonable y proporcionado. Seguridad ciudadana y orden público 127 En todo caso, el Tribunal se cuidó también de afirmar que “la variedad de circunstancias de esta índole (lugares de tránsito de viajeros, de hospedaje, zonas con especial incidencia de la inmigración, etc.) determina que su valoración sea eminentemente casuística. A lo anterior ha de añadirse que, aun contando con cobertura legal y ejercitándose el requerimiento para el cumplimiento del fin previsto normativamente, el ejercicio de las facultades de identificación ha de llevarse a cabo de forma proporcionada, respetuosa, cortés y, en definitiva, del modo que menos incidencia genere en la esfera del individuo”. La Ley autoriza asimismo (art. 20.2 LOPSC) a requerir a quien no ha podido ser identificado in situ, para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales más próximas y que cuenten con medios adecuados para permitir la identificación y por el tiempo imprescindible. En todo caso, esta potestad está sujeta a estrictos presupuestos y tiene también muy concretado su ámbito, conforme muy bien se encargó de precisar la STC 341/1993, de 18 de noviembre. En esa ocasión el Tribunal Constitucional declaró que el requerimiento considerado y, en su virtud, el acompañamiento del requerido hasta las dependencias policiales supone una situación que supone que va más allá de una mera inmovilización de la persona y, por tanto, ha de ser considerada una medida de privación de libertad (art. 17.1 CE). Esta última conclusión, que profundiza en la idea de que “ni se agota en la modalidad de prisión los supuestos de restricción o privación de libertad (…), ni sólo la comisión de un hecho delictivo es título para restringir la libertad” (STC 178/1985, de 19 de diciembre), en todo caso habla bien a las claras del rigor que ha de guiar el ejercicio de esta potestad, conforme el Tribunal también se encargó muy bien de precisar entonces. De un lado, para subrayar que la falta de identificación, si presupuesto necesario, no es sin embargo por si sola suficiente para justificar el requerimiento que ahora consideramos. Es preciso, además, que existan motivos que razonable y fundadamente permitan presumir que la persona o personas afectadas se hallan en disposición de cometer un ilícito penal o hayan cometido ya una infracción administrativa, para reprimirla. Y de otro para notar igualmente que las diligencias de identificación en dependencias policiales no se podrán prolongar más allá del tiempo imprescindible, y deberá ceñirse rigurosamente a lograr la identificación de la persona afectada, de modo que las oportunas diligencias no permiten interrogatorio alguno que vaya más allá de la obtención de los “datos personales” a los que se refiere el art. 9.3 de la LOPSC. La resistencia o negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las comprobaciones o prácticas de identificación puede dar lugar a responsabilidades penales o administrativas [arts. 20. 4 y 26 h) LOPSC]. 128 Miguel Casino Rubio 5.2.2. La restricción y la limitación de la circulación y permanencia en vías o lugares públicos y el cacheo policial La LOPSC habilita a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para “limitar o restringir, por el tiempo imprescindible, la circulación o permanencia en vías o lugares públicos en supuestos de alteración del orden, la seguridad ciudadana o la pacífica convivencia (art. 19.1) y autoriza también a la Policía para que en garantía de la seguridad pública pueda proceder, ya con ocasión de esa misma actuación, ya con motivo de las comprobaciones necesarias para evitar que en las vías, lugares o establecimientos públicos se porten armas o instrumentos peligrosos susceptibles de ser utilizados para acciones ilegales, a su ocupación temporal y preventiva (arts. 18 y 19.1 CE). Como bien se comprende, en estas previsiones legales está implícita la habilitación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que puedan proceder igualmente al denominado “cacheo policial”, esto es, al control superficial y exterior de los efectos personales, y que a su vez presupone lógicamente la parada de la persona afectada. La jurisprudencia, tanto ordinaria como constitucional, ha avalado este tipo de intervención policial por considerar que la diligencia de cacheo supone para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implica violación de sus derechos constitucionales y particularmente del derecho a la intimidad, siempre naturalmente que esta actuación policial esté justificada (lo que vale decir, como es común a todas las actuaciones policiales que ahora consideramos, que exista un riesgo o peligro para la seguridad) y observe escrupulosamente el principio de proporcionalidad (SSTS de 23 de diciembre de 1996 y de 14 de febrero de 2000). Sobre el derecho a la intimidad personal del art. 18.1 CE, que comprende el derecho a la intimidad corporal, el Tribunal Constitucional tiene dicho, en expresión normalizada, que el ámbito de la intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una realidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o el recato de la persona (SSTC 156/2001, de 2 de julio, y 196/2006, de 3 de julio, con cita de otras muchas resoluciones). Y precisado también que “la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones, ante exigencias públicas, pues no es un derecho de carácter absoluto y [sujeto forzosamente a] la reserva de intervención judicial” (STC 37/1989, de 15 de febrero). Seguridad ciudadana y orden público 129 Conste en todo caso que este tipo de intervención policial, caracterizada como se ha advertido, por ser externa y superficial y de carácter preventivo, debe distinguirse del registro personal a que alude el art. 19.2 LOPSC, que es ya una diligencia procedente para el descubrimiento y detención de los partícipes en determinados hechos delictivos y para la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del mismo, y, por tanto, propia ya de la policía judicial y no de la policía administrativa de la seguridad que aquí exclusivamente nos interesa. 5.2.3. La entrada y el registro domiciliarios El art. 21 LOPSC establece que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad solo podrán proceder a la entrada y registro en domicilio en los casos permitidos por la Constitución y en los términos que fijen las leyes. Lo que significa, conforme al art. 18.2 CE, que la entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, sólo puede hacerse si lo autoriza o manda el Juez competente y tal autorización comprende, a su vez, el registro domiciliario. Importa notar, en todo caso, que la entrada y registro domiciliarios es, con carácter general, una actuación policial propia y característica de la policía judicial y, en tal forma, ajena al Derecho administrativo de la seguridad. No obstante, como se ha dejado apuntado, en los supuestos de estado de necesidad y, en particular, en los casos de catástrofes, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad, el art. 21.3 LOPSC habilita la intervención de la Policía administrativa de seguridad y orden públicos con el fin exclusivo de evitar daños inminentes y graves para las personas y cosas (aunque, por las razones antes argumentadas, la naturaleza de esta actuación policial no encaje fácilmente en el concepto de seguridad pública que más arriba se ha expuesto y deba, en todo caso, ser matizada en función de las concretas circunstancias). Al margen de este supuesto excepcional, la actuación de la Policía administrativa de la seguridad sigue su cauce ordinario. Lo que vale para los casos en los que la actuación policial se produce en el cumplimiento de la función de auxilio para la ejecución forzosa de un previo acto administrativo que reclame la entrada en domicilio, y que precisa igualmente, para ser válida, de la previa autorización judicial, bien que ahora otorgada por el Juez de lo contencioso-administrativo (art. 8.6 LJCA). A este propósito, el Tribunal Constitucional ha advertido que en este tipo de casos el control que corresponde hacer al Juez es el de “garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez 130 Miguel Casino Rubio de la legalidad de la entrada en domicilio” (SSTC 76/1992, de 14 de mayo, y 199/1998, de 13 de octubre). De modo congruente, el Tribunal ha subrayado igualmente que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, es preciso que la resolución judicial que autoriza la entrada en el domicilio esté debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. La STC 139/2004, de 13 de septiembre, resume perfectamente la doctrina constitucional cuando advierte que “el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto (SSTC 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3.a; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3; 69/1999, de 26 de abril; 136/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración (STC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho (SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7; 69/1999, de 26 de abril, FJ 4). Por otra parte, importa notar también que según el Tribunal Constitucional, en una doctrina consolidada que arranca al menos de la STC 22/1984, el domicilio constituye un ámbito de privacidad libremente elegido por la propia persona e inmune a la injerencia de otras personas o de la autoridad pública. Por esta razón, el contenido del derecho a la inviolabilidad de domicilio es fundamentalmente negativo. Garantiza, sobre todo, la facultad de su titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro (por todas, STC 89/2006, de 27 de marzo). En esa misma jurisprudencia está igualmente dicho que para determinar si un espacio constituye o no domicilio a efectos constitucionales, habida cuenta que el concepto de domicilio no coincide plenamente con el concepto privado Seguridad ciudadana y orden público 131 o jurídico-administrativo, son criterios irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. Lo decisivo es siempre comprobar que el correspondiente espacio constituye un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada, aunque sea de modo eventual (STC 10/2002, de 17 de enero). Aplicando este criterio el Tribunal ha concluido, por ejemplo, que no son domicilio los locales destinados a almacén de mercancías (STC 228/1997, de 16 de diciembre), un bar y un almacén (STC 283/2000, de 27 de noviembre), unas oficinas de una empresa (ATC 171/1989, de 3 de abril), o, en fin, los locales abiertos al público o de negocios (ATC 58/1992, de 2 de marzo). Como tampoco lo son, bien que por razones parcialmente distintas, las celdas de los presos (STC 89/2006, de 27 de marzo). En cambio, sí constituyen domicilio, entre otros, una vivienda aunque en el momento del registro no esté habitada (STC 94/1999), los garajes y trasteros anexos a una vivienda (STC 171/1999), la habitación de un hotel (STC 10/2002, de 17 de enero) o, en fin, las habitaciones de una residencia familiar (STC 189/2004). 5.2.4. La videovigilancia en lugares públicos Como antes se ha advertido, no solo la LOPSC habilita potestades a la Policía administrativa de la seguridad para intervenir en la esfera jurídica de los particulares. Otras Leyes lo hacen igualmente. Señaladamente es el caso de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, que regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, abiertos o cerrados (LOV). La Ley, que toma pie en la conveniencia, probada por la práctica policial, de incorporar medios cada vez más sofisticados que sirvan para incrementar el nivel de protección de los bienes y libertades de las personas, autoriza a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos, abiertos o cerrados, y su posterior tratamiento, a fin de contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pública (art. 1). La instalación de cámaras, sean móviles o fijas, así como su utilización está sujeta a un riguroso procedimiento de autorización y control que detallan los arts. 3 y siguientes de la LOV, bajo la estricta mirada del principio de proporcionalidad (arts. 3 y 6). Conforme al art. 4, los criterios a tener en cuenta para otorgar la oportuna autorización, que es competencia del Delegado del Gobierno, previo in- 132 Miguel Casino Rubio forme de una Comisión presidida por el presidente del TSJ de la Comunidad, son: asegurar la protección de los edificios e instalaciones públicas y de sus accesos; salvaguardar las instalaciones útiles para la defensa nacional; constatar infracciones a la seguridad ciudadana, y prevenir la causación de daños a las personas y bienes. La resolución deberá ser motivada y referida en cada caso al lugar público concreto que ha de ser objeto de observación por las videocámaras. Dicha resolución contendrá también todas las limitaciones o condiciones de uso necesarias, en particular la prohibición de tomar sonidos, excepto cuando concurra un riesgo concreto y preciso, así como las referentes a la cualificación de las personas encargadas de la explotación del sistema de tratamiento de imágenes y sonidos y las medidas a adoptar para garantizar el respeto de las disposiciones legales vigentes. Asimismo deberá precisar genéricamente el ámbito físico susceptible de ser grabado, el tipo de cámara, sus especificaciones técnicas y la duración de la autorización, que tendrá una vigencia máxima de un año, a cuyo término habrá de solicitarse su renovación (art. 3.4). La LOV establece también reglas muy precisas sobre el posterior tratamiento de las imágenes y sonidos obtenidos, que se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, y su conservación (arts. 7 y 8). Y se preocupa, en fin, del régimen de garantías de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos que habrá de respetarse ineludiblemente en las sucesivas fases de autorización, grabación y uso de las imágenes y sonidos obtenidos conjuntamente por las videocámaras, y que comprende los derechos de información, acceso y cancelación (art. 9). 6. LA DENOMINADA SEGURIDAD PRIVADA Hoy es una realidad de bulto que junto a la seguridad y el orden público existe también una seguridad denominada privada, cuya existencia sencillamente no puede ser negada y que, de hecho, es previsible siga todavía creciendo al calor de la creciente preocupación ciudadana por la [in]seguridad. Esta afirmación de la “seguridad privada” se ha producido sin embargo (y continúa haciéndolo hoy), sin responder a ninguna pauta legal mínimamente segura y, por tanto, sin límites precisos. Aunque ciertamente una parte importante de las normas que estableció la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada (LSP), y que luego completó el Reglamento de 1994 (RSP), constituyeron entonces rigurosamente una novedad que mejoró también en muchos casos el déficit de control e intervención administrativas sobre el sector, se echa en falta todavía una mayor reflexión doctrinal y jurisprudencial sobre el verdadero fundamento constitucional y la naturaleza jurídica de la seguridad privada y sus relaciones con la seguridad pública. Seguridad ciudadana y orden público 133 6.1. Seguridad pública versus seguridad privada Precisamente al compás de este déficit (del que participa el propio Tribunal Constitucional; véase la STC 154/2005, de 9 de junio) y de la definición legal que concibe a la seguridad privada como una actividad complementaria y subordinada respecto a la de seguridad pública (art. 1 LSP), progresivamente se ha abierto paso la idea de que los servicios privados de vigilancia y seguridad de personas y bienes son por naturaleza algo distinto a la “seguridad pública”. Según lo probaría el que orgánicamente las empresas y el personal de seguridad privada no formen parte de la Administración pública, y, funcionalmente, el que en el desarrollo de sus actividades no ejerzan poder público, conforme de hecho, por lo demás, ha sancionado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que en expresión normalizada ha advertido repetidamente, en efecto, que “las empresas y el personal de seguridad no participan directa y específicamente en el ejercicio del poder público” (SSTJUE de 29 de octubre de 1998, de 9 de marzo de 2000 y de 31 de mayo de 2001). Y también, desde otra perspectiva, el que la seguridad privada sirva directa y principalmente a la satisfacción de los intereses particulares de quienes contratan sus servicios, y sólo simultánea, pero mediatamente, al mantenimiento de la seguridad ciudadana. En definitiva, como también suele afirmarse, la seguridad privada es una actividad “con entidad propia” o “cosa algo distinta” que, por lo mismo, no puede confundirse simplemente con la que es característica de la seguridad pública. Semejante concepción no es constitucionalmente correcta sin embargo. Es cierto que las empresas y el personal de seguridad no forman parte de la Administración pública; como también lo es que no ejercen por principio poder público. Pero que esto sea efectivamente así no permite concluir sin más que la “seguridad privada” sea una actividad con entidad propia o independiente ni, menos aún, una actividad económica que los sujetos privados puedan ejercer legítimamente al amparo de la libertad constitucional de empresa (art. 38 CE), con sólo observar los requisitos establecidos por el Legislador. Por lo pronto importa notar ya que el hecho de que el personal de seguridad no participe del ejercicio de poder público (imperium) no significa, en efecto, que existan actividades de seguridad (cabalmente las de vigilancia y seguridad de personas y bienes mediante técnicas que no implican el ejercicio de autoridad), por naturaleza distintas a las de seguridad pública. Prueba simplemente que, conforme al orden constitucional, todas las actividades que sean necesarias para garantizar la seguridad ciudadana y que requieran el ejercicio de autoridad están reservadas al poder público administrativo, concretamente a la policía de seguridad. En consecuencia, no cabe aquí hacer de la necesidad virtud, convirtiendo esa reserva a favor de la policía administrativa de seguridad en la causa del pretendido reconocimiento en favor de los sujetos privados de un ámbito de 134 Miguel Casino Rubio actuación que pueda manifestarse desde la perspectiva económica como derecho a ejercer la actividad privada de seguridad. Ni siquiera con fundamento en el derecho a la autodefensa que supuestamente proporcionarían los derechos constitucionales a la libertad y seguridad individuales y a la propiedad privada (arts. 17 y 33 CE), toda vez que, conforme se desprende de la doctrina el Tribunal Constitucional, los citados derechos fundamentales no comprenden el derecho a la autotutela o autoprotección privadas de la persona (STC 325/1994) ni, con mayor razón aún, de sus bienes. Lo que naturalmente no significa admitir la interdicción absoluta del ciudadano para la defensa de la persona y bienes propios o ajenos, incluso mediante el uso legítimo de la fuerza. La defensa privada frente a las agresiones a personas y bienes es ciertamente posible, habida cuenta que la renuncia de todos al uso de la violencia en favor del monopolio estatal de la fuerza, y que desde Hobbes es presupuesto elemental de la paz social (art. 10.1 CE), no comprende, dada la imposibilidad de la presencia oportuna del Estado para prevenir todos los riesgos para la seguridad y el orden públicos e, incluso ya antes, para identificarlos acabadamente, la renuncia a la autodefensa bajo cualquier condición. Pero esta facultad es excepcional y está rigurosamente limitada a los supuestos que conforme al Código Penal excluyen la responsabilidad criminal y, más concretamente, a los supuestos de actuación en legítima defensa, bajo el estado de necesidad o en cumplimiento legítimo de un derecho, oficio o cargo (apartados 4.º, 5.º y 7.º respectivamente del art. 20 CP). Es preciso también observar, de otra parte, que la llamada “seguridad privada” no es, contrariamente a lo que asimismo acostumbra a opinarse, una actividad que sirva directa y principalmente a la satisfacción de los intereses particulares de quienes contratan sus servicios, y sólo simultánea, pero mediatamente, al mantenimiento de la seguridad ciudadana. Sencilla pero concluyentemente porque la defensa frente a los peligros que amenazan la seguridad de personas y bienes es siempre por definición un asunto público, que compromete la paz social y el orden general que incumbe mantener y garantizar al poder público. El bien amenazado es siempre la seguridad pública, por más que ciertamente los peligros que son relevantes para la misma amenacen o, en su caso, se concreten finalmente sobre las personas o sus bienes y derechos. Por su conexión, es posible aquí el paralelismo con los ilícitos penales. Al igual que no hay delitos privados (sin perjuicio de que, por razones de política criminal, determinados delitos sólo sean perseguibles a instancia de parte), tampoco hay mutatis mutandis amenazas o agresiones de la seguridad privada. En suma la (mal) llamada seguridad privada es en rigor seguridad pública solo que prestada subjetivamente por particulares. Todas estas consideraciones fuerzan a ver que efectivamente en nuestro sistema constitucional sólo existe en rigor un tipo de seguridad, justamente la de- Seguridad ciudadana y orden público 135 nominada por la Constitución “ciudadana” o “pública”, que es una función exclusiva y genuinamente estatal y, por lo tanto, de exclusiva responsabilidad del Estado, como lo son también, por ejemplo, la defensa del territorio, la justicia o la representación diplomática. Con razón la propia LSP comienza notando en su exposición de motivos que la seguridad “se ejerce en régimen de monopolio por el poder público”. Esta conclusión, sin embargo, no niega por sí sola la posibilidad de que los privados participen en la seguridad. Pues, como quiera que sólo ha impuesto la reserva en favor de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de aquellas actividades que en garantía de la seguridad ciudadana requieran el ejercicio de autoridad o imperium (lo que vale siempre para los supuestos de actividades policiales de carácter jurídico y, por tanto, con directa repercusión en la esfera jurídica de los ciudadanos), el Legislador dispone ciertamente de un margen para, en virtud de la competencia que le reconoce el art. 149.1.29ª CE, abrir a la iniciativa privada la realización de ciertas actividades de seguridad pública, cabalmente las que por su carácter material, real o técnico no supongan ejercicio de poder público (vigilar, patrullar, captar, recibir y tratar datos, custodiar bienes, retirar obstáculos…). Esto es precisamente lo que ha hecho la citada Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, con arreglo a las siguientes prescripciones. 6.2. Los sujetos de la actividad de seguridad privada De conformidad con el art. 1.2 LSP únicamente pueden realizar actividades de seguridad privada y prestar servicios de vigilancia y seguridad de personas y bienes las empresas de seguridad y el personal de seguridad privada, que estará integrado por los vigilantes de seguridad, los vigilantes de explosivos, los jefes de seguridad, los directores de seguridad, los escoltas privados, los guardas particulares del campo, los guardas de caza, los guardapescas marítimos y los detectives privados. Tanto las empresas, que como el personal de seguridad privada, en sus distintas modalidades profesionales, están sujetos a un preciso régimen de intervención administrativa, confiado en lo fundamental a las autoridades y órganos del Ministerio del Interior (STC 154/2005, de 9 de junio de 2005), a quien en consecuencia corresponde otorgar con carácter de autorización administrativa la oportuna y preceptiva habilitación (otorgada en expediente instruido a instancia de interesado y una vez comprobado el cumplimiento de los requisitos generales y específicos exigidos en función de cada modalidad profesional), el seguimiento y control de la correspondiente actividad de seguridad y el ejercicio de la potestad sancionadora por las infracciones a lo dispuesto en la LSP. La pérdida sobrevenida de cualquiera de los requisitos determina la cancelación de la correspondiente 136 Miguel Casino Rubio autorización y, en su caso, inscripción, acordada en resolución motivada con audiencia del interesado. 6.3. Las actividades de seguridad privada 6.3.1. Las empresas de seguridad Las empresas de seguridad que, una vez autorizadas, habrán de inscribirse en el Registro de Empresas de Seguridad del Ministerio del Interior, únicamente podrán prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades: vigilancia y protección de bienes, establecimientos, espectáculos, certámenes o convenciones; protección de personas determinadas, previa la autorización correspondiente; depósito, custodia, recuento y clasificación de monedas y billetes, títulos-valores y demás objetos que, por su valor económico y expectativas que generen, o por su peligrosidad, puedan requerir protección especial, sin perjuicio de las actividades propias de las entidades financieras; transporte y distribución de los objetos a que se refiere el apartado anterior a través de los distintos medios, realizándolos, en su caso, mediante vehículos cuyas características serán determinadas por el Ministerio del Interior, de forma que no puedan confundirse con los de las Fuerzas Armadas ni con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; instalación y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad; explotación de centrales para la recepción, verificación y transmisión de las señales de alarmas y su comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como prestación de servicios de respuesta cuya realización no sea de la competencia de dichas Fuerzas y Cuerpos, y planificación y asesoramiento de las actividades de seguridad contempladas en esta Ley (art. 5 LSP). Las empresas de seguridad deberán consignar por escrito, con arreglo a modelo oficial, todos los contratos de prestación de los distintos servicios de seguridad y comunicarlos al Ministerio del Interior con antelación a la iniciación de tales servicios (art. 6 LSP). 6.3.2. Los Vigilantes de seguridad Los vigilantes de seguridad, que deberán estar forzosamente integrados en alguna empresa de seguridad, pueden desempeñar las siguientes funciones: ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos; efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener la documentación personal; evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección; poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a Seguridad ciudadana y orden público 137 los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos; efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos, y llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 11 LSP). Todas estas funciones deberán cumplirlas vistiendo el uniforme y ostentando el distintivo del cargo que sean preceptivos, aprobados por el Ministerio del Interior y que no podrán confundirse con los de las Fuerzas Armadas ni con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 12 LSP), y en el interior de los edificios o de las propiedades de cuya vigilancia estuvieran encargados, sin que tales funciones se puedan desarrollar en las vías públicas ni en aquellas que, no teniendo tal condición, sean de uso común, salvo como es lógico la función de protección del transporte de dinero, valores, bienes u objetos y, por razón del lugar, los polígonos industriales y urbanizaciones aisladas (art. 13 LSP). Sólo en determinados casos y señaladamente en los de protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos, los de vigilancia y protección de fábricas y depósitos o transporte de armas y explosivos, de industrias o establecimientos peligrosos que se encuentren en despoblado, los vigilantes de seguridad podrán, previo el otorgamiento de la correspondiente licencia, desarrollar sus funciones portando armas de fuego (art. 14 LSP). 6.3.3. Los Jefes de seguridad Son vigilantes de seguridad designados como tales y, en tal condición, responsables del funcionamiento de los vigilantes y de los sistemas de seguridad, así como de la organización y ejecución de los servicios y de la observancia de la normativa aplicable en aquellas empresas de seguridad que reglamentariamente deban contar con dicho cargo en atención al número de vigilantes de seguridad, la complejidad organizativa o técnica, u otras circunstancias (art. 16 LSP). 6.3.4. Los Escoltas privados Participan del régimen jurídico propio de los vigilantes de seguridad de los que únicamente se distinguen por razón de la función que prestan con carácter exclusivo y excluyente: acompañamiento, defensa y protección de personas determinadas, que no tengan la condición de autoridades públicas, impidiendo que sean objeto de agresiones o actos delictivos (art. 17 LSP). 138 Miguel Casino Rubio 6.3.5. Los Guardas particulares de campo Bajo el mismo régimen de los vigilantes de seguridad, bien que con las especialidades que previene el art. 18 LSP, los guardas particulares de campo ejercen las funciones de vigilancia y protección de propiedad rural. 6.3.6. Los Detectives privados Los detectives privados, a solicitud de personas físicas o jurídicas, se encargarán: de obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados; investigar delitos perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los legitimados en el proceso penal, y de la vigilancia en ferias, hoteles, exposiciones o ámbitos análogos. En ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones (art. 19 LSP). 7. EJERCICIO PRÁCTICO Un ciudadano llama a la Policía Local para denunciar, una vez más, que un vecino de su mismo inmueble se dedica voluntariamente a activar de madrugada y cada noche una potente sirena de alarma que tiene instalada en el interior de su domicilio con el único propósito de incomodar al resto de los vecinos, con quienes desde hace tiempo mantiene una disputa por la utilización privativa de una terraza. Dos agentes de la Policía Local acuden al domicilio del denunciado y, ante la insistencia del resto de vecinos, proceden a retirar físicamente el aparato de alarma, que ocupan. Cuestiones: 1. ¿El supuesto descrito da cuenta de un verdadero asunto de seguridad pública? 2. ¿La intervención policial considerada es competencia de la Policía local? 3. ¿Antes de proceder a la retirada de la sirena debió el Ayuntamiento haber dictado un acto previo ordenándolo? En su defecto, ¿cuál es, caso de existir, la norma de habilitación? 4. ¿La Policía debió solicitar autorización judicial para penetrar en el domicilio? 8. BIBLIOGRAFÍA VV. AA., Seguridad pública y privada: el nuevo modelo de protección de la ciudadanía, Revista Catalana de Seguretat Pública, nº 17, diciembre 2006. VV. AA. (coord. J. BARCELONA LLOP), Régimen de la Policía local en el Derecho estatal y autonómico, Barcelona, 2003. AGUADO I CUDOLÁ, V., Derecho de la seguridad publica y privada, Navarra, 2007. Seguridad ciudadana y orden público 139 ARZOZ SANTISTEBAN, X., Videovigilancia, seguridad ciudadana y derechos fundamentales, Madrid, 2010. BARCELONA LLOP, J., Policía y Constitución, Madrid, 1997. CASINO RUBIO, M., “Actividad policial y seguridad pública”, en Justicia Administrativa, nº 15, 2002. “La denominada seguridad privada, ¿es realmente privada?”, en Revista Catalana de Seguretat Pública, nº 17, 2006. GARCÍA MORILLO, J., El derecho a la libertad personal, Valencia, 1995. IZQUIERDO CARRASCO, M., La seguridad privada: régimen jurídico-administrativo, Valladolid, 2004. MARTÍN-RETORTILLO, L., Bajo el signo de la Constitución, Madrid, 1983. PAREJO ALFONSO, L., Seguridad pública y policía administrativa de seguridad. Problemas de siempre y de ahora para el deslinde, la decantación y la eficacia de una responsabilidad nuclear del Estado administrativo, Valencia, 2008. POMED SÁNCHEZ, L. y F. VELASCO CABALLERO, “Inmigración y policía administrativa de seguridad”, en Anuario de la Universidad Autónoma de Madrid, 2003. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M.ª, “Una cuestión de principios. La Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 15 de febrero de 2006, sobre la Ley de Seguridad Aérea, que autoriza a derribar el avión secuestrado para cometer un atentado terrorista”, REDC, nº 77, mayo-agosto 2006. SILVA SÁNCHEZ, J. M.ª, La expansión del derecho penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999. Lección 4 La protección del medio ambiente Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL ESPAÑOL. 2. EL DERECHO EUROPEO. 2.1. Surgimiento y consolidación de la competencia de la Unión Europea en la materia. 2.2. Bases jurídicas iniciales de la política comunitaria. 2.3. Incorporación del medio ambiente al derecho originario: objetivos y principios de la actividad de la Unión Europea en el ámbito de la protección ambiental. 2.4. El Derecho ambiental de la Unión Europea vigente. 2.4.1. Derecho originario. 2.4.2. Derecho derivado. 2.5. La vigilancia y el control de la Unión Europea en materia ambiental. 2.5.1. Introducción. 2.5.2. Extensión de la supervisión comunitaria. 3. EL MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. 3.1. El orden constitucional sustantivo. 3.1.1. Economía y medio ambiente. 3.1.2. El sistema del orden ambiental. 3.2. El orden constitucional organizativo: la distribución de competencias. 4. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. 5. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 5.1. La Administración General del Estado. 5.2. Las Administraciones de las Comunidades Autónomas. 6. LAS TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA AMBIENTAL: CUADRO GENERAL. 6.1. La regulación, la programación y la planificación. 6.2. Las declaraciones administrativas, las clasificaciones, los inventarios, las catalogaciones y los registros. 6.3. Las prohibiciones directas de actividades. 6.4. Las autorizaciones. 6.4.1. Notificaciones, comunicaciones o declaraciones responsables. 6.4.2. Autorizaciones clásicas o típicas. 6.5. Órdenes, mandatos, y obligaciones positivas. 6.6. Ejercicio de la potestad sancionadora administrativa. 6.7. Otras técnicas. 7. LAS TÉCNICAS AMBIENTALES MÁS ESPECÍFICAS. 7.1. La evaluación del impacto ambiental. 7.1.1. Introducción: el marco legal. 7.1.2. Régimen jurídico básico de la evaluación. 7.2. La prevención y el control integrados de la contaminación. 7.2.1. Introducción: concepto y marco legal de esta técnica. 7.2.2. La autorización ambiental integrada, pieza central del sistema. 8. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN, LA PARTICIPACIÓN PÚBLICA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA EN ASUNTOS AMBIENTALES. 8.1. Consideraciones generales. 8.2. El acceso a la información ambiental. 8.2.1. Introducción. 8.2.2. Régimen jurídico del acceso a la información ambiental. 8.2.2.1. Personas titulares del derecho de acceso y objeto de éste. 8.2.2.2. Autoridades obligadas a suministrar la información y modo de suministro. 8.2.2.3. Causas de denegación del suministro de la información. 8.2.2.4. Resolución sobre las solicitudes. 8.3. La participación pública en la toma de decisiones. 8.4. El acceso a la justicia en asuntos ambientales. 9. LAS TÉCNICAS DE FOMENTO: AYUDAS E INCENTIVOS CON FINALIDAD AMBIENTAL. 9.1. Las ayudas: el Instrumento Financiero para el Medio Ambiente (LIFE). 9.2. El sistema comunitario de gestión y auditoría ambientales. 9.3. El sistema europeo de etiqueta ecológica. 10. EJERCICIO PRÁCTICO. 11. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En la presente Lección se ofrece un estudio detallado de la protección del medio ambiente como una de las políticas fundamentales tanto dentro de la Unión Europea como en el ámbito internacional. Luego de la evolución de la idea de protección del medio ambiente, se explica la organización y las técnicas principales establecidas en este orden. 142 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina El objetivo fundamental aquí perseguido es la adquisición de un conocimiento general y sistematizado de las principales técnicas de este importante sector de referencia del Derecho administrativo, poderosamente influido por el Derecho de la UE y del internacional. 1. INTRODUCCIÓN: LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL ESPAÑOL Desde una perspectiva atenida al mundo de la organización y de la legislación administrativas, el surgimiento de la preocupación por el medio ambiente tiene lugar en España a comienzos de la década de los años setenta del pasado siglo, es decir, no se produce mucho más tarde que en la generalidad de los países europeos occidentales. Sin embargo, la emergencia y ulterior evolución de la cuestión ambiental tienen lugar en términos específicos, que, cuando menos, explican la situación actual, no totalmente satisfactoria desde el punto de vista de las realizaciones y de los criterios de los países europeos más avanzados en la materia. Hecha esta aclaración previa, puede decirse que en la evolución de la política ambiental en España, tal como se ha plasmado en la legislación y organización administrativas, pueden distinguirse las siguientes tres etapas o fases: 1ª. El comienzo de la etapa que cabe conceptuar como inicial puede hacerse coincidir con la preparación y celebración, en junio de 1972, de la Conferencia de Estocolmo y abarca la década de los años setenta del S. XX. Se caracteriza por varias notas distintivas. En primer lugar, se concentra en la protección de la naturaleza, lo que dio lugar tanto a la creación de una organización administrativa específica (el hoy extinto Instituto Nacional para la Conservación de la Naturaleza — ICONA— creado por Decreto-Ley de 28 de octubre de 1971), como a la promulgación de una normativa propia: la Ley 15/1975, de 2 de mayo, de Espacios Naturales Protegidos. Hay que señalar que la política de preservación de espacios tenía ya tradición en España, pues se había desarrollado y gestionado hasta entonces por el Ministerio competente en materia de educación sobre la base de la vieja legislación de protección del patrimonio histórico y artístico, fundamentalmente la Ley de 13 de mayo de 1933. En segundo lugar, se incorpora ya una todavía vaga perspectiva ambiental tanto a la organización administrativa central (creación en 1972 de la Comisión Delegada del Gobierno para el Medio Ambiente, CIMA), como a la legislación sectorial pertinente: Ley (hoy derogada) de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 (en especial su artículo 3), Ley de Minas (aún vigente) de 21 de julio de 1973 (vid. su art. 81, entre otros) y La protección del medio ambiente 143 Ley de Investigación y Explotación de Hidrocarburos de 27 de junio de 1974 (en especial su artículo 39.2). Y en tercer y último lugar, se promulgan las primeras normas estrictamente medioambientales: La Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de Protección del Ambiente Atmosférico, la Ley de Residuos Sólidos Urbanos de 1975 y la Ley de Sanciones a la Contaminación Marina desde Buques y Aeronaves de 1977. 2ª. La etapa subsiguiente en la evolución de nuestro Derecho y política ambientales puede denominarse de consagración del valor medioambiental como bien jurídico merecedor de protección al más alto nivel. Esta etapa se abre con la proclamación del derecho al disfrute del medio ambiente y el deber de conservarlo por el artículo 45 de la Constitución de 1978, siguiendo el precedente de las Constituciones griega (1975) y portuguesa (1976). Derecho-deber éste, que va a presidir e informar la legislación de carácter ambiental y que desencadena algunas iniciativas en el sentido de la promulgación de un texto legal general en la materia, que no llega finalmente a ver la luz. 3ª. La por ahora última etapa, en la que nos encontramos actualmente y que bien podría conceptuarse como de equiparación con el estándar ambiental europeo, tiene sus inicios en la firma del Tratado de Adhesión a las Comunidades Europeas el 12 de junio de 1985, que entró en vigor el 1 de enero de 1986 y que dio lugar a un considerable esfuerzo legislativo y, por consiguiente, a un rápido desarrollo de la normativa medioambiental, que continúa en nuestro días. Es precisamente esta característica estructural de nuestro Derecho ambiental la que nos obliga a prestar la debida atención al de la Unión Europea. 2. EL DERECHO EUROPEO 2.1. Surgimiento y consolidación de la competencia de la Unión Europea en la materia Constituye ya un tópico el carácter esencialmente abierto del proceso de integración supranacional europeo, cuyo último significativo hito es, por ahora, el Tratado de Lisboa, que entró en vigor el día 1 de diciembre de 2009. Se explica, así, que los Tratados constitutivos de las Comunidades y, en especial, el de la Comunidad Económica Europea (Tratado de Roma de 1957; TCEE), pusieran el énfasis no tanto en la precisión de las materias-títulos competenciales como en la determinación (amplia) de los objetivos y los fines últimos de estas organizacio- 144 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina nes supranacionales. En sus versiones iniciales, los Tratados constitutivos de las antiguas tres Comunidades Europeas no hacían ninguna alusión a la protección del medio ambiente. No obstante, a lo largo de la década de los años setenta del S. XX se produjo un crecimiento de la conciencia social en este terreno, lo que provocó que las instituciones comunitarias fueran adoptando diferentes tipos de medidas para la protección del entorno. No es sorprendente, pues, que precisamente en 1970 —año declarado de protección de la naturaleza por el Consejo de Europa y en el que se promulga en Estados Unidos la National Environmental Policy Act (NEPA) y se crea por la OCDE un Comité del Medio Ambiente— se plantee desde la Administración comunitaria la necesidad de regular ciertos aspectos ambientales, precisamente para evitar distorsiones de la libre competencia en el mercado, siguiendo poco después la creación de la primera unidad administrativa dedicada a dichos aspectos en el seno de la Comisión Europea. La primera mitad de la década de los años setenta del S. XX fue, en efecto, decisiva en este terreno. En 1972 —año de la Conferencia Mundial de Medio Ambiente convocada por la ONU en Estocolmo— y tras la efectiva elevación por la Comisión al Consejo de la primera Comunicación sobre un programa comunitario de protección del medio ambiente, la cumbre celebrada en París entre los días 19 y 21 de octubre asumió decididamente la protección del medio ambiente como misión propia de la Comunidad Económica Europea. El Consejo de Ministros ampliado celebrado en Bonn a finales de noviembre del mismo año 1972 fijó los principios para la aplicación de dicha toma de posición; principios que no son otros que los de preferencia de la prevención sobre la corrección (expresivo de la filosofía desde la que ha de abordarse la cuestión medioambiental) y de imputación al contaminador de las consecuencias de su daño ambiental (principio denominado “quien contamina, paga”). Todo ello permitió el efectivo arranque de una verdadera política comunitaria en la materia, con la aprobación formal del primer programa de actuación en este terreno, como se verá más adelante. 2.2. Bases jurídicas iniciales de la política comunitaria Durante varias décadas las iniciativas legales comunitarias en el terreno de la protección ambiental carecieron de base jurídica explícita. Es decir, ninguno de los Tratados constitutivos de las tres Comunidades originarias (la CECA, la CEE y la EURATOM) les atribuían competencias expresas en esta materia. Este óbice jurídico se superó mediante el recurso a bases jurídicas indirectas o alternativas, entre las que destacaron dos: a) la de la competencia comunitaria para proceder a la armonización de las legislaciones nacionales de cara a la consecución del mercado interior (inicial artículo 100 del TCEE, hoy, tras numerosos cambios, La protección del medio ambiente 145 artículo 114 TFUE); y b) la cláusula residual atributiva de competencia, recogida en un primer momento en el artículo 235 del TCEE (actual artículo 352 TFUE). Esta cláusula autorizaba, bajo determinadas condiciones, a la adopción de las disposiciones pertinentes, cuando una acción europea resultara necesaria para lograr —en el marco de la consecución del mercado común— uno de los objetivos de la entonces Comunidad Económica Europea, pero su Tratado constitutivo no hubiera previsto los poderes de acción necesarios al respecto. Esta base jurídica fue consagrada como el modus operandi habitual en el terreno ambiental por la cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de 1972, de suerte que, partir de este momento, las normas europeas ambientales, todas las Directivas, van a invocar este precepto, ya con carácter único, ya en compañía del citado artículo 100. Esta definitiva legitimación de la intervención comunitaria implicó la afirmación de ésta en la práctica, sin otros límites que el formal derivado del procedimiento a seguir (exigente de la unanimidad). Por otro lado, la jurisprudencia del TJUE ha respaldado prácticamente siempre la ampliación de la acción comunitaria en el terreno de la protección ambiental, lo cual ha redundado en su consolidación y crecimiento permanente. 2.3. Incorporación del medio ambiente al derecho originario: objetivos y principios de la actividad de la Unión Europea en el ámbito de la protección ambiental El Acta Única Europea de 1986 dotó de una base jurídica explícita a la política y al Derecho comunitario del medio ambiente, mediante la introducción de tres nuevos artículos en el TCEE: el 130R, el 130S y el 130 T (preceptos que han sido renumerados en varias ocasiones al hilo de los diferentes Tratados modificativos, y que en la actualidad son los artículos 191, 192 y 193 TFUE). En realidad, en el momento de la negociación de dicho Tratado la competencia comunitaria ambiental ya se encontraba perfectamente establecida en la práctica, por lo que el Acta Única Europea se limitó a constitucionalizar una realidad jurídica y fáctica previa, dotándola de una base indiscutible y de unos perfiles más concretos. Por lo que se refiere al aspecto competencial, y además de aquellos tres artículos claves, el actual sistema de los Tratados europeos incluye dos preceptos esenciales en los que se recoge la competencia de la UE en materia ambiental: por un lado, el art. 3.3 TUE, según el cual la Unión “…obrará en pro del desarrollo sostenible”, desarrollo basado, entre otros aspectos, “en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”. Por otro lado, el artículo 4.2(e) TFUE, según el cual la UE y los Estados miembros tienen competencia compartida en el ámbito de la protección del medio ambiente. 146 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina Entrando en el estudio material de la actividad de la UE en el terreno ambiental, el actual artículo 191.1 TFUE define sus objetivos específicos, concretándolos en cuatro: a) La conservación, protección y mejora de la calidad del medio ambiente. b) La protección de la salud de las personas. c) La garantía de una utilización prudente y racional de los recursos naturales. Y d) El fomento de medidas internacionales destinadas a hacer frente a los problemas regionales o mundiales del medio ambiente y en particular a luchar contra el cambio climático. La finalidad del precepto es clara: otorgar una amplia cobertura a la acción de la UE. En consecuencia, la finalidad y el efecto del artículo 191 TFUE se cifran en la más amplia legitimación de la acción europea, haciendo innecesaria la apelación a la cláusula del actual artículo 352 TFUE. Si los objetivos son importantes en punto a la legitimación y los límites de la acción de la UE, los principios medioambientales —a los que se refiere el artículo 191.2 TFUE— lo son por lo que hace al contenido mismo de esta última. El precepto consagra cuatro principios: 1. El de cautela. 2. El de acción preventiva. 3. El de corrección, preferentemente en la fuente misma, de las lesiones del medio ambiente. 4. El de quien contamina paga. En su versión original, el antiguo art. 130R.4 TCE también incluía el principio de integración de las exigencias de la protección medioambiental como componente integrante de las restantes políticas, pero ese principio figura hoy inscrito en el art. 11 TFUE. La trascendencia de tales principios es evidente. Así, el de acción preventiva otorga cobertura clara a la acción de la UE antes de la materialización de los correspondientes riesgos ambientales, obviando la posible invocación del principio de subsidiaridad en contra de la misma y en favor de la de los Estados. Aunque su repercusión jurídica concreta sea muy difícil de determinar, lo prueba el establecimiento y desarrollo de técnica tan decisiva como la de evaluación del impacto ambiental (su más fiel traducción operativa por ahora). En todo caso y además, induce por supuesto una interpretación expansiva de la competencia comunitaria. En cuanto al principio de la consideración de la perspectiva ambiental en las restantes políticas (principio de integración) y con independencia de la dificultad obvia de su traducción en reglas operativas y eficaces, es innegable que ha produ- La protección del medio ambiente 147 cido ya profundas transformaciones en la formulación y ejecución de las políticas europeas, al igual que ha sucedido también con paralela exigencia desde la política regional. Y es asimismo importante la influencia que este modelo de incidencia de las políticas horizontales o transversales puede ejercer y de hecho ejerce en el plano estatal o nacional. Por su parte, el principio de quien contamina paga determina que el causante de la contaminación o del deterioro ambiental tiene que hacer frente a las consecuencias de ese deterioro, incluidas las medidas de reparación ambiental (tal y como regula hoy la Directiva 2004/35). Por otro lado, y de acuerdo con la Recomendación 75/436, dicho principio: i) determina el concepto de agente responsable, que comprende todas las personas, físicas y jurídicas, privadas y públicas; y ii) tiene por finalidad evitar que la política ambiental se base en subvenciones o ayudas estatales, mediante la imputación al contaminador de los costes de las medidas de eliminación de la contaminación o de su reducción dentro de los límites fijados por estándares o criterios equivalentes de fijación de objetivos de calidad ambiental. La técnica a utilizar consiste en la imposición del pago de cánones o la exigencia del cumplimiento de límites, debiendo el agente soportar siempre las indemnizaciones procedentes por daños y el coste de las medidas a adoptar para el respeto de dichos límites. Por lo demás, el principio admite excepciones, como las ayudas indirectas provenientes de políticas estructurales. 2.4. El Derecho ambiental de la Unión Europea vigente 2.4.1. Derecho originario Si el Acta Única Europea supuso esencialmente la ampliación de la competencia comunitaria al medio ambiente, los Tratados modificativos posteriores (Maastricht, 1992; Ámsterdam, 1997; Niza, 2000; y, sobre todo, el Tratado de Lisboa, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009), han supuesto la plena incorporación —al máximo nivel jurídico— de la perspectiva y la dimensión medioambientales a la integración europea. Así lo hacen hoy el artículo 3.3 TUE y el artículo 4.2, e) TFUE, arriba reseñados. La consagración de la competencia ambiental al máximo nivel no puede ser, pues, más completa, puesto que pasa a formar parte del elenco de políticas supranacionales necesarias. Y debiendo integrarse las exigencias de la protección ambiental en la definición y en la realización de las restantes políticas y acciones de dicha Unión —en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible— (art. 11 TFUE), es claro que la ambiental se configura como una verdadera política “transversal”, que acaba afectando al resto de políticas sectoriales (agricultura, pesca, transportes, etc.). Esa política ambiental es, además, objeto de regulación más detallada en el título XX TFUE, relativo al medio ambiente. Tal regulación incluye: 148 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina 1º. La afirmación de la competencia propia de la UE, incluida su dimensión internacional (arts. 191.1 y 191.4 TFUE). Es una competencia que, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, responde al tipo de competencia compartida entre la UE y los Estados miembros, según identifica el art. 4.2, e) TFUE. Pero la competencia de la Unión deja margen a los Estados miembros para que introduzcan medidas de mayor protección (es decir, normas internas más exigentes que las aprobadas por la UE), según admite el art. 193 TFUE. También conservan los Estados miembros margen en la acción exterior, puesto que conservan su capacidad de negociación en instituciones internacionales y conclusión de acuerdos internacionales, tal y como determina el art. 191.4, segundo párrafo, TFUE. 2º. La determinación de los objetivos y, simultáneamente, de la extensión de la competencia de la UE, así como de los principios rectores de la política ambiental europea, en los términos que han sido analizados anteriormente. 3º. La sujeción de la formulación de la política ambiental europea a precisos requerimientos y, concretamente, los que resultan de la preceptiva consideración de los datos científicos y técnicos disponibles, las condiciones del medio ambiente en las diversas regiones de la UE, de las ventajas y las cargas que puedan resultar de la acción o de la falta de acción, y el desarrollo económico y social de la UE en su conjunto y el desarrollo equilibrado de sus regiones (art. 191.3 TFUE). 4º. La generalización del procedimiento de decisión denominado “legislativo ordinario” para adoptar normas y medidas ambientales (antiguo procedimiento de codecisión), en la que el Consejo decide por mayoría cualificada como regla general, aunque en algunas materias (como la de los impuestos ecológicos) debe expresarse por unanimidad (art. 192 TFUE). 2.4.2. Derecho derivado La intervención normativa de la UE en el terreno de la protección del medio ambiente se ha traducido ya en una amplia normativa que incluye alrededor de trescientas cincuenta disposiciones legales (fundamentalmente Directivas y una minoría de Reglamentos). Son normas que cubren prácticamente todos los ámbitos materiales del Derecho ambiental y que podríamos clasificar en dos grandes grupos: 1º. Normas de carácter horizontal o transversal: evaluación de impacto ambiental; acceso a la información ambiental; participación en la toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia; responsabilidad por daños al medio ambiente. 2º. Normas de carácter sectorial, como las que versan sobre protección de las aguas y de la atmósfera (incluida la acción contra el cambio climático), la La protección del medio ambiente 149 protección de la flora, de la fauna y de los espacios naturales, la regulación de los organismos modificados genéticamente o de los productos químicos, etc. Evidentemente, es un conjunto normativo que por sus amplias dimensiones no es posible en este lugar no solo estudiar, sino siquiera acotar. Interesa más a nuestro propósito dar cuenta de la acción que la UE despliega en la materia y que se articula en dos planos: i) la formulación y ejecución de programas de acción y ii) la vigilancia y el control sobre la actuación incluso de los Estados miembros en este terreno. Por lo que hace al primer aspecto, la política ambiental de la UE se caracteriza por estar formulada de manera comprensiva y plurianual en unos documentos denominados programas de acción, en el que la UE identifica los problemas ambientales más importantes a nivel europeo, establece una prioridad en la resolución de los mismos y prevé la adopción de una serie de medidas, muchas de ellas de carácter normativo, enderezadas a su solución. Hasta ahora se han formulado seis programas plurianuales: – El primer programa de acción comunitaria, formulado para el período 1973-1977. – El segundo programa, referido al período 1977/1981. – El tercer programa, comprensivo de los años 1982/1986. – El quinto programa (1992-2000) aprobado por resolución del Consejo de 1 de febrero de 1993, que, influido por los trabajos para la celebración de la Conferencia mundial convocada por la ONU en Río de Janeiro, supone un salto cualitativo, expresado en su significativa denominación como “programa comunitario de política y actuación en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible”. – El sexto programa, denominado “Nuestro futuro, nuestra elección”, cubrió el periodo de 2002 a 2012 y fue aprobado por Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de julio de 2002. – Al cierre de la presente edición, la Comisión se encuentra elaborando la propuesta de lo que sería el séptimo programa, que cubriría el periodo 2013-2020. 2.5. La vigilancia y el control de la Unión Europea en materia ambiental 2.5.1. Introducción Con carácter general, la UE no ejecuta ni aplica por sí misma, en el plano administrativo, su propio Derecho, correspondiendo esta tarea a las AAPP de los Estados miembros (en calidad, pues, de AAPP comunitarias indirectas). Esta 150 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina regla rige también en la materia medioambiental conforme a los artículos 4.3 TUE y 192.4 TFUE (que dispone que “…los Estados miembros tendrán a su cargo la financiación y la ejecución de la política en materia de medio ambiente”). Sin embargo, las instituciones europeas se reservan un cierto papel en la ejecución de la legislación ambiental europea por parte de las AAPP nacionales o internas, concretamente el de supervisión de dicha ejecución o aplicación. Aquí, el principal órgano es la Comisión, en su calidad de guardián del Derecho originario y también del derivado, conforme al artículo 17.1 TUE (“…velará por que se apliquen los Tratados y las medidas adoptadas por las instituciones en virtud de éstos”). 2.5.2. Extensión de la supervisión comunitaria 2.5.2.1. Alcance de la tarea de vigilancia La Comisión debe controlar varios extremos: por un lado, la existencia y conformidad de las normas que los Estados miembros adopten para incorporar las Directivas ambientales de la UE, y por otro, que la aplicación de todas las normas europeas (Reglamentos y Directivas, incorporadas o no) se realiza correctamente en la práctica. A este efecto, la Comisión lleva a cabo: – Un control de las normas que los Estados miembros mantengan o dicten en materias que han sido objeto de medidas de armonización comunitarias (art. 114.4 y 5 TFUE). De ahí que los Estados miembros estén obligados a notificar las citadas normas para que la Comisión pueda examinarlas y en algunos casos, pronunciarse sobre su aprobación o rechazo (sólo posible, este último, por apreciación en la norma examinada del carácter de medio de discriminación arbitraria, de restricción encubierta del comercio interestatal interno o de obstáculo para el funcionamiento del comercio interior), entendiéndose producida la aprobación en caso de no resolución dentro del plazo máximo de seis meses (art. 114.6 TFUE). – Un control formal, consistente en la verificación de que las obligaciones contenidas en la normativa de la UE se incorporan a la legislación nacional, respetando las condiciones y los plazos establecidos para ello y, además, que la forma y los medios escogidos garanticen el efecto útil de la citada normativa. – Un control sobre la aplicación efectiva de las normas europeas, en tanto que las AAPP estatales o nacionales deben asegurar que las obligaciones y objetivos establecidos en aquellas disposiciones se cumplen y se aplican en la práctica. La Comisión verifica, por ejemplo, si se respetan efectivamente los límites máximos de emisión e inmisión en el terreno de la contaminación del agua o del aire; los niveles máximos de ruido, la efectiva buena conser- La protección del medio ambiente 151 vación de un espacio natural, etc… Aunque en el caso de los Reglamentos no existe necesidad de instrumento estatal alguno de transposición, no por ello es superflua la tarea de control de su efectiva aplicación. Mientras los dos primeros controles se reducen a un juicio técnico-jurídico, el control de la aplicación práctica efectiva y correcta requiere, por contra, el análisis de situaciones individualizadas y fácticas, lo que suscita el problema de la dificultad de la comprobación de los hechos correspondientes, tal y como se analiza a continuación. 2.5.2.2. Evaluación de la legislación nacional A) Incorporación inexistente o tardía de las Directivas Como es bien sabido, la transposición o incorporación de las Directivas europeas (así como su desarrollo operativo) deben producirse en las condiciones y en los plazos previstos en aquellas. Sin perjuicio de que pueda entenderse que la transposición no es necesaria cuando el sistema jurídico nacional o estatal correspondiente contiene ya los mecanismos suficientes para la efectividad plena de la Directiva (aunque el TJUE admite con carácter muy restrictivo y excepcional esta posibilidad), el hecho de que un Estado miembro no dicte las medidas nacionales o estatales de desarrollo precisas constituye una infracción grave y justifica la intervención de la Comisión al amparo del artículo 258 TFUE, en los términos que se analizan más abajo. En la medida en que la falta de transposición cause daños y perjuicios a terceros, el TJUE ha reconocido el derecho de éstos a exigir del Estado correspondiente la pertinente reparación por vía de la responsabilidad extracontractual (STJ de 19 de noviembre de 1991, asunto 6/90 y 9/90, Francovich). Es difícil prever las consecuencias de esta jurisprudencia porque el Tribunal exige la concurrencia de la realidad y la actualidad del daño, que es difícil de demostrar en casos de degradación del medio ambiente. Por otra parte, no exime de la obligación de transposición causa alguna de fuerza mayor, ni, en particular, los factores de orden político, de política legislativa o de dificultades de orden económico [vid. por todas, la STJ de 11 de junio de 1991-Comisión c. Bélgica, asunto 290/89 (Tol 228803)]. En el caso de España, el Tratado de adhesión de 1985 (artículo 392) determinó que el nuevo Estado miembro se convertiría en destinatario de las Directivas y las Decisiones desde el momento mismo de la efectividad de la adhesión (el día 1 de enero de 1986), excluyendo así cualquier período transitorio al respecto. La adaptación de nuestro ordenamiento ambiental al comunitario requirió, en consecuencia, una profunda transformación del primero, que se prolongó durante varios años. 152 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina B) Juicio de conformidad al Derecho comunitario de las disposiciones nacionales Las disposiciones de los Estados miembros (lo que incluye tanto las dictadas por las instituciones centrales o generales como, en su caso, por los poderes territoriales competentes en la materia: Länder en Alemania o Austria, Régions en Bélgica, CCAA en España, etc.) deben representar un desarrollo adecuado de las europeas, teniendo la Comisión la responsabilidad de asegurar que ello es así. Si bien el artículo 288 TFUE deja a la discreción de los Estados la forma y los medios a emplear, la transposición de las Directivas debe respetar la seguridad jurídica en su incidencia sobre los ciudadanos. Por ello, la Comisión no ha aceptado la suficiencia de meras decisiones administrativas —tales como las comunicaciones o circulares, cuyo contenido puede modificarse por la mera voluntad de la AP sin unas mínimas garantías— para considerar cumplido adecuadamente el deber estatal. El Tribunal de Justicia ha respaldado esta interpretación, entendiendo que las mínimas exigencias de la seguridad jurídica demandan la publicación de las normas nacionales y la definición de los poderes de la AP en su aplicación [STJ de 28 de febrero de 1991, Comisión c. Alemania, asunto 131/88 (Tol 228739)]. Es práctica común en los Estados miembros, para evitar cualquier juicio de inadecuación (por insuficiencia o contradicción) de su labor de trasposición, el dictado de normas que reproducen la comunitaria de forma literal o cuasi literal (por ejemplo, en España, el R.D. 653/2003, de 30 de mayo, sobre la incineración de residuos). Surge así el problema de que la nueva norma interna carece de adecuada inserción en el ordenamiento nacional. C) El control de la aplicación efectiva A diferencia de lo que ocurre en otras políticas sectoriales (como la defensa de la competencia) la UE carece de una organización administrativa ambiental y de un cuerpo propio de inspectores medioambientales. Para que la Comisión pueda tener un conocimiento lo más real posible del grado de aplicación efectiva de la normativa europea, las Directivas ambientales han establecido las técnicas de los planes, programas e informes de gestión. En efecto, muchas de ellas exigen la elaboración y, en su caso, presentación por los Estados miembros de este tipo documentos, en los que se deben incorporar, de forma sistemática, los datos derivados de mediciones, controles e inspecciones realizadas por las autoridades nacionales. La experiencia demuestra que esta técnica ha tenido hasta ahora unos resultados cuanto menos discutibles, dada la pasividad mostrada por algunos Estados miembros a la hora de su elaboración y presentación, y que en España padece además de problemas de descoordinación entre las diferentes AAPP competentes en materia ambiental (la estatal, la autonómica y la local). La Comisión ha reformado, por ello, los criterios para la preparación y la comunicación de los informes, que La protección del medio ambiente 153 han pasado a ser exigidos de manera general y sistemática en la Directiva 91/692/ CEE, de 23 de diciembre, sobre normalización y racionalización de informes en aplicación de determinadas Directivas en materia de medio ambiente. Por otro lado, la ausencia de base legal expresa no ha impedido que en la práctica y de manera excepcional se hayan producido visitas de inspección por funcionarios de la Comisión a instalaciones o zonas en que se tenga conocimiento de la existencia de importantes problemas de contaminación, aunque dichas visitas se realizan con el conocimiento y de conformidad con el estado miembro concernido. 2.5.2.3. Preguntas y peticiones al Parlamento Europeo Dado que la Comisión no dispone de fuentes directas de información sobre la situación real del medio ambiente en los Estados miembros, como se ha visto más arriba, las interpelaciones en el Parlamento y los escritos (peticiones) de personas o asociaciones representan un apoyo verdaderamente útil para el desarrollo de la tarea y la responsabilidad que a aquél órgano central comunitario corresponden. Las posibilidades de desarrollo de esta vía comentada residen sin duda en la creación de Comisiones de encuesta sobre los problemas puntuales, que tengan capacidad para oír tanto a las personas individuales, como a las autoridades responsables. 2.5.2.4. Papel de los ciudadanos y las asociaciones: el sistema de quejas Según los informes anuales de la Comisión sobre la ejecución del Derecho comunitario, las quejas de los ciudadanos (que pueden formularse sin que haga falta motivar o esgrimir una especial legitimación) están en el origen de la mayoría de los procedimientos incoados contra los Estados miembros cuando éstos no cumplen el Derecho ambiental europeo. El sistema de quejas se desarrolló a partir de los años sesenta para el control de la evolución del mercado interior, pero luego se fue generalizando a todos los sectores (habiendo alcanzado una marcada importancia en materia de medio ambiente). El objeto del procedimiento es, en su primera fase, la clarificación de los hechos denunciados, recabándose información tanto del Estado afectado, como también directamente de los particulares. Las AAPP nacionales tienen el deber de facilitar las informaciones que obren en su poder. Las decisiones sobre los procedimientos por incumplimiento corresponden en exclusiva a la Comisión. 2.5.2.5. El recurso de incumplimiento Si la Comisión, a través de alguno de los mecanismos antes descrito, llega al convencimiento de que en algún Estado miembro no se ha incorporado total y 154 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina correctamente una Directiva ambiental, o no se está cumpliendo correctamente en la práctica cualquier disposición europea (por ejemplo, un Reglamento) puede decidir llevar el caso ante el TJUE, a través del recurso de incumplimiento, regulado actualmente en los arts. 258 y ss. TFUE. Es de resaltar que, como consecuencia de una innovación introducida por el Tratado de Maastricht de 1992, la Comisión puede acudir por segunda vez al TJUE si considera que un Estado miembro, previamente condenado por infracción de la normativa ambiental, no ha cumplido la sentencia condenatoria del Tribunal. En ese caso, puede solicitar la imposición de una multa coercitiva (diaria, semestral, anual) o de una cantidad a tanto alzado (art. 260.2 TFUE). Es precisamente en el campo ambiental en el que se han dictado las primeras Sentencias condenatorias de esta guisa, siendo la que abrió el camino la de 4 de julio de 2000 [Comisión c. Grecia (Tol 105631)], por mala aplicación de varias Directivas relativas a la gestión de los residuos. El Tratado de Lisboa ha hecho más incisivo todavía este mecanismo sancionador extraordinario, puesto que, en el caso de que el incumplimiento del Estado miembro consista en no haber comunicado a la Comisión las medidas nacionales de transposición de una Directiva, el ejecutivo europeo puede solicitar del TJUE, directamente en el primer recurso, la imposición de una multa coercitiva o una cantidad a tanto alzado, sin tener que esperar a que se produzca una Sentencia condenatoria previa (art. 260.3 TFUE). El resto de supuestos de incumplimiento sigue rigiéndose por la regla general antes expuesta. 3. EL MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 3.1. El orden constitucional sustantivo 3.1.1. Economía y medio ambiente La parte dogmática de la CE (Capítulo III del Título I; básicamente arts. 45, 46 y 47) proclama una serie de valores o bienes jurídicos directamente referidos a los recursos naturales (entre ellos el territorio o suelo) y, en general, al medio ambiente. El significado y alcance del concreto orden constitucional así definido resultan, en todo caso, de su ubicación sistemática en el conjunto de la CE y, en particular, de su relación dialéctica con el conjunto de preceptos integrantes del orden constitucional económico, es decir, de los artículos 38, 40, 130 y 131 CE. De esta relación, a la que en modo alguno subyace una verdadera antinomia, resulta una relativización o compatibilización entre las exigencias de la protección ambiental y las del desarrollo económico. En palabras del Tribunal Constitucional “… no puede considerarse como objetivo primordial y excluyente la explotación al máximo de los recursos naturales, el aumento de la producción a toda costa, sino que se ha de armonizar la utilización racional de esos recursos con la protección La protección del medio ambiente 155 de la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vida” [STC 64/1982, de 4 de noviembre (Tol 79037)], tratándose, en definitiva, del “…desarrollo sostenible, equilibrado y racional, que no olvida a generaciones futuras, alumbrado en el año 1987 en el llamado informe Bruntland encargado por la Asamblea General de las Naciones Unidas” [STC 102/1995, de 26 de junio (Tol 82841)]. Queda claro, de ese modo, que la relativización y compatibilización entre economía y ambiente se produce progresivamente en términos de penetración del valor “desarrollo” por el ambiental, en la medida en que la potencia creciente de éste lo hace capaz de erigirse en medida, criterio, directriz e, incluso, límite de aquél. Todo ello, como consecuencia de la afirmación progresiva de la conciencia ambiental, ligada al incremento del conocimiento ecológico y a la quiebra de la visión antropocéntrica del mundo. 3.1.2. El sistema del orden ambiental Los valores y bienes proclamados en los artículos 45, 46 y 47 CE suscitan problemas, considerados tanto en si mismos, como en su relación recíproca. La adecuada resolución de éstos requiere un planteamiento sistemático, que opere desde la estructura y economía internas del título I de la CE. La ubicación de los aludidos preceptos en el capítulo III de dicho título revela que se trata de fines de la acción del Estado y principios de su ordenamiento jurídico. Se trata, en todo caso y por virtud de lo dispuesto en el artículo 53.3 CE, de verdaderos principios jurídicos que informan la actuación de todos los poderes públicos. La jurisprudencia contencioso-administrativa ha tenido ya oportunidad de sentar una sólida doctrina sobre la normatividad del artículo 45 CE y la amplitud de la habilitación y, al mismo tiempo, deber de actuación que de él se siguen especialmente para la AP (SsTS de 11 de febrero de 1995 y 26 de octubre de 1995, entre otras muchas). La doctrina del Tribunal Constitucional es clara respecto a la entidad, textura y alcance de los preceptos constitucionales considerados y, en particular, del artículo 45 CE: sin perjuicio desde luego de la importancia del derecho al medio ambiente —puesta de relieve por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para el cual los daños ambientales pueden, en casos de extrema gravedad, llegar a vulnerar el derecho de una persona a su vida personal y familiar [Ss. del TEDH Powell y Rainer c. Reino Unido de 21 de febrero de 1990 (Tol 223282) y López Ostra c. España de 9 de diciembre de 1994 (Tol 120072)]— la norma fundamental establece aquí principios rectores, en modo alguno un derecho fundamental, por lo que los Tribunales deben velar por el respeto al medio ambiente de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que desarrollen aquélla [STC 199/1996, de 3 de diciembre (Tol 83128), que cita otros fallos previos]. 156 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina Los preceptos constitucionales que aquí estamos analizando suscitan un conjunto de cuestiones. En primer lugar, existe una estrecha relación sistemática entre ellos, siendo el artículo 45 (concretamente su número 1) el más general, por lo que todos los restantes pueden y deben considerarse especificaciones o, al menos, reglas que deben interpretarse en el contexto-marco general que proporciona aquél. En el artículo 45.1 CE, en efecto, se establece un verdadero derecho-deber de todos, circunstancia que lo distingue y cualifica (junto con el artículo 47 CE). Dicho precepto proclama el valor del medio ambiente, que otorga contenido al correspondiente principio rector. La noción del medio ambiente es indefinida, amplia, abstracta e indeterminada. Varias son ya las posiciones doctrinales que se han adoptado en torno a su significado y alcance; posiciones, que se articulan en función de su concepción jurídica bien como simple valor-bien realizable por múltiples políticas públicas, bien como fin cuya consecución puede ser organizada a través de precisas técnicas decantadas como sector ordinamental con identidad propia, en correspondencia con la idea mas o menos amplia de su contenido (lo que está ligado a la noción de recursos naturales que luego veremos). Sin entrar aquí en tal debate doctrinal, parece posible afirmar que no hay que confundir medio ambiente con recursos naturales (número 2 del artículo 45 CE). Conforme a la STC 102/1995, de 26 de junio (Tol 82841) los recursos naturales son sólo los elementos del medio ambiente (pero no éste mismo). Y estos elementos son el agua y el aire, elementos básicos que tienen una posición peculiar por vitales y escasos [STC 227/1988, de 29 de noviembre (Tol 80074)]; pero a ellos se añaden también los siguientes: a) La pesca y los minerales [STC 147/1991, de 4 de julio (Tol 80561)]. b) La agricultura de montaña [STC 144/1985, de 25 de abril (Tol 79534)]. c) La flora y la fauna, cuyo soporte físico es el suelo y el subsuelo —todos los cuales pueden ser vistos y regulados desde distintas perspectivas, como la ecológica, o forestal, hidrológica, minera o extractiva, cinegética y urbanística (las cuales, en su dimensión constitucional, dan lugar a diferentes títulos habilitantes en el reparto competencial)—. Y, finalmente: d) El paisaje, que es una noción estética cuyos ingredientes son naturales y culturales, con una referencia visual (el panorama o la vista). El medio ambiente del que se predica este derecho-deber de todos está relacionado en la CE con el desarrollo de la personalidad, por lo que el valor ambiental está directamente conectado con el valor central de todo el orden jurídico-dogmático constitucional (la dignidad de la persona), proclamado en el artículo 10.1 CE. Se ofrece así dicho orden plenamente coherente con los planteamientos más generalizados, como, por ejemplo, el que luce en el principio 1 de la Declaración de Estocolmo, conforme al cual “el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio La protección del medio ambiente 157 de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar…”. Esta circunstancia decisiva, unida a la abstracción con que se proclama en la norma fundamental el valor ambiental, conduce derechamente a la amplitud de éste, puesto que la noción de ambiente es irreductible a toda acotación o sectorialización, comprendiendo cualquier elemento del contexto en el que se desenvuelve la acción humana. La segunda consideración que suscitan los artículos aquí examinados se refiere al número 2 del mismo artículo 45 CE, que establece que “los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales…”. Dicho precepto aparece referido a los recursos naturales, categoría que, sin duda, comprende tanto los renovables, como los que no lo son y, desde un punto de vista jurídico, los que son cosas muebles e inmuebles. La categoría abarca todas las cosas del mundo natural que, desde el punto de vista humano (antropocentrismo), constituyan recursos para la vida individual y social. Dichos recursos han de ser utilizados de modo racional, lo que sin duda plantea la cuestión de su concreto significado. En cualquier caso, la utilización racional debe conseguirse precisamente a través de una acción pública consistente en velar por la protección, defensa, restauración y mejora del medio ambiente. Esto implica la elaboración de políticas públicas y el empleo de técnicas jurídicas destinadas a asegurar el uso racional de los recursos, técnicas entre las que destaca la evaluación, tanto por su universalidad y racionalidad ambiental, como por su funcionalidad preventiva. En tercer lugar, el número 3 del artículo 45 CE comentado establece una clara reserva de Ley en punto a la acción pública sobre los recursos naturales y dispone la entidad incluso penal de las conductas que infrinjan las normas ambientales, lo que da idea de la trascendencia atribuida a los valores-bienes consagrados por la norma constitucional. Por su parte, el artículo 46 CE extiende el mandato de protección (preservación) y mejora al patrimonio (como tal y, por tanto, también de todos y cada uno de los bienes que lo integren) histórico, artístico y cultural, sea cual sea su titularidad y régimen jurídico. Finalmente, el artículo 47 CE dispone el derecho de todos (igual que el número 1 del artículo 45 CE por relación al medio ambiente) a una vivienda digna y adecuada. Para la consecución de este objetivo, la CE prevé la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación como medio o instrumento fundamental. Desde la perspectiva ambiental, la dedicación del suelo para satisfacer el derecho a la vivienda es, por definición y en principio, una utilización racional del recurso natural suelo. La doctrina del Tribunal Constitucional destaca por ello la estrecha interrelación existente entre la ordenación territorial y urbanística y la protección medioambiental; interrelación, que hace difícil el neto deslinde del contenido propio y específico de una y 158 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina otra [vid. STC 28/1997, de 13 de febrero (Tol 9387)] que toma pie en otras sentencias anteriores). Como síntesis de las anteriores consideraciones, puede concluirse que: 1º. Existe un orden constitucional ambiental, del mismo modo que hay un orden constitucional económico, que tiene una estructura interna discernible. 2º. El orden constitucional habilita potestades públicas de intervención desde determinados principios entre los que destacan los de previsión y racionalidad. 3º. La acción de los poderes públicos debe descansar en la ponderación de los complejos intereses concurrentes, sobre la base de los conocimientos científico-técnicos disponibles (siempre relativos y en rápida evolución). 3.2. El orden constitucional organizativo: la distribución de competencias Dada la complejidad del sistema de distribución territorial de competencias (legislativas y ejecutivas) entre el Estado y las CCAA, no es posible abordar aquí, en toda su extensión, el aspecto organizativo del orden constitucional estudiado, tanto más cuanto que en esta concreta materia aquella complejidad es especialmente acusada, dando lugar a un número apreciable de conflictos. Así se desprende de un simple repaso a algunos de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional: – La STC 64/1982, de 4 de noviembre (Tol 79037), establece la competencia legislativa de la CA catalana en materia de medio ambiente y de espacios naturales, dentro del marco de la legislación básica estatal; la STC 69/1982, de 23 de noviembre (Tol 78961) y la 82/1982, de 21 de diciembre (Tol 78972), se pronunciaron en idéntico sentido que la anterior. – La STC 80/1985, de 4 de julio (Tol 79495) afirma la competencia de la CA catalana en materia de sanidad vegetal y, en concreto, la prevención y la lucha contra plagas o enfermedades vegetales. – La STC 170/1989, de 19 de octubre (Tol 61182) confirma la competencia de la CA madrileña para el establecimiento del Parque Natural de la Cuenca Alta del Río Manzanares. – La STC 45/1991, de 25 de febrero (Tol 100375) establece la competencia del Estado para la aprobación de una norma reglamentaria en materia de desarrollo integral de las zonas de agricultura de montaña, con salvaguardia, sin embargo, de su no aplicación a las CCAA de Cataluña, País Vasco y Galicia. La protección del medio ambiente 159 – la STC 208/1991, de 31 de octubre (Tol 81893) confirma la competencia de la CA vasca para la realización de los controles sobre tomas de agua superficiales destinadas a la producción de agua potable. – La STC 329/1993, de 12 de noviembre (Tol 82350) afirma la competencia de la CA catalana para la declaración de “zona de atmósfera contaminada”. – Las SsTC 102/1995, de 26 de junio (Tol 82841), 194/2004, de 10 de noviembre (Tol 508783) y 138/2009, de 15 de junio (Tol 1555637), entre otras, han confirmado las competencias ejecutivas de las CCAA en materia de protección y gestión de espacios naturales. – Las SsTC 30/2011, de 16 de marzo (Tol 2071352) y 32/2011, de 17 de marzo (Tol 2071354), han reafirmado las competencias exclusivas del Estado en materia de cuencas hidrográficas supracomunitarias (en esos casos, la del Guadalquivir y la del Duero) consagradas en el art. 149.1.22 CE y han declarado inconstitucionales y nulas las previsiones de los EA de Andalucía y Castilla y León, respectivamente, que se le oponían. El aspecto más destacado del reparto competencial es que la CE reserva al Estado (art. 149.1.23 CE) la legislación básica sobre protección del medio ambiente… (y) la legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias. Esto es, la regulación de las cuestiones o los extremos fundamentales o esenciales (mediante Ley formal, normas reglamentarias e, incluso y excepcionalmente, actos) sobre protección del medio ambiente (con la muy importante precisión, en este caso, de la posibilidad del establecimiento por las CCAA de normas adicionales de protección), montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias, lo que en tales materias deja libre para que las CCAA asuman en sus respectivos EEAA, las competencias de: a) la legislación de desarrollo (de la básica estatal) y b) la ejecución, así como, en punto concretamente a la protección ambiental, el dictado de normas adicionales a las estatales. Justamente sobre esta base, el TC ha determinado que la normativa básica general que dicte el Estado constituye un mínimo común, que puede alcanzar al establecimiento de características técnicas mínimas y uniformes y que las CCAA pueden no sólo desarrollar, sino también complementar dicha normativa del Estado con soluciones diferenciadas propias, siempre que éstas sean más severas o exigentes [SsTC 149/1991, de 4 de julio (Tol 599544); 102/1995, de 26 de junio (Tol 82841); y 156/1995, de 26 de octubre (Tol 599945); las dos últimas Sentencias corrigen la doctrina sentada en la primera, que había determinado que la obligación de la normativa básica de dejar espacio normativo autonómico era en esta materia menor que en las restantes]. De ahí que haya declarado inconstitucionales normas autonómicas sancionadoras menos severas que las del Estado [SsTC 196/1996, de 28 de noviembre (Tol 83125), y 16/1997, de 30 de enero (Tol 83160)]. 160 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina En cualquier caso, y sobre la base del art. 148.1.9 CE, el TC ha afirmado con carácter general la competencia autonómica en materia de gestión, es decir, de ejecución y aplicación práctica de la legislación ambiental: SsTC 102/1995, de 26 de junio (Tol 82841); 194/2004, de 10 de noviembre (Tol 508783); y 163/1995, de 8 de noviembre (Tol 82900). Esta competencia, empero, no impide la formulación por el poder central —en específicas materias de su competencia— de medidas de carácter ejecutivo, como la elaboración de una política propia de ayudas públicas apoyada en las correspondientes previsiones presupuestarias [STC 16/1996, de 1 de febrero (Tol 82951)]. Aparte de sus competencias normativas en el campo medioambiental, el Estado también dispone de otros títulos que pueden proyectarse sobre el medio ambiente, a saber: – Legislación penal (art. 149.1.6 CE; lo que permite al poder legislativo del Estado definir ilícitos penales medioambientales, por ejemplo en el Código penal). – Hacienda general (art. 149.1.14 CE; lo que le habilita para establecer figuras tributarias medioambientales o de finalidad medioambiental). – Bases de la ordenación del crédito, banca y seguros (art. 149.1.11 CE; lo que le autoriza a desarrollar una política de puesta a disposición de la medioambiental de recursos del sistema económico-financiero). – Sistema básico de la investigación científica y técnica (art. 149.1.15; lo que le capacita para formular y ejecutar una política de fomento y coordinación de la investigación en éste terreno). – Relaciones internacionales (art. 149.1.3 CE: lo que le permite negociar y asumir compromisos internacionales de índole ambiental); y: – Coordinación y bases de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE: ordenación del sistema económico y de sus sectores relevantes para armonizarlos con la preservación del medioambiente). No hay que olvidar tampoco que el Estado posee otro conjunto de competencias concretas, (tanto normativas como ejecutivas) a través de las que puede y debe materializar una política ambiental, entre las que destacan las siguientes: – La regulación del régimen jurídico de los bienes del dominio público llamado natural [art. 132 CE, en relación con las SsTC 227/1988, de 29 de noviembre, en materia de aguas (Tol 80074); y 149/1991, de 4 de julio, en materia de costas (Tol 80561)]. – La defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental [art. 149.1.28 CE, en relación con la STC 17/1991, de 31 de enero (Tol 80431); protección del medio ambiente artificial u obra del hombre]. La protección del medio ambiente 161 – La pesca marítima (art. 149.1.19 CE; política de utilización racional de los recursos del mar). – Los aprovechamientos hidráulicos (art. 149.1.22 CE; ordenación supracomunitaria de estos aprovechamientos). – Las bases del régimen minero y energético (art. 149.1.25 CE; política básica de utilización racional de éstos recursos). – Las obras públicas, infraestructuras y servicios de interés general (art. 149.1.20, 21 y 24 CE; cuyo ejercicio obliga a la contemplación y el respeto de la perspectiva medioambiental). Por su parte, las CCAA poseen un papel de desarrollo y complemento en lo legislativo, pero fundamental en la gestión o ejecución, es decir, en el aseguramiento de la eficacia de la entera normativa medioambiental. Para ello, cuentan no solo con competencias específicas en la materia medio ambiente sino también con otras como la ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda (art. 148.1.3 CE); las correspondientes en materia de ordenación de la economía (art. 148.1.13 CE); las relativas a la agricultura y ganadería (art. 148.1.7 CE) y las obras públicas, las infraestructuras y los servicios autonómicos (art. 148.1.4, 5, 6 y 10 CE). En este análisis del reparto de competencias en materia de medio ambiente no hay que olvidar a la instancia territorial-administrativa más cercana al ciudadano, que no es otra que la AL, pues esta tiene atribuidas también competencias en la materia. La LrBRL (art. 25.2) determina que la legislación general y la autonómica han de asignar a los Municipios competencias en relación con la protección del medio ambiente y, en particular, con la ordenación del tráfico urbano, la protección civil, la protección de la salubridad pública, el suministro de agua, el servicio de limpieza viaria, la recogida y el tratamiento de residuos, el alcantarillado y el tratamiento de aguas residuales. Algunos de estos ámbitos de actuación son configurados, incluso, como servicios municipales mínimos o de prestación obligatoria en función de la población de la entidad local (art. 26 LrBRL). La jurisprudencia contencioso-administrativa ha afirmado de manera constante la competencia municipal en la materia. Véanse, en este sentido, las SsTS de 22 de junio de 1994 (Tol 1707514); 6 de febrero de 1996 (Tol 188103); 23 de mayo de 2006; y 24 de abril de 2012 (recurso de casación 4964/2008). Además, de la STJ de 22 de junio de 1989 (asunto Cinisello Balsamo) se deduce implícitamente incluso la posibilidad de la trasposición de Directivas de la UE a través de normas municipales. 4. LA LEGISLACIÓN La complejidad, el alto volumen y el carácter disperso de las normas ambientales hacen imposible cualquier exposición sistemática del ordenamiento positivo, es 162 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina decir, del conjunto de la legislación de protección ambiental. Por ello, hemos de concentrarnos en las normas generales y limitarnos a una descripción sucinta tanto de los aspectos fundamentales, como de las líneas maestras de su evolución, todo ello con referencia a las disposiciones aprobadas por el Estado como legislación básica. La primera respuesta jurídica en el tiempo es sin duda la contenida en la regulación que de las relaciones de vecindad hace el Cc (arts. 590, 1902 y 1908), con remisión a las regulaciones administrativas de las distintas actividades. Sobre esta base y a partir del concepto de la inmissio, es factible para el propietario de un bien defenderse de la actividad realizada por otro en su propiedad que afecta o perjudica los intereses de aquél. El problema aquí es la determinación de los niveles de tolerancia que son exigibles y también la óptica y el alcance limitados tanto de la regulación, como de la operación del mecanismo de reacción, a todo lo cual se añade la prácticamente nula eficacia preventiva, salvo que cupiera utilizar —lo que no está claro— la vía interdictal. La efectividad de esta regulación es reducida en todo caso, para tutelar valores puramente ambientales. De todas formas, existe un cierto cuerpo de jurisprudencia civil del Tribunal Supremo, que admite la intervención de los Jueces y Tribunales civiles en esta materia (hoy profundamente administrativizada) siempre sobre la base de la culpa contractual o extracontractual o en la técnica del abuso del propio derecho o del ejercicio antisocial de éste. Así ocurre en la STS de 16 de enero de 1989 (Tol 226278), con relación al polvo producido por un horno industrial de cal y acería. Esta jurisprudencia llega, incluso, a extender el campo de juego de las técnicas civiles más allá de la reparación indemnizatoria, para alcanzar a la imposición —con independencia de la actuación administrativa correspondiente— de las medidas correctoras que se consideren pertinentes [STS de 20 de marzo de 1989 (Tol 1731618)]. La radical insuficiencia de los remedios jurídico-civiles ha determinado que en España, al igual que en la generalidad de los países, la cuestión medioambiental haya sido tratada mediante regulaciones administrativas. Un hito en el surgimiento y desarrollo de la normativa ambiental-administrativa fue sin duda la promulgación del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas (RAMINP), aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961. El objetivo perseguido por este Reglamento, que es una norma típica de policía industrial (sustituida en muchas CCAA por normativa propia, pero subsistente todavía en aquellas que no disponen de tal normativa, según se desprende de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera), se centra en la protección de la seguridad, la salubridad y la comodidad públicas, imponiendo para ello a las actividades industriales las limitaciones que resultaran pertinentes. El sistema descansa, de un lado, en la clasificación de las actividades en alguna de las categorías de molesta, insalubre, nociva o peligrosa (con la consecuencia de su sujeción al régimen correspondiente, incluidas las prescripciones especiales sobre características e instalaciones) y, de otro, en el control administrativo a La protección del medio ambiente 163 través de la pertinente autorización (municipal), tanto de las construcciones fijas precisas (autorización de obras), como de las instalaciones, maquinaria y cualesquiera otros mecanismos precisos para el desarrollo de la actividad de que se trate (autorización de apertura o funcionamiento). En el curso de este control se fiscaliza tanto la localización, que ha de ser conforme con los planes urbanísticos o, en su defecto, con la regla de la separación mínima de 2000 metros al núcleo de población más próximo (regla general susceptible de ser excepcionada en el caso concreto), como las características funcionales de la actividad, con la consecuencia, en su caso, de la imposición de las medidas correctoras de las instalaciones que fueran precisas para que el funcionamiento de dicha actividad se mantenga en todos los órdenes dentro de los límites legales. La legislación urbanística (que se estudia en las lecciones 6 a 9) tiene también una gran importancia en este campo, a pesar de no ser específicamente ambiental, no sólo por lo avanzado de sus soluciones y la gran calidad de sus técnicas, sino por haber establecido un sistema de ordenación territorial basado en un conjunto trabado de planes, especialmente municipales, con gran capacidad de decisión. La técnica de la planificación permite una adecuada organización y regulación de los usos y las actividades en el territorio, muy superior en todo caso a la que hace posible las técnicas de policía industrial de la reglamentación de las actividades a que inmediatamente aludiremos. Téngase en cuenta que a través de los planes urbanísticos se definen las exigencias y la calidad de las obras de urbanización y de las zonas verdes, parques y jardines, equipamientos e instalaciones deportivas, de recreo y ocio; y se determina el suelo que debe ser preservado de la urbanización e, incluso, positivamente protegido por sus valores naturales o paisajísticos, el llamado suelo rústico o no urbanizable (o, también, rural, a los solos efectos del TRLdS08) en sus diferentes modalidades de ordinario, protegido, de especial protección, etc. A partir de la década de los años setenta se produjo un enorme desarrollo de la legislación administrativa ambiental, desarrollo que se aceleró de manera sensible a partir de 1986 (ingreso de España en las Comunidades Europeas), con el fin de incorporar progresivamente las normas de protección ambiental de la UE. Una simple identificación de la normativa estatal más importante permitiría clasificar esta en los siguientes apartados: A) Normas que establecen técnicas o instrumentos de carácter horizontal o transversal 1. Evaluación de los efectos de planes y programas en el medio ambiente y de impacto ambiental de proyectos: Ley 9/2006, de 28 de abril y RDL 1/2008 y R.D. 1131/1988, de 30 de septiembre; respectivamente. 2. Derechos de los ciudadanos en materia ambiental: Ley 27/2006, de 18 de julio, sobre derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. 164 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina 3. Responsabilidad ambiental: Ley 26/2007, de 23 de octubre. 4. Prevención y control integrados de la contaminación: Ley 16/2002, 1 de julio. 5. Sostenibilidad del modelo económico: Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible (arts. 77 a 104). B) Normas sobre utilización racional de los recursos naturales y lucha contra la contaminación 1. Aguas marinas: Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre mar territorial; diversos preceptos de la LC y la LPEyMM; Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio marino; y Real Decreto 258/1989, de 10 de marzo, por el que se establece la normativa general sobre vertido de sustancias peligrosas desde tierra al mar. 2. Aguas continentales: la regulación contenida en la LA (RDL 1/2001, de 20 de julio y sus dos Reglamentos parciales). 3. Aguas residuales y vertidos: Real Decreto-Ley 11/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las normas aplicables al tratamiento de las aguas residuales urbanas; y Real Decreto 1620/2007, de 7 de diciembre, sobre reutilización de las aguas depuradas. 4. Aire: Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera. 5. Cambio climático: Ley 1/2005, de 9 de marzo, sobre comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero; y Ley 40/2010, de 29 de diciembre, sobre captura y almacenamiento de dióxido de carbono. 6. Contaminación acústica-ruido: Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido. 7. Protección de la flora, de la fauna y de la biodiversidad: Ley 42/2007, de 13 de diciembre, y Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales de la fauna y flora silvestres. C) Normas sobre residuos y sustancias o productos particularmente contaminantes o peligrosos 1. Residuos: Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados. 2. Sustancias y mezclas químicas: Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de sustancias y Real Decreto 255/2003, de 28 de febrero, que aprueba el reglamento de preparados peligrosos. La protección del medio ambiente 165 3. Contaminación biogenética: Ley 9/2003, de 25 de abril, establece el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente. 4. Energía nuclear: Ley 25/1964, de 29 de abril, de energía nuclear, y Real Decreto 1836/1999, de 3 de diciembre, sobre instalaciones nucleares y radiactivas. Esta enumeración sumaria de nuestra legislación ambiental-administrativa más importante estaría incompleta si no incluyéramos a los Reglamentos de la UE, que son de directa aplicación en nuestro país, y entre los que destacan las siguientes: – El Reglamento 1907/2006, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 18 de diciembre de 2006, sobre registro, evaluación, autorización y restricción de productos químicos (denominado coloquialmente por sus siglas en inglés: “REACH”). – El Reglamento 1013/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativo al traslado de los residuos desde y hacia fuera de la Unión Europea. – El Reglamento 1221/2009, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo al sistema de gestión y auditoría ambientales conocido como “EMAS” por sus siglas en inglés (que se analiza en el epígrafe 9.2). De forma paralela a la consolidación y el tratamiento jurídico-administrativos de las cuestiones ambientales, se ha producido una acentuación y un perfeccionamiento progresivos de la respuesta jurídico-penal, lo que evidentemente guarda relación con la extensión y afirmación de la conciencia y preocupación ciudadanas. Ya por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de julio, se introdujo un nuevo artículo 347 bis Cp, en el que se tipificaba como delito la contravención de las Leyes o Reglamentos protectores del medio ambiente y otras actuaciones lesivas de éste. En la actualidad, el Cp regula varias figuras delictivas conectadas con la protección del medio ambiente. Los artículos 325 a 331 regulan los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; los artículos 332 a 337 configuran los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos, y los artículos 352 a 358 disponen el reproche penal en materia de incendios. 5. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Dado el reparto territorial de competencias en la materia anteriormente expuesto, el estudio de la organización administrativa ambiental no puede circunscribirse solo al nivel estatal, pues el centro de gravedad de la ejecución y aplica- 166 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina ción diaria de la mayor parte de la legislación ambiental radica justamente en las CCAA y, en su caso, en la AL. 5.1. La Administración General del Estado Desde la lejana creación de la CIMA en el año 1971, las competencias y responsabilidades ambientales han experimentado un crecimiento orgánico exponencial en la AGE, que culminó en 1996 con la creación del Ministerio de Medio Ambiente por Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo. Desde esa fecha se han llevado a cabo diversas reorganizaciones administrativas. El actual Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente fue creado por Real Decreto 1823/2011, de 23 de diciembre y asumió las competencias que hasta ese momento pertenecían al Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino. Se trata sin lugar a dudas del órgano más importante de la AGE en materia de medio ambiente, puesto que ejerce competencias en prácticamente todos los sectores más relevantes de la protección del entorno (cambio climático, protección de la biodiversidad, de las aguas, etc.) Según la última reordenación ministerial operada hasta el momento de la elaboración de esta obra, los órganos superiores de este departamento son los siguientes: – La Secretaría de Estado de Medio Ambiente. – La Subsecretaría de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. Además de estos órganos, es importante subrayar que están adscritas a este Departamento las Confederaciones Hidrográficas, que tienen las importantes competencias en materia de planificación, gestión, supervisión y protección de las aguas continentales (tanto superficiales como subterráneas, excluidas las minerales) en las cuencas intercomunitarias. Dignos de mención son, además, los dos siguientes órganos colegiados: la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente (reúne a la AGE y las AAPP de las CCAA con el fin de consensuar y concertar la política medioambiental y las diferentes acciones en la materia) y el Consejo Asesor del Medio Ambiente (regulado por la Ley 27/2006, de 18 de julio, vid. infra, epígrafe 8.3). La creación del Ministerio de Medio Ambiente en 1996 supuso sin duda un considerable avance en la articulación de la organización administrativa y en la afirmación de las políticas ambientales, si bien no puede decirse que la situación sea óptima, persistiendo una cierta dispersión de competencias relevantes en la materia, a pesar de la fusión de los antiguos Ministerios de Medio Ambiente y de Agricultura, Pesca y Alimentación. Así, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo sigue siendo competente en el respeto del ambiente por parte de la actividad industrial y en todo lo relacionado con las energías renovables, el ahorro energético y la seguridad nuclear; y el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad conserva competencias en materia de sanidad ambiental, protección de los consumidores, biotecnología y productos químicos. La protección del medio ambiente 167 5.2. Las Administraciones de las Comunidades Autónomas Las CCAA han observado también en materia ambiental un destacado mimetismo respecto de las soluciones y modelos organizativos adoptados por la AGE. Durante los años ochenta, varias CCAA pusieron en pie estructuras de tipo “agencia” para gestionar con criterios de especialización y autonomía los asuntos ambientales (Andalucía, Murcia, Madrid y Valencia). Esa opción organizativa entró luego en desuso, de modo que en la actualidad las competencias ambientales están residenciadas en órganos centrales (Consejerías o Departamentos). A efectos puramente organizativos, en el conjunto de las diecisiete CCAA han podido distinguirse hasta hace relativamente poco dos grupos: uno, formado por las CCAA que atribuyeron las competencias a un órgano que, con el nombre habitual de Consejería o Departamento se dedicaba monográfica y exclusivamente al medio ambiente; otro, constituido por CCAA en las que las responsabilidades ambientales estaban integradas o mezcladas con otras. Sin embargo, el primer grupo ha ido menguando progresivamente, y en la actualidad se encuentra vacío. Esto es, todas las CCAA han acabado integrando o fundiendo las responsabilidades ambientales con otras más o menos afines. En algunas CCAA, el término medio ambiente (u otro similar) ni siquiera figura en la denominación de ninguna Consejería: así, en Castilla-La Mancha y Murcia. Vista en perspectiva histórica, esta evolución es, sin duda, un síntoma evidente de la pérdida de importancia organizativa que las consideraciones ambientales tienen en el nivel autonómico. Por lo que respecta a la denominación exacta de la Consejería o Departamento autonómico encargado de los asuntos ambientales, la heterogeneidad de las situaciones impide una clasificación rigurosa, por lo que se impone la mera cita de los siguientes ejemplos: – Andalucía: Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente. – Aragón: Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente e Instituto Aragonés de Gestión Ambiental (organismo autónomo). – Cantabria: Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Urbanismo. – Castilla y León: Consejería de Fomento y Medio Ambiente. – Islas Canarias: Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad. – Principado de Asturias: Consejería de Fomento, Ordenación del territorio y Medio Ambiente. Además de lo que son puramente órganos activos, la mayor parte de las CCAA han creado también órganos de participación o de carácter asesor, como el Consejo Asesor de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Cantabria, creado por Decreto autonómico 129/2006, de 14 de diciembre. 168 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina 6. LAS TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA AMBIENTAL: CUADRO GENERAL La respuesta ordinaria a las necesidades colectivas de orden medioambiental consiste en la puesta en pie de una política pública formalizada, cuya responsabilidad se entrega al poder ejecutivo, más concretamente a la AP, que queda apoderada para el ejercicio de ciertas técnicas. Esto es así no sólo en el caso de España, sino también en el plano internacional y, más concretamente, en la UE. Por otro lado, las técnicas arbitradas por la normativa europea y la española más directamente relacionadas con el medio ambiente agotan prácticamente la panoplia tradicional de las técnicas administrativas típicas en sus distintos grados de intensidad (mera limitación del ejercicio de libertades y derechos, delimitación del contenido de derechos, sacrificio de libertades y derechos) y formas (prohibiciones, autorizaciones, órdenes, mandatos, etc.). Un análisis a vista de pájaro de la abigarrada normativa ambiental permite distinguir y clasificar, a los solos efectos sistemáticos y expositivos, los tipos de técnicas o instrumentos de intervención administrativa que se analizan a continuación. 6.1. La regulación, la programación y la planificación La actividad de regulación administrativa es una constante en el terreno ambiental, variando sólo la intensidad y el alcance de la normativa, así como el mayor o menor juego de la norma reglamentaria y de la cooperación-coordinación con los agentes del sector económico-social correspondiente. Por razón de la misma naturaleza de su objeto y de sus cambios constantes, las regulaciones legales tienden, en efecto, a emplear conceptos abstractos y genéricos, remitiéndose ampliamente para su concreción a la fase comúnmente denominada “ejecutiva” o de actuación administrativa. También es muy frecuente en dicha regulación la consulta a los agentes afectados antes de la adopción de medidas públicas e, incluso, la previsión de acuerdos entre tales agentes; técnicas, que pueden apreciarse en la legislación de residuos (Ley 22/2011, de 28 de julio). Ejemplos significativos de regulaciones en las que la reglamentación desempeña un papel muy destacado son los siguientes: a) La determinación (por el Gobierno de la nación) de los niveles o valores (también llamados estándares) de inmisión (calidad ambiental) para ciertos contaminantes atmosféricos (el ozono, el monóxido de carbono, el plomo, los dióxidos de nitrógeno, etc.), así como los valores (estándares) de emisión para ciertas actividades contaminantes, a los que se refiere la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera. La La protección del medio ambiente 169 mayor parte de estas normas (con rango habitual de Real Decreto) han sido dictadas para incorporar las Directivas europeas correspondientes (en materia de incineradoras de residuos urbanos, de grandes instalaciones de combustión, etc.). b) La reglamentación y clasificación de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (incluso en el nivel municipal), a que se refiere el Reglamento aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre (RAMINP), ya mencionado en el epígrafe 4. En la mayoría de las CCAA ese viejo Reglamento ha sido sustituido por normativa autonómica propia. En ocasiones, la regulación-reglamentación llega a ser tan intensa que la actividad económica privada afectada pasa a quedar estrictamente regulada, transformándose prácticamente en un servicio público en sentido objetivo, es decir, virtual o impropio. Ese sería el caso de las actividades de producción y gestión de residuos tóxicos y peligrosos. A la reglamentación general se añade en ocasiones, como en el caso del régimen relativo a la contaminación atmosférica, la posibilidad de establecer ordenaciones más severas para ámbitos territoriales o actividades determinadas por razones especiales de gravedad y mediante la técnica de las declaraciones y clasificaciones administrativas: así, y al amparo de la hoy derogada Ley 38/1972, se estableció la posibilidad de declarar zonas de atmósfera contaminada y zonas en situación de emergencia, que permitían la aplicación de reglamentaciones más severas y estrictas. También podemos incluir en este grupo la técnica de la clasificación de los productos y manipulaciones biogenéticas en razón de sus peligros (alto o bajo riesgo, según la Ley 9/2003, de 25 de abril). De otro lado, la reglamentación alcanza su mayor grado de intensidad (al punto de habilitar la delimitación del contenido de derechos) bajo la forma de programación o planificación. Ejemplos paradigmáticos son los siguientes: – Los planes previstos por la Ley 13/1985, de 25 de junio, de patrimonio histórico español para la ordenación de los conjuntos o sitios históricos o de las zonas arqueológicas declarados bienes de interés cultural (art. 20), en los que se da una utilización de la planificación urbanística al servicio de dicha política concreta. – Los planes de ordenación de recursos naturales (PORN) previstos por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de patrimonio natural y biodiversidad, que incluso prevalecen sobre la planificación urbanística. – Los planes y programas de gestión de residuos, previstos en la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados (art. 14). 170 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina 6.2. Las declaraciones administrativas, las clasificaciones, los inventarios, las catalogaciones y los registros Es usual que el empleo de la técnica de la reglamentación (sobre todo de actividades) y, muy particularmente, de la planificación, vaya acompañada de declaraciones administrativas por las que se aprecia la concurrencia del pertinente interés general y que, en su caso, juega como condición para la aplicación de la correspondiente regulación jurídico-pública. Entre los múltiples casos de normas que utilizan esta técnica pueden apuntarse los siguientes: i) La Ley 13/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español, que prescribe las declaraciones de bien de interés cultural (art. 1), determinantes, a su vez y en su caso, de la catalogación y del inventario (arts. 21 y 26.6). ii) La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de patrimonio natural y de la biodiversidad, que contempla las declaraciones de protección de los espacios de valor ecológico según la clasificación en Parques, Reservas Naturales, Áreas marinas protegidas, Monumentos Naturales y Paisajes Protegidos (art. 29), así como también la catalogación de especies amenazadas (en peligro de extinción y vulnerables, art. 55). iii) El Reglamento de actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, que utiliza la técnica del nomenclátor y la clasificación de las actividades (art. 2). iv) El Real Decreto legislativo 1/2008, de 11 de enero, de evaluación del impacto ambiental, que utiliza la clasificación de proyectos según sus características (ubicándolos en anexos diferentes). Por otra parte, muchas normas ambientales emplean la técnica del registro administrativo, en el que deben inscribirse hechos, titularidades o actividades. Así, la legislación de aguas (LA) ha establecido el Registro de Aguas, en el que han de estar inscritos todos los aprovechamientos privativos del dominio público hidráulico. La de residuos establece por su parte la existencia de registros (autonómicos) de producción y gestión de residuos (art. 39 de la Ley 22/2011, de 28 de julio). 6.3. Las prohibiciones directas de actividades No es infrecuente tampoco en el campo de la protección ambiental que una Ley o un Reglamento prohíba directamente una determinada actividad, lo que suele ir de la mano de la aplicación de la técnica que se ha examinado en el apartado anterior. Ejemplo bien ilustrativo es el de las prohibiciones de inquietar, dañar o dar muerte a animales silvestres (en general, pero particularmente a los que están catalogados), así como de determinados procedimientos de realización La protección del medio ambiente 171 de la actividad cinegética establecidos por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y la biodiversidad. Pero también lo es la comercialización de envases etiquetados o marcados con la leyenda de no retornable u otra de contenido similar, contemplada en el artículo 14.2 de la Ley 11/1997, de 24 de abril, de envases y residuos de envases (hoy vigente con rango reglamentario, según lo dispuesto por la Ley 22/2011, de 28 de julio). Las prohibiciones pueden ser también transitorias, en cuanto que cautelares, para salvaguardar las condiciones existentes entretanto se adoptan las medidas definitivas: así sucede en el caso de los supuestos de suspensión de las actividades correspondientes a proyectos sujetos a evaluación de su impacto ambiental, previstos en el artículo 28 del Reglamento de evaluación de impacto ambiental (Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre); o en el de la suspensión por seis meses de obras de demolición o cambio de uso en bienes declarados de interés cultural, supuesto contemplado en el artículo 25 de la Ley 13/1985, del patrimonio histórico español. 6.4. Las autorizaciones Es ésta sin duda la técnica más utilizada por la normativa ambiental. Se respeta el derecho a la actividad o a la utilización o disposición del bien de que se trate, pero el ejercicio se sujeta a una prohibición sólo excepcionable por un acto permisivo de la AP o, en todo caso, un acto del sujeto actuante que permita el control de aquélla. Ahora bien, no todas las regulaciones que se hacen de esta técnica clásica de intervención responden al modelo ideal de la misma; antes al contrario, es apreciable una gran variedad de soluciones, en directa dependencia del grado de intensidad de la intervención administrativa en la materia. También en este campo, pues, el medio ambiente es un banco de innovaciones jurídicas. Sin ánimo exhaustivo y con el solo propósito de ilustrar esa variedad, pueden identificarse tres tipos o clases de autorizaciones, yendo de mayor a menor en el control administrativo que supongan. 6.4.1. Notificaciones, comunicaciones o declaraciones responsables Con distinto manto terminológico existen en la legislación ambiental distintas figuras que se basan en esencia en que la persona o empresa interesada ha de poner en conocimiento y trasladar a la AP diferentes datos, extremos e informaciones, lo que en principio habilita al interesado para el inicio o desarrollo de determinada actividad o servicio con incidencia en el medio ambiente, sin que tenga que esperar una manifestación autorizatoria expresa de la AP. Muchas de estas técnicas han entrado en nuestro ordenamiento a través del Derecho de la UE. Por ejemplo, el Real Decreto 1254/1999, de 16 de julio, sobre control de los riesgos inherentes a los accidentes en los que intervengan sustancias peligrosas, determina que las 172 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina empresas industriales afectadas por dicha norma deben enviar una notificación a la CA correspondiente, expresiva de un conjunto de datos e informaciones sobre la actividad industrial, antes de su puesta en marcha. Por su parte, el Reglamento comunitario REACH (1907/2006) exige que todas las empresas que comercialicen sustancias químicas lleven a cabo un registro de las mismas ante la Agencia Europea de Productos Químicos, consistente en la transmisión de un exhaustivo dossier técnico, como requisito necesario a dicha comercialización. La figura se ha visto reforzada tras la incorporación de la denominada Directiva Bolkestein o de servicios (Directiva 2006/123), a través de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que modifica diversas Leyes y que establece la figura de la declaración responsable, en detrimento de la autorización clásica, para la iniciación y desarrollo de servicios, en este caso ambientales. 6.4.2. Autorizaciones clásicas o típicas Con el nombre de autorización u otro equivalente (licencia o permiso), esta técnica representa un acto normalmente reglado (existen supuestos con diverso grado de discrecionalidad) y necesariamente previo de la AP de comprobación de la concurrencia de los requisitos legales para el legítimo ejercicio del derecho que se pretende. Son de esta clase las licencias reguladas por el Reglamento de actividades clasificadas de 1961; las previstas en la legislación urbanística; las de la Ley 13/1985, del patrimonio histórico español (en sus arts. 19 a 23); las de emisión de gases de efecto invernadero, exigidas por la Ley 1/2005, sobre comercio de derechos de emisión; y las establecidas en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de patrimonio natural y biodiversidad (por ejemplo para el ejercicio de la caza y la pesca); y, finalmente, los permisos de investigación de estructuras geológicas subterráneas, reguladas en la Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenamiento geológico de carbono. Es de destacar que la normativa medioambiental no se preocupa de simplificar el régimen de autorizaciones de las actividades a las que se refiere, añadiendo simplemente las técnicas que introduce a las que ya afecten a tales actividades por otras disposiciones sectoriales, lo cual ha provocado sin duda problemas de coordinación procedimental. 6.4.3. Autorizaciones que, por su régimen, se acercan mucho a verdaderas concesiones El prototipo es el de la autorización ambiental integrada, prevista por la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación (vid. epígrafe 7.2). Sus características son las siguientes: La protección del medio ambiente 173 – Amplio margen de apreciación de la AP a la hora de su otorgamiento. – Amplio margen de la AP (si no de verdadera discrecionalidad) a la hora de determinar el contenido de la autorización; en ella se fijan las condiciones y los requisitos concretos de la actividad autorizada y los términos de la vigencia y efectividad de la propia autorización, pudiendo imponerse verdaderas obligaciones positivas al solicitante. – Limitación normativa del período de vigencia de cada autorización, dando lugar así a la necesidad de periódicas renovaciones del control administrativo, con la consecuente oportunidad —cada vez— de innovar y actualizar las condiciones de ejercicio de la actividad. – Estrictos controles, vigilancia e inspecciones de la actividad autorizada por parte de la AP, que puede imponer, entre otras, las sanciones consistentes en la clausura, total o parcial y temporal o definitiva, de las instalaciones; el cese —temporal o definitivo— en las actividades; y, sobre todo, la inhabilitación para el ejercicio de la actividad. 6.5. Órdenes, mandatos, y obligaciones positivas Es posiblemente la normativa en materia de responsabilidad medioambiental la que facilita el ejemplo más característico de utilización de esta técnica. A los titulares de actividades o instalaciones cubiertas por la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, se les imponen con normalidad obligaciones positivas de hacer: así, por ejemplo, la de constituir seguros de responsabilidad por lo daños ambientales que puedan provocar; o el deber de adoptar sin demora las medidas preventivas adecuadas; o el de poner en conocimiento de las autoridades cualquier suceso de daño ambiental. Correlativamente, la AP les puede formular órdenes o instrucciones para controlar, eliminar o contener a los contaminantes de que se trate, así como para llevar a cabo las actuaciones de reparación ambiental que sean necesarias. Otras disposiciones, como la de evaluación de impacto ambiental, la de costas o aguas permiten a la AP imponer sobre los infractores la obligación de reposición de las cosas a su estado originario con posibilidad de la imposición de multas coercitivas. 6.6. Ejercicio de la potestad sancionadora administrativa Prácticamente en todos los casos las normas de carácter ambiental atribuyen a la AP la potestad sancionadora, contemplando la imposición de sanciones de verdadera importancia y gravedad. Puede decirse que, a juzgar sólo por la opción del legislador, es ésta la técnica en cuya eficacia se tiene una mayor confianza. No 174 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina es infrecuente que el Derecho sancionador ambiental agote las posibilidades de esta técnica. Así, en materia de residuos, la Ley 22/2011, de 28 de julio, combina la sanción de las infracciones en forma de multa económica (a la que se añade, como accesoria, la de decomiso de las mercancías, la inhabilitación del infractor o el cierre de instalaciones) con la publicidad de la misma y la imposición de multas coercitivas (arts. 47 y ss.). En ocasiones la sujeción de determinada actividad o sector a la potestad sancionadora administrativa viene impuesta por el Derecho de la UE: es el caso de la Ley 4/1998, de 3 de marzo, por la que se establece el régimen sancionador previsto en el Reglamento 3093/1994, del Consejo, de 15 de diciembre, relativo a sustancias que agotan la capa de ozono. 6.7. Otras técnicas Es usual, finalmente, que las normas ambientales empleen, junto a las técnicas de intervención expuestas, otras de fomento e incentivación de la actividad privada. Estas técnicas adoptan diferentes formatos: impuestos ambientales sobre actividades contaminantes (como los existentes en determinadas comunidades autónomas sobre industrias que contaminan a la atmósfera); tasas de variada naturaleza sobre multitud de actividades (recogida y tratamiento de basuras, depuración de aguas residuales, etc); otorgamiento de subvenciones, acceso al crédito oficial, libertad de amortización o incentivos fiscales (deducciones en el impuesto de sociedades por inversiones realizadas en la mejora ambiental de la empresa); implantación voluntaria de signos distintivos del carácter ecológico de un producto o servicios (“eco-etiqueta”) o sumisión también voluntaria a un sistema de gestión medioambiental (sistema comunitario “EMAS” o ISO 14000), etc. 7. LAS TÉCNICAS AMBIENTALES MÁS ESPECÍFICAS 7.1. La evaluación del impacto ambiental 7.1.1. Introducción: el marco legal La evaluación de impacto ambiental (en adelante, EIA) se estableció en el Derecho comunitario-europeo por la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente (modificada por otras Directivas posteriores), pasando a nuestro Derecho a través de las correspondientes normas de incorporación. La citada Directiva contempla la necesidad de la evaluación previa de los proyectos que puedan tener efectos significativos —incluso transfronterizos— sobre el medio ambiente en virtud, entre otros motivos, de su naturaleza, dimen- La protección del medio ambiente 175 siones o localización. Por proyecto se entiende toda realización de trabajos de construcción o de otras instalaciones u obras, así como otras intervenciones en el medio natural o el paisaje, incluidas las destinadas a la explotación de los recursos del suelo. Aparte de esta disposición, la UE ha aprobado otra Directiva en materia de evaluación ambiental, pero en este caso de planes y programas (evaluación ambiental llamada estratégica): la Directiva 2001/42, de 27 de junio de 2001, incorporada en España a través de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas sobre el medio ambiente. Pero no es ésta la técnica que aquí interesa exponer, debiendo dejarla meramente apuntada, sino la antes citada, relativa a los proyectos. Exposición que haremos sobre la base de la legislación básica estatal. En cumplimiento de la Directiva comunitaria de 1985 se dictó en su momento el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, sobre evaluación del impacto ambiental (en adelante, LEIA), que fue objeto de desarrollo reglamentario por el Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre (REIA). Las sucesivas modificaciones introducidas en el texto de 1986 aconsejaron su derogación y sustitución por otro texto legal, hoy vigente: el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, que ha sido ulteriormente modificado en varias ocasiones. Nótese por lo tanto que la disposición reglamentaria —aún vigente al tiempo de elaborar esta obra— es muy anterior a la de carácter legal que teóricamente desarrolla. Aparte de la legislación estatal, prácticamente todas las CCAA han establecido normas propias (legales y reglamentarias) en la materia, en ejercicio de su competencia para aprobar normas adicionales de protección del medio ambiente (art. 149. 1.23 CE), que ya ha sido examinada en el epígrafe 3.2. A través de estas normas propias, cada CA establece requisitos adicionales, prevé otras figuras evaluatorias o incluye más proyectos en su radio de aplicación. Las opciones organizativas y procedimentales autonómicas en éste punto son obviamente diversas. A modo de ejemplo, baste la cita de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de evaluación ambiental de la Comunidad de Madrid. 7.1.2. Régimen jurídico básico de la evaluación 7.1.2.1. Concepto La EIA es un conjunto de actuaciones ordenadas procedimentalmente a través del cual se pretende detectar y valorar las repercusiones que un determinado proyecto puede tener en el medio ambiente, antes de que sea aprobado o autorizado. Cuatro son los elementos que definen ésta técnica: 1º. La evaluación del pertinente proyecto, determinada por relación a los conceptos de ambiente [concepto éste de gran amplitud, comprensivo de un conjunto de elementos recogidos en el art. 7.1,c) LEIA] y de impacto (que 176 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina no es otra cosa que la diferencia en la situación real derivada de la consideración del ambiente afectado con y sin realización del proyecto de cuya ejecución se trate). 2º. El estudio de impacto ambiental, que es el documento técnico en que se materializa esencialmente y en un primer momento la evaluación. 3º. El procedimiento o conjunto de prescripciones de carácter procesal a observar para una toma de decisión sobre el estudio. 4º. La declaración de impacto ambiental, que es la resolución del órgano competente en materia ambiental que determina, a la vista del estudio y de los demás elementos de juicio aportados al procedimiento, las condiciones que deban establecerse en el proyecto inicial para la protección del medio ambiente y de los recursos naturales. En consecuencia, y siguiendo el art. 5 del Reglamento de la LEIA (R.D. 1131/1988, de 30 de septiembre) por evaluación del impacto ambiental debe entenderse legalmente el conjunto de estudios y sistemas técnicos que permiten estimar los efectos que la ejecución de un determinado proyecto, obra o actividad causa sobre el medio ambiente. 7.1.2.2. Ámbito de aplicación Están sujetos a evaluación del impacto ambiental (art. 1 y disposiciones adicionales de la LEIA) todos los proyectos (no, por tanto, los planes o programas) que estén recogidos en los Anexos I y II LEIA (o en la normativa autonómica de aplicación) ya sean estos públicos o privados (es indiferente, pues, el carácter público o privado de la obra, instalación o actividad, así como también del titular o promotor del proyecto). Dichos proyectos pueden sin embargo, como se verá más adelante, quedar excluidos de EIA en determinados supuestos, que deben siempre interpretarse restrictivamente. Las listas de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental que recoge la legislación ambiental estatal responden en esencia a los anexos de la Directiva 85/337, con sus modificaciones posteriores. Dichas listas, en cualquier caso, no pueden considerarse cerradas, pues de hecho varias disposiciones, de diferente rango, han adicionado nuevos supuestos de proyectos, sometiéndolos a la obligación de su previa evaluación de impacto ambiental. Entre esas disposiciones pueden mencionarse las siguientes: la LA, que establece la evaluación de las actividades que afecten al dominio público hidráulico; la LC, que dispone la evaluación de las actuaciones que puedan producir alteraciones importantes del dominio público marítimo-terrestre. Además hay que tener en cuenta que las CCAA pueden incluir en las listas o anexos de sus disposiciones propias aquellos proyectos que estimen adecuados, aunque no estén recogidos en la legislación estatal. De ello La protección del medio ambiente 177 puede seguirse la consecuencia de que un determinado proyecto esté sometido a EIA en una CA, y no en otras. La doble lista recogida en la LEIA comprende un enorme abanico de decenas de actividades, entre las que pueden citarse las siguientes: – Actividades industriales: ciertas refinerías, centrales térmicas y de combustión; centrales y otros reactores nucleares, plantas siderúrgicas integrales, instalaciones de tratamiento y transformación del amianto, instalaciones químicas integradas e instalaciones de eliminación de residuos radiactivos, tóxicos y peligrosos. – Actividades extractivas: extracción del amianto, de hulla, lignito y otros minerales. – Infraestructuras (determinadas presas, autopistas, autovías, carreteras, líneas de ferrocarril de largo recorrido, aeropuertos con pistas de igual o mas de 2.100 metros o de uso particular, puertos comerciales, vías navegables, determinados puertos de navegación interior y puertos deportivos); etc. Las actividades, las obras o las instalaciones aparecen, pues, determinadas en principio por su contenido o su objeto, precisados, en su caso, por aplicación de criterios técnicos o cuantitativos (longitud de la pista de aterrizaje, capacidad de producción de electricidad, etc.). Ocurre sin embargo que, a veces, el legislador emplea a este propósito conceptos sumamente indeterminados, tales como “grandes” (presas), “integrales” (plantas siderúrgicas) o “integradas” (en relación con las instalaciones químicas), así como “riesgos de graves transformaciones ecológicas negativas” (para el caso de las primeras repoblaciones). Todo ello hace algo imprecisos o incluso inseguros, en tales casos, los límites del ámbito de aplicación del régimen legal de la evaluación del impacto ambiental y hace surgir el problema de la legalidad de su concreción reglamentaria (Anexo 2 del Real Decreto 1131/1988), cuando ésta es restrictiva. Hay que tener muy presente que la evaluación de impacto ambiental es un procedimiento complejo que se intercala a su vez dentro de otro más amplio, que es cabalmente el determinado para la obtención de la autorización o aprobación administrativa del proyecto de que se trate. El proyecto en cuestión ha de ser evaluado antes de que sea autorizado o aprobado por la AP competente (la estatal, la autonómica o la local), lo que provoca una relación inevitable entre el procedimiento de evaluación de impacto ambiental y el procedimiento sectorial correspondiente a aquel proyecto (Ley de carreteras, de minas, de aeropuertos, etc.). Ahora bien, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (conocida como Ley ómnibus), de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (desarrollos legales ambos provocados por la incorporación de la 178 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina Directiva Bolkestein o de servicios) ha introducido una matización importante a la regla general de que la evaluación de impacto precede a la autorización previa demandada por la legislación sectorial. Como es sabido, las Leyes antes citadas sobre prestación de servicios han suprimido numerosas autorizaciones previas, que estaban recogidas en diferentes disposiciones administrativas, sustituyéndolas en su mayor parte por una declaración responsable o una comunicación previa. Podría pues, pensarse, en principio, que al no existir autorización de la actividad ya no sería necesario realizar la evaluación de impacto. Sin embargo, la Ley 25/2009 aclara esta cuestión, al disponer, en su disposición adicional quinta, que, cuando se exija una declaración responsable o una comunicación previa para el acceso a una actividad o su ejercicio y deba realizarse una EIA en los términos exigidos por la LEIA, dicha declaración responsable o comunicación previa no podrán presentarse hasta haberse llevado a cabo dicha EIA. En definitiva, la flexibilización en el acceso al ejercicio de actividades de servicios mediante la supresión de la autorización previa no ha supuesto, en principio, una rebaja del nivel de protección ambiental frente a aquellas, pues la EIA sigue siendo en todo caso necesaria. Como se ha dicho más arriba, un proyecto de los inicialmente incluidos en los anexos de la LEIA puede legalmente no resultar evaluado en tres casos diferentes, que se recogen en las disposiciones adicionales primera y segunda de la LEIA: a) si se trata de proyectos relacionados con los objetivos de la Defensa nacional, aunque, no cualquier proyecto puede beneficiarse de esta exclusión, dado que tiene que tratarse de proyectos respecto de los cuales la aplicación de la normativa sobre EIA pudiera tener repercusiones negativas; b) si el proyecto en cuestión se aprueba por una Ley del Estado (o de las CCAA, si así lo establece la legislación autonómica); y c) en tercer lugar, si el Consejo de Ministros (en el ámbito de la AGE) excluye, mediante acuerdo motivado, a un determinado proyecto de aplicación de la legislación evaluatoria. Ahora bien, esta posibilidad se rodea de fuertes cautelas: el acuerdo de exclusión y sus motivos han de publicarse en el BOE o en el boletín/diario oficial autonómico; hay que poner a disposición del público un conjunto de datos e informaciones relativos al proyectos y a las razones que aconseja su exclusión de evaluación de impacto; dicha información, por último, ha de ser comunicada a la Comisión Europea, con carácter previo a la autorización o aprobación del proyecto. 7.1.2.3. Contenido y formalización en un estudio (el Estudio de Impacto Ambiental) La EIA debe extenderse a cualquier incidencia o afección que el proyecto evaluado pueda tener en el ambiente. De manera más concreta, la evaluación debe comprender, en efecto y como mínimo, la estimación de los efectos de la obra, ins- La protección del medio ambiente 179 talación o actividad de que se trate sobre un conjunto de aspectos que se regulan en el art. 7 de la LEIA y en el art. 6 del REIA: a) la población, la fauna, la flora, la vegetación, el suelo, el agua, el aire, el clima, el paisaje y los bienes materiales; b) la estructura y función de los ecosistemas presentes en el área previsiblemente afectada; c) los elementos que componen el patrimonio histórico español; d) las relaciones sociales y las condiciones de sosiego público, tales como ruidos, vibraciones, olores y emisiones luminosas; e) cualquier otra incidencia ambiental derivada de la ejecución de la obra, instalación o actividad; y f) la interacción entre todos esos factores. De ahí que pueda decirse que la suma de todos esos ingredientes es cabalmente lo que el Derecho positivo entiende por medio ambiente. La estimación en que se traduce la evaluación debe razonarse y documentarse en un estudio, denominado técnicamente estudio de impacto ambiental, que ha de ser formulado por el promotor o titular del proyecto de la obra, instalación o actividad (art. 7 LEIA). El REIA, en sus artículos 7 a 12, es la norma que realmente detalla su contenido, que de modo sucinto puede exponerse como sigue: 1º. La descripción del proyecto y de sus acciones, con examen de alternativas (art. 8 REIA), lo que comprende, entre otros extremos, la localización del proyecto; la relación de todas las acciones inherentes a la actuación de que se trate, susceptibles de producir un impacto sobre el medio ambiente, la descripción de los recursos naturales afectados por el proyecto; la descripción de los tipos, cantidades y composición de los residuos, vertidos, emisiones o cualquier otro elemento derivado de la realización y explotación del proyecto; así como el examen de las distintas alternativas técnicamente viables y una justificación de la solución propuesta. 2º. Inventario ambiental y descripción de las interacciones ecológicas y ambientales claves (art. 9 REIA). En este apartado el estudio de impacto ambiental debe incluir, entre otros, los siguientes extremos: el estudio del estado del lugar y de sus condiciones ambientales antes de la realización de las obras; la identificación, censo, inventario, cuantificación y, en su caso, cartografía, de todos los aspectos ambientales comprendidos en el contenido de la evaluación y que puedan verse afectados por la actuación. 3º. La identificación y la valoración de impactos (art. 10 REIA), que constituye sin duda el ingrediente clave del estudio. El promotor del proyecto debe no solo identificar todos los posibles impactos, utilizando el estado de la técnica y una previsión normal de los acontecimientos, sino que tiene que distinguir, clasificar y valorar los diferentes impactos detectados. 4º. La propuesta de medidas protectoras y correctoras, con sus alternativas, y del programa de vigilancia ambiental (art. 11 REIA). Este es otro aspecto clave del estudio, puesto que la evaluación de impacto ambiental busca sobre todo armonizar la realización de proyectos con el respeto al medio 180 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina ambiente, de modo que corresponde al titular del proyecto indicar de qué manera o a través de qué mecanismos se van a reducir, neutralizar o compensar los impactos ambientales previamente identificados. También tiene que incluir un programa de vigilancia ambiental. 5º. El estudio también tiene que contener un documento de síntesis, de no más de veinticinco páginas (art. 12 REIA), redactado en términos asequibles al público en general, de modo que en la fase de información pública se pueda conocer con relativo poco esfuerzo los aspectos esenciales del proyecto y cómo va a afectar al medio ambiente. En ese documento se han de exponer las conclusiones relativas al examen y elección de las distintas alternativas, las medidas correctoras y el programa de vigilancia propuestos. 7.1.2.4. Procedimiento Los artículos 8 a 13 de la LEIA y 13 a 22 del REIA regulan el procedimiento de la evaluación de impacto ambiental, aunque hay que subrayar que, más que un procedimiento autónomo para la evaluación del impacto ambiental, se trata de reglas procesales que tienen que ponerse necesariamente en relación con el procedimiento regulado por la legislación sectorial que sea pertinente para la autorización o aprobación de cada proyecto (Ley de carreteras, de aeropuertos, de minas, etc.). Desde esta perspectiva, en el proceso de evaluación, que ha sido retocado por la Ley 6/2010, de modificación de la LEIA, en lo atinente a los proyectos de titularidad estatal, cabe diferenciar las siguientes fases: 1ª. Fase previa a la elaboración del estudio. Con carácter previo a la realización del estudio de impacto ambiental, el promotor del proyecto debe satisfacer unas actuaciones previas, descritas en el art. 5.1 de la LEIA, modificado por la Ley 6/2010. Por un lado, debe solicitar ante el órgano sustantivo que el proyecto sea sometido a EIA, presentando el documento inicial del proyecto. El órgano sustantivo es el órgano administrativo competente para autorizar el proyecto de que se trate o de recibir la declaración responsable o comunicación previa (por ejemplo, el Ministerio de Fomento o la Consejería autonómica de Transportes). Dicho órgano girará la documentación al órgano ambiental competente (el Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, o la Consejería de medio ambiente de la CA correspondiente), quien determinará el alcance material y técnico del estudio de impacto, previa consulta a las AAPP afectadas. En el caso de los proyectos de titularidad estatal, estas fases previas pasan a constituir, según lo que determina la Ley 6/2010 antecitada, la Fase 1 de la EIA. 2ª. Fase de elaboración del estudio de impacto ambiental. La protección del medio ambiente 181 El promotor del proyecto, tras la delimitación anterior y con las informaciones obtenidas, debe realizar el estudio de impacto ambiental (por sus propios medios o contratando al efecto con una empresa especializada en estos menesteres) con el contenido anteriormente expuesto. 3ª. Fase de información pública y de consultas entre las AAPP afectadas. La fase de información pública de la EIA es un trámite esencial, importancia que se ha aquilatado como consecuencia de la consagración del derecho de participación pública en la toma de decisiones administrativas que se refieren al medio ambiente (vid. infra, epígrafe 8.3.). Esta fase se encuentra realmente incardinada en el procedimiento sectorial previsto para la autorización o aprobación del proyecto. En este sentido, el titular del proyecto, acompañando a éste el preceptivo estudio de impacto ambiental, debe someterlo al procedimiento previsto en la legislación aplicable por razón de la materia para su autorización o aprobación, por parte del órgano sustantivo competente por razón de la materia. Dicho órgano, en el seno del procedimiento administrativo sectorial, debe someter el estudio de impacto ambiental y el proyecto a los trámites de información pública y de evacuación de informes, fase que debe tener una duración mínima de treinta días (art. 9.1 LEIA). Ahora bien, cuando en el procedimiento sectorial pertinente no esté previsto trámite alguno de tal naturaleza, el órgano competente en materia ambiental es el que debe proceder a realizar la fase de información pública por término igual de treinta días, recabando al propio tiempo cuantos informes considere oportunos (art. 17 REIA) y dando ocasión al titular del proyecto de presentar documentación complementaria durante un plazo de veinte días. Tras la Ley 6/2010, de 24 de marzo, que modificó la LEIA, la elaboración del estudio de impacto y la realización de la fase de información pública pasan a integrar lo que ahora se denomina Fase 2 de la EIA, que no puede durar más de dieciocho meses, contados a partir del momento en que el promotor del proyecto reciba la notificación sobre la determinación del alcance del estudio de impacto. En caso contrario, especialmente si el promotor no elabora el estudio dentro de ese plazo máximo, el órgano ambiental debe proceder a archivar el expediente. 4ª. Fase final, específicamente ambiental: la declaración de impacto ambiental (DIA). Tras el trámite de información pública, el proyecto, el estudio de impacto ambiental y el resultado de dicha información deben trasladarse al órgano competente en materia medioambiental (“órgano ambiental”) para que éste formule la pertinente declaración de impacto medioambiental (art. 16 REIA), lo que inicia la Fase 3 de la EIA. El órgano ambiental dispone 182 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina de un plazo general de tres meses desde la recepción del expediente completo para dictar la DIA, si se trata de la AGE (art. 12.2 LEIA), aunque las CCAA pueden establecer un plazo distinto en su normativa propia. Cuando la AGE es la competente para autorizar o aprobar el proyecto, el órgano ambiental es el Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, pero cuando el órgano sustantivo pertenece a la AP autonómica o local, la determinación de cuál es el órgano ambiental competente para realizar la DIA es algo que debe regular la normativa autonómica sobre evaluación ambiental. La declaración de la que aquí se habla es una verdadera resolución, es decir, un acto administrativo definitivo, que pone fin al proceso de evaluación (no al procedimiento sectorial de autorización o aprobación del proyecto), y que lleva a cabo dos operaciones esenciales para la viabilidad misma del proyecto: por un lado, determina, únicamente desde la perspectiva ambiental, la conveniencia o no de la realización del proyecto. Por otro, y en caso de pronunciarse por la conveniencia de su realización, debe fijar las condiciones en que el proyecto debe realizarse. Estas condiciones deben contener especificaciones concretas sobre protección del medio ambiente y formar un todo coherente con las exigidas para la autorización del proyecto. Si no hay autorización prevista por la legislación sectorial, sino mera declaración responsable, hay que entender también que las condiciones establecidas en la DIA tendrán que ser obedecidas por el promotor. Por su contenido, es claro que la declaración de impacto ambiental constituye ejercicio de una potestad administrativa discrecional de definición del interés general ambiental sobre la base de la ponderación de los bienes en presencia a la luz de los valores y los principios del ordenamiento constitucional. El acto es definitivo (en punto al interés ambiental), en el sentido de que condiciona la resolución aprobatoria o autorizatoria del proyecto público o privado de que en cada caso se trate, que como sabemos ha de ser adoptada en principio por el órgano sustantivo. Y decimos en principio porque en el caso de discrepancia o desacuerdo entre el órgano ambiental y el sustantivo competente para la aprobación o la autorización del proyecto, la decisión final se eleva al Consejo de Ministros o, en su caso, del órgano colegiado de gobierno de la CA correspondiente (arts. 13 LEIA y 20 REIA), que tendrá que resolver el desacuerdo. Numerosas son las cuestiones jurídicas que suscita la DIA, no resueltas por la legislación ambiental. Entre ellas destaca la de si dicha DIA es susceptible de recurso contencioso-administrativo “independiente” o no, esto es, si contra ella se puede recurrir en la jurisdicción contencioso-administrativa una vez publicada, y sin esperar a la resolución definitiva del órgano autorizatorio. La jurisprudencia del TS entiende que ello no es posible por su consideración La protección del medio ambiente 183 de “acto de trámite” [SsTS de 17 de noviembre de 1998 (Tol 1703994); 13 de noviembre de 2002 (Tol 1706534); 25 de noviembre de 2002 (Tol 1706719); 13 de octubre de 2003 (Tol 325193); 14 de noviembre de 2008 (Tol 1408151); 16 de febrero de 2011 (Tol 2052003); y 13 de marzo de 2012 (Tol 2488128)], si bien excepcionalmente admite la impugnación conjunta de una declaración de impacto ambiental y una autorización ambiental integrada [STS de 13 de diciembre de 2011 (Tol 2337717)]. El conjunto de condiciones —de cumplimiento obligatorio— que para la realización del proyecto haya determinado el órgano ambiental en la DIA (el condicionado ambiental) tiene el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización o aprobación del proyecto que en su caso hubiese impuesto el órgano sustantivo, estando la AP ambiental habilitada para vigilar y controlar su cumplimiento (arts. 25, 26 y 27 REIA). La declaración de impacto ambiental ha de ser notificada a los promotores o titulares de los proyectos, y ha de ser hecha pública (art. 5.2 LEIA y 21 y 22 REIA), generalmente reproduciéndola íntegramente en el boletín oficial correspondiente, para general conocimiento. La violación de los requisitos y cautelas establecidos en la LEIA por parte del promotor o titular del proyecto (especialmente la actuación sin previa declaración de impacto ambiental o contraviniendo en cualquier forma sus condiciones legítimas determina) puede acarrearle las graves consecuencias que están previstas en el régimen sancionador específico de la evaluación ambiental: – Por un lado, la imposición de sanciones administrativas, que pueden ascender hasta 2.404.048 €. – Por otro, la realización del proyecto sin la preceptiva DIA, o la transgresión de sus condiciones, da lugar a la suspensión de la ejecución del correspondiente proyecto, a requerimiento del órgano ambiental. – El promotor o titular del proyecto tiene el deber de restituir la realidad física y biológica, en caso de alteración de ésta, al ser y estado inmediatamente anteriores a la infracción, en la forma que disponga la AP ambiental. A este efecto debe concederse al responsable un plazo razonable para la ejecución voluntaria de dicha restitución, estando habilitada la AP tanto para proceder a la imposición sucesiva de multas coercitivas sucesivas (por importe de hasta 300.51 euros cada una) para conseguir dicha ejecución, como para proceder subsidiariamente a tal restauración ambiental por cuenta y a cargo del responsable (pudiendo exigirse el importe correspondiente por la vía de apremio). – Además, el titular o promotor del proyecto también tiene el deber de indemnizar todos los daños y perjuicios ocasionados, siendo competente 184 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina para su valoración —en expediente contradictorio— la Administración ambiental, debiendo hacerse efectiva esta obligación a través del régimen establecido en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad ambiental. 5ª. Fase final, de carácter sectorial: publicidad del proyecto autorizado. Por influjo del Derecho europeo en la materia, nuestra LEIA incluye actualmente un último trámite de la evaluación ambiental, aunque formalmente se produce fuera de lo que es el procedimiento evaluatorio. En concreto, el órgano sustantivo tiene que poner a disposición del público una información concreta relativa al proyecto, una vez autorizado éste. En concreto, se ha de dar publicidad a los siguientes extremos: a) el contenido de la autorización —si estuviere prevista por la legislación sectorial— y las condiciones que se hayan impuesto sobre la misma; b) las razones en las que se basa la autorización en relación con las observaciones y opiniones expresadas durante la EIA; y c) una descripción de las principales medidas correctoras establecidas. En el caso de proyectos de titularidad estatal, las decisiones sobre autorización o aprobación de los proyectos, o las que se deriven de proyectos sometidos a comunicación o declaración responsable, deben ser remitidos en el plazo de quince días desde su adopción por el órgano sustantivo para su posterior publicación en extracto en el BOE (art. 15.3 de la LEIA, modificado por la Ley 6/2010, de 24 de marzo). 7.2. La prevención y el control integrados de la contaminación 7.2.1. Introducción: concepto y marco legal de esta técnica La política ambiental de la UE persigue, entre otros objetivos, la prevención, la reducción y, en la medida de lo posible, la eliminación de la contaminación, actuando preferentemente en la fuente misma. El quinto programa europeo de acción en materia ambiental consideró prioritario el control integrado de la contaminación, en cuanto procedimiento idóneo para contribuir decisivamente a un mejor equilibrio entre la actividad humana y el desarrollo socioeconómico, de un lado, y los recursos naturales y la capacidad de regeneración de la naturaleza, de otro lado. Con ese fin, el Consejo de la UE aprobó la Directiva 96/61/CE, de 24 de septiembre, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación, que introduce una técnica conocida sobre todo por su denominación en lengua inglesa: IPPC, que significa Integrated Pollution and Prevention Control. El fundamento de esta norma radica en la insatisfacción de la situación legal previa, caracterizada por tratar de forma separada el control de las emisiones a la atmósfera, al agua o al suelo, dado que tal forma de proceder puede contribuir a potenciar La protección del medio ambiente 185 la transferencia de contaminación entre los diferentes ámbitos del ambiente en lugar cabalmente de proteger éste en su conjunto. Y su finalidad es la implantar un enfoque integrado del control de la contaminación, estableciendo para ello un marco general comprensivo de medidas dirigidas a evitar o, cuando ello no sea posible, reducir las emisiones correspondientes. La Directiva 96/61/CE fue incorporada en España a través de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, desarrollada por el Real Decreto 509/2007, de 20 de abril. Están sometidas a la Ley de IPPC las instalaciones de titularidad pública o privada en las que se desarrolle alguna de las actividades industriales incluidas en el Anexo I de la Ley, con excepción de las que se utilicen para la investigación, desarrollo y experimentación de nuevos productos y procesos. Dicho Anexo recoge varias decenas de actividades, agrupadas en once categorías, bastando aquí la cita de las siguientes: instalaciones de combustión; de producción y transformación de metales; industrias minerales y químicas de diversa índole; instalaciones de gestión de residuos; industrias de papel y cartón; industria textil y del cuero. En los últimos años, la UE ha adoptado dos Directivas en esta materia (la Directiva 2008/01, de 15 de enero de 2008, y la Directiva 2010/75/UE, de 24 de noviembre), que han tenido por efecto la derogación y sustitución de la Directiva 96/61. Con el fin de incorporar en España el nuevo marco legal europeo, se ha aprobado la Ley 5/2013, de 11 de junio, que ha modificado numerosos artículos de la Ley 16/2002 y ha entrado en vigor el 13 de junio de 2013. 7.2.2. La autorización ambiental integrada, pieza central del sistema En sintonía con la Directiva 96/61, la técnica principal de la Ley 16/2002 consiste en la introducción de una nueva autorización en nuestro sistema ambiental que sirve para garantizar el control integrado (o, mejor dicho, integral) de la contaminación, mediante el establecimiento del principio de coordinación del ejercicio de todas las competencias sectoriales pertinentes. La autorización se denomina autorización ambiental integrada y se define técnicamente por el art. 3,1 de la ley 16/2002 como “la resolución escrita del órgano competente de la Comunidad Autónoma en la que se ubique la instalación, por la que se permite,…, explotar la totalidad o parte de una instalación, bajo determinadas condiciones destinadas a garantizar que la misma cumple el objeto y disposiciones de esta Ley”. El objetivo central es reunir en un solo documento autorizatorio todos los aspectos de contaminación de una instalación industrial, que antes necesitaban de autorizaciones separadas (de contaminación a las aguas, al aire, producción de residuos, etc.), refundiéndolos en una autorización única y en la que en principio se habrán analizado con una perspectiva holística los diferentes aspectos ambientales de la instalación. Esta integración universal, sin embargo, no es total, porque 186 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina con posterioridad a la Ley IPPC han quedado excluidas del régimen de IPPC las autorizaciones de emisión de gases de efecto invernadero (reguladas en la Ley 1/2005, de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero). Las autorizaciones ambientales integradas deben contener las condiciones necesarias para garantizar el cumplimiento de las exigencias de la Ley y del Reglamento de desarrollo en punto a la protección del aire, del agua y del suelo. En el caso de que una norma ambiental establezca requerimientos tan rigurosos que no sea posible cumplirlos mediante el empleo de las mejores técnicas disponibles, las autorizaciones deben añadir las condiciones complementarias que sean pertinentes. El contenido mínimo de la autorización ambiental integrada es el siguiente (art. 22 Ley 16/2002, modificado por la Ley 5/2013): a) Los valores límites de emisión que habrá de respetar la instalación, basados en las mejores tecnologías disponibles en cada sector de actividad industrial, que se han ido fijando poco a poco a nivel comunitario o nacional. b) Las prescripciones que garanticen la protección del suelo y de las aguas subterráneas. c) Los procedimientos y métodos que hayan de emplearse para gestionar los residuos que genere la instalación. d) Las prescripciones necesarias para la minimización de la contaminación a larga distancia o transfronteriza. e) Los sistemas y procedimientos para el tratamiento de todo tipo de emisiones. f) Cualquier otra medida o condición establecida por la legislación sectorial. Por otro lado, cuando el órgano ambiental autonómico otorgue la autorización ambiental integrada, tiene que tener en cuenta (art. 4) que en el funcionamiento de las instalaciones se adopten todas las medidas adecuadas de prevención de la contaminación, en particular mediante la aplicación de las mejores técnicas disponibles; que no se produzca ninguna contaminación importante; que se evite la producción de residuos y, si ello no fuera posible, se reciclen o, en caso de imposibilidad técnica y económica, se eliminen; que se utilice la energía de manera eficaz; y que se tomen y observen las medidas necesarias para prevenir los accidentes graves y limitar sus consecuencias. La autorización ambiental integrada (que debe ser objeto de publicidad por el órgano autonómico ambiental) tenía según la Ley 16/2002 un plazo inicial de vigencia de ocho años como máximo, transcurrido el cual podía ser renovada por periodos sucesivos. La nueva Ley/2013, de 11 de junio, ha cambiado esa “filosofía”, en aras de una supuesta simplificación administrativa: ahora la autorización ambiental integrada no tiene una validez temporalmente limitada, sino que se somete a una revisión y actualización periódicas, de oficio o a instancia del titular La protección del medio ambiente 187 de la instalación, en los plazos y en los casos legalmente previstos. También necesitan autorización ambiental integrada las modificaciones sustanciales de una instalación que ya cuente con ella. Ejercer una actividad o explotar una instalación sin contar con la preceptiva autorización ambiental integrada constituye una falta muy grave, que puede ser sancionada con multas de hasta dos millones de euros, la clausura definitiva o temporal de las instalaciones o la inhabilitación para el ejercicio de la actividad. Al igual que ocurre en general con la legislación ambiental, la AP autonómica puede obligar al titular de la instalación a reponer o restaurar las cosas a su estado anterior a la infracción cometida, así como a abonar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios causados. Además, y con carácter provisional, mientras se tramita el correspondiente procedimiento sancionador, la AP puede adoptar una serie de medidas, tales como el precintado de aparatos o equipos, la clausura temporal de las instalaciones o su parada, o la suspensión temporal de la autorización para el ejercicio de la actividad. 8. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN, LA PARTICIPACIÓN PÚBLICA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA EN ASUNTOS AMBIENTALES 8.1. Consideraciones generales En la actualidad, está plenamente reconocido por los ordenamientos ambientales, no solo nacionales, sino europeo e incluso internacional, el hecho de que los ciudadanos están dotados de una serie de derechos o posiciones jurídicas activas en el ámbito de la protección ambiental y en concreto en relación con las actuaciones que el poder público administrativo desarrolle en este terreno: derecho a conocer la situación del entorno (acceso a la información ambiental); derecho a participar en las decisiones que adopten los poderes públicos en materia de protección ambiental (participación pública), y derecho a recurrir ante los Tribunales pertinentes para atacar o impugnar las acciones u omisiones de aquellos mismos poderes (acceso a la justicia). Estos tres auténticos pilares de lo que puede denominarse sin exageración el “status ambiental” del ciudadano han cristalizado de manera paradigmática en un convenio internacional suscrito en el ámbito de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas (UNECE), el Convenio de Aahrus de 1998, sobre acceso a la información, la participación del público en asuntos ambientales y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Este tratado ha espoleado ulteriores desarrollos normativos en el ámbito de la Unión Europea y en sus estados miembros (España lo ratificó el 29 de diciembre de 2004, entrando en vigor el 31 de marzo de 2005). El inicio de este campo normativo en permanente crecimiento y profundización se remonta sin duda a la promulgación de la Directiva 90/313/CEE, de 7 de 188 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina junio de 1990, de acceso a la información en materia de medio ambiente, que tuvo por objeto garantizar el acceso de cualquier persona a la información ambiental que obrara en poder de las Administraciones públicas sin necesidad de justificar un interés específico. Dicha norma europea fue incorporada en España, si bien tardíamente, por la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el derecho de acceso a la Información en materia de Medio Ambiente. Sin embargo, la UE fue profundizando y acentuando el carácter progresivo de su legislación en este campo, como consecuencia de su adhesión al Convenio de Aahrus y a la necesidad de implementarlo en su propio ordenamiento. Consecuencia de este hecho ha sido la aprobación de varias disposiciones, entre las que destacan la 2003/4, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre acceso a la información ambiental (que derogó a la 90/313, antes citada) y la Directiva 2003/35, de 26 de mayo de 2003, sobre participación pública y acceso a la justicia en determinadas áreas (EIA, IPPC). Lógicamente, estas innovaciones normativas en el plano europeo provocaron la necesaria incorporación de su contenido en España a través del oportuno instrumento legal, cabalmente la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Esta Ley regula en un solo texto básico y general los tres pilares de los derechos ciudadanos en el ámbito ambiental a los que se ha hecho referencia, reproduciendo de ese modo la estructura normativa del Convenio de Aahrus, que queda de ese modo concretado o ejecutado en nuestro país. A continuación se analizan por separado los tres aspectos recogidos en este cuerpo legal. 8.2. El acceso a la información ambiental 8.2.1. Introducción Desde la promulgación de la Directiva 90/313, el acceso a la información ambiental se ha configurado como una posición jurídica subjetiva que permite a cualquier ciudadano o entidad jurídica dirigirse a cualquier AP para obtener datos, información, y conocer cualquier aspecto de la situación, conservación o estado del medio ambiente. En este sentido, la Ley 27/2006 establece actualmente que todas las AAPP tienen los siguientes deberes: 1º. Informar al público de manera adecuada sobre los derechos que le otorga dicha Ley. 2º. Suministrar la información medioambiental en los términos del régimen del derecho de acceso a ésta. 3º. La publicación de la información de carácter general sobre el estado del medio ambiente de forma periódica (en el caso de la Administración General del Estado, con carácter anual). La protección del medio ambiente 189 4º. Hacer disponible la información ambiental en bases de datos electrónicas de fácil manejo. 5º. Mantener actualizado un catálogo de normas y de resoluciones judiciales sobre aspectos de la Ley (obligación esta que solo se predica en principio del Estado pero que hay que entender extensible al resto de administraciones, en sus respectivos ámbitos). 8.2.2. Régimen jurídico del acceso a la información ambiental 8.2.2.1. Personas titulares del derecho de acceso y objeto de éste La Ley 27/2006 configura el acceso a la información ambiental como un auténtico derecho, que pertenece a cualquier persona física o jurídica, sin que para ello esté obligada a declarar un interés determinado, y cualquiera que sea su nacionalidad, domicilio o sede (art. 3.1). El acceso se refiere a la información ambiental que esté en poder de las AAPP competentes. Por tal información se entiende toda la disponible por las AAPP bajo cualquier forma de expresión y en todo tipo de soporte material, referida, entre otros extremos, a: 1. El estado de los elementos del medio ambiente como el aire, las aguas, el suelo, la tierra, la fauna, la flora, el paisaje y los espacios naturales, incluidas sus interacciones recíprocas, así como a las actividades y medidas que hayan afectado o puedan afectar al estado de estos elementos del medio ambiente. 2. Los factores que afecten o puedan afectar a los elementos del medio (sustancias, energía, ruido, radiaciones, etc.). 3. Las medidas adoptadas por las administraciones públicas en materia de medio ambiente, lo que incluye políticas, normas, planes, etc. 4. Los informes sobre la ejecución de la legislación ambiental. 8.2.2.2. Autoridades obligadas a suministrar la información y modo de suministro Por influjo del Derecho comunitario, los sujetos obligados a suministrar la información ambiental no quedan caracterizadas simplemente como AAPP sino, de modo más general, como autoridades públicas, conjunto en el que se incluyen: a) el Gobierno de la nación y los órganos de gobierno de las CCAA; b) la AGE, las AAPP de las CCAA, las EELL y las de Derecho público dependientes o vinculadas a las anteriores; c) los órganos consultivos; d) las corporaciones de Derecho público cuando ejerzan funciones públicas; y e) las personas físicas o 190 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina jurídicas que asuman responsabilidades públicas, ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos. Las AAPP deben suministrar la información que les sea requerida en el soporte material que, de entre los disponibles, haya elegido el propio solicitante. El ejercicio del derecho de acceso a la información puede dar lugar al pago de una tasa por suministro de dicha información ambiental, cuyos detalles operativos se concretan en la disposición adicional primera de la Ley 27/2006. 8.2.2.3. Causas de denegación del suministro de la información El aspecto más sensible de cualquier regulación de acceso y suministro de información ambiental radica precisamente en la determinación de los supuestos en los que aquel derecho debe ceder ante la protección de intereses merecedores de superior defensa. En la actualidad, el art. 13 de la Ley 27/2006 enumera varios supuestos o causas que habilitan a la autoridad pública concernida a no facilitar la información solicitada. Entre ellos destacan los siguientes: a) que la información solicitada no obre en poder de la autoridad pública o que sea irrazonable; b) que la solicitud esté formulada de manera excesivamente general c) que se refiera a material en curso de elaboración o a documentos o datos inconclusos; y d) que se refiera a información cuya revelación pueda afectar negativamente a las relaciones internacionales, a causas o asuntos sujetos a procedimientos judiciales en trámite ante los tribunales; a la confidencialidad de datos de carácter comercial e industrial, a los derechos de propiedad intelectual o industrial o al carácter confidencial de datos personales. También se puede denegar, obviamente, la información cuya divulgación pudiera perjudicar los elementos del medio ambiente a que se refieran los datos solicitados [art. 13.2,h)]. En cualquier caso, las causas de denegación han de ser aplicadas restrictivamente, de suerte que las AAPP están obligadas a facilitar cuanta información ambiental sea posible separar de la relacionada con los asuntos comprendidos en ellas. 8.2.2.4. Resolución sobre las solicitudes Las AAPP están obligadas a resolver las solicitudes de información en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud en el registro de la autoridad pública competente para resolverla, con carácter general o en el de dos si el volumen y complejidad de la información son muy altos y no se pudiera satisfacer su suministro en el plazo general. La denegación de facilitación de información se debe realizar también de modo expreso y por escrito, mencionando la causa legal. Vencido este plazo sin que hubiera notificado resolución expresa del órgano competente, la solicitud puede entenderse desestimada. En La protección del medio ambiente 191 el caso de que una persona considere que se ha desestimado incorrectamente su solicitud de acceso a la información ambiental, puede desde luego interponer los recursos administrativos regulados en la LRJPAC y, en su caso, el recurso contencioso-administrativo. 8.3. La participación pública en la toma de decisiones Como consecuencia de las exigencias del Convenio de Aahrus y de las directivas europeas en la materia, la Ley 27/2006 de 18 de julio, establece un amplio y generoso sistema de participación de los ciudadanos y asociaciones en el procedimiento de toma de decisiones que los poderes públicos adopten en el terreno de la protección ambiental (otorgamiento de una autorización ambiental, la realización de una evaluación ambiental, e incluso la elaboración de una disposición general). El titular de este derecho es el “público”, que se define técnicamente a estos efectos como “cualquier persona física o jurídica, así como sus asociaciones, organizaciones y grupos constituidos con arreglo a la normativa que les sea de aplicación” (art. 2.1 de la Ley). No hay, pues, que acreditar ningún interés especial para participar. Esta participación se realiza fundamentalmente a través de dos mecanismos. A través del primero, que podríamos denominar “participación orgánica”, el ordenamiento ambiental ha establecido una serie de órganos consultivos que tienen que ser oídos por la AP con carácter previo a la toma de las decisiones pertinentes y en el que están representados distintos sectores sociales. Continuando y profundizando la situación anterior, la Ley 27/2006 regula el Consejo Asesor de Medio Ambiente, que está adscrito orgánicamente al Ministerio competente en la materia y está presido por el titular de dicho departamento. Está integrado por representantes de varios sectores: ONG ecologistas; organizaciones sindicales y empresariales; organizaciones profesionales agrarias; cofradías de pescadores; y organizaciones de consumidores y usuarios. Entre sus funciones destacan las siguientes: a) emitir informe sobre los anteproyectos de Ley y proyectos de reglamento con incidencia ambiental; y b) asesorar sobre los planes y programas ambientales de ámbito estatal. Como se ha dicho más arriba, también existen organismos asesores de ese tipo en las CCAA, que lógicamente asesoran a la administración autonómica. El segundo mecanismo de participación consiste en el derecho que tienen las personas y asociaciones para presentar observaciones y alegaciones en el seno del procedimiento administrativo que se ha se seguir obligatoriamente por las AAPP para adoptar planes, programas y disposiciones de carácter general que afecten al medio ambiente. Los planes y programas afectados son, entre otros, los que versen sobre residuos y sobre calidad del aire. En cuanto a las disposiciones generales (reglamentos) en cuya elaboración hay que dar oportunidad a la participación 192 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina pública, se encuentran listados en el art. 18 de la Ley 27/2006, que contiene hasta catorce incisos. A modo de simple cita sintética, procede destacar que debe haber participación pública cuando el reglamento proyectado verse, entre otras materias, sobre protección de las aguas o contra el ruido; sobre la gestión de residuos o la biotecnología, o sobre evaluación de impacto ambiental. Sin embargo, el radio de “beneficiarios” en este caso no es universal (cualquier persona o asociación), sino que, en aras de una mayor racionalidad de la actividad administrativa, la Ley determina que las Administraciones competentes tienen que determinar (con la antelación suficiente) qué miembros del público tienen la condición de persona interesada para participar en los procedimientos decisorios de los que aquí se está hablando. En cualquier caso, tienen siempre tal condición: a) cualquier persona física o jurídica que reúna la condición técnica de “interesado”, en los términos de la LRJPAC; y b) cualquier persona jurídica sin ánimo de lucro que reúna los requisitos del artículo 23 de la Ley 27/2006, que se analiza más abajo. Las alegaciones, observaciones y opiniones que el público exprese en el trámite de información han de ser tenidas en cuenta por la AP competente para adoptar el plan, programa o disposición general de que se trata, que deberá motivar y razonar el modo en que aquel input de la ciudadanía fue tenido en cuenta en el texto final. Las disposiciones de la Ley 27/2006 no sustituyen a las reglas sobre participación pública en la adopción de decisiones, planes, programas y normas que las AAPP adopten en ciertos sectores que gozan de una regulación especial en este terreno, como sucede con el urbanismo o con la evaluación de impacto ambiental, figura esta en la que, como se ha visto en el epígrafe correspondiente, existen normas específicas. 8.4. El acceso a la justicia en asuntos ambientales El tercer pilar de lo que podríamos denominar el acervo de Aahrus está constituido por el acceso a la justicia, que es cabalmente el derecho que asiste en general a las personas y asociaciones para acudir a los Tribunales de Justicia para impugnar actos, acuerdos, planes o disposiciones aprobadas por las AAPP en asuntos ambientales. Este aspecto es sin duda el más problemático del conjunto de derechos ciudadanos que aquí se está analizando, puesto que acaba afectando nada menos que a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y a sus reglas de legitimación procesal activa y sistema impugnatorio. Ello es así porque es en ese orden jurisdiccional en el que acaban ventilándose la mayor parte de las cuestiones y conflictos en el terreno ambiental, dado que el escenario habitual de la protección del entorno implica la actuación previa de una Administración pública, tal y como se ha explicado en las páginas precedentes. La protección del medio ambiente 193 A este respecto, la Ley 27/2006 ha introducido un acceso a los mecanismos impugnatorios en al ámbito del medio ambiente que es bastante generoso en lo que respecta a la legitimación para recurrir y litigar. A los miembros del público les asiste, en primer lugar, el derecho a interponer los recursos administrativos previstos en la legislación general de procedimiento administrativo (LRJPAC) cuando se violen los derechos recogidos en la Ley 17/2006 sobre acceso a la información y participación pública (denegación injustificada de información ambiental, no arbitrar el trámite de información pública, etc.). En segundo lugar, se establece una auténtica acción popular, puesto que los actos y las omisiones imputables a las autoridades públicas que violen las normas ambientales relacionadas en el artículo 18 de la Ley 27/2006 (precepto al que ya nos hemos referido más arriba) pueden ser recurridas ante los Juzgados y Tribunales (generalmente los contencioso-administrativos) por personas jurídicas sin ánimo de lucro, que cumplan ciertos requisitos. De modo que el artículo 18 se revela como un precepto clave en la economía interna de la Ley 27/2006, dado que: a) cuando una disposición general verse sobre alguna de las materias que en ese precepto están relacionadas, deberá arbitrarse un trámite de información pública preceptivo antes de su adopción; y b) cuando las autoridades públicas infrinjan una norma jurídica (independientemente de su rango) que verse sobre alguna de las materias que ese artículo recoge, habrá lugar a la acción popular ante los Tribunales de Justicia. Los requisitos que han de cumplir dichas personas jurídicas sin ánimo de lucro (ONG ecologistas, asociaciones de consumidores y usuarios, etc.) son las siguientes: i) Tener entre sus fines estatutarios la protección del medio ambiente, entendido éste lato sensu. ii) Haberse constituido al menos dos años antes del ejercicio de la acción. iii) Venir ejerciendo actividades de modo efectivo. Y iv) Desarrollar su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por la actuación u omisión administrativa. Además, tales litigantes tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos que dispone la Ley 1/1996, de 10 de enero, que regula dicha gratuidad. 9. LAS TÉCNICAS DE FOMENTO: AYUDAS E INCENTIVOS CON FINALIDAD AMBIENTAL A lo largo de los últimos años, el empleo de las técnicas de fomento para la protección del medio ambiente ha experimentado un desarrollo espectacular: mecanismos tributarios (deducciones fiscales por inversiones ambientales) e incentivos económicos (subvenciones y ayudas públicas); figuras de adhesión voluntaria 194 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina que patentizan ante la sociedad o el mercado el comportamiento filo-ambiental de las empresas (responsabilidad social corporativa, etiquetas ecológicas y sistemas de gestión ambiental), etc. Muchos de estos mecanismos tienen un origen europeo, aunque cuenten, en su caso, con una regulación interna en nuestro ordenamiento. Las que se exponen a continuación son de directa aplicación a partir de su regulación por el Derecho de la UE, dado que se contienen en Reglamentos. 9.1. Las ayudas: el Instrumento Financiero para el Medio Ambiente (LIFE) En la actualidad, puede decirse que prácticamente todas las AAPP han puesto en práctica programas de subvenciones y ayudas económicas destinadas a empresas y particulares que realicen actividades o comportamientos que redunden en una mejor protección ambiental: desde las ayudas municipales destinadas a subvencionar el cambio de las viejas calderas de carbón a las autonómicas o estatales dirigidas a empresas u organizaciones que realizan inversiones que redundan en una reducción de la agresión ambiental de sus actividades o en cambios de procesos industriales. El enorme volumen de estas ayudas nos aconseja dejar simple constancia de su existencia, y concentrarnos, según la directriz enunciada al final del epígrafe anterior, en las ayudas de origen europeo, entre las que destacan las reguladas por programa “LIFE”. El instrumento financiero europeo LIFE (siglas de la expresión, en este caso francesa, l´instrument financier pour l´environnement), es en esencia un fondo creado y gestionado directamente por la UE y que tiene por objetivo contribuir al desarrollo y aplicación de la política y la legislación ambientales europeas, mediante ayudas a diferentes actividades que se desarrollan en los veintisiete Estados miembros, o excepcionalmente en terceros Estados. El instrumento fue creado inicialmente por el Reglamento 1973/1992, del Consejo, de 21 de mayo, que fue modificado en varias ocasiones y sustituido por ulteriores normas, hasta la vigente en la actualidad, el Reglamento 614/2007, de 23 de mayo de 2007 (que lo denomina LIFE+). Este fondo sustituyó a varios instrumentos financieros ambientales anteriores y se ha desarrollado a través de varias fases desde 1992, a través de las que ha contado con una dotación presupuestaria creciente (2143 millones de euros para el periodo 2007-2013) y objetivos correlativamente más ambiciosos, que giran fundamentalmente en torno a tres ejes: naturaleza y biodiversidad (el más importante de los tres); política y gobernanza ambiental; e información y comunicación. LIFE+ suministra ayuda y asistencia parcial a un conjunto de actividades que aparecen identificadas estratégicamente en el anexo I del Reglamento 614/2007 y que se agrupan en hasta 16 objetivos (protección de la red Natura 2000; contribución a la mejora de la calidad del agua; aplicación de la estrategia temática sobre contaminación atmosférica, etc.). Las actividades, proyectos y medidas financiables pueden adoptar un amplio abanico de formatos: actividades operativas o de campo realizadas por ONGs; desarrollo de redes La protección del medio ambiente 195 y bases de datos conectados a la ejecución de la legislación europea; actividades de seguimiento, de información, comunicación y educación; gestión de espacios naturales; recuperación de especies animales amenazadas, etc. Según la naturaleza de las operaciones, la ayuda financiera otorgada por la UE adopta la forma de acuerdos de subvención de actividades concretas (con un porcentaje de los costes totales que varía en función del proyecto presentado y que como máximo puede llegar a ser del 75%) o de contratos y convenios, y es incompatible con la percibida con cargo a fondos estructurales u otros instrumentos financieros comunitarios. LIFE+ es gestionado directamente por la Comisión: realiza cada año una convocatoria general de ayudas y selecciona directamente los proyectos y actividades a financiar a través de Decisión, o mediante la suscripción del correspondiente contrato o convenio. Los beneficiarios de las ayudas pueden ser cualquier tipo de entidades, agentes e instituciones públicas y privadas (fundamentalmente ONGs) de los veintisiete Estados miembros, y excepcionalmente de terceros países. La Comisión está investida de facultades para verificar (incluso mediante inspecciones cumplidas por agentes propios) la correcta ejecución de las acciones y proyectos financiados, para impedir y perseguir las irregularidades y para recuperar en su caso los fondos indebidamente percibidos. 9.2. El sistema comunitario de gestión y auditoría ambientales Entre los mecanismos alternativos (a la regulación clásica) que más predicamento han cosechado durante las dos últimas décadas en la protección del medio ambiente se encuentran los denominados sistemas de gestión ambiental. Son mecanismos de carácter voluntario, a través de los cuales las empresas que lo deseen se auto-disciplinan y comprometen a seguir unas pautas lo más ambientales posibles en lo atinente a la explotación de su actividad en todo el ciclo de producción, pero también en sus relaciones con proveedores, con los poderes públicos y con el público, etc. Este compromiso filo-ambiental global (que supone esfuerzos y gastos notables) tiene lógicamente un premio, y es que si la empresa implanta este tipo de mecanismos de acuerdo con una serie de reglas, protocolos y principios previamente establecidos o convenidos, obtiene el derecho a utilizar un distintivo o logotipo que da fe de que dicha empresa ha cumplido todos los requisitos para la implantación efectiva del sistema, lo que vale decir que la misma está preocupada por, o comprometida con, el medio ambiente. Distintivo que la empresa puede rentabilizar a afectos de marketing, publicidad, imagen institucional como empresa limpia, responsabilidad social corporativa, etc. Además, las empresas que implantan estos mecanismos pueden gozar de un estatuto singular, más favorable en sus relaciones con las AAPP (por ejemplo, en la contratación pública, etc.), o más ventajoso en el marco de ciertas normativas (como la de responsabilidad ambiental), dado que la adhe- 196 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina sión a estos sistemas implica, como mínimo, el más estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación ambiental. La UE ha establecido normativamente uno de esos mecanismos, que se conoce como EMAS por sus siglas en inglés, Environmental Management and Audit Scheme: sistema de gestión y de auditoría ambiental. Originalmente introducido en 1993, la norma que lo regula actualmente es el Reglamento 1121/2009, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (norma conocida coloquialmente como EMAS III porque es el tercer Reglamento aprobado por la UE en esta materia desde 1993). Inicialmente restringido a las empresas industriales, hoy está abierto no solo a todo tipo de empresas, sino incluso a otro tipo de organizaciones (privadas o públicas). De ahí que actualmente el sistema pivote sobre el concepto de organización, en lugar del de empresa, aunque evidentemente son empresas las organizaciones que se adhieren mayoritariamente a aquél. El objetivo que persigue el sistema EMAS es el de promover el perfeccionamiento de los resultados ambientales de la organización mediante el establecimiento y la aplicación por la organización de políticas, programas y sistemas de gestión medioambientales para sus centros; la evaluación sistemática, objetiva y periódica del rendimiento de tales políticas, programas y sistemas de gestión; y a través de la información al público del comportamiento de la organización en materia ambiental. El sistema descansa en los siguientes elementos: 1. La participación voluntaria en el sistema de las empresas u otro tipo de organizaciones, que exige de éstas —para cada uno de sus centros de producción— los siguientes requisitos: – La adopción de una política ambiental de la organización. – La realización de una evaluación ambiental del centro correspondiente. – La introducción, sobre la base de la evaluación anterior, de un programa para el centro y de un sistema de gestión ambiental aplicable a todas las actividades del centro. – La realización de auditorías ambientales (con su personal propio o por auditores externos). Estas auditorías deben examinar la política de la organización, el programa y el sistema de gestión establecidos, los procedimientos de evaluación practicados y las declaraciones ambientales efectuadas para comprobar que cumplen el Reglamento. – La formulación de una declaración ambiental específica para cada centro que haya sido objeto de una auditoría. – El examen de todos los extremos anteriores para comprobar que cumplen los correspondientes requisitos. Ahora bien, y esta es una de las La protección del medio ambiente 197 particulares de este sistema: esta comprobación no la realiza la AP, sino organismos o empresas privadas, que se denominan “verificadores acreditados” (por que a su vez han sido “acreditados” por otra entidad independiente —en España, la entidad ENAC— que da fe de que esas organizaciones están capacitadas y son imparciales e independientes para realizar la tarea de verificación). – La comunicación al organismo competente del Estado miembro en el que esté situado el centro de la declaración medioambiental validada, en su caso, por el verificador y distribuirla como corresponda al público, previo registro del centro. 2. La existencia de un organismo público en cada Estado miembro, designado por éste, pero que deberá tener características que garanticen su actuación competente, neutral e independiente, encargado de la confección y actualización de la lista de los “verificadores acreditados” y del registro de los centros de producción que hayan sido objeto de una declaración ambiental validada y respecto del cual se haya comprobado que cumple con los requisitos exigidos por el Reglamento Una vez que se han superado satisfactoriamente todos los estadios anteriores, la empresa u organización puede colocar en las instalaciones del centro correspondiente (pero no en los productos) un logotipo que da fe de que la misma se ha adherido con éxito al sistema EMAS. Este logotipo se encuentra recogido en el anexo correspondiente del Reglamento 1221/2009 e incluye el lema Gestión medioambiental verificada. Los Estados miembros pueden establecer medidas de fomento de la participación de las empresas en el sistema, especialmente de las pequeñas y medianas. Aunque el sistema EMAS está regulado en un Reglamento comunitario, que por definición es una norma directamente aplicable y obligatoria en todos sus elementos, se ha hecho necesario en este caso la aprobación de normativa interna que precise y aclare —sobre todo desde el punto de vista operativo y competencial— la puesta en marcha de este mecanismo. En España, la normativa estatal principal es el Real Decreto 85/1996, de 26 de enero, y algunas CCAA también han aprobado normativa propia (por ejemplo, la Comunidad de Madrid: Decreto 25/2003, de 27 de febrero). El sistema EMAS ha tenido un éxito relativo en nuestro país. Según datos correspondientes a enero de 2010, se habían adherido al sistema más de 1100 organizaciones, con más de 1400 centros. Entre las organizaciones hay empresas industriales, por supuesto, pero también hay empresas de la construcción, de la hostelería, del sector de los residuos, e incluso organismos públicos. Sin embargo, estas cifras son muy inferiores a las que presentan otros países de la UE, sobre todo Alemania. 198 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina 9.3. El sistema europeo de etiqueta ecológica El sistema de etiqueta ecológica, que es un símbolo o signo que distingue a los productos que reúnen determinadas características amigables para el medio ambiente (materiales, composición, diseño, consumo de agua o electricidad, ingredientes limpios, etc.) es una técnica presente desde hace varios años en numerosos estados miembros de la UE (Alemania, Francia, Suecia, etc.). En 1992, la UE decidió también establecer uno de esos distintivos, con ámbito y vocación europea y que no reemplazara a las etiquetas ecológicas “nacionales” antes mencionadas. La etiqueta ecológica comunitaria fue de ese modo establecida inicialmente por el Reglamento CEE 880/1992, del Consejo, de 23 de marzo, pero actualmente la norma vigente es el Reglamento 66/2010, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la etiqueta ecológica de la UE, que ha reemplazado a las normas anteriores. Aunque en principio la etiqueta ecológica europea se limitaba a los bienes y productos, en la actualidad está también extendida a ciertos servicios (por ejemplo, los campings). Este sistema tiene varios objetivos. En primer lugar, promover el diseño, la producción, la comercialización y la utilización de productos (con excepción de los alimentos, las bebidas y los preparados farmacéuticos) o la prestación de servicios, de manera que tengan repercusiones reducidas en el medio ambiente durante todo su ciclo de vida. Están expresamente excluidos de esta posibilidad determinados productos, como los farmacéuticos. En segundo lugar, proporcionar a los consumidores mejor información sobre las repercusiones ecológicas de los productos o sobre los aspectos filo-ambientales de determinado servicio. La etiqueta ecológica puede concederse a los productos y servicios que cumplan tales objetivos y se ajusten a los requisitos comunitarios en materia de sanidad, seguridad y medio ambiente, criterios que se fijan por virtud de Decisión de la Comisión (ejemplo: Decisión 2003/121, de 11 de febrero, sobre requisitos para la concesión de la eco-etiqueta a las aspiradoras). El procedimiento de determinación de estos requisitos incluye consultas a los grupos interesados (industria, comercio, consumidores, organizaciones ecologistas, etc.). Hasta ahora han sido fijados criterios para decenas de productos, desde colchones hasta pinturas, pasando por lavadoras o bombillas Cualquier fabricante o importador de la UE puede solicitar la etiqueta, interesándolo del Organismo que haya sido designado al efecto por cada Estado miembro para que evalúe el producto o el servicio, previo pago de las correspondientes tasas. En caso positivo, el organismo competente puede proceder a la concesión de la etiqueta, notificándolo a la Comisión. La etiqueta ecológica ostenta el logotipo fijado en Anexo del Reglamento (una flor en colores azul y La protección del medio ambiente 199 verde y el lema EU Ecolabel) y se concede por un período determinado. Otorgada la etiqueta, el organismo que la ha concedido debe celebrar con la empresa beneficiaria un contrato para la determinación de sus condiciones de utilización y retirada, de acuerdo con un contrato tipo que figura como anexo al Reglamento 66/2010. La etiqueta no puede utilizarse antes de la firma de este contrato. El uso de la etiqueta está permitido tanto en el producto mismo merecedor de la misma, como en el material promocional del mismo, y viene acompañado del pago de las correspondientes tasas o canon de carácter anual por parte de la empresa u organización beneficiaria. Al igual que ocurre en el caso del EMAS, en España se ha aprobado normativa interna para precisar los aspectos operativos y competenciales del sistema europeo de etiqueta ecológica: Real Decreto 598/1994, de 8 de abril (y normativa autonómica correspondiente). 10. EJERCICIO PRÁCTICO Suponga que el Ministerio de Fomento ha adoptado la decisión de llevar a cabo una nueva línea de AVE, que unirá las ciudades de Sevilla y Valencia. Es una obra pública muy ambiciosa, que supondrá una inversión multimillonaria y atravesará, siguiendo un trazado casi recto, varias provincias españolas. Los trabajos de construcción de la nueva línea se iniciarán el mes que viene. Preguntas: 1. La nueva línea de AVE, ¿es un “proyecto” a los efectos de la legislación de evaluación de impacto ambiental? En ese caso, ¿debe ser sometido a evaluación? ¿Hay alguna posibilidad legal de que el proyecto no sea sometido a tal evaluación? Razone la respuesta. 2. En este caso, ¿quién es el promotor de la obra? ¿cuál es el órgano ambiental?, ¿cuál es el órgano sustantivo? 3. ¿Quién deberá realizar el estudio de impacto ambiental? ¿A quién corresponde llevar a cabo la declaración de impacto ambiental? ¿Dónde será publicada? 4. ¿Pueden comenzar las obras antes de llevarse a cabo la evaluación de impacto ambiental? ¿Cuáles podrían ser las consecuencias en el caso de que ello no fuera legalmente posible? 5. ¿Debe el proyecto ser sometido a información y participación pública? Razone la respuesta, indicando en qué consiste tal información y participación. 6. La ONG “Andalucía sostenible” quiere conocer en detalle esta nueva obra ¿tiene derecho a ello y ante quién deberá ejercer dicha pretensión? 7. Dicha ONG, ¿podría impugnar la DIA del “proyecto” una vez que se publique en el medio correspondiente? Razone la respuesta. 200 Luciano Parejo Alfonso y Ángel Manuel Moreno Molina 11. BIBLIOGRAFÍA ESTEVE PARDO, J., Derecho del Medio Ambiente, 2ª ed., Madrid, 2008. GARCÍA URETA, A., Derecho europeo de la biodiversidad: aves silvestres, hábitats y especies de flora y fauna, Madrid, 2010. KRÄMER, L., Compendio de jurisprudencia de derecho comunitario del medio ambiente, Madrid, 2007. KRÄMER, L., Derecho ambiental comunitario, Madrid, 2009. LOPERENA ROTA, D., Los principios del derecho ambiental, Madrid, 1998. LASAGABASTER HERRARTE, I., Derecho ambiental. Parte General, Bilbao, 2004. LASAGABASTER HERRARTE, I., (dir.), Derecho ambiental. Parte Especial, Bilbao, 2007. LÓPEZ RAMÓN, F. (coord.), Observatorio de Políticas Ambientales, Madrid (publicación anual, que viene apareciendo desde 2005). LOZANO CUTANDA, B., Derecho Ambiental Administrativo, 10ª ed., Madrid, 2010. MARTÍN MATEO, R., Manual de Derecho Ambiental, 3ª ed., Cizur Menor, 2003. MORENO MOLINA, A. M., Derecho comunitario del medio ambiente. Marco institucional, regulación sectorial y aplicación en España, Madrid, 2006. ORTEGA ÁLVAREZ, L. y ALONSO GARCÍA, C. (dirs.), Tratado de Derecho Ambiental. Tirant lo Blanch, 2013. PLAZA MARTÍN, C., Derecho ambiental de la Unión Europea, Valencia, 2005. RAZQUIN LIZARRAGA, J.A. y RUIZ DE APODACA ESPINOSA, A.: Información, participación y justicia en materia de medio ambiente, Cizur Menor, 2007. VV.AA., Diccionario de Derecho Ambiental, Madrid, 2005. – Revistas: Revista Aranzadi de Derecho Ambiental. – Sitios de Internet: Ministerio de Medio Ambiente: www.magrama.es Comisión Europea, Dirección General de Medio Ambiente: http://ec.europa.eu/environment/ index_es.htm. Lección 5 Ordenación del territorio Luciano Parejo Alfonso SUMARIO: 1. LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO COMO RESPONSABILIDAD Y TAREA PÚBLICAS. 1.1. El carácter de función estatal crecientemente orientada por directrices europeas. 1.2. Una función pública de competencia autonómica, cuyo ámbito se extiende al entero territorio de la correspondiente Comunidad Autónoma. 1.3. Una función de doble dimensión: competencia transversal y política pública de gran amplitud. 2. LA DETERMINACIÓN DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO: FINALIDAD, OBJETO, CONTENIDO Y ALCANCE. 3. EL ORDEN CONSTITUCIONAL SUSTANTIVO Y COMPETENCIAL DE REFERENCIA. 3.1. El marco de valores y bienes constitucionalmente protegidos. 3.2. La distribución territorial de responsabilidades en la realización del orden constitucional de valores. 3.3. La recuperación de la unidad de resultado en la dinámica de la actuación de los poderes públicos. 4. LOS PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES PARA LA ARTICULACIÓN Y EL DESARROLLO ADECUADOS DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO. 4.1. Las bases de la ordenación territorial. 4.1.1. Ordenación territorial y urbanística como sistemas de igual objeto al servicio de políticas de gobierno del territorio diferenciadas. 4.1.2. Dialéctica planificación integral (territorial)-planificación sectorial. 4.2. La pertinencia de esquemas de articulación del juego de las competencias y los instrumentos conformes con el orden constitucional. 5. LOS SISTEMAS LEGALES AUTONÓMICOS DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO. 5.1. Estructura y contenido de los sistemas de ordenación territorial y tipos de instrumentos que los componen. 5.1.1. Comunidades Autónomas continentales. 5.1.2. Comunidades Autónomas insulares. 6. EJERCICIO PRÁCTICO. 7. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En la presente Lección se aborda el estudio integral de la ordenación del territorio entendida como una acción pública de colocación de las cosas (en sentido amplio) en el lugar que les debe corresponder, es decir, en concierto entre sí para que tengan una buena disposición (en función de determinado fin u objetivo). Y una acción que, en paralelo con la medioambiental, tiene como fin último —a través de los valores y bienes de los arts. 45 a 47 CE— la calidad de vida solo asequible en términos de desarrollo armónico y equilibrado, es decir, “sostenible”. Así lo prueba el dato de que la única muy limitada habilitación a la UE para la adopción de medidas de utilización del suelo (salvo la gestión de residuos) se inscribe en la política europea de medio ambiente, que incluye entre sus principales objetivos la utilización prudente y racional de los recursos naturales (arts. 191 y 192 TFUE). Tal acción se despliega en relación con un recurso natural —el territorio— que, siendo la base física misma del medio ambiente, consiste (STC 102/1995, de 26 de junio) en “el conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas y sociales que rodean a las personas ofreciéndoles un conjunto de posibilidades para hacer 202 Luciano Parejo Alfonso su vida”, de suerte que no determina a los seres humanos, pero los condiciona; lo que quiere decir, que “el hombre no tiene medio sino mundo”. 1. LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO COMO RESPONSABILIDAD Y TAREA PÚBLICAS 1.1. El carácter de función estatal crecientemente orientada por directrices europeas A diferencia de los países de nuestro inmediato entorno, que cuentan con una más dilatada experiencia (regional planning, Raumordnung, amenagement du territoire), el origen de la ordenación del territorio, como función pública con perfil propio, es reciente en el nuestro. La introduce la CE con ocasión de la distribución territorial del poder (art. 148.1.3), añadiéndola, así, a la ya tradicional urbanística (que se estudiará en la lección siguiente). Utiliza para ello una expresión, derivada de la francesa, que, sin embargo y por razón de nuestra propia experiencia previa en la planificación física, no se ajusta tanto al modelo francés (en el que la perspectiva principal es la económica y de gestión), cuanto al alemán, en el que también prima la perspectiva de organización física de la ocupación y utilización del territorio. El TRLdS08: a) La califica, en efecto y junto con la ordenación urbanística, como función pública no susceptible de transacción que organiza y define el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general (art. 3.1). Y b) La inscribe en la categoría más amplia (por comprensiva de las acciones sectoriales con impacto territorial) de las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo, que —sin perjuicio de sus fines legales específicos— tienen por fin común la utilización de este recurso natural conforme al interés general y según —conforme a las directrices de la estrategia territorial europea, según se verá inmediatamente— el principio del desarrollo sostenible (art. 2.1). La falta de tradición entre nosotros tiene explicación histórica: la experiencia determinada por dos líneas de evolución, paralelas pero con diferente desarrollo y resultado final: 1ª. En la planificación física: una rápida progresión desde un urbanismo localista a un urbanismo total (estatalización de la materia en 1956; afianzamiento progresivo del sistema y su gestión como organización del uso del suelo en el entero territorio). 2ª. En la planificación económica: un paulatino giro desde un planteamiento y una metodología espaciales y centralizadas (preocupación básica de los pla- Ordenación del territorio 203 nes de desarrollo económico y social por el crecimiento cuantitativo) hacia, ya en los años 70 del S. XX, un enfoque más sensible para con las repercusiones territoriales primero y más regionalizado después, que, sin embargo, quedó truncado por la desaparición de la planificación formal económica. Aunque justamente en esa década de los años 70 del S. XX se produce —en el sistema legal urbanístico— un intento de confluencia de ambas líneas evolutivas sobre la base de la formal interrelación de los dos tipos de planificación y su traducción en una específica planificación supralocal (Planes Directores Territoriales de Coordinación), tal intento resulta tardío, no llega a fructificar y, en todo caso, queda frustrado por el apuntado abandono de la planificación económica como consecuencia de las transformaciones y los cambios que se operan en el panorama político y económico. Se explica así que haya sido el sistema de planificación urbanística el que acabara prevaleciendo como plataforma y marco del ulterior desarrollo de la ordenación del territorio (por relación a y deslinde con ella). Parece claro, no obstante, que la CE, al definir y utilizar la ordenación del territorio como tarea del poder público en un Estado social, política y administrativamente descentralizado, sitúa dicha tarea ante exigencias radicalmente nuevas y la coloca, así, en una nueva dimensión. Máxime tras nuestra integración —en 1986— en la actual UE y el desarrollo en ésta de una preocupación por la dimensión espacial del desarrollo económico. Aunque los Tratados no atribuyen a la UE competencia para la formulación de una política europea de ordenación territorial, ya el Tratado de Ámsterdam incluyó en 1997 entre los objetivos principales de las instituciones comunitarias el desarrollo equilibrado, armónico y sostenible del territorio. La razón para ello fue la comprobación del significativo impacto espacial de numerosas políticas sectoriales supranacionales (libre competencia, fondos estructurales y de cohesión, política agrícola común, medio ambiente, créditos del Banco de Inversiones, etc.), a pesar de carecer de carácter directamente territorial: modificaban, en efecto, la estructura espacial y el potencial económico y social de ámbitos determinados, principalmente regionales. A ello se añade la habilitación a la UE para la formulación de una política medioambiental, que incluye la adopción de medidas limitadas de ordenación territorial. Sobre esta base los Estados miembros y la Comisión acordaron ya en 1993 (Lieja) la formulación de un documento con vistas a la coordinación del impacto espacial de las políticas sectoriales comunitarias. Se inició así un largo proceso que, con el aumento de la cooperación transfronteriza, alcanzó igualmente al Consejo de Europa (es destacable en este ámbito la Declaración de Lisboa de 27 de octubre de 2006 de la Conferencia de Ministros responsables de la materia sobre “Redes para el desarrollo territorial sostenible en el continente europeo: 204 Luciano Parejo Alfonso puentes a través de Europa”). Se ha ido desarrollando, así y en el contexto de la creciente importancia del principio de desarrollo sostenible (en 2000 se elabora un documento sobre los principios de desarrollo sostenible), una intervención comunitaria sobre tres ejes principales: 1º. La formulación, en atención a la incidencia de muchas políticas de la UE (medio ambiente, agricultura, desarrollo regional, transporte, desarrollo e investigación, etc.), de una estrategia para la protección del suelo en cuanto recurso vital y no renovable [a partir de la Comunicación de la Comisión COM (2002) 179 final, de 16 de abril de 2002, hacia una Estrategia temática para la protección del suelo, a la que ha seguido la COM(2006) 231 final]. 2º. La definición de una estrategia y una agenda territoriales, a partir de la elaboración de una serie de documentos e informes —Europa 2000 y Europa 2000 +, Ciudades Europeas Sostenibles y Gestión Integrada de las Zonas Costeras (GIZC)—, los cuales acreditaron el interés del gobierno del territorio según criterios comunes a todos los Estados miembros para lograr la corrección de los principales desequilibrios interregionales, que ha culminado por ahora en la aprobación por el Consejo Informal de Ministros responsables de la materia de la Estrategia Territorial Europea (ETE) [Potsdam 1999] y la Agenda Territorial de la UE, Hacia una Europa más competitiva y sostenible de regiones diversas [Leipzig 2007], así como —por la Comisión— de la Comunicación Libro Verde sobre la cohesión territorial: Convertir la diversidad territorial en un punto fuerte de 6 de octubre de 2008 y —por el Consejo Europeo— de la Estrategia Revisada de la Unión Europea para un Desarrollo Sostenible (2006) y la denominada Europa 2020 [2010, sobre la base de la Comunicación de la Comisión (COM(2010) 2020) EUROPA 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador). 3º. La concreción de la anterior línea tanto para el sistema urbano como el mundo rural. Lo primero encuentra expresión en el documento, de 2008, la Dirección General de Política Regional Fomento de la dimensión urbana: análisis de los programas operativos cofinanciados por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (2007-2013), la Guía de la Comisión La dimensión urbana en las políticas de la Unión Europea en el período 2007-2013 (versión actualizada de 2009) y, sobre todo, la Carta de Leipzig sobre Ciudades Europeas Sostenibles (aprobada por la Conferencia Informal de Ministros de la materia en 2007), pero ha venido siendo objeto de pronunciamientos de dicha Conferencia formalizados en el Programa de Acción de Lille (2000), el Urban Acquis (Rotterdam 2004), el Acuerdo de Bristol (2005), la Declaración de Marsella (2008) y la Declaración de Toledo (2010). Ordenación del territorio 205 Todas estas iniciativas pretenden la sostenibilidad de las ciudades europeas en los términos, actualizados por la de Leipzig de 2007, de la Carta de Aalborg de 1994: ciudades activas, tolerantes, seguras; bien gestionadas (con participación ciudadana) a través de un efectivo liderazgo; con unos servicios públicos buenos y accesibles para todos; con sensibilidad para las cuestiones ambientales; buen crecimiento económico; bien diseñadas y construidas; y justas para todos sus habitantes. En definitiva, lograr que las ciudades europeas sean lugares más atractivos y sanos para vivir, trabajar e invertir, reduciendo las repercusiones medioambientales adversas de éstas en el medioambiente en su conjunto y con una preocupación creciente por la regeneración del tejido urbano. Lo segundo ha dado lugar al desarrollo rural como segundo pilar de la política agrícola común, actualmente regulado —para la programación del período 2007/2013— por el Reglamento (CE) 1698/2005, del Consejo, de 20 de septiembre, relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER) y que opera sobre la base de unas Directrices europeas luego concretadas en líneas de actuación por los Estados miembros (en España ha propiciado la aprobación de un marco legal: la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, de desarrollo sostenible del medio rural). Todos estos pronunciamientos y, en especial, la ETE, son actos atípicos (no subsumibles en ninguna de las categorías de los que, conforme a los Tratados, pueden adoptar las instituciones europeas) y, por tanto y como la propia ETE advierte, documentos jurídicamente no vinculantes, pero que pretenden fijar “un marco adecuado de orientación” para las políticas sectoriales con repercusiones territoriales europeas y de los Estados miembros, así como para las autoridades regionales y locales, “a fin de conseguir un desarrollo equilibrado y sostenible del territorio europeo”. Su falta de fuerza formal vinculante no parece haber comprometido su eficacia orientadora efectiva. Pues en cuanto acuerdo que es, la ETE en particular: – De un lado, es punto de referencia en el proceso decisional europeo por la vía del deber jurídico general de motivación —en los términos del artículo 296, párr. 2º TFUE— de las decisiones de las instituciones. Supone, pues, una referencia importante para el control de la “razonabilidad” de las propias medidas europeas. – Y, de otro lado, ejerce influencia vía incorporación de sus objetivos y principios en las políticas de los Estados miembros, así como en todo caso en los proyectos por éstos desarrollados con financiación de la UE. En el caso español, esta influencia se ha manifestado tanto a escala autonómica, como estatal. En la primera, son ya varias las CCAA cuya legislación o planificación toma como marco de referencia la ETE u otros documentos europeos: así, la Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo y la Ley 2/2004, de 27 de septiembre, del Plan de Orde- 206 Luciano Parejo Alfonso nación del Litoral, ambas de Cantabria; la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de ordenación territorial de las Islas Baleares; la Ley 4/1992, de 30 de julio, de ordenación y protección del territorio de Murcia; la Ley 3/2008, de 17 de junio, de aprobación de las Directrices Esenciales de Ordenación del Territorio de Castilla y León; y la Estrategia Territorial Navarra, instrumento de planificación territorial inscrito en la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo. Y a escala estatal, pueden citarse: a) Normas legales: la Ley 8/2007, de 20 de junio, de suelo, y, por tanto, el TRLdS08 vigente, así como la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural. b) Documentos: La Estrategia Española de Desarrollo Sostenible (elaborada por el Grupo Interministerial para la Revisión de la Estrategia de Desarrollo Sostenible de la Unión Europea y la preparación de la Estrategia Española de Desarrollo Sostenible y aprobada por el Consejo de Ministros de 23 de noviembre de 2007) y la Estrategia Española de Sostenibilidad Urbana y Local (EESUL), elaborada por el Ministerio responsable de la materia y que no parece haber avanzado mucho en su aprobación. En cualquier caso, el fin último de la ETE es un desarrollo equilibrado y sostenible del territorio de la UE mediante la articulación del complejo de fines enumerados en el artículo 3.3 TUE y, concretamente, los siguientes: i) el desarrollo competitivo y equilibrado de los territorios que la integran; ii) la conservación tanto de su medio natural como de su patrimonio cultural; y iii) la cohesión económica y social de todas sus regiones. Estos objetivos se articulan en tres directrices de desarrollo territorial a aplicar en cada región en función de su situación específica: 1ª. El desarrollo de un sistema urbano policéntrico y más equilibrado junto con la potenciación de la relación entre los espacios urbanos y rurales. 2ª. El fomento de las estrategias integradas de transporte y comunicación al servicio del desarrollo policéntrico del territorio comunitario. Y 3ª. El desarrollo y la protección de la naturaleza y del patrimonio cultural mediante una gestión que promueva el mantenimiento y la mejora de la identidad regional, así como de la diversidad natural y cultural de las regiones y ciudades de la UE. 1.2. Una función pública de competencia autonómica, cuyo ámbito se extiende al entero territorio de la correspondiente Comunidad Autónoma De conformidad con el artículo 148.1.3 CE, la totalidad de los EEAA de las CCAA (salvo en los casos de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla) han Ordenación del territorio 207 asumido la plenitud de la competencia (legislativa y ejecutiva) en la totalidad de la materia de ordenación del territorio (y de urbanismo), enunciando ésta, en general, como “ordenación del territorio y del litoral” (así los EEAA de Galicia, Asturias, Cantabria, País Vasco, Valencia, Islas Baleares, Murcia y Canarias), y, en el caso de dos de los resultantes del último proceso de reforma (los de Cataluña y Andalucía), precisando que la “ordenación del litoral” comprende, sin perjuicio —en congruencia con las SsTC 149/1991, de 4 de junio, y 46/20007, de 15 de febrero— del respeto del régimen del dominio público marítimo terrestre, i) la regulación y el establecimiento y ejecución de planes territoriales de ordenación y uso; ii) la gestión —incluida la económico-financiera— del dominio público marítimo terrestre; y iii) la gestión y ejecución de las obras públicas (incluidas, en determinadas condiciones, las de interés general). La inclusión en el ámbito de la ordenación territorial del litoral y la comprensión por éste del dominio público marítimo terrestre plantean las siguientes cuestiones: 1ª. El alcance de la expresión “litoral”. Parece claro que la extensión del litoral “tierra adentro” depende no tanto de características naturales derivadas de la influencia misma del medio marino, cuanto más bien —dado el objeto de la ordenación territorial— del radio de acción efectivo de los factores que pretendan ocupación y utilización del suelo por razón de los usos ligados al disfrute de la costa y el mar. Así lo demuestran los instrumentos de ordenación del litoral hasta ahora aprobados por las CCAA. En sentido inverso (hacia el mar), la alusión por los EEAA de Cataluña y Andalucía, en este contexto, a las aguas costeras y de transición (debe entenderse las llamadas aguas interiores), parece sugerir que la planificación autonómica puede alcanzar incluso a éstas, lo que, de hecho, viene sucediendo ya —al menos para la protección de espacios marinos— en algunas CCAA costeras. En esta línea parece avanzar la más que cuestionable Ley 44/2010, de 30 de diciembre, de aguas canarias, toda vez que establece un especial ámbito marítimo de la CA (alcanzando incluso a los definidos por el Derecho internacional), que —aunque confusamente— se incorpora al ámbito territorial de la misma y en el que el ejercicio de las competencias estatales o autonómicas se produce teniendo en cuenta la distribución material de competencias establecidas constitucional y estatutariamente tanto para el referido ámbito como para los terrestres. Con ocasión de la depuración constitucional de dicha Ley autonómica el TC (STC 8/2013, de 17 de enero) ha dejado establecido, respecto del mar territorial, que: – De su condición constitucional de dominio público natural (constitutivo del soporte topográfico del medio ambiente integrado por un ele- 208 Luciano Parejo Alfonso mento móvil —las aguas— no susceptible de adscribirse de modo permanente a un lugar determinado) no cabe deducir conclusión alguna respecto a la inclusión o no de los bienes que lo integran en el territorio de CCAA (y, por tanto, los municipios), respecto de lo cual tampoco son concluyentes las atribuciones de competencias administrativas que les afecten (de suerte que sobre el mar territorial cabe la concurrencia de competencias estatales y de extraterritoriales de las CCAA, bien por razón de su naturaleza —así, en el caso de la acuicultura o del marisqueo—, bien por exigencia de la propia competencia —así, en el caso de la protección de espacios naturales cuando la unidad y continuidad de ciertos ecosistemas requiera que su protección no encuentre el límite del litoral— (con cita de SsTC 103/1989, de 8 de junio; 9/2001, de 18 de enero; 38/2002, de 14 de febrero; 162/2010, de 20 de septiembre; y 31/2010, de 28 de junio). – La apuntada condición demanial alude, de forma independiente de la noción de territorio (y de la distribución de competencias a ejercer sobre el mismo), a la soberanía, de conformidad con el Derecho internacional aplicable y, concretamente, el artículo 46 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982. No obstante, la doctrina consultiva y la jurisprudencia establecidas parecen oponerse al juego de competencias distintas de las estatales, pues: a) De un lado, equipara las nociones física (tierra firme) y jurídica (ámbito de jurisdicción o competencia) al sostener que los bienes del dominio público marítimo-terrestre (la zona marítimo terrestre y la playa, como también, incluso, los puertos) forman parte del término municipal en que se encuentran enclavados, toda vez que legalmente todo el territorio nacional se divide en términos municipales, de forma que no pueden quedar espacios territoriales excluidos de ellos; conclusión, que es trasladable a la división del territorio nacional en CCAA (art. 137 CE), máxime cuando esa división cubre ahora la totalidad de dicho territorio (dictámenes del Consejo de Estado de 10 de mayo de 1952 y 14 de febrero de 1957 y jurisprudencia tanto constitucional —STC 77/1984, de 3 de julio— como contencioso-administrativa —SsTS 2 de octubre de 1967, 24 de enero de 1974, 16 de diciembre de 1977 y 17 de marzo de 1980—). b) De otro lado, niega —como efecto— que la jurisdicción municipal (el término municipal) y, por derivación, la autonómica (el territorio de la CA) exceda del espacio terrestre, pues las competencias de tales instancias precisan éste como soporte, de modo que el dominio propiamente marítimo solo está bajo la jurisdicción (en el círculo de competencia) Ordenación del territorio 209 de la instancia general del Estado (STS de 20 de septiembre de 1984). Negación ésta, que debe entenderse que estaba en la base de la introducción en el artículo 114 LC de la limitación de la competencia autonómica de ordenación territorial al ámbito terrestre del dominio público marítimo-terrestre, sin comprensión, por tanto, del mar territorial y las aguas interiores; limitación declarada inconstitucional y nula por la STC 162/2012, de 20 de septiembre. Ocurre, como acaba de confirmar el TC, que la diferenciación —a efectos competenciales— entre espacio terrestre y marítimo no solo no tiene cobertura constitucional, sino que contradice la CE. Pues: i) la CE no la considera en la operación de distribución territorial del total del poder constituido y, por tanto, no puede hacerse valer para sostener que tal distribución no opera en una parte del ámbito en el que el Estado ejerce soberanía; y ii) la diferenciación es contradictoria con la negación al entero dominio público marítimo-terrestre de toda lógica propia y situada al margen del territorio entendido como ámbito de ejercicio del poder público. Así pues y frente a la expuesta doctrina y jurisprudencia debe entenderse que todo el espacio (terrestre y marítimo) bajo soberanía española está dividido, conforme al artículo 137 CE, en CCAA, provincias (islas) y municipios. Otra cosa es que —por su peculiar naturaleza y su específica sujeción al Derecho internacional, lo que vale decir: su especial régimen jurídico— el dominio público marítimo sea término municipal, provincia o isla o territorio de la CCAA sólo a los efectos del ejercicio en él de las competencias concretas que el ordenamiento jurídico efectivamente les atribuya por ser compatibles con el referido régimen y la responsabilidad internacional que al Estado como un todo incumbe sobre dicho dominio. Lo que vale para la de ordenación del territorio. 2ª. La incidencia de la ordenación territorial en el dominio público marítimo terrestre. La proyección de la ordenación territorial a este dominio, siquiera sea sobre su parte terrestre, es algo ya perfectamente establecido. La condición de dominio público estatal y su régimen jurídico especial no excluye la posibilidad, en efecto, de que las instancias autonómicas competentes —respetando su régimen jurídico peculiar— organicen la utilización y el aprovechamiento del suelo correspondiente. Como tiene establecido el TC (SsTC 149/1991, de 4 de julio, y 149/1992, de 4 de julio): i) el litoral forma parte del territorio de las CCAA costeras; ii) la titularidad del dominio público no es en sí misma un criterio de delimitación competencial, por lo que la naturaleza demanial no aísla a la porción del territorio así caracterizado de su entorno 210 Luciano Parejo Alfonso ni la sustrae de las competencias que sobre ese espacio corresponden a otros entes públicos; y ii) la ordenación territorial autonómica puede, por ello, condicionar adicionalmente (respetando el régimen específico del dominio público) el uso que a los correspondientes terrenos pueda darse. 1.3. Una función de doble dimensión: competencia transversal y política pública de gran amplitud Precisamente por tener por objeto —desde la perspectiva unitaria que impone el territorio— la articulación de cuantos factores —públicos o privados— pretendan incidir en la ocupación y utilización de aquél, la ordenación del territorio ha de afrontar inevitablemente la coordinación no sólo del conjunto heterogéneo de iniciativas y acciones de los sujetos ordinarios (regido por el principio de libertad), sino también —lo que ahora es más importante— de una pluralidad de requerimientos públicos de ocupación, transformación y utilización de suelo a resultas del impacto o repercusión territoriales de las competencias —tanto igualmente transversales: las relativas a la economía, el medio ambiente o la ordenación urbanística, como sectoriales: obras públicas, educación, sanidad, etc.— sean de la propia instancia territorial responsable de la ordenación territorial, sean de las restantes territoriales del Estado (comprobación elemental ésta, que remite a la coexistencia —en el Estado autonómico— de diversos gobiernos sobre una población y un territorio únicos). Lo que quiere decir: suscita una cuestión que la trasciende en cuanto competencia (gobierno sobre el territorio) por referencia a su resultado objetivo, a saber, el orden en el uso del territorio. Queda así puesta de manifiesto la “horizontalidad” o “transversalidad” de la función de ordenación territorial, que integra, por definición, un ámbito de acción concurrente de AAPP y competencias. De ahí que no pueda desconocer (ni impedir) el despliegue de otras funciones-competencias, singularmente las estatales con impacto territorial directo (SsTC 56/1984, de 7 de mayo; 77/1984, de 3 de julio; y 28/1997, de 13 de febrero) y por ello: 1º. Pertenece a los títulos competenciales (como sucede también con el medio ambiente), que se establecen por referencia a una política y no a un sector concreto del ordenamiento o de la actividad pública. Por ello, no puede ser entendido de modo que la sola incardinación del fin perseguido por la norma (o el acto concreto) en dicha política permita desconocer las competencias de otras instancias; pero, en tanto que título competencial específico, tampoco cabe reducirla a simple habilitación para la planificación de la dimensión territorial de las otras propias competencias, sin incidencia alguna, por tanto, en la actuación de otras instancias públicas sobre el territorio. Ordenación del territorio 211 Su núcleo fundamental aparece constituido por la determinación del uso del territorio y el equilibrio entre todas las partes del mismo. Lo que quiere decir: la ordenación del territorio es, no una concreta técnica, sino una política y, además, de enorme amplitud; la amplitud, justamente, que le ha otorgado la Carta Europea de 1983, conforme a la cual es la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda la sociedad; expresión que se consigue gracias a la aplicación de la pertinente técnica política y administrativa de carácter interdisciplinar y global dirigida a la organización física del espacio más adecuada para obtener un desarrollo equilibrado. 2º. La enorme amplitud de su ámbito propio determina que, en su desarrollo, ha de tener en cuenta la incidencia territorial de todas las actuaciones de los poderes públicos, a fin de garantizar de ese modo el mejor uso de los recursos del suelo, el vuelo y el subsuelo, del aire y del agua y el equilibrio entre las distintas partes del territorio mismo. Si, cuando todas las aludidas actuaciones corresponden a una sola instancia o un único ente públicos, la ordenación territorial origina problemas jurídicos básicamente en la relación entre potestades públicas y derechos e intereses privados (los suscitados entre acciones públicas son más bien de orden organizativo interno), no sucede lo mismo cuando las actuaciones o los planes pertenecen a varias instancias territoriales, pues en este caso se precisa su coordinación y la armonización desde el punto de vista de su proyección territorial-espacial, lo que constituye cabalmente el origen y, por tanto, la finalidad básica de la política que nos ocupa. Esta finalidad determina su alcance, pues su contenido ha de asegurar simultáneamente su funcionalidad y el respeto al contenido esencial de las competencias de otros entes o instancias. Resulta así la doble componente de la ordenación del territorio a la que alude el TC (STC 149/1991, de 4 de julio): es, inescindiblemente, una competencia y una política. Lo decisivo es, sin embargo, que, en cuanto competencia, no puede desarrollarse y ejercerse sino teniendo en cuenta que está al servicio de aquella política, justamente para lograr la coherencia territorial, que no es otra cosa que la racionalidad en la utilización de los recursos de que habla la CE. Esta última condición de compleja política pública (que se sirve instrumentalmente de las distintas competencias, pero fundamentalmente de la competencia de ordenación del territorio o, mas precisamente, de las competencias de ordenación física: la de ordenación del territorio en sentido estricto y la de urbanismo) requiere, así, la adopción de decisiones fruto de una ponderación y valoración previas de los intereses que concurran en la pretensión de utilización o destino de los recursos naturales, del medio físico. 212 Luciano Parejo Alfonso Para la ponderación y valoración aludidas vale como modelo de referencia el establecido para la resolución de colisiones, conflictos o tensiones entre derechos fundamentales, libertades públicas o bienes constitucionalmente protegidos y, por tanto, también i) la distinción entre un núcleo esencial (resistente e indeformable en toda colisión) y un contenido restante (flexible y moldeable o adaptable en caso de conflicto o colisión); y ii) la afirmación de que el resultado de toda composición o armonización (la solución final) debe actuar sobre el segundo, dejando siempre intocado e indemne el primero de ellos (lo que significa en el terreno que nos ocupa: interdicción del sacrificio del núcleo último o esencial de todas las competencias concurrentes —en tanto que serviciales de los intereses presentes y considerados— como límite de la operación de ponderación conducente a la formalización de la política de ordenación del territorio). 2. LA DETERMINACIÓN DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO: FINALIDAD, OBJETO, CONTENIDO Y ALCANCE Sin perjuicio de los progresos experimentados en la materia, la situación actual sigue siendo insatisfactoria, no sólo en cuanto al grado de formulación efectiva de los instrumentos (planes) de ordenación territorial, sino, sobre todo en cuanto a: a) La identidad misma de la función de dicha ordenación más allá de su papel de encuadramiento y dirección de la urbanística local. b) La coordinación con la política económica y, muy especialmente, con las políticas sectoriales, en la medida en que éstas suelen formalizarse igualmente en planes o programas, directrices o estrategias. Sin perjuicio de la dificultad de su determinación, la ordenación territorial tiene carácter prospectivo y, por tanto, planificador, que exige de ella: 1º. La determinación —a partir del análisis de la realidad y de su previsible evolución— de fines y objetivos a conseguir precisamente para influir en tal evolución, coordinando los medios precisos para ello. En tanto que ordenación consiste en la disposición o prevención y la acción y el efecto de ordenar, es decir, de poner en orden, concierto y buena disposición una cosa (así como encaminar y dirigir a un fin). Estas primeras aproximaciones permiten afirmar que la ordenación que nos ocupa supone una acción pública de colocación de las cosas (en sentido amplio) en el lugar que les debe corresponder, es decir, en concierto entre sí para que tengan una buena disposición (en función de determinado fin u objetivo), dando como resultado una determinada estructuración del espacio. Y una acción que, teniendo en cuenta la económica y en paralelo Ordenación del territorio 213 con la medioambiental, tiene como fin último —a través de los valores y bienes de los arts. 45 a 47 CE— la calidad de vida solo asequible en términos de desarrollo armónico y equilibrado, es decir, sostenible. Así lo prueba el dato de que la única muy limitada habilitación a la UE para la adopción de medidas de utilización del suelo (salvo la gestión de residuos) se inscribe en la política europea de medio ambiente, que incluye entre sus principales objetivos la utilización prudente y racional de los recursos naturales (arts. 191 y 192 TFUE). Tal acción se despliega en relación con un recurso natural —el territorio— que, siendo la base física misma del medio ambiente, consiste (STC 102/1995, de 26 de junio) en “el conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas y sociales que rodean a las personas ofreciéndoles un conjunto de posibilidades para hacer su vida”, de suerte que no determina a los seres humanos, pero los condiciona; lo que quiere decir, que “el hombre no tiene medio sino mundo”. 2º. La consideración, por tanto y como marco condicionante: – De un lado, del sistema institucional y social (el definido justamente por la CE en el contexto del Derecho originario de la UE); y – De otro lado, del espacio social de referencia (europeo, nacional, autonómico-regional, comarcal), entendiendo por tal la dimensión espacial que es consustancial a la vida social organizada. Ambos —sistema institucional y social y espacio social— forman, en efecto, un marco único, en la medida en que están necesariamente imbricados, con la consecuencia de que el espacio social de referencia es el que concierne a la comunidad-colectividad correspondiente, delimitando, así, su esfera de intereses y, por tanto, de actuación (la de los de los sujetos, públicos y privados, en él). El sistema institucional, lo que vale decir —en lo fundamental— el orden sustantivo constitucional, condiciona e influye (R. Breuer) los esquemas y mecanismos organizativos y de acción legítimos del poder público en materia de ordenación territorial. Los principios, los objetivos y los medios de esta última dependen en gran medida, en efecto, del correspondiente sistema económico y social, pues los valores y bienes constitucionales que lo definen determinan los límites y las posibilidades de la actividad ordenadora de los poderes públicos. Así, la situación real de un determinado territorio-espacio se ofrecerá, en función de aquellos valores y bienes, como simple y necesaria consecuencia de los procesos de la vida social y económica (estado de cosas que hay que limitarse a aceptar) o —por contra— como verdadero problema creado 214 Luciano Parejo Alfonso por dichos procesos (estado de cosas que es necesario modificar o corregir). Desde esta perspectiva adquieren un orden: 1º. Los propios fines y objetivos, ya que no pueden ser otros que los deducibles del orden constitucional como sistema y unidad, desde la prioridad de la utilización racional de los recursos naturales en general y del suelo en particular. Y, en efecto, para la Carta Europea de Ordenación del Territorio de 20 de mayo de 1983 tales fines y objetivos son: a) el desarrollo socio-económico equilibrado a escala regional; b) la mejora de la calidad de vida; c) la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente; y d) la utilización racional del territorio. Ya con anterioridad a dicha Carta, el Comité de Ministros del Consejo de Europa había adoptado, el día 30 de mayo de 1972, la Carta Europea del Suelo, conforme a la cual éste: i) es uno de los bienes más preciados de la humanidad (en cuanto permite la vida de los vegetales, los animales y el hombre en la superficie de la tierra); ii) es un recurso limitado que se destruye fácilmente; y iii) ha de ser objeto de una planificación y administración racional; de todo lo cual resulta, en la medida en que la sociedad utiliza el suelo para múltiples usos, que la política de ordenación territorial debe ser concebida en función de las propiedades de los suelos y de las necesidades de la sociedad de hoy y del futuro. 2º. Los medios o instrumentos, puesto que —aún siendo su elenco, en teoría, muy variado (mandatos positivos, prohibiciones, fomento en sus diversas variedades, información, inversiones públicas, etc.), la legitimidad y la mayor pertinencia relativa de cada uno de ellos dependen también en último término del orden constitucional, así como de los objetivos en cada caso perseguidos. Especial importancia poseen las técnicas de planificación y programación, en la medida en que éstas son decisivas para el cumplimiento de los fines de coordinación de las diversas políticas públicas sectoriales con incidencia física, la definición del marco de la planificación urbanística local, la decisión sobre pretensiones concurrentes de utilización del territorio en casos concretos y la previsión y reserva de zonas para la aplicación de políticas públicas de desarrollo económico. Por su parte, el espacio social de referencia no es otro que el determinado por el territorio, que, en su significado general (diccionario de la RAE), no es solo la porción de superficie terrestre perteneciente a una nación, región, provincia, etc. (o el término que comprende una jurisdicción, un cometido oficial u otra función análoga), sino también Ordenación del territorio 215 el lugar concreto donde vive un conjunto de seres ligados por vínculos familiares. Empleando la metodología usada por el TC para la determinación del medio ambiente (STC 102/1995, de 26 de junio) se trata, pues, de: i) el arreglo, la organización y la disposición adecuados, desde el punto de vista objetivo y estático, del “lugar” de desarrollo de las actividades humanas y de situación de las cosas; y ii) la ordenación de dicho “lugar”, para tal arreglo, es decir, su utilización racional, desde la perspectiva de su condición de soporte y medio de todos los recursos naturales de la vida (para el TC, en efecto, los “recursos naturales” forman un verdadero sistema interrelacionado, que se condensa en el concepto de ecosistema, cuyo ámbito comprende no sólo el rural, sino también el urbano). Jurídicamente, el territorio es, así, más que un ámbito o una jurisdicción: para la CE y según resulta de sus artículos 45 y 47, de un lado, y 148.1.3, de otro, no es, en efecto, únicamente el suelo. La norma fundamental, huyendo de cualquier visión simple y reduccionista, asume un concepto amplio, a tenor del cual el territorio es prácticamente el mundo en el que está y al que se enfrenta el hombre, el conjunto de los recursos naturales que integran su medio vital y, en definitiva, el mundo de las cosas (vivas o no) con, en y para las que se realizan actividades. El territorio representa, en efecto, la dimensión espacial de toda actividad, pública o privada, lo que justifica desde luego la muy amplia definición que de él consagra la Carta Europea de Ordenación del Territorio de 1983 y determina la pertinencia de ésta en nuestro Derecho. – Cabe concluir así que la ordenación-planificación territorial: a) Es, por su finalidad: el arreglo del espacio social de referencia desde el punto de vista único del territorio-espacio, y, por ello, una función peculiar, radicando su peculiaridad en que ella misma determina su objeto, de modo que su esencia reside en su perspectiva: el análisis del territorio desde determinados criterios, de los que resulta la valoración —positiva o negativa— del estado real y la necesidad de una acción preventiva y, en su caso, correctora para alcanzar el fin último constitucional, la utilización racional del suelo. b) Y una función cuyo cumplimiento se traduce en la formalización institucional (por decisión del poder público competente y en los instrumentos legalmente previstos) de la organización del espacio social de referencia (y, más concretamente, del proceso de ocupación y utilización del suelo) conforme a las pretensiones de la colectividad o comunidad correspondiente. 216 Luciano Parejo Alfonso 3. EL ORDEN CONSTITUCIONAL SUSTANTIVO Y COMPETENCIAL DE REFERENCIA 3.1. El marco de valores y bienes constitucionalmente protegidos La previsión constitucional de la ordenación del territorio (art. 148.1.3 CE) persigue que el poder público actúe (art. 9.2 CE) para la realización de determinados valores y bienes, que —por razón del carácter de recurso natural del territorio y, en definitiva, del espacio social— resultan ser los del orden constitucional que —además de ser comunes con la ordenación urbanística— rigen también el medio ambiente: i) un medio ambiente adecuado (art. 45.1 CE); ii) la utilización racional de los recursos naturales (art. 45.2 CE); y iii) las condiciones necesarias para una vivienda digna y adecuada y la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general (art. 47 CE). Precisamente por ello en todos estos preceptos se consagran principios rectores de la política social y económica, cuyo reconocimiento, respeto y protección han de informar la legislación positiva, la práctica judicial y, en general, la actuación de los poderes públicos (art. 53.3. CE). En consecuencia, las políticas ambientales y las de ordenación territorial y urbanística sirven a un mismo orden constitucional sustantivo, lo que determina su íntima interrelación (STC 28/1997, de 13 de febrero). Se entiende así que el artículo 2.1 TRLdS08 disponga que las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo tienen como fin común la utilización de este recurso conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible; principio, que tiene su anclaje constitucional indudablemente en el artículo 45 CE. De esta suerte la política de gobierno del territorio, en tanto que aseguradora de la racionalidad del uso del territorio y del suelo y, por tanto, organizadora conforme al interés general de todas las actividades desde tal perspectiva unificadora, contribuye a la armonización de los valores de desarrollo económico y protección del medio ambiente y es presupuesto y condición de la consecución de la mas compleja racionalidad en la utilización de los recursos naturales y, a través de ella, de la calidad del medio ambiente. El orden constitucional sustantivo está construido desde el valor central y estructurante de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE). A la persona —considerada en su dimensión social— se le reconoce, pues, una posición privilegiada. Y, por ello, el Estado es, además de democrático y de Derecho, social; vertiente social que, en lo que ahora interesa, hace que la acción positiva del Estado deba ser tal que, respetando los derechos y las libertades fundamentales y delimitando y configurando los restantes derechos subjetivos, tienda a la mejor realización históricamente posible de los principios rectores de la política social y económica (los enumerados en el capítulo III del Título I CE). Ordenación del territorio 217 El orden que éstos determinan a la luz del superior antes precisado aparece claramente vertebrado, a su vez y en lo que aquí importa, en torno a tres ejes: a) El progreso, es decir, el desarrollo económico y social, matizado por la equitativa distribución de la renta personal y regional y en el marco de una política de estabilidad económica (art. 40 CE) y de equilibrio regional y sectorial (art. 131.1 CE). b) La conservación y mejora (adecuación) del medio ambiente en orden al desarrollo de la persona y la calidad de vida y en conexión con la racional utilización de los recursos naturales (art. 45 CE). c) La dignidad y adecuación de la habitación y la residencia (vivienda), sobre la base de una regulación de la utilización del suelo conforme al interés general (art. 47 CE). Esta estructura del pertinente orden de valores revela que el fin último de la calidad de vida (cifra del bien común) se concreta, primariamente, en un plano más desagregado y preciso, en dos objetivos-valores mayores en tensión dialéctica entre sí: el desarrollo del sistema económico y la preservación del sistema natural. La tensión entre ambos obedece a la progresiva conciencia colectiva de que: i) la naturaleza no es inagotable, su economía no es indefinidamente inmune a las manipulaciones humanas y sus equilibrios básicos no son resistentes a las alteraciones provocadas por el hombre; y ii) la persistencia de los equilibrios básicos del sistema natural no sólo es decisiva para éste, sino que es indispensable también para la vida de la especie humana e, incluso, para su progreso. Este proceso y su reflejo constitucional explican la temprana afirmación por la STC 64/1982, de 4 de noviembre, de la improcedencia de la consideración de la explotación al máximo de los recursos naturales, el aumento de la producción a toda costa, como objetivo primordial y excluyente, pues éste ha de armonizarse con la “utilización racional” de dichos recursos y la protección de la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vida. Con la consecuencia de la necesidad de compaginar, en la forma en que cada caso decida el legislador competente, la protección de ambos bienes constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo económico. 3.2. La distribución territorial de responsabilidades en la realización del orden constitucional de valores La distinta lógica de los valores del desarrollo económico y la preservación del medio ambiente se traduce en una operatividad diferente en las diversas escalas o ámbitos. Mientras el desarrollo económico demanda la situación de las decisiones en la escala más amplia posible por razón de la propia lógica y dinámica de la economía, el medio ambiente —sin perjuicio de su universalidad— aparece ligado necesariamente 218 Luciano Parejo Alfonso a condiciones naturales y de otro orden vinculadas a ámbitos o espacios más acotados y, finalmente, la vivienda digna y adecuada alude a circunstancias aún más localizadas e inmediatas, componentes del entorno de la vida diaria del hombre. Desde otro punto de vista no menos importante, la parcialidad inevitable que resulta de la distinta lógica de los repetidos valores impide de suyo que la consecución separada de cualquiera de ellos pueda equivaler o representar sin más la realización de la calidad de vida propugnada constitucionalmente como fin último del Estado. Esta última requiere, así, una satisfacción conjunta o combinada de los expresados valores u objetivos. Si desde la perspectiva sustantiva (el para qué de la acción pública hasta aquí adoptado) se pasa al plano organizativo-competencial (el cómo), el campo de visión pasa a ser ocupado por las funciones y competencias de los poderes públicos construidas al servicio de los valores-objetivos analizados: 1. El desarrollo económico y social cuenta en la CE no sólo con una traducción organizativo-competencial primaria (las políticas económicas, asignadas y repartidas entre los niveles de gobierno general y autonómico en los términos resultantes de la distinción entre los aspectos generales, básicos y de coordinación, de un lado, y todos los restantes, de otro: arts. 148.1.13 y 149.1.13 CE), sino también —con independencia de su inaplicación práctica— con una regulación del proceso planificador mismo, siquiera sea a escala nacional (lo que revela la importancia de esta escala en la materia), dada la importancia para dicho proceso de la interacción de aquellos dos niveles de gobierno (art. 131 CE). 2. La globalidad misma del medio ambiente conduce a la posibilidad de la conexión múltiple de este valor-objetivo con muchos otros y sus funcionescompetencias serviciales. La importancia, sin embargo, de la globalidad en la significación del medio ambiente, unida a la referencia al marco físico-natural de la vida humana que éste implica, demandan la articulación de una política pública integral capaz de satisfacer tales características. Sin perjuicio, pues, de que muchas otras funciones públicas puedan reconducirse a este valor, la ordenación del territorio (art. 148.1.3 CE) cuadra perfectamente a sus requerimientos fundamentales o básicos. Dicho de otra manera: sin ordenación del territorio no es posible la realización de las condiciones mínimas para la efectividad del valor consistente en un medio ambiente adecuado, por lo que dicha ordenación merece la consideración de instrumento primario del mismo. En este sentido y ya a finales de la década de los años setenta del S. XX, un relevante sector de la doctrina germano-occidental llamó la atención sobre la estrecha relación entre medio ambiente y ordenación del territorio, llegando a hablar algún autor (Schmidt-Assmann) de una verdadera convergencia entre ambos. Ordenación del territorio 219 3. La meta de la vivienda digna y adecuada guarda relación evidente, si bien a título de perspectiva parcial (aunque socialmente trascendente), con la ordenación y la acción urbanas. No puede tenerse por casual que el artículo 141.1.3 CE enumere la vivienda junto con la ordenación del territorio y el urbanismo. La capacidad ordenadora, estructurante del sistema socioeconómico constitucional, que poseen los tres valores analizados, se transmite necesariamente a las tareas públicas llamadas, como se ha visto, a servirlos y realizarlos. Estas tareas y las consecuentes competencias no pueden ser y no son iguales a las que resultan ordinariamente de la disección de la realidad en sectores capaces de otorgar por sí mismos lógica propia a una política pública, pues pretenden justamente la superación de la perspectiva selectiva a que aquella disección inevitablemente conduce, es decir, la colocación de la acción pública en una perspectiva integradora. Son, por ello, funciones o competencias “horizontales” a las que, cabalmente por su conexión privilegiada con los principios o valores repetidamente mencionados, corresponde un papel de organización o encuadramiento de las funciones o competencias “sectoriales”. A su vez, en el juego recíproco de tales funciones horizontales entre sí, la ordenación del territorio asume un papel de enlace entre la política económica (pues no procura ella misma el desarrollo económico, pero define los presupuestos, las condiciones y los límites espaciales del mismo) y la ordenación urbanística y de la vivienda (pues aunque no tenga por objeto la regulación de los distintos y concretos usos y actividades en y sobre el suelo, sí se ocupa de aquéllos que por sus características tengan capacidad y efecto estructurante del territorio o, en todo caso, de los procesos o acciones que pueden ejercer una apreciable influencia sobre el modelo de aprovechamiento del mismo). La ubicación constitucional en distintos niveles territoriales de gobierno de la responsabilidad principal de cada una de las funciones horizontales resulta así plenamente lógica: mientras la política económica tiene en el ámbito nacional su escenario por excelencia (no en vano sanciona la CE los principios de unicidad del orden económico y de unidad de mercado), la ordenación del territorio requiere —como toda organización del espacio físico— un ámbito más concreto, si bien lo suficientemente amplio como para poder operar a la escala en la que actúan los factores estructurantes del territorio; y la ordenación urbanística, finalmente, alude sobre todo al diseño y control concretos del espacio utilizado, lo que la anuda estrictamente a las condiciones locales. Queda así dicho que las funciones horizontales operan como nódulos de condensación de los intereses colectivos de las comunidades territoriales básicas de la organización del Estado y, por tanto, de sus políticas. Consecuentemente, deben operar como polos de articulación de los procesos decisionales en dicho Estado, en un doble sentido: 220 Luciano Parejo Alfonso 1º. Asegurando la necesaria mínima integración o coherencia de las políticas sectoriales en el seno de cada instancia territorial, primero. 2º. Sirviendo de ejes de interconexión de las políticas de cada una de dichas instancias territoriales entre sí, en un segundo momento. Pero, además, la distribución entre los niveles territoriales de gobierno de las funciones horizontales no es casual, sino inherente al pluralismo territorial propio del Estado autonómico. Al hacer gravitar la unidad constitucional básicamente sobre la unidad económica y de mercado, situar la disposición plena sobre la ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda en las CCAA y establecer la garantía de la gestión autónoma de los intereses locales por las correspondientes instituciones de gobierno asimismo locales (gestión que comprende indudablemente la ordenación urbanística), es claro que la CE ha pretendido identificar los valores-objetivos correspondientes (desarrollo económico, medio ambiente, habitación-residencia), por este mismo orden, con intereses básicos de las comunidades nacional, autonómica y local. 3.3. La recuperación de la unidad de resultado en la dinámica de la actuación de los poderes públicos Esta última identificación y la correspondiente distribución competencial obedecen desde luego a una opción constitucional excluyente de la posibilidad de realización del valor superior o último de la calidad de vida como resultado de la acción independiente y aislada de cada uno de los poderes públicos territoriales. Imponen, por contra, una acción combinada de todos dichos poderes o, lo que es lo mismo, la actuación de éstos en términos de lealtad recíproca desde la idea de su complementariedad en y desde su diferencia. El TC tienen establecida, en este sentido, la conexión entre el principio de lealtad constitucional y el establecimiento de un sistema adecuado de colaboración entre AAPP, fundándose así el adecuado funcionamiento del Estado autonómico en los principios de cooperación y coordinación entre el Estado y las CCAA y de éstas entre sí, además de en el establecimiento de un sistema de relaciones presididas por aquella lealtad; principios todos ellos que deben hacerse efectivos al margen, incluso, del régimen de distribución competencial (por todas, SsTC 109/2011, de 22 de junio; y 123/2012, de 5 de junio). Resulta así fácil de colegir la estrecha y recíproca dependencia entre el reparto y desarrollo correctos de las funciones-competencias comentadas y el satisfactorio grado de cooperación o colaboración interterritorial en el Estado autonómico. El deficiente desarrollo e institucionalización de las técnicas de colaboración (cooperación y coordinación) en la evolución hasta hoy de dicho Estado, unido a la insuficiente construcción de la ordenación del territorio como Ordenación del territorio 221 tarea pública diferenciada tanto de la política económica (por arriba) como de la política urbanística (por abajo), no han favorecido precisamente el avance de unas relaciones interterritoriales en el campo de la organización del espacio; campo en el que necesariamente ha de concurrir la acción de las tres instancias territoriales básicas del Estado. De esta manera, en la proyección física de las respectivas políticas de éstos se reproduce el modelo general de funcionamiento, caracterizado por el deslinde competencial, el ejercicio separado de las competencias y el arreglo de las discrepancias vía conversaciones absolutamente informales o conflicto formalizado; modelo en el que no se hace presente con la suficiente energía lo que los alemanes conocen como unión para el éxito en conjunto (Einigung zum Gesamtzustand oder Gesamterfolg). En la utilización del territorio, en efecto, el modelo sigue respondiendo, en lo sustancial, a la independencia o no conexión de las competencias (la sectorial estatal o autonómica, la de ordenación del territorio y la urbanística), la consecuente autonomía de los pertinentes procesos decisionales (la adopción de medidas económicas, la aprobación sectorial de los proyectos, la planificación territorial y la ordenación urbanística) y la resolución de las contradicciones, en su caso, mediante el conflicto, con lo que los mecanismos previstos en la disposición adicional 10ª TRLdS08 y también —con alguna mayor amplitud— en algunas Leyes sectoriales pasan a tener una importancia capital. La coincidente estructura de los contenidos sustantivos y organizativos de la CE que aquí importan ha de tener reflejo, en efecto, en el esquema de articulación de las funciones y las competencias de los distintos poderes públicos territoriales. Porque dicha estructura debe traducirse, en el momento dinámico de ejercicio de las competencias, en un doble efecto: de un lado, conferimiento de lógica al complejo juego derivado de la distribución vertical (división de tareas por sectores) y horizontal (división de tareas por comunidades territoriales) del poder público; de otro lado, clarificación de la acción de cada nivel territorial, al hacer identificables las respectivas políticas globales de éstos (gracias a la horizontalidad o globalidad de las funciones o tareas que nos ocupan) y posible una relación cooperativa entre los mismos en un marco de referencia conocido. Porque ha de tenerse en cuenta que las competencias horizontales aquí analizadas no suponen ni cortes limpios de ámbitos de la realidad social, ni cometidos públicos estancos y diferenciados claramente unos de otros en sus contenidos y objetos. Antes bien, todos ellos forman un continuum, que impide deslindarlos con nitidez: – La ordenación de la economía, aunque en principio y esencialmente aespacial, presenta —por su propia naturaleza y finalidad— componentes territoriales nada despreciables (algunos incluso directos; por ejemplo, desarrollo regional, equilibrio interterritorial, definición de zonas para aplicación de políticas específicas de fomento, etc.). Tales componentes 222 Luciano Parejo Alfonso se refuerzan, si se considera que la política económica cumple un papel integrador de otros sectoriales relevantes al mismo tiempo en el plano económico y en el territorial (agricultura, industria, obras públicas, transportes, comunicaciones). Más aún, el desarrollo económico a procurar no es uno cualquiera, sino precisamente el que más se conforma al orden constitucional de valores y a las características y realidad de una sociedad concreta, lo que hace inmediata relación al modelo y los términos del aprovechamiento del territorio. Ésta es justamente la razón de que a un mismo nivel territorial de gobierno (la instancia general) estén atribuidas las bases y la coordinación de la economía, de un lado, y la ordenación básica del medio ambiente, de otro. Se entiende así que el constituyente retuvo con claridad tanto la no indiferencia del medio ambiente para la comunidad nacional como la estrecha relación entre política económica y política medioambiental. – La ordenación del territorio (como también la urbanística) tiene como objeto la organización racional del espacio social, pero ello no significa que no guarde relación alguna con el desarrollo económico y social: por de pronto, debe traducir a lenguaje físico la programación económica de la propia CA y, a través de esta última, la política económica general o nacional (coordinada a escala de la UE); a ello se añade su necesario papel de dirección y encuadramiento del potencial de iniciativa local de desarrollo. En definitiva: en tanto que el desarrollo económico representa uno de los componentes —y no el menos importante— de la tarea de integración precisa para la organización racional del espacio, la ordenación del territorio no puede ser desvinculada de la política de desarrollo regional. La estrecha imbricación recíproca de las funciones horizontales de que se viene hablando coloca en un primer plano dos comprobaciones capitales: 1ª. La trascendencia de estas funciones para la recuperación, en el momento dinámico del funcionamiento de los poderes públicos, de la unidad (en sentido sustantivo constitucional) de la AP, en un Estado, como el nuestro, organizado sobre el pluralismo territorial y, por tanto, en el que coexiste una pluralidad de AAPP territoriales. 2ª. La posición clave, de bisagra, que en la necesaria dinámica cooperativa ocupa desde luego la ordenación del territorio, en cuanto locus en el que tiene lugar la armonización básica entre las exigencias del desarrollo económico y los requerimientos del medio ambiente a través de la organización del espacio social (lo que vale decir: se definen las condiciones fundamentales para una acción coherente de todos los poderes públicos sobre y en el territorio). Ordenación del territorio 223 4. LOS PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES PARA LA ARTICULACIÓN Y EL DESARROLLO ADECUADOS DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO La regulación legal del sistema de ordenación territorial debe decidir desde luego el grado de publificación de la materia (delimitando las esferas de actuación respectivas de los poderes públicos y de los sujetos ordinarios), cuestión ésta que resuelve con carácter general el artículo 3.1 TRLdS08, al declarar a las que denomina ordenaciones territorial y urbanística como funciones públicas insusceptibles de transacción. Pero debe decidir también, en lo que ahora importa, es decir, dentro ya de la esfera de actuación de los poderes públicos, dos grandes cuestiones: 1ª. La delimitación de los ámbitos de actuación (para el gobierno territorial) correspondientes a la CA respectiva y los entes locales situados en su territorio. 2ª. La delimitación de los campos de juego del gobierno del territorio (como un todo), es decir, de las competencias de ordenación física (territorial y urbanística), y del gobierno sobre el territorio, es decir, de las competencias sectoriales con incidencia física (de todas las AAPP, de las que tienen competencias de ordenación territorial y las que no). 4.1. Las bases de la ordenación territorial La complejidad propia de la ordenación territorial hace que aquí solo pueda efectuarse una primera aproximación a la cuestión de la forma en la que debe organizarse para que se cumpla la unidad final de resultado. A la planificación física es inherente la pretensión de la simultánea ordenación de: i) los intereses sustantivos, públicos y privados, que se hacen presentes en punto a la configuración del espacio social y, por tanto, la utilización o el aprovechamiento del territorio; y ii) las decisiones de los diferentes poderes públicos con competencia para efectuar la articulación de tales intereses bien globalmente y con vistas a la organización de un determinado espacio social, bien sectorialmente y con relación a una obra o un servicio público determinados. Resultan así dos perspectivas y, con ellas, dos exigencias básicas para el sistema de planificación u ordenación territorial: una propia del proceso mismo de planificación, a saber, la de correcta ponderación de los intereses operantes (principio de ponderación; el Abwägungsgebot de los alemanes) y otra relativa a la integración de las políticas públicas (principio de armonización; el Abstimmungsgebot de los alemanes). 224 Luciano Parejo Alfonso La primera de estas perspectivas alude a un conjunto de problemas que, siendo desde luego importantes, no son en su mayoría novedosos, por lo que pueden ser ahora obviados. En lo que ahora más importa, la existencia de un orden constitucional normativo y vinculante por igual para los ciudadanos y los poderes públicos (determinante tanto de un orden social y económico, como de un cuadro de objetivos básicos de la acción del poder público, y regulador, por tanto, de las relaciones entre el interés privado y el interés público) hace que la planificación no sólo no pueda cumplirse de cualquier forma, sino que deba tener lugar sobre una suficiente ponderación de los intereses en presencia y legitimar sus soluciones en la adopción de éstas según una lógica conforme con el orden constitucional. A tenor de las elaboraciones científico-doctrinales y de la praxis establecida en países europeos descentralizados, puede decirse que la exigencia de que se viene hablando se traduce en: 1. El desarrollo del proceso de planificación de tal suerte que comprenda: 1.1. La identificación y la determinación de las características de todos y cada uno de los intereses privados y públicos relevantes que, en el ámbito (territorial y material) del plan, pugnen por satisfacción. 1.2. La valoración de los intereses, es decir, la precisión tanto del contenido objetivo de las pretensiones que cada uno de ellos suponga, como de la importancia relativa de los mismos entre sí. 1.3. La ponderación final propiamente dicha de los intereses, en el sentido de decisión final sobre los términos de su composición. 2. La ponderación a realizar por la planificación debe cumplir satisfactoriamente una serie de requisitos, en los que puede descomponerse la exigencia que postula: 2.1. La ponderación debe ser adecuada al fin perseguido, en el sentido de que las medidas del plan u ordenación sean conformes, necesarias y proporcionadas a los objetivos de éste. 2.2. Las soluciones del plan u ordenación deben tener una lógica interna, es decir, guardar coherencia entre sí. 2.3. Las determinaciones del plan u ordenación deben servir a la resolución efectiva de los problemas que presente la organización del aprovechamiento del territorio precisamente a través de la composición de los intereses que concurran a tal aprovechamiento. 2.4. El plan u ordenación debe agotar todos los medios jurídicamente a su disposición para prever y superar los conflictos actuales y previsibles futuros entre las diversas políticas y decisiones públicas con repercusión sobre el territorio. Ordenación del territorio 225 2.5. El plan u ordenación, sin perjuicio de consistir en una opción o decisión compleja, debe descansar en el análisis y la evaluación técnicas de mejoras posibles (es decir, debe emplear y agotar las posibilidades de la técnica y la ciencia). 2.6. El plan u ordenación debe producir la más justa distribución posible de las cargas que deriven de sus soluciones. La integración de las políticas públicas con alcance o repercusión territoriales —segunda de las perspectivas antes apuntadas— evoca problemas ligados en su mayor parte a la organización territorial plural del Estado. La pretensión de ordenación global de un determinado ámbito espacial conduce inevitablemente al entrecruzamiento de los planes territoriales con cualesquiera otros planes, programas u ordenaciones públicos sectoriales que incidan en aquel ámbito y, por tanto, a la colisión entre unos y otros planes y medidas. La superación de esta colisión y de la indeseable contradicción que de la misma deriva, postulada por el principio de unidad constitucional, sólo es posible desde un sistema de planificación que organice el juego de los diferentes planes y su coordinación recíproca. Dos son los supuestos básicos en que una tal coordinación resulta necesaria: el de la relación de planes territoriales o globales entre sí y el de la relación de dichos planes con planes o programas sectoriales. A su vez, la coordinación presupone determinadas características constructivas de la organización territorial del Estado y del funcionamiento de los poderes públicos, que en absoluto están dadas ni están suficientemente establecidas. 4.1.1. Ordenación territorial y urbanística como sistemas de igual objeto al servicio de políticas de gobierno del territorio diferenciadas La CE no asumió la situación preexistente: un único sistema de ordenación territorial, de planificación física, cabalmente el definido por la legislación urbanística, que cubría por entero —ciertamente que con desfallecimiento— su regulación. Antes al contrario, utiliza —para referirse a la ordenación física— dos expresiones distintas: la ordenación del territorio y el urbanismo. Parece claro que esta opción constitucional es reconducible, de un lado, a lo insatisfactorio de la experiencia de la planificación física supralocal, y, de otro, al modelo ofrecido por los países descentralizados de nuestro entorno, basado en la diferenciación o discriminación de dos órdenes de planificación: uno estratégico, regional o supralocal, y otro urbanístico u operativo, de ámbito puramente municipal. La distinción entre ordenación del territorio y urbanismo no parece que pueda obedecer a una diferenciación de materias y cometidos. Con ambas expresiones se está aludiendo inequívocamente a una misma responsabilidad: la racionalización, la ordenación del aprovechamiento y la utilización del territorio. La distinción ha 226 Luciano Parejo Alfonso de referirse, pues, no tanto al qué, cuanto al cómo (la perspectiva y la finalidad) del cumplimiento del cometido. Así, la expresión “ordenación del territorio” quiere aludir con toda evidencia a una perspectiva y escala específicas y comprensivas de las características del urbanismo (circunscrito a lo relativo o atinente a la ciudad, lo urbano) y para el control de los factores o elementos básicos capaces de dirigir la configuración del espacio social mediante la definición de la estructura del espacio considerado (de la ocupación y la utilización del correspondiente territorio). Por tanto, dicha ordenación hace referencia a i) magnitudes supralocales, preferentemente regionales y ii) decisiones sobre la estructura, disposición y composición de las actividades principales o más determinantes, es decir, estructurantes del territorio y, por tanto, de la ocupación y el aprovechamiento del suelo. El urbanismo, por contra, debe entonces hacer relación a la magnitud local, la de la convivencia inmediata, y, consecuentemente, a decisiones sobre la regulación directa y concreta de los usos últimos del suelo. En otras palabras, la CE ha querido hacer de dos perspectivas diferentes (la supralocal y la local) dos funciones públicas distintas. Y ello en razón no tanto a la estimación de que la diversidad de escala o perspectiva deba traducirse en una diferenciación sustantiva del tratamiento del mismo y único objeto, cuanto a la decisiva circunstancia de que aquella diversidad de escala se corresponde con la distinción de los espacios sociales y, por tanto, de las esferas de intereses que conciernen a las comunidades territoriales institucionalizadas y dotadas de autogobierno en el seno de la organización del Estado: la CA y la AL. Porque es obvio que la integración de intereses y políticas en que consiste la ordenación territorial ha de realizarse en ambos niveles, su realización debe quedar atribuida en cada uno de ellos a la institución a la que corresponde la gestión autónoma de los intereses de la respectiva colectividad, por exigirlo así el artículo 137 CE. En la práctica, sin embargo y hablando con un carácter muy general, el panorama no es, con todas las excepciones que se quiera, precisamente alentador en lo que hace a la articulación de ambas funciones de ordenación física. Desde la legislación general no ha habido orientación alguna al respecto. Por su parte, las CCAA han desplegado, siquiera en su mayoría, escasa imaginación en este terreno, configurando esta última, en lo fundamental, simplemente como un sistema independiente, paralelo y superior al urbanístico. El resultado sigue siendo al día de hoy la muy imperfecta convivencia de la ordenación del territorio y la urbanística. Aparte otras consecuencias negativas, no precisamente menores, es inevitable, así, la tensión e, incluso, el conflicto competencial que —fundamentalmente desde el punto de vista de la lesión de la autonomía local— viene caracterizando la gestión territorial en el doble plano del planeamiento y de la ejecución de éste. En el primero, la tensión difícilmente va a encontrar un alivio mayor que el proporcionado por el criterio jurisprudencial basado en la índole local o supralocal de los intereses públicos implicados (criterio sentado a partir de las fundamentales SsTS Ordenación del territorio 227 de 2 de abril y 21 de noviembre de 1989 y 4 de julio y 19 de octubre de 1991). En el segundo, constituye la sintomatología de la disfunción que padece el gobierno territorial y que no sólo agudiza los problemas de gestión del urbanismo local, sino que impide una gestión territorial supralocal eficaz. El orden constitucional no requiere necesariamente, en todo caso, una solución legislativa en términos de dualidad de regulaciones u ordenamientos (aunque las CCAA ostenten formalmente dos títulos competenciales independientes). Pero tampoco demanda la diferenciación de las materias, pues ésta no es sustantiva por obediente a una doble perspectiva de la misma realidad. Consecuentemente, la regulación o no independiente de la ordenación del territorio y el urbanismo es cuestión exclusivamente de política legislativa, siendo cualquiera de las dos posibles soluciones igualmente legítimas, pero sin que ello implique olvidar que el régimen jurídico de la ordenación del territorio y el urbanismo ha de ser consecuente con el hecho de que constituyen formas distintas de abordar, resolver y gestionar la organización del espacio social y, por tanto, responsabilidades de niveles de gobierno territoriales asimismo diferentes. Si, con independencia de su regulación formal en una misma o en dos distintas normas, la ordenación del territorio y la urbanística son dos cometidos a desarrollar por instancias territoriales de gobierno diferentes y autónomas entre sí, es claro que han de dar lugar a dos sistemas o procesos de planificación diferenciados, que precisan ser deslindados y articulados entre sí. Desde el primer punto de vista una regla, por más imprecisa que sea, parece segura: el contenido de ninguno de esos dos niveles de planificación puede concebirse de tal manera y con tal extensión que el otro quede vaciado de sentido, incapaz de servir de marco a una política bien autonómica o supralocal, bien estrictamente local, de organización del correspondiente territorio-espacio social. De ahí que quepa caracterizar sus respectivos ámbitos en términos de ordenación estratégica o marco/ ordenación concreta o de detalle (cuyo núcleo duro está, en este segundo caso, en el ámbito urbano). Desde el punto de vista de la relación de ambos niveles de planificación entre sí, la delimitación principal anterior autoriza a sostener que la relación entre ambos ha de ser, si no de estricta jerarquía (excluido por el principio de autonomía que articula los poderes que las gestionan), sí necesariamente de superioridad-prevalencia: la planificación de mayor escala ha de enmarcar y, por tanto, condicionar y dirigir las de menor escala. Esta relación no puede entenderse, sin embargo y dadas las características propias de la planificación, en términos de rígida secuencia lógica plan supralocal-plan local. Aun cuando los planes locales deban encuadrar sus soluciones en las de los supralocales o regionales, éstos —por su parte— deben establecerse teniendo en cuenta la diversidad del territorio que comprendan y las peculiaridades de las distintas partes de éste, lo que conduce a una relación dinámica de alimentación recíproca (lo que los alemanes denominan Gegenstromprinzip) entre ambos. 228 Luciano Parejo Alfonso 4.1.2. Dialéctica planificación integral (territorial)-planificación sectorial Aun cuando la ordenación territorial sea el campo en el que la técnica de la planificación ha alcanzado mayor desarrollo, ésta tiene un origen anterior y un radio de aplicación mucho más amplio. Las políticas públicas sectoriales también se sirven con normalidad de ella: las que tienen una directa proyección física o territorial (por ejemplo, las relativas a obras públicas e infraestructuras, pero también las medioambientales en el campo de la protección de los espacios naturales) con especial éxito. El panorama de la concurrencia y, en su caso, el conflicto entre planes no se reduce, así, a los planes territoriales, al añadirse a éstos los sectoriales. Dos son los supuestos básicos de relación entre un plan territorial y otro sectorial, según que éste se haya producido o no en el mismo nivel territorial de gobierno de aquél; supuestos que, como es obvio, suscitan problemas bien distintos. En la medida en que el planeamiento físico o territorial precisa ser integral, tiene una connatural tendencia a condicionar, incidir e invadir el espacio de las políticas sectoriales. Llevada esta lógica a su extremo, la ordenación territorialurbanística predeterminaría las decisiones sectoriales no ya sólo en el dónde, sino también en el cuándo, el cómo e incluso hasta el sí. Semejante situación significaría la anulación de hecho de las competencias sectoriales y de sus instrumentos de planificación, por más que pudieran continuar existiendo en el plano jurídicoformal. Por contra, si para salvaguardar la función de la planificación sectorial se niega a la territorial-urbanística toda posibilidad de adoptar determinaciones sustantivas en el ámbito propio de aquélla, puede abocarse al extremo inverso, e igualmente absurdo, de su vaciamiento indebido, pues quedaría reducida, en aspectos sustanciales, a una planificación puramente negativa o limitada —allí donde entendiera pertinente la intervención de una competencia específica— a preservar determinados espacios de cualquier utilización, a fin de que el “hueco” así creado pueda ser colmado por la planificación concretamente competente. Semejante supuesto, además de ser rechazable, podría suscitar el interrogante de su constitucionalidad, pues conforme al artículo 33 CE la delimitación del contenido del derecho de propiedad ha de descansar en su función social (concepto positivo), siendo legítima su expropiación sólo por causa justificada de utilidad pública o interés social (concepto asimismo positivo), ninguna de cuyas circunstancias se daría en una vinculación puramente negativa del suelo a no ser transformado o aprovechado hasta tanto la AP competente decida si va a hacer algo, si lo va a hacer en dicho lugar y cuándo lo va a llevar a cabo. En esta disyuntiva, la jurisprudencia y la doctrina científica alemanas (referencia comparatista útil a nuestro propio sistema, en cuanto responden a las indicaciones principales de la doctrina sentada por las SsTC 149/1991, de 4 de julio, y Ordenación del territorio 229 28/1997, de 13 de febrero) han ensayado soluciones adaptadas a los supuestos típicos que se dan en la relación entre las planificaciones —las del Land y la urbanística municipal— y, principalmente, los dos casos básicos resultantes de la doble perspectiva (desde la una o la otra de las planificaciones en juego) posible: 1º. Para la relación entre planificación sectorial (del Land; entre nosotros: general o autonómica) y ordenación urbanística municipal, el criterio decisor consiste en el reconocimiento al titular de la primera de la capacidad para decidir sobre la definición de las obras y servicios, reservando para el municipio la determinación de la localización última y el trazado correcto de los mismos en atención al planeamiento local (única excepción: el condicionamiento por la ordenación física de los proyectos sectoriales hasta el punto de hacerlos inviables en la práctica o agravar considerablemente su realización). 2º. Para la relación inversa entre la planificación urbanística municipal y la sectorial del Land (entre nosotros: general o autonómica) vale criterio análogo, si bien formulado en los siguientes términos: la competencia local alcanza a la determinación del total diseño urbanístico de la ciudad, incluyendo los usos no directamente constructivos, pero en los ámbitos en que afecta a otras competencias específicas sólo puede llegar tan lejos como sea estrictamente indispensable para la consecución de los objetivos urbanísticos. Estos criterios o pautas, aun siendo genéricos, no dejan de ser útiles para los supuestos concretos. No obstante, el problema fundamental sigue siendo determinar una medida, un criterio para evaluar la afección recíproca de estas planificaciones. En este punto, una jurisprudencia reiterada del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo ha determinado que el solo hecho de la formulación de una planificación (sectorial) por el correspondiente Land, afectando el territorio municipal y condicionando así pro futuro la ordenación urbanística del mismo, no supone lesión de la potestad de planificación del municipio. El plan territorial es aún hoy, en nuestro ordenamiento, un expediente de formalización, con eficacia vinculante, de las decisiones sustantivas de ordenación de la totalidad de las acciones públicas y privadas en y sobre un concreto territorio. Este concepto de plan sobrevalora la técnica de planificación y desvaloriza la coordinación administrativa mediante el diálogo fluido y permanente y la actuación leal, no sólo negativa (no causar efectos perjudiciales), sino positiva (optimizar el carácter cooperativo de la propia actuación). El Estado de las autonomías demanda una evolución hacia el entendimiento de la técnica de planificación como proceso de coordinación de actuaciones y compatibilización, en soluciones de síntesis, de distintas apreciaciones del interés público (en ejercicio de competencias diversas) desde diferentes ámbitos competenciales. 230 Luciano Parejo Alfonso La STC 40/1998, de 19 de febrero, ha decantado ya para nuestro sistema — con relación a la materia de los puertos marítimos y sobre la base de una cierta previa acumulación doctrinal (especialmente la STC 61/1997, de 20 de marzo)— los criterios pertinentes, que pueden resumirse así: 1. La articulación de las competencias por razón o desde la perspectiva del territorio debe abordarse desde la idea de que, aún siendo cierta la asunción autonómica de la competencia exclusiva sobre ordenación del territorio y urbanismo, el Estado en sentido estricto ha conservado potestades que: o bien son de carácter general, pudiendo afectar su ejercicio a todo el territorio de la nación y condicionar así las decisiones autonómicas y locales de ordenación territorial; o bien son capaces por sí mismas de incidir en la ordenación territorial y urbanística, coexistiendo con ella. Y ello porque en ambas hipótesis, la previsión por el constituyente de la coexistencia de títulos competenciales confluyentes sobre un mismo espacio físico no impide el ejercicio concurrente de las competencias, siempre que éstas tengan objeto jurídico distinto (SsTC 113/1983, de 6 de diciembre; y 77/1984, de 3 de julio). Precisamente la posibilidad de esa concurrencia de títulos competenciales sobre el mismo espacio obliga a buscar las fórmulas que en cada caso permitan su concreta articulación. 2. La coexistencia de las competencias autonómicas sobre ordenación del suelo y de las competencias estatales de carácter sectorial debe abordarse y tratarse sobre las siguientes bases: 2.1. La(s) competencia(s) de ordenación territorial y urbanística permite(n) a su titular formular una política global para su territorio, con la que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por ninguna de las otras AAPP. 2.2. Las competencias estatales con incidencia en la de ordenación territorial implican una disposición sobre determinadas porciones del territorio, que condiciona la capacidad de decisión de las CCAA y la AL. Con relación a la intervención municipal respecto a obras de infraestructura promovidas por otra AP, la STC 104/2013, de 25 de abril (recordando la doctrina sentada en las SsTC 40/1998, de 19 de febrero; y 204/2002, de 31 de octubre), después de afirmar su procedencia (por ser el urbanismo asunto de interés municipal), niega que deba siempre traducirse en el control específico que supone la licencia (por más que ésta sin duda sea la solución normal o regla general), pues no atenta contra la autonomía local la disposición legal, existiendo razones que lo justifiquen, de otros procedimientos adecuados para garantizar el respeto a los planes de ordenación urbanística (como, por ejemplo, un Ordenación del territorio 231 informe sobre la adecuación de las obras). Así pues en estos casos el principio general del sometimiento a licencia admite modulaciones que no impliquen la exclusión absoluta de los actos de control preventivo municipal. Lo que significa: la posibilidad de que las competencias sectoriales de otras AAPP incidan sobre la competencia urbanística municipal determinando la exclusión de la licencia que, en otro caso, sería preceptiva; si bien tal posibilidad exige que se garantice algún modo de intervención del ente local en relación con la adecuación de las obras a los planes de ordenación urbanística. 2.3. La integración (en una solución coherente desde el punto de vista de la utilización del territorio) de ambos tipos de competencias (la de ordenación territorial y las sectoriales con incidencia en el territorio) debe producirse acudiendo: 2.3.1. En primer lugar, a fórmulas de cooperación. Si el principio de colaboración entre el Estado en sentido estricto y las CCAA está implícito en el sistema de autonomías (SsTC 18/1982, de 4 de mayo; y 152/1988, de 20 de julio, entre otras) y si la consolidación y el correcto funcionamiento del Estado de las autonomías dependen en buena medida de la estricta sujeción de uno y otras a las fórmulas racionales de cooperación, consulta, participación, coordinación, concertación o acuerdo (STC 181/1988, de 13 de octubre), este tipo de fórmulas son especialmente necesarias en los supuestos de concurrencia de títulos competenciales en los que deben buscarse aquellas soluciones con las que se consiga optimizar el ejercicio de las competencias en presencia (SsTC 32/1983, de 28 de abril; 77/1984, de 3 de julio; 227/1987, de 29 de noviembre; y 36/1994, de 10 de febrero). 2.3.2. En segundo lugar y para el caso concreto de insuficiencia de las fórmulas cooperativas (imposibilidad de despejar los conflictos de común acuerdo), cabe el recurso a la decisión unilateral coordinadora. En los supuestos de que ahora se trata, es constitucionalmente posible, en efecto, que la decisión final sea adoptada por el titular de la competencia prevalente (STC 77/1984, de 3 de julio), ya que el Estado en sentido estricto no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una CA o una entidad de la AL (STC 56/1986, de 13 de mayo). Pues la atribución a las entidades territoriales de la función ordenadora del 232 Luciano Parejo Alfonso territorio no puede entenderse en términos tan absolutos que elimine o destruya las competencias que la propia CE reserva al Estado en sentido estricto, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio, siendo legítimo tal condicionamiento cuando el ejercicio de esas otras competencias se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarlas para proceder, bajo su cobertura, a la ordenación del territorio en el que han de ejercerse. Este último criterio obliga, por tanto, a atender en cada caso a cuál sea la competencia ejercida por el Estado en sentido estricto y sobre qué parte del territorio de la CA o entidad local opera, para resolver sobre la legitimidad o ilegitimidad de la decisión correspondiente (STC 36/1994, de 10 de febrero). Pues cuando la CE atribuye al Estado stricto sensu una competencia exclusiva lo hace porque bajo la misma subyace un interés general, interés que debe prevalecer sobre los intereses que puedan tener otras entidades territoriales afectadas, aunque, evidentemente, esto sólo será así cuando la competencia se ejerza de manera legítima, es decir, cuando la concreta medida que se adopte encaje, efectivamente, en el correspondiente título competencial, cuando se haya acudido previamente a cauces cooperativos para escuchar a las entidades afectadas, cuando la competencia autonómica no se limite más de lo necesario, etc. 4.2. La pertinencia de esquemas de articulación del juego de las competencias y los instrumentos conformes con el orden constitucional La CE, al acabar con la construcción centralizada del Estado, ha acabado con la construcción piramidal jerárquica del ordenamiento, que permitía vertebrar éste por el criterio formal de la posición del productor de la norma; criterio, que se comunicaba al plano material de los intereses públicos, determinando el orden de prelación en la satisfacción de los mismos. El principio de autonomía consagrado en los artículos 2 y 137 CE implica la recuperación de la sustantividad del plano material, de los objetivos e intereses colectivos, atribuyendo su satisfacción (gestión, dice el art. 137 CE) a la instancia territorial correspondiente y adjetivando así el aspecto organizativocompetencial. Ahora, el ordenamiento del Estado tiene una composición plural, se integra por varios ordenamientos autónomos en su ámbito propio (justamente por estar referidos a partes, acotadas territorialmente, de los intereses públicos), que —por tanto— carecen de una relación basada en criterios formales y rígidos Ordenación del territorio 233 conducentes a una ordenación de su valor con carácter general, sin perjuicio de su indudable articulación en un sistema coherente. El principio de unidad (art. 2 CE) —base de aquella articulación— no contradice en modo alguno esa nueva construcción, toda vez que no se trata ya de la antigua unidad, sino de la resultante del funcionamiento del propio sistema constitucional, conforme a sus postulados; y, por tanto, una unidad no formal, rígida y dada a priori, sino fruto diario y constantemente renovado de la actuación del pluralismo territorial para la realización de los valores y objetivos identificados constitucionalmente. De estas apreciaciones básicas, se sigue con toda naturalidad un dato de primer orden: la igualdad formal en la validez y pretensión de eficacia (cada una en su ámbito propio) de las decisiones adoptadas en ejercicio de las competencias fruto de la distribución territorial en función de los intereses colectivos o públicos en presencia. Por esta razón, los títulos competenciales sólo tienen el valor y la eficacia que les son propios como tales; a saber: los de fundar la correspondiente capacidad de actuación en la materia de que se trate. Dos consecuencias resultan de esta comprobación. En primer término, no existe instancia territorial alguna constituida (idea que está presente, aunque mal manejada, en la STC 76/1983, de 5 de agosto, sobre el proceso autonómico) a la que se haya atribuido competencia, cuyo contenido consista en definir el propio de la competencia de otra instancia o el alcance general o concreto de la misma. De esta suerte, el sistema de distribución competencial está siempre por encima del juego de las competencias, por lo que la concreción de éstas y su armonización tienen siempre que legitimarse, con independencia del momento y la forma en que se produzcan, en el orden sustantivo constitucional. Pero además, y en segundo lugar, toda competencia constituida, por lo mismo que únicamente estatuida para otorgar cobertura a actuaciones en un determinado ámbito funcional y material, reclama para sí, por imperio constitucional, la correspondiente reserva de apoderamiento sobre dicho ámbito. La única consecuencia que hasta ahora se ha deducido con claridad de este capital principio de la igualdad formal de las competencias lo ha sido en el plano normativo, a saber, la de la inexistencia de jerarquía entre los ordenamientos territoriales, cuyas relaciones se rigen enteramente por el principio de competencia. La regla de la prevalencia del Derecho general, lejos de constituir una excepción, confirma los términos de tales relaciones, en la medida que la actuación dentro del ámbito de la competencia propia de la instancia general opera como verdadero presupuesto de su juego. Ninguna razón existe para que dicho esquema de relaciones entre las decisiones de las diferentes instancias territoriales quede limitado al plano normativo. La CE opera siempre por ordenamientos, quedando así comprendidas en el sistema que establece todas las formas de producción de Derecho de que los mismos son 234 Luciano Parejo Alfonso capaces. Y el proceso de distribución de competencias nunca concluye por entero en la fase normativa. Es bien cierto que la finalidad y el sentido de la regulación general de las competencias residen en la clarificación de los centros de actuación y decisión, de modo que no se produzcan duplicidades, interferencias o solapamientos. Pero no lo es menos que la realidad misma de las cosas, la práctica imposibilidad del pensamiento y la representación abstracta a priori de todos los supuestos posibles requeridos de previsión normativa y, consecuentemente, de su atribución acabada a una u otra competencia, hace que tal postulado quede siempre parcialmente insatisfecho. Esta circunstancia es especialmente relevante en los sectores cuyo objeto, cual sucede con la ordenación territorial y urbanística, dificulta sobremanera el cumplimiento cabal de la finalidad propia de la regulación competencial. Justo, pues, en este campo son frecuentes los supuestos de concurrencia, solapamiento e interferencia recíproca de diversas competencias, cuya resolución es impracticable en el momento general o normativo. Pues bien, si en el momento de la regulación abstracta de las competencias rige el principio de la igualdad de éstas, sin alcanzar ninguna de ellas capacidad para redefinir las restantes, es decir, sin poseer la condición de competencia de la competencia, idéntica regla debe, necesariamente, presidir los supuestos de que ahora se trata y, consecuentemente, la resolución de los mismos en el caso concreto (que es el terreno que les es propio). La razón es bien clara: la única singularidad de estos supuestos respecto a los resueltos en la regulación general reside en la imposibilidad práctica para ésta, dadas sus características, de ultimar el pertinente arreglo competencial. La conclusión así alcanzada tiene una importancia de primer orden, toda vez que supone la negación, en los supuestos considerados, no sólo de cualquier suerte de competencia para la decisión concreta sobre la instancia que finalmente deba ser la competente sin más, sino también de la simplista solución de la arbitraria opción en favor de una de las competencias en presencia, con desplazamiento o anulación de la otra u otras. Cualquier otra alternativa, para ser legítima, tiene que contar con un fundamento constitucional suficiente. Esta es la solución por la que aboga en el Derecho alemán W. Brohm, para quien la necesidad de establecer la delimitación competencial en el caso concreto no puede conducir en modo alguno, por ausencia del necesario criterio constitucional de referencia, a una prelación de las competencias en principio actuables. El supuesto de colisión o concurrencia de varias competencias es, según dicho autor, en todo análogo al de invocación en un mismo caso de diversos derechos fundamentales, cuya satisfacción simultánea resulta contradictoria e impracticable. Si en tal caso ha de procederse a la búsqueda de la solución justa con arreglo al principio de la concordancia práctica (praktische Konkordanz) y por la vía de Ordenación del territorio 235 la ponderación adecuada de los bienes constitucionalmente protegidos, idéntico modo de resolución ha de seguirse justamente también en el supuesto analizado. Igual solución debe predicarse, sin duda, por las razones de índole constitucional que ya nos constan, para el Derecho español (como parece apuntar desde luego la STC 149/1991, de 4 de julio; véanse también las SsTC 28/1997, de 13 de febrero; y 40/1998, de 19 de febrero). 5. LOS SISTEMAS LEGALES AUTONÓMICOS DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Como ya nos consta, todas las CCAA han ejercido ya su competencia legislativa para formalizar su propia política de ordenación del territorio, resultando el siguiente cuadro normativo: 1. CA de Andalucía: Ley 1/1994, de 11 de enero, de ordenación del territorio (con varias modificaciones concretas posteriores); y Decreto 129/2006, de 27 de junio, que aprueba el Plan de Ordenación del Territorio. 2. CA de Aragón: Ley 4/2009, de 22 de junio, de ordenación del territorio; y Ley 7/1998, de 16 de julio, por la que se aprueban las Directrices Generales de Ordenación Territorial. 3. CA de Asturias: Decreto legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (con varias modificaciones posteriores); y Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, que aprueba el Reglamento de ordenación del territorio y urbanismo. 4. CA de Canarias: Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes de ordenación del territorio y de espacios naturales (con varias modificaciones posteriores); Ley 11/2009, de 15 de diciembre, de ordenación territorial de las telecomunicaciones; Decreto 127/2001, de 5 de junio, por el que se regulan las directrices de ordenación; Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo; y Decreto 28/2004, de 23 de marzo, por el que se acuerda iniciar el procedimiento de elaboración de las Directrices de Ordenación del Litoral. 5. CA de Cantabria: Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo (con varias modificaciones posteriores); Ley 2/2003, de 23 de julio, de establecimiento de medidas cautelares urbanísticas en el ámbito del litoral y creación de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo; y Ley 2/2004, de 27 de septiembre, que aprueba el Plan del Litoral de Cantabria. 236 Luciano Parejo Alfonso 6. CA de Cataluña: Ley 23/1983, de 21 de noviembre, de política territorial (con varias modificaciones posteriores); Ley 1/1995, de 16 de marzo, que aprueba el Plan Territorial General; y Ley 8/2005, de 8 de junio, de protección, gestión y ordenación del paisaje. 7. CA de Castilla La Mancha: Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación del territorio y de la actividad urbanística. 8. CA de Castilla y León: Ley 10/1998, de 5 de diciembre, de ordenación del territorio (con varias modificaciones posteriores); y Ley 3/2008, de 17 de junio, de aprobación de las Directrices Esenciales de Ordenación del Territorio. 9. CA de Extremadura: Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del suelo y ordenación territorial (con varias modificaciones posteriores). 10. CA de Galicia: Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de ordenación del territorio (con varias modificaciones posteriores); Ley 6/2007, de 11 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del litoral; Ley 7/2008, de 7 de julio, de protección del paisaje; y Decreto 19/2011, de 10 de febrero, por el que se aprueban definitivamente las Directrices de Ordenación del Territorio. 11. CA de las Islas Baleares: Ley 6/1999, de 3 de abril, de las directrices de ordenación territorial y medidas tributarias (con varias modificaciones posteriores); y Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de ordenación territorial (con varias modificaciones posteriores). 12. CA de Madrid: Ley 9/1995, de 28 de marzo, de medidas de política territorial, suelo y urbanismo (en vigor sólo sus títulos II, III y IV, por derogación parcial en virtud de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del suelo; habiendo sido derogados por la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, además, los artículos 7, 8, 9, 11, y 12 del título II). 13. CA de Murcia: Ley 4/1992, de 30 de julio, de ordenación y protección del territorio (derogada en gran parte por la Ley 1/2001, de 24 de abril, de suelo). 14. CF de Navarra: Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de ordenación del territorio y urbanismo (con varias modificaciones posteriores). 15. CA del País Vasco: Ley 4/1990, de 31 de mayo, de ordenación del territorio. 16. CA de La Rioja: Ley 5/2006, de 2 de mayo, de ordenación del territorio y urbanismo (con varias modificaciones posteriores). Ordenación del territorio 237 17. CA de Valencia: Decreto 67/2003, de 12 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ordenación y gestión territorial y urbanística; y Ley 4/2004, de 30 de junio, de ordenación del territorio y protección del paisaje (con varias modificaciones posteriores). Las opciones legislativas autonómicas responden esencialmente a dos modelos: i) Ley específicamente dedicada a la ordenación territorial; y ii) regulación conjunta en una misma Ley de la ordenación territorial y urbanística. En todos los casos se traducen, sin embargo, en un sistema de instrumentos (en su mayoría denominados planes) diferenciado del sistema de planeamiento de la ordenación urbanística. En algún caso (significativamente en la CA de Canarias) la regulación legal conjunta responde al propósito de articular de manera específica ambos sistemas entre sí y con el de la ordenación de los espacios naturales protegidos en una suerte de sistema trabado de planificación de los recursos naturales en general y del territorio y el suelo en particular. No es posible realizar ahora una exposición no ya completa, sino ni tan siquiera sintética en su conjunto de los sistemas de ordenación del territorio existentes. Por ello, a continuación se ofrece una exposición esquemática, pero sistematizada, aunque diferenciando los sistemas de las CA continentales y las insulares, que permite tener una idea de sus características generales. 5.1. Estructura y contenido de los sistemas de ordenación territorial y tipos de instrumentos que los componen 5.1.1. Comunidades Autónomas continentales 5.1.1.1. Concepción general La regulación de los sistemas legales comienza, de ordinario, con la determinación bien del concepto de ordenación del territorio (normalmente asumiendo, en algún caso de forma expresa, el fijado por la Carta Europea de 1983, con referencia en las normas más recientes a la estrategia territorial europea), bien de los fines, principios, objetivos o criterios más generales que deben inspirar y presidir el desarrollo de esta función, la cual se configura en todos los casos —de conformidad con lo que hoy dispone el artículo 3.1 TRLdS08— como una potestad pública. En alguna ocasión (así en el caso de Aragón) se opta por una concepción dinámica: proceso continuado cumplido mediante instrumentos adecuados al desarrollo socioeconómico equilibrado de las comarcas, la satisfacción de las necesidades de la población y la protección y recuperación de la naturaleza y del patrimonio cultural, así como a través de procedimientos de coordinación interadministrativa para garantizar la coherencia de las actuaciones con incidencia territorial. 238 Luciano Parejo Alfonso Puede decirse, por tanto, que el fin o valor último al que responde la ordenación territorial se resume en el desarrollo equilibrado (cohesionado) y, por tanto, sostenible del territorio. Así, en el caso del de formalización más antigua —el catalán, que data de 1983— la preocupación básica es la del establecimiento de un marco general y supralocal de organización de los usos y aprovechamientos del territorio que —al propio tiempo que intente coordinar las acciones sectoriales con impacto territorial relevante fundamentalmente de las AAPP del Estado y de la CA— opera como encuadramiento y referencia del proceso de planificación urbanística. Y en el más reciente de Andalucía su finalidad legal se resume en la contribución a la cohesión e integración de la CA y su desarrollo equilibrado, siendo sus objetivos específicos la articulación territorial interna y con el exterior y la distribución de las actividades y los usos del suelo de modo armónico con el desarrollo socioeconómico, las potencialidades existentes en el territorio y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico y cultural. Es general la opción por articular la ordenación territorial utilizando la planificación y la programación y organizándola en un conjunto trabado y jerarquizado de instrumentos para formar un verdadero sistema más o menos escalonado, que se impone en todo caso al de la ordenación urbanística. No puede sorprender, por ello, la previsión usual de que la formulación de nuevos instrumentos de ordenación territorial determina la suspensión de la vigencia de los planes urbanísticos sobre los que vaya a incidir. 5.1.1.2. Estructura La estructura del sistema de ordenación territorial descansa, en estas CCAA, sobre un binomio de instrumentos —general/parciales— equivalente al tradicional en la ordenación urbanística (plan general de ordenación municipal/planes parciales de ordenación). El instrumento general (referido a la totalidad del territorio autonómico) recibe la denominación bien de Plan (General) Territorial (o del Territorio) [Cataluña, Andalucía y Castilla La Mancha] o, en su caso, Plan Regional de Estrategia Territorial (Madrid) o de Ordenación Territorial (Cantabria), bien de Directrices (Generales) de Ordenación Territorial [País Vasco, Aragón, Galicia, Asturias, Extremadura, Murcia y Castilla y León], así como también, más recientemente y por influjo de la ETE de la UE, Estrategia Territorial (Regional) [Navarra, Valencia y La Rioja]. Se trata de un instrumento estratégico, de contenido y alcance diverso, cuya formulación y existencia no son necesarias en todos los casos (para el despliegue del sistema) y que fija el marco de referencia tanto de los restantes instrumentos de ordenación territorial y los planes urbanísticos (a los que vincula en función de Ordenación del territorio 239 su contenido y el carácter y grado de especificación de sus determinaciones), como de las políticas sectoriales de las AAPP con incidencia territorial. En algunas CCAA se formula por el Consejo de Gobierno y se aprueba por Ley, mientras en otras su aprobación definitiva se deja en manos de aquél (produciéndose, pues, por Decreto). Caso singular lo constituye el Plan Regional de Estrategia Territorial de Madrid, cuyas determinaciones se dividen en determinaciones básicas o esenciales y restantes determinaciones, con la consecuencia de que mientras su contenido básico o esencial se aprueba por la Asamblea Legislativa (adoptando la forma de Ley), el resto es aprobado por el Consejo de Gobierno (por Decreto, una vez aprobada la Ley anterior y sobre la base de la misma). Aunque en alguna CA (como la de Madrid, probablemente por su carácter uniprovincial) no existen, los instrumentos parciales se denominan normalmente Planes Territoriales Parciales o Planes Parciales de Ordenación Territorial (Cataluña, País Vasco, Aragón) o, en su caso, Planes de Ordenación Territorial sin más [Navarra], aunque también Planes Territoriales de Ámbito Subregional (Andalucía), Planes Territoriales (en su caso de Acción Territorial) Integrados o Integrales [Galicia, Extremadura, Murcia y Valencia] (a los que se añaden los Programas Coordinados de Actuación, para la coordinación plurianual, y los planes y proyectos sectoriales) [Galicia] o Directrices de Acción Territorial (con previsión de una específica para la protección del suelo no urbanizable), de Ordenación de Ámbito Subregional o Parciales de Ordenación Territorial (Castilla y León, Aragón y La Rioja). Son instrumentos de desarrollo del general en partes, áreas, comarcas o zonas (siempre supramunicipales) del territorio y, por tanto, subordinados al mismo (aunque, cuando el general no es necesario, pueden ser formulados de forma independiente), que obviamente también prevalecen sobre los planes urbanísticos. El binomio anterior se complementa —al igual también que en el tradicional sistema urbanístico (binomio plan integral-plan especial)— con los Planes (Parciales) Territoriales Sectoriales (Cataluña; País Vasco; Aragón; Extremadura, CA en la que pueden ser desarrollados por Planes Especiales; y Murcia, CA en la que se ejecutan mediante Programas de Actuación Territorial), los Planes con incidencia en la ordenación del territorio (Andalucía, CA en la que están regulados por la legislación sectorial pertinente que los prevea), los Programas de Coordinación de la Acción Territorial (Madrid), los Planes de Directores de Acción Territorial (Navarra) y los Planes de Acción Territorial Sectoriales (Valencia). Se trata en todos los casos de instrumentos —igualmente subordinados en principio al general y cuyo contenido debe ser coherente con el parcial integral que lo desarrolle— de objeto funcional y limitado por referido a un sector de la acción pública o de la realidad, cuya aprobación debe producirse también, en la generalidad de los casos, por el correspondiente Consejo de Gobierno. 240 Luciano Parejo Alfonso A los anteriores se añaden aún, en algunas CCAA, instrumentos de protección u ordenación de recursos naturales. Así, los Planes de Ordenación de Recursos Naturales en Murcia y La Rioja, los Planes de Ordenación del Medio Natural y Rural en Madrid, y los Planes de Ordenación del Medio Físico en Galicia. 5.1.1.3. Carácter y eficacia jurídicos Los instrumentos de ordenación territorial suelen tener carácter normativo y efectos, por tanto, vinculantes para todos (sujetos ordinarios y AAPP), especialmente para el desarrollo del sistema de planeamiento urbanístico. Ello se entiende obviamente en función del contenido, textura y alcance de sus determinaciones. Para el instrumento general, por ejemplo, se dispone en el caso del País Vasco que tiene: – Carácter vinculante para todos (sujetos públicos y privados), debiendo los planes urbanísticos ajustarse a sus determinaciones (adaptándose, si fueran anteriores, en los plazos que se establezcan al efecto); carácter que se manifiesta a través de: i) la imposición de criterios de ordenación y uso del espacio; ii) la exclusión de criterios considerados incompatibles; iii) la definición de alternativas entre varios criterios admisibles; y iv) la recomendación de líneas de actuación (el apartamiento de éstas obliga a una justificación expresa de la decisión y de su compatibilidad con los objetivos informantes de la recomendación de que se trate). – Eficacia directa e indirecta. La primera tiene lugar cuando su contenido se formalice en normas concretas de aplicación general cuyo objetivo sea disciplinar y encauzar el desarrollo de procesos que afecten al conjunto del territorio; y la segunda, cuando sus determinaciones tengan como destinatario a las AAPP competentes en materia de planeamiento de ordenación territorial y urbanístico y deban ser desarrolladas a través de los correspondientes instrumentos de ordenación. En todo caso, sus previsiones de aplicación directa o que impongan o excluyan criterios de ordenación, localización, uso o diseño prevalecen inmediatamente sobre las del planeamiento urbanístico (con entera independencia de la adaptación de éste). En el caso de Andalucía se prescribe, con carácter general, que todos los instrumentos de ordenación territorial son públicos y vinculantes, dependiendo el grado de su potencia vinculante de la naturaleza de sus determinaciones. Pues ese contenido puede tener, en efecto el carácter de normas (determinaciones de aplicación directa, vinculantes para todos en los suelos urbanizable y no urbanizable), directrices (determinaciones vinculantes sólo en cuanto a sus fines, correspondiendo a las AAPP la elección de las medidas para la consecución de éstos) o recomendaciones (determinaciones de carácter indicativo dirigidas a las AAPP, Ordenación del territorio 241 las cuales pueden apartarse de ellas justificando expresamente sus decisiones y la compatibilidad de éstas con los objetivos propios de la ordenación del territorio). 5.1.1.4. Actuación territorial autonómica directa Aunque la opción primera (persistente en algunas CCAA, que, sin embargo, inciden en el territorio mediante actuaciones sectoriales con diferente habilitación) responde al modelo de ordenación de segundo grado cuyo destinatario primario es la ordenación urbanística, que es la sede natural, así, del desarrollo de la territorial y, por tanto, de las decisiones concretas legitimantes de las actuaciones de transformación del suelo, cada vez se ha ido extendiendo más la fórmula de incorporación de instrumentos que penetran, en principio excepcional y limitadamente, en el espacio decisional propiamente urbanístico para legitimar actuaciones autonómicas directas. Penetración ésta que, de suyo, provoca inevitablemente — desde luego en el caso concreto y no obstante las precauciones que se adopten en sede normativa— problemas de deslinde entre los espacios decisionales propios de una (la ordenación territorial) y otra (la ordenación urbanística) función pública, especialmente desde el punto de vista de la garantía de la autonomía local. Es el caso de las CCAA Madrid (Zonas y Actuaciones de Interés Regional y Proyectos de Alcance Regional), Extremadura (Proyectos de Interés regional), Murcia (Actuaciones de Interés Regional), Navarra (Planes y Proyectos Sectoriales de Incidencia Supramunicipal) y La Rioja (Zonas y Proyectos de Interés Supramunicipal). A título de ejemplo, la prolongación de la ordenación del territorio en el campo tradicional del urbanismo legitimando una acción regional directa se articula, en el caso de Madrid, a través de las actuaciones de interés regional, integradas por las figuras de las Zonas de Interés Regional (desagregadas en las dos categorías de las zonas de actuación inmediata y las zonas de actuación diferida) y los proyectos de alcance regional. La concurrencia en áreas idóneas para servir de soporte a actuaciones urbanísticas directas de un interés regional —definido como aquél que tiene incidencia en la totalidad o en gran parte del territorio autonómico y cuya satisfacción implica el ejercicio de competencias asimismo autonómicas— tienen por objeto el desarrollo y la ejecución de políticas territoriales previstas en cualquiera de los instrumentos de ordenación del territorio, y que, además, merezcan tal conceptuación precisamente por tener por finalidad, bien la ordenación y gestión estratégicas del territorio, bien el despliegue ordenado, integrado y armónico del desarrollo económico y social de la región, la superación de situaciones de crisis o de transformación de sectores económicos o la corrección de desequilibrios intrarregionales en materia de vivienda, infraestructuras, dotaciones, equipamientos y servicios. El régimen general de estas zonas de interés regional de actuación (o de reserva para tal actuación) está presidido por la idea de la menor incidencia 242 Luciano Parejo Alfonso y excepción en el régimen urbanístico general, de suerte que su juego solo puede producirse, como regla general y en el caso de las referidas a actuaciones inmediatas, en las clases de suelo no urbanizable y urbanizable aún no ordenado en detalle. Y la ordenación y ejecución de las correspondientes actuaciones se produce a través de los instrumentos y los mecanismos urbanísticos ordinarios, aunque asimismo mediante proyectos de alcance regional, pero con la previsión siempre de una efectiva participación procedimental de los municipios. Su incidencia en el planeamiento urbanístico luce en su efecto de clasificación del suelo como urbano (sólo el que reúna las condiciones legalmente previstas al respecto) o, en otro caso, como urbanizable ordenado. Por lo que hace a los proyectos de alcance regional, se inspiran en idéntica filosofía, aunque se trata ya de verdaderos proyectos que ordenan y diseñan, con carácter básico y para su inmediata ejecución, un tipo acotado de obras: infraestructuras regionales de cualquier tipo; obras, construcciones instalaciones que sirvan de soporte a vivienda pública de emergencia, servicios públicos, dotaciones y equipamientos; e instalaciones para el desarrollo de actividades económicas que tengan por objeto la investigación, la producción, la distribución y la comercialización de bienes y servicios; así como las obras y los servicios públicos de interés común y actuaciones conjuntas de la AGE, la AP de la CA y los municipios (en este caso, sobre la base de un convenio de colaboración específico inscrito en el marco de un convenio suscrito para el ejercicio o cumplimiento de competencias concurrentes, compartidas o complementarias). En este supuesto, el efecto es la clasificación automática (ope legis) como sistemas generales del suelo que, en virtud de los proyectos, quede destinado a uso dotacional público y su integración en los sistemas generales de la ordenación establecida por el planeamiento urbanístico municipal. La restante incidencia en éste no necesariamente es directa y cuando, no obstante, se produce, debe quedar restringida a lo estrictamente indispensable para la ejecución del proyecto de que se trate y tener el alcance que del mismo resulte efectivamente, entendiéndose en todo caso exclusivamente a los efectos de tal ejecución y sin perjuicio de la adecuación ulterior a las nuevas circunstancias de la ordenación urbanística municipal por el procedimiento normal de pertinente aplicación. 5.1.1.5. Coordinación interadministrativa El carácter y el objeto de la ordenación territorial hacen esencial la colaboración (cooperación y coordinación) entre, de un lado, las AAPP responsables de aquélla y de la ordenación urbanística, y de otro, entre la primera y tanto los órganos de ella misma con competencias sectoriales con impacto territorial, como con la AGE (en su calidad tanto de responsable de la política económica general, como de la mínima ambiental, así como titular de numerosas e importantes competencias sectoriales con repercusión física). De ahí que la legislación Ordenación del territorio 243 autonómica estudiada contenga normalmente regulaciones de las relaciones interadministrativas con ocasión de los procesos de planificación dirigidas a asegurar la coordinación y, por tanto, la armonización de los intereses gestionados por las diferentes instancias y organizaciones administrativas. La eficacia de estas regulaciones —en gran medida escasa en la práctica— no depende tanto de ellas mismas (por lo general suficientes, aunque mejorables), cuanto de la práctica políticoadministrativa, entre nosotros tan resistente a la coordinación como proclive a la autoafirmación de la propia competencia. Ejemplo muy elaborado de las regulaciones aludidas era la contenida en la legislación de Madrid bajo la rúbrica de la concertación interadministrativa (además de la social), que respondía a, y desarrollaba, la lógica misma del funcionamiento del Estado de las autonomías en el marco trazado por la LRJPAC. Sus originales fórmulas o mecanismos orgánicos de concertación interterritorial y social han sido, sin embargo, simplemente suprimidos en 2010, de suerte que solo restan vigentes las reglas generales y sustantivas sobre los siguientes extremos: – Objeto: i) la ponderación y correcta valoración de todos los intereses públicos implicados en la definición y ejecución de la ordenación del territorio (y el urbanismo) mediante la activa participación de todas las AAPP territoriales responsables; ii) la integración en, y compatibilización con, la ordenación territorial de los requerimientos con relevancia territorial de cualesquiera intereses públicos gestionados por las AAPP autonómica y municipales; y iii) la promoción de la colaboración interadministrativa en el ejercicio de las competencias referidas al uso del suelo y los recursos naturales; y iv) la promoción de la solución acordada de los conflictos interadministrativos surgidos con motivo del desarrollo de la acción territorial (o urbanística). En todo caso, la regulación tiene carácter abierto, en la medida en que, de un lado, admite la posibilidad de la invitación por la CA a la AGE a participar en la concertación y, de otro lado, no excluye la utilización de cualesquiera otros procedimientos de colaboración o cooperación interadministrativos admitidos por la Ley en supuestos y para finalidades distintos. – Reglas principales: i) la búsqueda y la procura de la coherencia de la acción administrativa en su conjunto deben hacerse sobre la base del diálogo y el acuerdo voluntarios y desde el respeto de las competencias de todas las AAPP; ii) la actuación del mecanismo formal de concertación no responde al principio de oficialidad y requiere siempre, por tanto, una iniciativa específica de parte interesada (la única excepción la constituyen los proyectos de alcance regional, respecto de los cuales la concertación es en todo caso preceptiva y, por tanto, inexcusable); y iii) el método de la concertación es siempre el de la explicitación y justificación de la distintas posiciones y su acercamiento progresivo hasta el encuentro, en su caso, del acuerdo sobre el interés público que objetivamente deba prevalecer. 244 Luciano Parejo Alfonso 5.1.2. Comunidades Autónomas insulares 5.1.2.1. Islas Canarias En esta CA los instrumentos del sistema se clasifican, con finalidad integradora de las perspectivas territorial, ambiental (conservación de la naturaleza) y urbanística que lo anima, en los de: i) ordenación de los recursos naturales y el territorio (las Directrices de Ordenación referidas a todo el archipiélago y los Planes Insulares de Ordenación); ii) ordenación de los espacios naturales protegidos (los planes y las normas específicos, conforme a su normativa, de dichos espacios); y iii) ordenación territorial (los Planes Territoriales de Ordenación y los Proyectos de Actuación Territorial de gran trascendencia territorial o estratégica). Se trata de un sistema internamente trabado, pues tanto los instrumentos de ordenación territorial, como los planes y normas de los espacios naturales protegidos, están sometidos a las determinaciones de las Directrices de Ordenación y a los Planes Insulares de Ordenación. Se establece, así, un verdadero sistema de planeamiento, pues se prescribe que todos los instrumentos de planificación de los recursos naturales, territorial y urbanística, así como de la de las actuaciones sectoriales con relevancia sobre el territorio, conforman un único sistema integrado y jerarquizado, que queda garantizado por el principio de planificación previa y el deber de cooperación interadministrativa. No obstante, debe decirse que, en la práctica, tal sistema se ha visto interferido por la introducción de diversas medidas de diferente rango y alcance (sobre todo desde el punto de vista sectorial turístico), que han impedido que funcione conforme a su diseño legal. El sistema descansa en: 1º. La calificación de la actividad de ordenación de los recursos naturales, territorial, del litoral y urbanística como función pública que corresponde, en el ámbito de sus competencias, a la CA, a las Islas y a los municipios y la fijación de fines (orientaciones legales). 2º. La fijación de criterios de actuación de los poderes públicos (entre los que destacan: la preservación de la biodiversidad y la defensa de la integridad de los ambientes naturales; el desarrollo racional y equilibrado de las actividades en el territorio; la armonización de los requerimientos del desarrollo social y económico con la preservación y la mejora del medio ambiente urbano, rural y natural, asegurando a todos una digna calidad de vida; la promoción de la cohesión e integración sociales, así como de la solidaridad autonómica, insular e intermunicipal; la gestión de los recursos naturales de manera ordenada; el aprovechamiento de los recursos naturales renovables sin rebasar su capacidad de recuperación; la utilización del suelo de acuerdo con su aptitud natural, su productividad potencial y en congruencia con la función social de la propiedad. Ordenación del territorio 245 3º. La determinación de principios generales de la ordenación, encabezados por los principios rectores de la política social y económica de los artículos 45, 46 y 47 CE, así como de fines de la actuación pública con relación al territorio (incluidos los urbanísticos). – Directrices de Ordenación. La figura de las directrices de ordenación presenta las siguientes variedades: i) La general, que tiene por objeto la articulación del desarrollo sostenible y equilibrado de las diferentes islas del archipiélago en el marco de una perspectiva general de diversificación de la actividad económica, que se formula por el Gobierno y se aprueba por Ley. ii) La de las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias (cuya singularización se explica por la importancia de este sector en el archipiélago) y las restantes Directrices de Ordenación Sectorial (el Plan Energético de Canarias tiene la consideración de tal), que articulan el desarrollo sostenible y equilibrado de las diferentes islas del archipiélago en el marco de una o varias concretas políticas sectoriales y se formulan y aprueban por el Gobierno y se aprueban también por Ley. – Planes Insulares de Ordenación. Los Planes Insulares de Ordenación —pieza básica, obviamente, del sistema— son ya, más precisamente, instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística de cada isla, teniendo por objeto la definición del modelo de organización y utilización del territorio para garantizar su desarrollo sostenible. Juegan en el marco de las Directrices de Ordenación, debiendo procurar: i) la complementariedad de todos los Planes Insulares entre sí; ii) la articulación de las distintas políticas y actuaciones con incidencia territorial; y iii) la mejor distribución de los usos e implantación de las infraestructuras y la necesaria protección de los recursos naturales, el ambiente y los bienes culturales. Estos planes establecen (como contenido necesario): a) Las determinaciones exigidas por la legislación reguladora de los planes de ordenación de los recursos naturales. b) Los criterios de aplicación en la ordenación de recursos y entre ellos: i) limitaciones de uso en función de la singularidad de los ecosistemas y de su estado de conservación (señalando las áreas del territorio excluidas de los procesos de urbanización y, en su caso, de edificación); ii) directrices o criterios básicos para la gestión de los espacios naturales protegidos y también de las especies de flora y fauna amenazadas o en peligro (estableciendo o proponiendo los regímenes de protección que procedan); iii) criterios para la defensa y mejora del ambiente natural y establecimiento 246 Luciano Parejo Alfonso de prohibiciones derivadas de esos criterios; iv) criterios para la conservación o mejora del patrimonio histórico incorporando, en su caso, las medidas necesarias de protección e intervención; v) criterios complementarios de referencia orientadores de la formulación y ejecución de las políticas sectoriales que inciden en el territorio; vi) criterios para la defensa, mejora y ordenación del espacio litoral y espacios naturales marinos, incluyendo un listado de actividades susceptibles de desarrollarse en los mismos y en su entorno y, en su caso, las medidas específicas que deban ser tomadas; vii) criterios para el reconocimiento y ordenación de los asentamientos rurales y agrícolas; y viii) normas o criterios de coordinación administrativa de ámbito insular en los sectores de actividad económica y social de relevancia territorial, fijando criterios para la sectorización de los suelos urbanizables turísticos. Su formulación corresponde al Cabildo correspondiente y, en caso de inactividad de éste, a la Consejería del Gobierno competente en la materia. Y su aprobación definitiva compete al Consejo de Gobierno. Tienen carácter vinculante. – Planes y normas de espacios naturales protegidos. El planeamiento de los espacios naturales protegidos, cuya formulación y aprobación se remiten a su legislación reguladora, se produce mediante: 1º. Planes Rectores de Uso y Gestión de Parques Nacionales, Naturales y Rurales. 2º. Planes Directores de Reservas Naturales integrales y especiales. 3º. Planes Especiales de los Paisajes Protegidos. 4º. Normas de Conservación de Monumentos Naturales y Sitios de Interés Científico. – Planes Territoriales de Ordenación. Este tipo de planes se desagrega en: a) Planes Territoriales Parciales, que solo pueden formularse en desarrollo de Planes Insulares de Ordenación, tienen por objeto la ordenación integrada de partes concretas del territorio diferenciadas por sus características naturales o funcionales (espacios litorales; sistemas insulares, comarcales o supramunicipales para sectores o usos estratégicos o turísticos; áreas metropolitanas y comarcas; y cualquier otro ámbito definido por el planeamiento insular). b) Planes Territoriales Especiales, que tienen por objeto —para el ámbito regional, el insular o uno solo comarcal— la ordenación de las infraestructuras, los equipamientos y cualesquiera otras actuaciones o actividades de Ordenación del territorio 247 carácter económico y social, pudiendo establecer las siguientes determinaciones: i) definición de los equipamientos y las dotaciones e infraestructuras de uso público y recreativo vinculados a los recursos naturales y espacios protegidos; y ii) ordenación de los aprovechamientos de los recursos naturales de carácter hidrológico, minero, extractivo u otros. El primer tipo debe ajustarse, sin más, a las determinaciones de las Directrices de Ordenación y de los Planes Insulares de Ordenación vigentes al tiempo de su formulación. El segundo ha de hacerlo, de un lado, a las determinaciones de las Directrices de Ordenación, pero, de otro y en cuanto a la ordenación de los recursos naturales, a los Planes Insulares de Ordenación. 5.1.2.2. Islas Baleares El sistema de ordenación territorial descansa, en esta CA, en unos objetivos básicos y unos principios de actuación de los poderes públicos administrativos perfectamente predeterminados: 1. Objetivos: i) mejora de la calidad de vida de los ciudadanos; ii) disposición de una estructura espacial adecuada para un desarrollo socioeconómico compatible con la utilización racional de los recursos naturales; y iii) garantía de la protección y la mejora del medio ambiente. 2. Principios de actuación de las AAPP: i) regulación de las dimensiones físicas de los asentamientos, incluidos los vinculados a los sectores productivos secundario y terciario; ii) ordenación de la distribución espacial de las instalaciones productivas propias de los sectores primario y secundario, mediante la utilización de procedimientos de fomento o de disuasión en relación con las instalaciones existentes o futuras; iii) fijación de los núcleos de población que, por sus características y posibilidades, deban ser impulsores del desarrollo socioeconómico de una zona; iv) definición de las áreas territoriales que, por su idoneidad actual o potencial para la explotación agrícola, forestal o ganadera, o por la riqueza paisajística o ecológica, deban ser objeto de especial protección; v) ordenación de las infraestructuras, las instalaciones, los equipamientos y los servicios, definiendo sus criterios de diseño, sus características funcionales y su localización para conseguir una configuración racional de estos elementos estructurantes en las diferentes islas; vi) establecimiento de un sistema de coordinación de las diferentes políticas sectoriales de los diversos órganos de la AP, de manera que se asegure su integración en una visión de conjunto de los problemas territoriales; y vii) promoción de la participación de la sociedad en el proceso de ordenación territorial para conseguir que éste responda a las aspiraciones y necesidades de la población. 248 Luciano Parejo Alfonso Aquí también se articula la ordenación territorial en un sistema de planificación, aunque más sencillo y claro que el canario y, a diferencia de éste, separado del de planeamiento urbanístico municipal. Está integrado por las Directrices de Ordenación territorial, los Planes Territoriales Insulares y los Planes Directores Sectoriales. Se trata de un sistema que, sin perjuicio de la peculiaridad derivada de la insularidad del territorio, responde más claramente también a los dos ejes vertebrantes, en general, de los sistemas autonómicos: los constituidos por la doble tensión entre, de un lado, la perspectiva territorial general y la parcial (insular, en este caso), y, de otro lado, la perspectiva integral y la sectorial. El sistema se vertebra sobre dos grandes principios: 1º. La integración ambiental de los instrumentos de ordenación territorial (en el procedimiento de preparación, elaboración, tramitación, aprobación y seguimiento y en los términos de la normativa reguladora de la evaluación ambiental estratégica de planes y programas). Y 2º. La predeterminación de las relaciones entre los instrumentos de ordenación, en los términos siguientes: – Los planes territoriales insulares y los planes directores sectoriales no pueden contradecir las determinaciones establecidas en las Directrices de Ordenación Territorial, debiendo los planes directores sectoriales aprobados por los Consejos insulares ajustarse, además, a lo que disponga el plan territorial insular respectivo. – Los planes territoriales insulares y los planes directores sectoriales aprobados por el Gobierno autonómico tienen el mismo rango, pero, en caso de conflicto, prevalecen las determinaciones del plan que tenga un carácter más específico por razón de la materia. – Instrumento autonómico general. Los instrumentos de ordenación territorial aparecen presididos por la figura de las Directrices de Ordenación Territorial como instrumento superior y básico de la ordenación territorial del archipiélago, que establece los principiosguía de las actuaciones públicas y privadas sobre el territorio y fija las pautas y las reglas generales dirigidas a: i) la determinación de los límites y los techos máximos de crecimiento de los diversos usos del suelo y los límites de su materialización; ii) el establecimiento de prescripciones para el desarrollo económico que incida en el territorio; iii) la protección del medio ambiente y el uso sostenible de los recursos naturales; iv) la fijación de los criterios que se han de observar en la redacción de los planes directores sectoriales; y v) la localización y la ejecución de infraestructuras y de equipamientos. Su formulación corresponde, en definitiva, al Consejo de Gobierno y su aprobación, mediante Ley, al Parlamento. Aunque su revisión debe observar Ordenación del territorio 249 el mismo procedimiento, su modificación sin reconsideración del modelo territorial permite su simplificación. – Planes territoriales insulares. También en este sistema esta figura es la pieza básica, configurada como instrumento de desarrollo de las Directrices de Ordenación Territorial para la ordenación general del territorio de cada isla, comprensiva, entre otras, de las siguientes determinaciones de ámbito supramunicipal: i) establecimiento de techos máximos de crecimiento para cada uso y distribución espacial; ii) señalización de los espacios naturales o de las áreas de protección de construcciones o de lugares de interés histórico-artístico con indicación de las medidas protectoras que deban adoptarse; iii) definición de los suelos de uso agrícola o forestal de especial interés; iv) fijación de los criterios específicos para la redacción de los planes directores sectoriales a formular por el correspondiente Consejo Insular; v) ubicación de los equipamientos de interés supramunicipal, así como —con fijación de sus características— de las grandes infraestructuras; vi) indicación de los servicios que deban crearse o que se puedan crear para utilización común de los municipios; vii) establecimiento de criterios para la ordenación de terrenos colindantes de diferentes municipios; y viii) criterios básicos relativos al uso sostenible de los recursos naturales. Corresponde al respectivo Consejo insular su elaboración, aprobación, revisión y modificación por un procedimiento que sigue las pautas del tradicional de los planes urbanísticos: aprobación inicial (previa formulación, en su caso, de un avance previo), que puede acompañarse de la suspensión del otorgamiento de aquellas licencias y autorizaciones que, a pesar de cumplir las determinaciones legales vigentes, se considere que impidan o dificulten la viabilidad del futuro plan, así como la de la aprobación de aquellos instrumentos de planeamiento urbanístico que se considere que impidan o dificulten la viabilidad del futuro plan, excepto cuando en su tramitación haya finalizado el periodo de información pública), información pública e informe, como mínimo y con relación al ámbito de las competencias respectivas, del Gobierno, de todos los Ayuntamientos de la isla y de Delegación del Gobierno en la CA (con posibilidad de la apertura de un periodo de consulta entre estas AAPP para resolver diferencias) y aprobación definitiva. – Planes Directores Sectoriales. Los planes directores sectoriales, de ámbito insular o suprainsular, son instrumentos de ordenación específica que tienen por objeto regular, de acuerdo con el Plan Territorial Insular correspondiente y en ámbitos materiales determinados, el planeamiento, la proyectación, la ejecución y la gestión de los sistemas generales de infraestructuras, equipamientos, servicios y actividades de explotación de recursos. 250 Luciano Parejo Alfonso Su elaboración y aprobación corresponde, según las previsiones competenciales de la legislación reguladora de los elementos que tengan por objeto, a los Consejos Insulares o al Consejo de Gobierno de la CA (a éste siempre, cuando desarrollen las Directrices de Ordenación Territorial o tengan ámbito suprainsular). Su función específica consiste, sobre la base del análisis de los aspectos sectoriales a los cuales se refieran y la formulación de un diagnóstico de eficacia en relación con el sistema general de asentamientos humanos, con la actividad económica y con el medio ambiente y los recursos naturales, en particular: i) la articulación con los planes territoriales insulares y con el planeamiento municipal existente, con determinación expresa de las vinculaciones que creen; ii) la justificación y definición del esquema general de las infraestructuras, las obras, las instalaciones y los servicios que prevean; iii) la fijación de las características técnicas generales que deban aplicarse al llegar a la fase de proyecto de obra, con relación y localización de las obras y actuaciones integradas en el plan; iv) la fijación de los sistemas de ejecución, de las prioridades y de la programación de las actuaciones; y v) las medidas encaminadas a minimizar el impacto de las infraestructuras sobre el medio y a conseguir un uso sostenible de los recursos naturales. Su procedimiento de elaboración responde igualmente al esquema tradicional del de planeamiento urbanístico: aprobación inicial, información pública y consulta de las AAPP interesadas y aprobación definitiva. – Normas Territoriales Cautelares. Cuando la formulación de un instrumento de ordenación territorial deba determinar la suspensión de la eficacia de instrumentos, incluso urbanísticos existentes, simultáneamente o con posterioridad al acto de iniciación del procedimiento de formulación revisión o modificación pertinente, puede dictarse, motivadamente, una norma territorial cautelar, definiendo su ámbito, su finalidad y su contenido básico; norma, que rige hasta la aprobación inicial del instrumento de ordenación correspondiente, excepto en el caso de las Directrices de Ordenación Territorial, en el que rigen hasta su entrada en vigor. La elaboración de estas normas se sujeta a los trámites de aprobación inicial, información pública e informe de los Ayuntamientos y, en su caso, los Consejos insulares, y aprobación definitiva. Su aprobación inicial comporta la suspensión del otorgamiento de licencias y de autorizaciones y su entrada en vigor vincula provisionalmente los instrumentos de planeamiento urbanístico y, en caso de conflicto, prevalece sobre éstos (la vigencia tiene un límite temporal máximo). Ordenación del territorio 251 – Relación con el planeamiento urbanístico municipal. Los planes territoriales insulares y los planes directores sectoriales tienen carácter normativo: pasan a formar parte del ordenamiento jurídico como disposiciones reglamentarias. Todos los instrumentos de ordenación territorial son, sin embargo, vinculantes para los instrumentos de planeamiento urbanístico municipal en todos los aspectos en que sean predominantes los intereses públicos de carácter supramunicipal. Por lo que los planes urbanísticos así afectados deben adaptarse en los plazos fijados por el correspondiente instrumento de ordenación territorial, pudiendo los planes territoriales insulares y los planes directores sectoriales prever incluso el régimen provisional de ordenación aplicable en los municipios correspondientes mientras no se produzca la adopción de los pertinentes planes urbanísticos. 6. EJERCICIO PRÁCTICO Suponga que el Boletín Oficial de una Comunidad Autónoma procedió, en su edición del día 2 de diciembre de 2009, a la publicación de la Ley autonómica 1/2009, de 23 de noviembre, de medidas administrativas para el año 2010. El artículo 40 de la disposición legal, ubicado sistemáticamente en el título dedicado a la regulación de la acción administrativa en materia de ordenación del territorio y urbanismo, procede, efectivamente, a la modificación del artículo 195 de la Ley de ordenación del territorio y urbanismo con la siguiente redacción: “1. Los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo promovidos por las Administraciones públicas estarán igualmente sujetos a licencia municipal, salvo las obras públicas de interés general de la Comunidad Autónoma. Se considerarán obras públicas de interés general de la Comunidad Autónoma aquéllas que ésta realice, en el ejercicio de sus propias competencias, destinadas al desarrollo y ejecución de los instrumentos de ordenación del territorio y a la construcción o acondicionamiento de infraestructuras básicas de uso y dominio público, tales como carreteras, obras hidráulicas, de energía o de transporte, etc. No obstante, el ayuntamiento interesado dispondrá del plazo de un mes para informar tales proyectos y actuaciones con relación al planeamiento vigente. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiera evacuado el informe se entenderá otorgada la conformidad al proyecto. Cuando la obra pública de interés general de la Comunidad Autónoma resulte disconforme con el planeamiento urbanístico deberá modificarse éste o recogerse en la primera revisión del mismo”. Al respecto, la exposición de motivos de la Ley en examen dice que este cambio operado en la normativa tiene por objeto “definir con mayor exactitud las obras públicas de interés general de la Comunidad Autónoma”. 252 Luciano Parejo Alfonso Cuestiones: Determine la validez de la disposición legal desde la perspectiva de las competencias de la Comunidad Autónoma sobre ordenación del territorio y urbanismo y, paralelamente, de la competencia local sobre el control de la legalidad urbanística. 7. BIBLIOGRAFÍA BASSOLS COMA, M., “Ordenación del territorio y medio ambiente. Aspectos jurídicos”, RAP, nº 95 (1981). ESCRIBANO COLLADO, P., “Ordenación del territorio y principio de legalidad”, en El Derecho urbanístico del siglo XXI, III, Barcelona, 2008. LÓPEZ RAMÓN, F., “Planificación territorial”, RAP, nº 114 (1987). LÓPEZ RAMÓN, F., “Urbanismo municipal y ordenación del territorio”, REDA, nº 82 (1994). LÓPEZ RAMÓN, F., Estudios jurídicos sobre ordenación del territorio, Pamplona, 1995. MENÉNDEZ REXACH, A., “Coordinación de la ordenación del territorio con las políticas sectoriales que inciden en el medio físico”, DA, nº 230-231 (1992). PAREJO ALFONSO, L., “La organización administrativa de la ordenación del territorio”, RDU, nº 105 (1987). PAREJO ALFONSO, L., “Gobierno del territorio y gobierno sobre el territorio: competencias autonómicas y municipales”, en Ponencias de las jornadas sobre el proyecto de Ley de medidas de política territorial, suelo y urbanismo de la Comunidad de Madrid, Comunidad de Madrid, Madrid, 1994. PAREJO ALFONSO, L., “Ordenación del territorio y medio ambiente”, en I Congreso nacional de Derecho ambiental, Sevilla, 1995. 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El impacto de la Constitución de 1978 y las ulteriores reforma legales. 1.4. La actual “renovación” del urbanismo. 1.4.1. Establecimiento de un marco legal general de nuevo cuño. 1.4.2. Complementación del nuevo marco legal para el medio urbano. 2. EL SISTEMA ACTUAL. 2.1. La esencial unidad de las instituciones no obstante la diversificación de las fuentes como consecuencia de la pluralidad competencial. 2.1.1. Competencias de ordenación urbanística y competencias con incidencia en ella. 2.1.2. Unidad y diversidad en el ordenamiento urbanístico. 2.1.3. Composición del ordenamiento relevante en la materia. 3. EL PLANTEAMIENTO Y LAS CARACTERÍSTICAS DEL MARCO LEGAL ESTATAL DE DIRECTA APLICACIÓN. 3.1. El planteamiento y la doble perspectiva del marco legal. 3.2. El cuadro de valores relevantes para todas las políticas públicas. 3.3. La delimitación y el deslinde de los espacios de lo público y lo privado. 3.4. Las situaciones básicas del suelo. 3.4.1. Sentido y alcance de la distinción y sus consecuencias para la ordenación urbanística. 3.4.2 Situaciones básicas; colocación de todo el suelo en una de ellas. 3.4.3. Situación básica de suelo rural. 3.4.4. Situación básica de suelo urbanizado. 4. EL STATUS DEL CIUDADANO Y ACCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS. 4.1. El status del ciudadano. 4.1.1. Status de ciudadanía simple. 4.1.2. Status de ciudadanía cualificado: régimen de la iniciativa privada. 4.2. La acción de los poderes públicos: directivas condicionantes del ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico. 4.2.1. Consideraciones generales. 4.2.2. Satisfacción adecuada de las necesidades sociales que justifiquen la transformación del suelo mediante la urbanización y la preservación del suelo no preciso a tal fin [art. 10, a) TRLdS08]. 4.2.3. Adecuación y suficiencia del suelo con destino a los usos productivos y residenciales [art. 10, b) TRLdS08]. 4.2.4. Establecimiento de la ordenación de los usos según una estimativa básica [art. 10, c) TRLdS08]. 5. EJERCICIO PRÁCTICO. 6. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En esta primera Lección dedicada a la ordenación urbanística se aborda el examen de su origen, evolución y situación actual. Situación actual donde el marco legal estatal de directa aplicación determina un cuadro de valores relevantes para todas las políticas públicas en la materia. En particular, se aborda la delimitación y el deslinde de los espacios de lo público y lo privado, así como las situaciones básicas del suelo de donde resulta, en definitiva, el status del ciudadano y la acción de los poderes públicos. 254 Luciano Parejo Alfonso 1. EL SISTEMA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA: ORIGEN, EVOLUCIÓN Y SITUACIÓN ACTUAL 1.1. Los antecedentes y las características del sistema aún vigente en sus líneas fundamentales Con los precedentes de la legislación de i) ensanche y reforma interior del S. XIX; ii) sanitaria de principios del S. XX; y iii) régimen local de la Dictadura de Primo de Rivera (con influjo sobre la legislación de 1950-55, hoy sustituida por la LrBRL), el sistema legal urbanístico actual nace con la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana de 12 de mayo de 1956 (LS56); cuerpo normativo de calidad, pero extraño en la obra legislativa del régimen surgido de la guerra civil. Hasta 1956, en efecto, el urbanismo no pasaba de ser un conjunto de técnicas y mecanismos: a) De organización del proceso de generación de nueva ciudad (ensanche) y, en su caso, arreglo de la ciudad existente (reforma interior), así como de regulación y policía de la actividad de construcción (ordenanzas, licencias, órdenes de ejecución). b) Atributivo de concretas y determinadas potestades al poder público administrativo en relación con el anterior proceso. La LS56 procede, sin embargo, a la organización general de la utilización y el aprovechamiento del territorio y: 1. Convierte la totalidad de las actividades de ocupación, transformación y acondicionamiento del suelo (incluida la edificación) en responsabilidadescometidos propios del poder público administrativo. 2. Lleva a cabo, así, una completa publicatio de las actividades urbanísticas, calificando por ello el urbanismo como función pública. La perspectiva determinante pasa a ser el interés general (expresado o definido por el poder público), coronándose así un proceso de inversión de la relación entre la tierra —que pasa ahora de valor fundamental a simple lugar de radicación o localización— y las construcciones sobre él realizadas (con la consecuencia de que la riqueza generada y, por tanto, también la capacidad de generación de esa riqueza ocupa la posición de valor fundamental). La consecuencia es la consideración de la propiedad inmueble como bien de interés público y, por ello, de la determinación del aprovechamiento urbanístico (edificabilidad y uso del suelo y su intensidad) como una decisión del poder público fuera de la disposición que al titular del suelo concede su derecho. Es, pues, la ordenación urbanística la que —al interpretar el interés general y, con él, la función social de la propiedad— define (delimita La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 255 positivamente) el contenido concreto urbanístico (facultades y deberes) del derecho de propiedad del suelo. La propiedad pasa a constituir no tanto un derecho subjetivo cuanto una situación jurídica en la que confluyen un ámbito de poder (haz de facultades o derecho subjetivo) y un ámbito de responsabilidad (núcleo de deberes legales, con su correspondiente sanción caso de incumplimiento) [L. Díez-Picazo]. 3. La articulación de un sistema legal basado en: 3.1. Un “modelo” de “proceso urbanístico” integrado secuencialmente por las fases (concatenadas entre sí) de: i) planificación-ordenación, ii) ejecución (urbanización), iii) edificación y iv) mantenimiento del tejido urbano-arquitectónico creado (disciplina, conservación), salvo necesidad de “recomienzo” del proceso mediante la llamada “reforma interior” y rehabilitación. Lo que significa: otorgamiento de absoluta primacía a la transformación urbanística del suelo, es decir, la creación de “nueva ciudad”, sobre el tratamiento de la ciudad ya existente. 3.2. El principio de ordenación previa a cualquier actividad de ejecución. 3.3. Vertebración de la ordenación en las siguientes dos piezas: a) Marco general legal y reglamentario (LS56 y sus Reglamentos), que remite a un sistema de instrumentos de ordenación (planes) encargados realmente de la concreción y ultimación de la ordenación. b) Sistema de planes articulado en dos subsistemas: la planificación supramunicipal (provincial), que no llega a generalizarse, y la planificación municipal (que llega a ser la fundamental) basada en el juego Plan General de Ordenación (de cada entero término municipal)-Plan Parcial de Ordenación (desarrollo del Plan General en ámbitos concretos). 3.4. El principio de la ultimación del proceso de planificación como presupuesto de legitimación de toda actuación urbanística (salvo para la edificación en suelo urbano consolidado). 3.5. Organización de la ejecución de los planes sobre “sistemas de ejecución o actuación” que, sin perjuicio de la acción pública sin más (mediante expropiación sistemática de los propietarios), permiten la participación de los propietarios afectados en grado diverso (mediante cooperación con la Administración, satisfaciendo los costes de la urbanización) hasta llegar a su protagonismo (mediante su agrupación forzosa en “Juntas de compensación” encargadas de la ejecución y, por tanto, de la “interiorización” de los costes de la operación) sobre la base del principio de “justa distribución de beneficios y cargas” (es decir, de 256 Luciano Parejo Alfonso compensación entre los propietarios de las cargas derivadas del Plan con los beneficios o “plusvalías” generados por él, los cuales podían, así, ser legítimamente “patrimonializados”). 3.6. Colocación del suelo, en cuanto recurso escaso e insustituible, al servicio de la satisfacción de las necesidades del proceso urbanístico mediante dos técnicas: b) Los llamados patrimonios públicos de suelo (básicamente municipales) como alternativa a la imposible “socialización” del suelo. c) El establecimiento de un sistema de “valoración objetiva” del suelo para el supuesto de expropiación (no así de responsabilidad patrimonial de la AP urbanística). Este sistema legal no llegó a tener plena efectividad ya incluso por el solo hecho de que su compleja trabazón de técnicas no estaba al alcance de la capacidad administrativa y de gestión de la mayor parte de la AL. Si perjuicio de su indudable efecto positivo, a la postre fue quedando relegado en la praxis, cada vez más, a factor de legitimación espacial de la dinámica generada por el desarrollo económico inducido por la apertura al exterior de la economía española a partir de principios de la década de los años setenta del S. XX (especialmente por el turismo y en las zonas de costa). 1.2. La primera reforma (parcial) del sistema legal La necesidad de adaptación a los cambios experimentados por la realidad social y económica (especialmente la crisis económica internacional determinante de la inversión de las prioridades urbanísticas: pase a primer plano del suelo urbano, la ciudad hecha) determinó a principios de la década de los años setenta del S. XX el estudio de una reforma parcial del sistema legal que culminó en la Ley 19/1975, de 2 de mayo, que dio lugar al dictado de un texto único (refundido) por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril. Esto explica: a) El centramiento de la reforma en la potenciación de la planificación supramunicipal con la finalidad de conseguir una adecuada coordinación de la ordenación física o espacial y la programación de la economía; finalidad, que no se alcanzó porque la nueva figura de planeamiento (Planes Directores Territoriales de Coordinación) no llegó ni a generalizarse ni a tener efectividad. b) El reforzamiento de la capacidad directiva del marco legal mediante la fijación de estándares o dotaciones mínimos a respetar por los planes. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 257 c) La flexibilización de los planes para permitir la incorporación de desarrollos e iniciativas sobrevenidos e imprevisibles y acentuar su faceta de programación efectiva de las actuaciones urbanizadoras. d) La mejora de los mecanismos de distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados por las actuaciones urbanísticas. e) El perfeccionamiento de los procedimientos de ejecución de los planes. f) La legalización del llamado “urbanismo concertado” con la iniciativa privada. g) La potenciación de las técnicas de disciplina urbanística. Sin perjuicio de su posible acierto, las modificaciones introducidas por la reforma fueron insuficientes para presidir la nueva etapa del urbanismo español, caracterizada más por el óptimo aprovechamiento y la adecuada gestión del patrimonio urbano existente que por su incremento. La reforma nació así ya “vieja” y precisada de nueva reforma al no haber afrontado el déficit de técnicas idóneas para hacer frente a la ordenación y gestión del suelo urbano y el satisfactorio tratamiento del suelo rústico (ahora llamado no urbanizable). La solución de los problemas reales hubo de ser afrontada, así y sin la adecuada y suficiente cobertura legal, por los instrumentos de planificación, lo que dio lugar a una etapa de planificación sumamente conflictiva por las soluciones arbitradas llevando al límite las posibilidades del marco legal. 1.3. El impacto de la Constitución de 1978 y las ulteriores reformas legales La promulgación de la CE supuso en este terreno: 1º. La necesidad de una nueva reforma sustantiva del sistema legal en la medida de la consagración —en calidad de principios rectores de la política social y económica capaces de decantarse en derechos constitucionales— de los siguientes valores: a) La utilización racional de los recursos naturales en el contexto del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado (art. 45 CE). b) La conservación y la promoción del enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico (art. 46 CE). Y c) La vivienda digna y adecuada para todos los ciudadanos, ligada a la utilización del suelo (obviamente uno de los recursos naturales aludidos en el art. 45.2 CE) conforme al interés general, la interdicción de la especulación y la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los poderes públicos (art. 47 CE). 258 Luciano Parejo Alfonso 2º. La introducción de la ordenación del territorio como tarea pública diferenciada de la ordenación urbanística. 3º. La descentralización de las políticas de ordenación territorial y urbanística al considerar estas materias asumibles por las CCAA en sus respectivos EEAA —en calidad de competencias plenas sobre ellas en toda su extensión—, cosa que hicieron efectivamente todos los Estatutos (con la consecuencia del formal desapoderamiento del Estado central en tales materias y la colocación del sistema legal urbanístico en vigor en la posición de Derecho supletorio conforme al art. 149.3 CE). Esta época (básicamente la década de los años 80 del S. XX) es, no obstante, la de consolidación del sistema legal estatal, generalizándose la planificación general municipal a lo largo del territorio nacional. Sin embargo, tras la adhesión de España a la entonces Comunidad Económica Europea (1986) se produce un “recalentamiento” del sector inmobiliario, con alza continuada de los precios. Ante esta situación y no obstante su formal desapoderamiento en la materia, el legislador estatal, recurriendo a diversos títulos competenciales, acometió una segunda reforma legal parcial, aprobando la Ley 8/1990, de 25 de julio, que dio lugar a un segundo texto refundido de la Ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio. Esta reforma legal, que descansó en un diagnóstico insuficiente de la realidad y reforzó el papel del poder público, innovó el régimen urbanístico de la propiedad del suelo y también el de la valoración del suelo, su expropiación y la responsabilidad patrimonial de la AP. Pero, además de no conseguir su objetivo (dominar el problema del precio del suelo y de los productos inmobiliarios), tuvo como muy importante efecto secundario la actualización de la cuestión de la distribución de la competencia legislativa en la materia, por lo que fue inmediatamente cuestionada su constitucionalidad. En todo caso, el problema del precio del suelo dio lugar a un debate público en el que se delinearon dos posiciones contrapuestas definibles, respectivamente, como las de mantenimiento del sistema (actualizándolo y mejorándolo), sostenida por el Gobierno (sobre la base de un informe elaborado por una muy amplia Comisión convocada al efecto), y liberalización del suelo, defendida por el entonces Tribunal de la Defensa de la Competencia (antecesora de la actual Comisión Nacional de la Competencia). Esta última triunfó en lo sustancial al promulgarse el Real Decreto-Ley 5/1996, de 7 de junio, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y colegios profesionales (Ley 7/1997, de 14 de abril, tras la convalidación por el Congreso de los Diputados). El planteamiento del texto legal descansaba en la idea de que la conversión ex lege en suelo susceptible de ser urbanizado de todo aquél que ni fuera ya urbano, ni debiera, por sus valores naturales, ser objeto de protección (otorgando a la iniciativa particular facultad para instar el proceso de La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 259 urbanización), implicaría automáticamente un incremento de la oferta del suelo que haría descender su precio. La cuestión de la constitucionalidad de la legislación estatal de 1990/92 se saldó con la STC 61/1997, de 20 de marzo, declarando inconstitucional, en gran medida por falta de competencia (no por razones de fondo), la mayor parte de aquélla. Este fallo constitucional representa un hito en la evolución del urbanismo español, por cuanto: 1º. Obligó a las CCAA al dictado urgente, para evitar el vacío legislativo, de Leyes-medida provisionales dirigidas, en lo sustancial, a hacer “suyos” los preceptos de la legislación estatal declarados inconstitucionales. 2º. Despertó, así y definitivamente, la iniciativa legislativa autonómica en la materia, que hasta entonces había estado sustancialmente “dormida” (por poder desarrollar sus propias políticas en el marco de la legislación existente), dando comienzo de esta manera un proceso que ha conducido a que cada una de las CCAA cuente con una legislación urbanística (y de ordenación territorial) propia (la única CA que aún carece de ella, aunque ha dictado numerosas Leyes parciales, es la de las Islas Baleares). El desarrollo de esta legislación territorial ha ido delineando progresivamente soluciones propias en las CCAA. Pero esta “fragmentación” territorial formal del ordenamiento urbanístico español no ha dado lugar, sin embargo, a una quiebra del sistema implantado en 1956 y retocado en 1975/76 y 1990/92. No obstante la pluralidad de Leyes urbanísticas, el urbanismo español sigue funcionando, en lo fundamental, sobre el conjunto de instituciones y técnicas alumbradas por dicho sistema, que son así hoy “comunes” a todas dichas Leyes. En este contexto, se produce todavía —como respuesta a la STC 61/1997, de 20 de marzo— una nueva reforma legal estatal plasmada —sobre la base de la legislación de 1996-1997 y, por tanto, la idea de la liberalización del suelo— en la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones (declarada constitucional, salvo en algunos puntos y sobre la base de una “interpretación conforme” con la CE, por la STC 164/2001, de 11 de julio). La combinación de la “liberalización” del suelo (haciendo de la clase de suelo “urbanizable” la regla general y entregando su promoción a la iniciativa privada) y, en su caso, pero no necesariamente, las nuevas formas autonómicas de gestión de las actuaciones con el ciclo de crecimiento económico a escala internacional, determinan en España un crecimiento económico basado en la desproporcionada transformación del suelo (la urbanización) y la excesiva edificación con destino fundamentalmente residencial que, lejos de producir la esperada disminución del precio del suelo natural y construido, dispara éste a cotas insoportables para la gran mayoría de la población (agravando paradójicamente el problema social del acceso a la primera vivienda) y proporciona el caldo de cultivo no sólo para 260 Luciano Parejo Alfonso el deterioro de la cultura de gestión pública del urbanismo, sino incluso para la corrupción. Ya antes de la “explosión” de la burbuja inmobiliaria con ocasión de la crisis económica internacional en que aún estamos instalados y ante la ineficacia de la respuesta administrativa y judicial contencioso-administrativa, la actuación judicial en sede penal desvela casos de corrupción esencialmente a escala municipal que producen conmoción en la opinión pública. Queda así de manifiesto la severidad del deterioro del urbanismo por exceso de “mercadismo”. Aunque sus causas sean múltiples, la más eficiente es sin duda la mutación inducida —sobre defectos congénitos del sistema desde 1956— por el reconocimiento del derecho de la iniciativa privada (básicamente la propiedad del suelo) a la transformación urbanística (con paralela debilitación de la función pública de planificación). Esta mutación ha sido capaz de generar en la práctica un fenómeno de nueva, generalizada y extemporánea accesión invertida, en la que la riqueza basada en el aprovechamiento urbanístico otorgado por el plan sigue, ya desde el momento inicial de su previsión, la suerte del derecho sobre el suelo, privatizándose así sin más título que aquella previsión, pero como virtualidad generadora de claros efectos sobre el precio del suelo simplemente clasificado. El resultado ha sido la pérdida por la ordenación de su función estructurante y equilibradora de los valores/bienes constitucionales a favor de su mera función sectorial económica, centrada en el ciclo urbanización-edificación y al servicio de la explotación de esa riqueza bajo criterios mercantil-financieros para fabricar-comercializar ciudad (entendida como mera suma/combinación de productos/ofertas inmobiliarias). Y ello según la lógica general del mercado que encuentra sólo límites externos y de menor entidad valorativa que producen insensibilización para las exigentes características del fenómeno urbano. La consecuencia última ha sido la progresiva “separación” del modelo español de ocupación y utilización del territorio (en una senda de clara “insostenibilidad” en un país con recursos hídricos limitados y desigualmente repartidos y nulos recursos energéticos primarios, salvo los renovables) del modelo común continental europeo, tal como éste ha quedado plasmado en los documentos de las reuniones de ministros del ramo en Potsdam en 1999 y Leipzig en 2000 (sobre las directrices elaboradas a escala europea, en ausencia de competencia formal de la UE en la materia, véase la lección anterior). 1.4. La actual “renovación” del urbanismo 1.4.1. Establecimiento de un marco legal general de nuevo cuño El insostenible rumbo del urbanismo y la más que insatisfactoria situación práctica de éste y del sector inmobiliario reclamaban urgente rectificación, que quedó enfocada en 2007 hacia los objetivos de: La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 261 i) Refundación del sistema y su resintonización con el orden constitucional, con simultánea reconducción al modelo común europeo sostenible de “ciudad compacta”, es decir, a las directrices acordadas en materia urbanística en el contexto de la UE. ii) Definición de un marco estable de todas las políticas territorializadas y de ordenación territorial/urbanística. Y iii) Restitución a la ordenación territorial/urbanística de su lógica propia mediante la diferenciación de su doble función ordenadora: – De un lado, la necesaria (por consustancial a ella) que se plasma en la determinación, con vigencia indefinida, del marco regulador y de la policía de la ocupación y uso del suelo (mediante la edificación y la utilización de ésta con las finalidades y en las formas permitidas). – Y, de otro lado, la eventual (por contingente, al producirse solo cuando sea efectivamente precisa en función de la realidad y de su reconfiguración deseada en función de precisos objetivos) que se traduce en la predeterminación y programación de las actuaciones y, por tanto, procesos (acotados en el espacio y el tiempo) de transformación del suelo bien para la generación de nuevo suelo urbano, bien para la regeneración del tejido urbano ya existente o el reequilibrio de su dotación y equipamiento públicos y colectivos; actuaciones que, de existir y en tanto que episodios discretos en el espacio y el tiempo, determinan que su ámbito queda incorporado, una vez finalizadas, al general sujeto al anterior marco regulador y de policía. La rectificación se ha producido con la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, que ha dado lugar (al incorporar los preceptos subsistentes del texto de 1992 no derogados por aquélla) al texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, de suelo. Esta Ley se erige, desde títulos competenciales no directamente relativos a la ordenación territorial y urbanística, en marco de toda la legislación de este carácter de las CCAA, la cual debe adaptarse a ella y, en todo caso, interpretarse y aplicarse de conformidad con la misma. 1.4.2. Complementación del nuevo marco legal para el medio urbano Con motivo de la reforma estructural de la economía, la apuntada operación de rectificación y el marco legal general consiguiente se han completado luego, para el medio urbano y por ahora parcialmente, por la LES y el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, que, en su contenido diverso, dedica algunas disposiciones a la rehabilitación urbana. La concentración del esfuerzo del legislador, en 2007, en la renovación del sistema y la falta de maduración paralela de una estrategia clara en punto a la política energética y de lucha contra el cambio climático superadora 262 Luciano Parejo Alfonso de las perspectivas y acciones sectoriales, determinaron que el marco general de la política de ordenación territorial y urbanística no pudiera completar el giro efectuado con la recuperación de la atención al mundo urbano. Junto a la inevitable reafirmación de la edificación como ejercicio del ius aedificandi, perspectiva ésta de suyo limitadora del campo de visión a la nueva construcción, dicho marco solo tangencialmente —al hilo de la determinación del contenido urbanístico del derecho de propiedad— alude a la ciudad como parque de edificios existentes, reiterando escuetamente como deberes del propietario los de conservación, mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación. La ambiciosa pretensión de infundir sostenibilidad al modelo económico ha permitido dar el paso ulterior: la contemplación, por ahora incompleta, de la ciudad hecha. La LES sienta, bajo el lema también de la sostenibilidad y en el contexto de una reforma estructural, las bases de un nuevo marco de la actividad económica sobre la base de la necesidad de un modelo energético propio. Y al servicio de la ejecución de tal modelo contempla —desde el prisma de la cooperación entre AAPP— instrumentos específicos, básicamente de planificación, para la organización y precisión de las medidas pertinentes. En paralelo a este esquema se consigna toda una serie de medidas de diverso contenido, finalidad y alcance y varios paquetes, más articulados, con diversos objetos y, entre ellos, el referido a la regeneración urbana y la rehabilitación de viviendas (regulado en el capítulo IV del título I; arts. 107 a 111 LES). Se trata de un paso fundamental, aún incompleto, en la actualización de nuestra política territorial y urbanística, que la situación económica y ambiental hacían de todo punto inaplazable. Pues lo decisivo en ella es la indicación de la dirección correcta: la ciudad hecha y, con y en ella, el parque de edificios existente deben pasar a ser objeto de la ordinaria atención de los poderes públicos. Comienza así el reequilibrio de la descompensación histórica a favor del llamado “proceso urbanístico” lineal que, en paralelo a la idea del crecimiento continuado, implica la colonización “urbanística” asimismo continua de nuevo suelo natural para la “producción” de nueva ciudad. El Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, ha dado un paso más, estableciendo una serie de medidas de fomento de las actuaciones de rehabilitación (arts. 17 a 20). De gran importancia es la caracterización de la ciudad (art. 107 LES) como un medio físico y un espacio social configurados según los principios de cohesión territorial y social, eficiencia energética y complejidad funcional en términos que: i) satisfagan la necesidad primaria residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual en un contexto urbano seguro, salubre y adecuado, libre de ruidos y otras inmisiones contaminantes y provisto del equipamiento, los servicios, los materiales y los productos que eliminen o, en todo caso, minimicen las emisiones contaminantes, el consumo de agua y energía y la producción de residuos, y mejoren su gestión; ii) fomenten unos servicios generales, incluidos los que aseguren el acceso universal a las nuevas tecnologías, más eficientes económica y La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 263 ambientalmente en la gestión del agua, la energía y los residuos; iii) favorezcan, por contar con las infraestructuras, dotaciones y servicios precisos, la localización de actividades de contenido económico generadoras de empleo estable y sostenibles medioambientalmente, especialmente las que faciliten el desarrollo de la investigación científica y de nuevas tecnologías; iv) garanticen el acceso equitativo de los ciudadanos a las dotaciones y los servicios y su movilidad, potenciando al efecto los medios de transporte, especialmente los de uso público, más eficientes energéticamente y menos contaminantes; v) integren en el tejido urbano cuantos usos resulten compatibles con la función residencial, contribuyendo al equilibrio de ciudades y núcleos residenciales (con favorecimiento de la proximidad de servicios y dotaciones a la comunidad residente que evite desplazamientos innecesarios); y vi) promuevan el uso de materiales, productos y tecnologías limpias que reduzcan las emisiones contaminantes del sector de la construcción. Al tratamiento ya directo de la ciudad se dirige una iniciativa legislativa gubernamental actualmente en tramitación parlamentaria, cuya denominación es ilustrativa: rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. 2. EL SISTEMA ACTUAL 2.1. La esencial unidad de las instituciones no obstante la diversificación de las fuentes como consecuencia de la pluralidad competencial 2.1.1. Competencias de ordenación urbanística y competencias con incidencia en ella – Competencias europeas Como se dejó dicho en la lección anterior, la UE, aunque no tiene atribuida competencia directa en urbanismo, desarrolla una acción informal destacada y de gran influencia en la materia. No obstante, debe tenerse en cuenta que tiene competencia en medio ambiente y posee, en consecuencia, una política propia en este campo que vincula a los Estados miembros, de suerte que en el contexto de esta política: 1º. Puede adoptar (art. 192.2 TFUE) medidas que afecten, entre otros extremos, a la ordenación territorial. Entre estas medidas destacan las incluidas en la Directiva 96/82/CE, del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, relativa al control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas (modificada por la Directiva 2003/105/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2003). A tenor del artículo 12 de esta Directiva —refe- 264 Luciano Parejo Alfonso rido al control de la urbanización—, los Estados miembros deben velar por que se tengan en cuenta los objetivos de prevención de accidentes graves y de limitación de sus consecuencias en sus políticas de asignación o de utilización del suelo, especialmente mediante el control de: a) La implantación o modificación de establecimientos. b) Las nuevas obras realizadas en las proximidades de los establecimientos existentes, tales como vías de comunicación, lugares frecuentados por el público, zonas para viviendas, cuando el emplazamiento o las obras ejecutadas puedan aumentar el riesgo o las consecuencias de accidente grave. A tal efecto, la política estatal de asignación o utilización del suelo y los procedimientos de aplicación correspondientes deben tener en cuenta, de un lado, la necesidad, a largo plazo, de mantener las distancias adecuadas entre, por una parte, los establecimientos y, por otra, las zonas de vivienda, los edificios, las zonas frecuentadas por el público, los ejes importantes de transporte tanto como sea posible, las zonas recreativas y las zonas que presenten un interés natural particular de carácter especialmente delicado, y, de otro lado y en relación con los establecimientos ya existentes, medidas técnicas complementarias con el fin de no aumentar los riesgos para las personas. Debe tenerse en cuenta que ya se ha dictado una nueva Directiva en la materia (la 2012/18/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012), que ha de ser incorporada a más tardar el 31 de mayo de 2015 y derogará la Directiva vigente el día 1 de junio de 2015. 2º. Establece normas medioambientales de importancia directa para la ordenación urbanística, como, por ejemplo: – La Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y la flora silvestres (modificada por Directivas de 1997 y 2006 y un Reglamento de 2003 y condicionante de toda la política interior de conservación de la naturaleza y, particularmente, de los espacios naturales protegidos). – La Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (decisiva, en cuanto determinante de la integración de la perspectiva medioambiental en la elaboración de los instrumentos de ordenación urbanística). La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 265 – La Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente (modificada por las posteriores 97/11/CE, de 3 de marzo, y 2009/31/CE, de 23 de abril), igualmente de trascendencia en el plano de los instrumentos ejecutivos de transformación del suelo y realización de obras. De las repercusiones de estas Directivas en el Derecho interno da cuenta, a su vez, la Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, por la que se establecen medidas que se refieren ya a la participación del público en la elaboración de planes y programas relacionados con el medio ambiente (entre ellos los territoriales y urbanísticos) y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/ CEE y 96/61/CE, del Consejo. A la incidencia anterior ha venido aún añadiendo el Derecho europeo, sobre todo entre nosotros, otra indirecta mucho más cuestionable: la que resulta de la pretensión de aplicación en el campo urbanístico — en la medida en que en él se realizan obras de urbanización en ejecución de los planes de ordenación— de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios; Directiva, que habría traspasado, así, su ámbito de aplicación propio: la contratación del sector público. La razón estriba en la calificación por la jurisprudencia del TS de la relación entre la AP urbanística actuante y el gestor indirecto de la urbanización como contrato de obra pública; calificación que, pretendidamente, encontraba cobertura última en la jurisprudencia sentada por el TJ en sus Sentencias de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros; y 18 de enero de 2007, Auroux y otros, pero cuya aplicación a aquel supuesto ya determinó como al menos dudosa la Sentencia de dicho Tribunal comunitario sobre cuestión prejudicial derivada del asunto HelmutMüller GMBH/Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, de 25 de marzo de 2010 (téngase en cuenta que el Derecho alemán urbanístico habilita para la formalización de contratos urbanísticos con la iniciativa privada). Pues, con buen criterio, en ella se deja dicho rotundamente que el mero ejercicio de competencias normativas en materia urbanística, con la finalidad de satisfacer el interés general, no tiene por objeto ni recibir prestaciones contractuales ni satisfacer el beneficio económico directo del poder adjudicador, en los términos exigidos por el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18. La expuesta jurisprudencia del TS ha quedado en todo caso 266 Luciano Parejo Alfonso recientemente desautorizada por la STJ de 26 de mayo de 2011 (Comisión c/Reino de España, por supuesto incumplimiento, por la legislación urbanística valenciana, del Derecho comunitario de la contratación pública) en cuanto entiende que el objeto principal de la relación establecida para la ejecución de un programa de actuación urbanística no es subsumible en el típico del contrato público de obras conforme al referido Derecho comunitario. – Competencias estatales Como se comprobó en la lección anterior, la CE ha colocado las materias “ordenación del territorio” y “urbanismo” completamente en el círculo de intereses susceptibles de ser gestionados por las CCAA y, por tanto, asumidas por éstas, en sus EEAA, como de su plena competencia (legislativa y ejecutiva), lo que efectivamente ha tenido lugar en todos los casos (salvo en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla). Esto no significa, empero, que el Estado haya quedado desprovisto de cualquier título competencial para incidir, en grado diverso, en la materia. De hecho, ha dictado después de la CE (véase la exposición de la evolución histórica efectuada en el epígrafe 1 de esta lección) legislación en materia de suelo, cuya constitucionalidad, por razón competencial, ha sido refrendada, en lo sustancial, por las SsTC 61/1997, de 20 de marzo y 164/2001, de 11 de julio. La actualmente vigente —el TRLdS08 y la LES— se ampara (disp. final 1ª) en los siguientes: 1º. El que al Estado reserva el artículo 149.1.1 CE para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales; título éste, cuyo alcance, referido en la STC 61/1997, de 20 de marzo, a los principios o criterios básicos del ejercicio del derecho de propiedad del suelo e, incluso y a tal propósito, sobre la clasificación del suelo y la parte del aprovechamiento del mismo que deba corresponder al propietario de éste, la jurisprudencia constitucional posterior ha ampliado, con buen criterio e incluso en el propio campo del urbanismo: SsTC 164/2001, de 11 de julio; 54/2002, de 27 de febrero; y 356/2006, de 18 de diciembre. En todo caso, este título competencial ni puede operar horizontalmente, es decir, introduciéndose en cualquier otra materia, ni puede suponer una normación completa y acabada del derecho y deber de que se trate, debiendo ejercerse de modo que las correspondientes condiciones básicas, siendo imprescindibles para garantizar la igualdad, guarden relación directa con el contenido primario de las posiciones jurídicas fundamentales correspondientes (SsTC 150/2012, de 5 de julio; 184/2012, de 17 de octubre; 227/2012, de 29 de noviembre; y 3/2013, de 17 de enero). La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 267 2º. El de reserva al Estado de la materia de defensa (art. 149.1.4 CE), pertinente en la medida en que el servicio público de la defensa precisa de instalaciones que debe poder regular, planificar, proyectar y realizar. 3º. El que atribuye al Estado la legislación civil (sin perjuicio de los Derechos civiles, forales o especiales, que aquí no son del caso), incluyendo, en todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, las relaciones jurídico-civiles, la ordenación de los registros e instrumentos públicos, las bases de las obligaciones contractuales, las normas para resolver los conflictos de Leyes y la determinación de las fuentes del Derecho; título competencial (art. 149.1.8 CE), cuyo alcance y pertinencia al caso resultan de su simple enunciación. 4º. El de gran vis expansiva que asigna al Estado las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE) y cuya pertinencia deriva de su comprensión de la ordenación y planificación de los distintos sectores relevantes para la economía nacional y su efecto, por tanto, sobre la configuración territorial al determinar u orientar en todo caso decisiones e inversiones estructurantes del espacio social (véase la lección anterior). 5º. El complejo que atribuye al Estado: i) las bases del régimen jurídico de las AAPP y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garanticen a los administrados un tratamiento común ante ellas (recuérdese que la ordenación territorial y urbanística son funciones y, por tanto, potestades públicas ejercidas por AAPP); ii) el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las CCAA (la función-potestad urbanística ha de ejercerse a través de técnicas e instrumentos que deben ser aprobados previa instrucción de los correspondientes procedimientos); iii) legislación sobre expropiación forzosa (este instituto es de aplicación en la ejecución de la ordenación urbanística); iv) legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas (de aplicación a toda la actividad contractual del sector público); y v) el sistema de responsabilidad de todas las AAPP (aplicable, por tanto, a la que resulte de la actuación urbanística). 6º. El referido a la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las CCAA de establecer normas adicionales de protección (art. 149.1.23 CE), cuya incidencia en la materia resulta ya de la que, sobre la base del mismo título competencial, tiene la política europea, conforme acaba de ser expuesto. 268 Luciano Parejo Alfonso Pero, además y aunque no hayan sido expresamente invocados por el legislador estatal, son títulos competenciales relevantes igualmente en esta materia, los siguientes: 7º. El asignado al Estado sobre las obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una CA (art. 149.1.24 CE), toda vez que —en unión de otros muchos títulos sectoriales que implican la realización de este tipo de obras (carreteras, ferrocarriles, puertos, aeropuertos, etc.)— implica la utilización del suelo y presuponen la facultad de regulación (comprendiendo el régimen de protección de las obras e instalaciones con afectación, incluso, de los terrenos colindantes a ellas), planificación, proyectación y ejecución de las obras correspondientes con la localización y el uso pertinentes [sobre la coexistencia de estos títulos sectoriales del Estado con los de ordenación territorial y urbanística, véanse SsTC 77/1984, de 3 de julio (puertos); 56/1986, de 13 de mayo (defensa); 227/1988, de 29 de noviembre (plan hidrológico); 40/1998, de 19 de febrero (puertos de interés general); y 65/1998, de 18 de marzo (carreteras)]. 8º. El derivado del artículo 132 CE para la regulación del dominio público estatal y, en todo caso, el marítimo-terrestre, pues a tenor de la jurisprudencia del TC el régimen correspondiente de estos bienes, si bien no enerva el juego de las competencias autonómica y local de ordenación territorial y urbanística, sí representa un límite para tal ordenación [véase la lección anterior y también, para la coexistencia de este título estatal con el autonómico de ordenación territorial y urbanística: STC 141/1991, de 4 de julio (costas)]. – Competencias autonómicas Conforme ya se ha avanzado, al haber asumido la materia como competencia plena en sus respectivos EEAA, todas las CCAA tienen competencia legislativa y ejecutiva en el urbanismo (confirmada por el TC en sus Sentencias, ya citadas, 61/1997, de 20 de marzo, y 164/2001, de 11 de julio). Las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla cuentan en la materia sólo con la potestad reglamentaria (además, por supuesto, de la entera ejecución en ella) ejercitable de acuerdo con las Leyes del Estado (y, en primer lugar, el TRLdS08) [STC 240/2006, de 20 de julio]. Salvo la CA de las Islas Baleares que, a pesar de contar con numerosas Leyes urbanísticas concretas, carece aún de una Ley que la regule completa y sistemáticamente, todas las demás cuentan con su propia Ley reguladora de la materia, concretamente la siguiente: 1. Andalucía: Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística (con varias modificaciones ulteriores). La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 269 2. Aragón: Ley 3/2009, de 17 de junio, de urbanismo (con modificaciones ulteriores). 3. Principado de Asturias: Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (con varias modificaciones ulteriores); y Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, que aprueba el Reglamento de ordenación del territorio y urbanismo. 4. Canarias: Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes de ordenación del territorio y de espacios naturales (con varias modificaciones ulteriores). 5. Cantabria: Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo (con varias modificaciones ulteriores). 6. Castilla-La Mancha: Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación del territorio y de la actividad urbanística; Decreto 242/2004, 27 julio, que aprueba el Reglamento de suelo rústico de la Ley 2/1998, 4 junio, de ordenación del territorio y de la actividad urbanística; Decreto 29/2011, de 19 de abril, que aprueba el Reglamento de la actividad de ejecución del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio y de la actividad urbanística; y Decreto 34/2011, 26 abril, que aprueba el Reglamento de disciplina urbanística del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio y de la actividad urbanística. 7. Castilla y León: Ley 5/1999, de 8 de abril, de urbanismo (con varias modificaciones); y Decreto 22/2004, 29 enero, Reglamento de Urbanismo. 8. Cataluña: Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo (con modificaciones ulteriores); y Decreto 305/2006, 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de urbanismo. 9. Extremadura: Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del suelo y ordenación territorial (con varias modificaciones ulteriores). 10. Galicia: Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural (con varias modificaciones ulteriores). 11. Madrid: Ley 9/2001, de 17 de julio, del suelo (con varias modificaciones ulteriores); y Ley 5/2012, de 20 de diciembre, de viviendas rurales sostenibles. 12. Murcia: Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del suelo (modificada por la Ley 4/2009, de 14 de mayo). 270 Luciano Parejo Alfonso 13. Navarra: Ley 35/2002, de 20 diciembre, de ordenación del territorio y urbanismo (con varias modificaciones ulteriores). 14. País Vasco: Ley 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo (con varias modificaciones ulteriores). 15. La Rioja: Ley 5/2006, de 2 de mayo, de ordenación del territorio y urbanismo (con varias modificaciones ulteriores). 16. Valencia: Ley 16/2005, de diciembre, urbanística (con varias modificaciones ulteriores); Ley 10/2004, de 9 de diciembre, del suelo no urbanizable (con varias modificaciones ulteriores); y Decreto 67/2006, 12 mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ordenación y gestión territorial y urbanística. [Como ya se ha dicho la CA de Baleares no ha dictado una Ley general en la materia, pero sí numerosas Leyes que abordan partes de la misma. Así: las Leyes 1/1984, de 14 de marzo, de ordenación y protección de áreas naturales de interés especial; 8/1988, de 1 de julio, sobre edificios e instalaciones fuera de ordenación; 9/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística; 1/1991, de 30 de enero, de espacios naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial protección; 1/1994, de 24 de marzo, sobre condiciones para la reconstrucción en suelo no urbanizable de edificios e instalaciones afectadas por obras públicas o declaradas de utilidad pública; y 6/1997, de 8 de julio, del suelo rústico; así como, recientemente, el Decreto-Ley 2/2012, de 17 de febrero, de medidas urgentes para la ordenación urbanística sostenible]. La competencia plena autonómica se traduce ciertamente, como resulta de la precedente lista, en la completa regulación legal de la materia, pero en modo alguno en la retención por las CCAA de la totalidad del ciclo de gestión urbanística ejecutiva. Entra en juego aquí la autonomía local para reclamar la atribución a las entidades de la AL las competencias administrativas que, en este campo, deben corresponderles para la gestión del círculo de intereses de la correspondiente colectividad local. – Competencias locales Sobre la base del principio y la garantía institucional de la autonomía local resultantes de los artículos 137, 140 y 141 CE, el artículo 25.2 LrBRL determina que los municipios deben ejercer, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las CCAA, en materia, entre otras, de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística. En la medida en que esta determinación legal sea reconducible efectivamente a la autonomía constitucionalmente garantizada por los referidos preceptos constitucionales (SsTC 214/1989, de 21 de diciembre, y 240/2006, de 20 de julio, entre La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 271 otras), las Leyes de las CCAA deben atribuir a sus Municipios competencia en materia de planeamiento urbanístico y su ejecución, así como de disciplina preventiva y represiva de la ordenación establecida (como efectivamente hacen), pues la STC 51/2004, de 13 de abril, ha confirmado que el planeamiento urbanístico y, en general, la configuración del asentamiento urbano, es una tarea comprendida prioritariamente en el ámbito de los intereses del Municipio, de donde se sigue que —sin perjuicio de la intervención de otras instancias territoriales por razón de intereses supramunicipales— la ordenación urbanística del territorio municipal es una tarea que fundamentalmente corresponde a la instancia municipal. 2.1.2. Unidad y diversidad en el ordenamiento urbanístico La diversificación territorial del régimen legal de la ordenación urbanística es consecuencia natural de la distribución territorial de competencias que resulta, según hemos visto, del bloque de la constitucionalidad de pertinente aplicación en la materia. Su extensión a toda ella y su generalización se han producido, sin embargo y en la práctica, tras la STC 61/1997, de 20 de marzo, pues hasta ella las CCAA habían hecho un muy prudente uso de su potestad legislativa. Pues la Sentencia declaró inconstitucional —en lo que ahora interesa y por razón exclusivamente competencial— muy buena parte del texto refundido de 1992 de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana, derivado de la reforma parcial de ésta (concretamente su versión recogida en el texto refundido de la misma de 1976) operada en 1990, desencadenando, así, un proceso que ha conducido a la situación normativa actual. Esta situación no supone, en contra lo que podría suponerse, una heterogeneidad inasumible de los sistemas autonómicos, pues su desarrollo no ha afectado a la persistencia de la unidad básica en las instituciones fundamentales (no ligadas a los modelos de política urbanística), permitiendo así una homogeneidad compatible con la diversificación de las concretas técnicas propia y específicamente urbanísticas. Tal resultado obedece a tres causas principales: 1ª. La existencia en todo momento de una Ley estatal definitoria de un marco legal común —hoy el TRLdS08, complementado, para el medio urbano, por el capítulo IV del título I LES y los capítulos IV y V del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio— para todas las políticas territoriales urbanísticas. 2ª. La no ruptura por los legisladores autonómicos con los principios estructurales del sistema de ordenación urbanística implantado por la LS56 y conservados, sucesivamente, por las Leyes estatales ulteriores —incluso las posteriores a la STC 61/1997, de 29 de marzo— hasta hoy; principios que pueden reconducirse a los siguientes: 272 Luciano Parejo Alfonso a) Basamento de la ordenación urbanística en un proceso urbanístico— tipo, según el cual la ocupación, la transformación (en su caso) y el uso del suelo (natural y construido) deben producirse según una secuencia predeterminada, diversa según que, de un lado, no exista aún la unidad o las unidades finales de suelo susceptibles de servir de soporte a un aprovechamiento urbanístico independiente (es decir, implique la generación de nuevo suelo con destino urbano o la regeneración del que ya tiene tal destino) o, de otro lado, existan ya la o las referidas concretas unidades de suelo idóneas para su utilización urbanística. Esa secuencia es: – En el primer caso: ordenación-planificación previa a cualquier actuación, ejecución en principio integrada de la misma para la transformación del suelo mediante la urbanización y edificación ulterior de las unidades de suelo resultantes (a los efectos de la implantación y el desarrollo en ellas de los usos admisibles). – Y en el segundo caso: edificación de las unidades de suelo de acuerdo con la ordenación aplicable y a los mismos efectos que en el caso anterior. b) Estructuración de la ordenación urbanística en dos escalones: i) un escueto bloque legal general y abstracto (formado por la Ley correspondiente y su o sus Reglamentos); y ii) un sistema de instrumentos (planes) de ordenación atenidos ya a las circunstancias concretas de lugar y tiempo, cuyo contenido se establece en virtud y en el marco definido por aquél. c) Reconducción de la concreta ordenación definida por los instrumentos de planificación al marco legal mediante la tipificación tasada de clases del suelo y el establecimiento de sus correspondientes regímenes urbanísticos (susceptibles de especificación por parte de aquellos instrumentos). d) Planificación o proyectación previas a cualquier acto de ejecución que suponga la transformación del territorio y el suelo (urbanización/reurbanización o edificación). 3º. El juego de la ultima legislación estatal urbanística preconstitucional (el TRLS76 y sus Reglamentos), en virtud del artículo 149.1.3 CE, como Derecho supletorio del Derecho urbanístico aplicable en cada CA (aparte de Derecho directamente aplicable en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, por la ausencia en ellas de potestad legislativa). La subsistencia de la referida legislación estatal preconstitucional deriva también de la STC 61/1997, de 20 de marzo, toda vez que la declaración de la nulidad de su reforma parcial de 1990 determinó ciertamente la continuación de su La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 273 vigencia (al no haber llegado nunca a ser derogado válidamente) pero en una situación peculiar de intangibilidad en principio definitiva. Y ello, por la doble incapacidad para derogarla, modificarla o renovarla, de un lado, del Estado, una vez perdida toda competencia en la materia tras la CE, y, de otro lado, de las CCAA, al no poder disponer éstas de la vigencia del Derecho estatal (aunque si poder desplazarlo, como Derecho directamente aplicable, por el dictado en ejercicio de su propia competencia). 2.1.3. Composición del ordenamiento relevante en la materia El ordenamiento de pertinente aplicación en materia urbanística tiene, en consecuencia, la siguiente composición: A) Derecho de directa aplicación: a) Derecho estatal (no urbanístico, pero definitorio del marco de los sistemas legales autonómicos): TRLdS08; LES (Cap. IV del tít. I) y Real Decreto-Ley 8/2011 (Caps. IV y V). b) Derecho autonómico: las Leyes y los Reglamentos urbanísticos de cada CA. B) Derecho supletorio (estatal): TRLS76 y sus Reglamentos. 3. EL PLANTEAMIENTO Y LAS CARACTERÍSTICAS DEL MARCO LEGAL ESTATAL DE DIRECTA APLICACIÓN 3.1. El planteamiento y la doble perspectiva del marco legal En el contexto limitado que deriva de los títulos competenciales que le sirven de soporte, el TRLdS08, complementado por la LES y el Real Decreto-Ley 8/2011, establece el marco de todas las políticas de ordenación territorial y urbanística de las instancias territoriales (la autonómica y la local), incluidas las respectivas Leyes autonómicas, sean éstas de ordenación del territorio o de ordenación urbanística. Ese marco: a) Descansa en un preciso cuadro de valores, que rige para todas las aludidas políticas públicas. b) Se establece, con relación ya a las políticas de ordenación territorial y urbanística, desde una doble perspectiva: i) La del ciudadano, en su caso propietario y/o empresario, protagonista y destinatario de la ordenación urbanística. 274 Luciano Parejo Alfonso ii) Y la de los poderes públicos con competencias de ordenación territorial y urbanística, pero titulares también de otras con relevancia o repercusión territoriales, cuya actuación es decisiva para la efectividad del estatuto del ciudadano sin más y la del propietario y empresario. Pero lo fundamental de esa doble perspectiva es el planteamiento que a ella subyace: el del espacio físico en tanto que “espacio social” (proyección de la sociedad organizada en el territorio que puebla, ocupándolo, configurándolo y resultando por él condicionada), es decir, dimensión de la convivencia ordenada sobre el territorio y, por ello, constitutiva de la compleja comunidad política española, al propio tiempo elemento y tarea del Estado constituido, que resulta ser, así, necesariamente responsabilidad compartida de todas las instancias territoriales de éste. Se trata de un planteamiento novedoso, que se ofrece especialmente idóneo para resolver adecuadamente no sólo la compleja cuestión competencial, sino la decisiva del alcance, la finalidad, el sentido y, por tanto, el contenido de la intervención del legislador general. La contemplación del territorio y, más precisamente, del espacio, en efecto, como ámbito de acción o vida sociales (campo de los procesos propios de la acción humana) permite la afirmación del Estado como dimensión territorial-espacial de la sociedad por él políticamente organizada que está inscrita genéticamente en el orden constitucional, de modo que a éste es consustancial la componente territorial y espacial. Pues, para ser justo, dicho orden ha de serlo también en su dimensión territorial; y, para procurar la calidad de vida que postula, ha de incluir su dimensión espacial. El territorio y, por tanto, el espacio resultan ser, en definitiva, ámbitos de influencia de una sociedad organizada, que ésta, condicionada por ellos, “constituye” y, por tanto, “configura”. Se explica así que el objeto propio de la política social y económica de que habla la rúbrica del capítulo III del título I de la CE, incluya la del territorio y el espacio. De este modo, la acción de continuada configuración de que —en el curso del permanente proceso de desarrollo constitucional— es responsable el Estado, es, precisamente por serlo de configuración social, de configuración territorial y espacial. Ello presupone un orden estimativo desde el que enjuiciar la situación real y definir, así, la ideal a alcanzar en términos de fines y objetivos a conseguir o, lo que es lo mismo, el interés general en punto a las funciones y los usos “territoriales” y la acción a desarrollar para su consecución, es decir, para alcanzar el mejor arreglo del territorio-espacio históricamente posible en cada momento. En la medida en que éste ha de ser adecuado a las necesidades de la vida social y, por ende, a la lógica propia de ésta, ese orden estimativo de referencia no es otro que el entero orden sustantivo constitucional, sin perjuicio de que incluya pronunciamientos de carácter directa o indirectamente territorial (como los de los arts. 45, 46 y 47 CE), los cuales forman, así, parte de un todo del que no pueden desconectarse para su correcta interpretación. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 275 La perspectiva adoptada por el legislador estatal desvela, pues, la axiología propia del espacio social que ha de ser hecha valer en cuanto que la solidaridad, en términos del mínimo común de —o unidad en— las condiciones del “espacio social”, es un bien constitucional que concierne, en el Estado autonómico, también a la instancia central de éste y su generación continua en el mínimo común requerido por la unidad constitucional está por ello inscrita en el círculo de intereses cuya gestión le corresponde constitucionalmente. Esta axiología permite identificar en su seno, de modo más acusado, el conjunto de valores y bienes referidos directamente al orden territorial-espacial, determinar su contenido y alcance y precisar así su juego relativo en el contexto del orden constitucional como sistema total. Se trata de los recogidos en los artículos 45, 46 y 47 CE, que sacan a la luz, por demandar la utilización racional de los recursos naturales —en términos, en su caso (el del suelo), de su conformidad con el interés general—, la relación de las cosas-recursos con los sujetos y su actividad, dando lugar a situaciones tuteladas por el Derecho. En efecto, los recursos, en cuanto conjunto que proporciona las potencialidades para la vida, conciernen a los sujetos y motivan su acción, su actividad, obviamente conforme al orden constitucional. La lógica de esa concernencia es, sin embargo, diferente, aunque la norma fundamental le impone algunos rasgos unitarios, que vienen dados por la aludida exigencia de racionalidad-conformidad con el interés general. Pues esta exigencia presenta un perfil determinado: – Con carácter general y para cualquier recurso natural, la racionalidad no es cualquiera, sino única y precisamente la que —desde la solidaridad colectiva— mejor sirva para conseguir un medio ambiente adecuado para la calidad de vida (defensa y restauración del primero para proteger y mejorar la segunda; art. 45.2 CE). La solidaridad es aquí elemento capital, en cuanto destaca, junto con la individual, la responsabilidad colectiva por la utilización de los recursos naturales; responsabilidad, que se traslada a la comunidad políticamente organizada —los poderes públicos constituidos— en términos de deber de acción. La solidaridad colectiva, por tanto, lleva de la mano a una utilización prudente, pues exige de ésta un resultado determinado, cabalmente el “sostenible”. De otro lado, la solidaridad colectiva sólo puede emanar de una sociedad suficientemente cohesionada, lo que remite igualmente a la acción positiva de configuración social de los poderes públicos constituidos y primariamente al central. Pero lo decisivo es la imbricación entre ambos valores y, por tanto, la trascendencia territorial-espacial de la cohesión económica y social. Este es el fundamento del alcance del concreto orden de valores considerado: su radio es el entero orden constitucional, penetrando éste por la 276 Luciano Parejo Alfonso perspectiva estimativa (la calidad de vida) propia de aquél, pero también, por tanto, del carácter compartido de la responsabilidad-tarea estatal de ordenación territorial y urbanística, en tanto que instrumento y sede para la armonización de los contrapuestos requerimientos que, desde su propia economía sectorial, proyectan sobre el territorio-espacio los diferentes factores con incidencia o relevancia en el mismo. – Por lo que hace concretamente al recurso natural “suelo”, sus características y función para la vida imponen i) la directa precisión constitucional —consecuente con la compleja regla anterior— del carácter “racional” de su utilización para la efectividad del derecho de todos a una vivienda digna y adecuada, pero simultáneamente ii) la entrega de la concreción de la racionalidad (identificada con el interés general excluyente de la especulación) a la configuración de los poderes públicos (regulación y acción urbanísticas capaces de generar las condiciones necesarias, es decir, las de ordenación territorial y urbanística) en términos de tal alcance e intensidad que es ella (y sólo ella) la legitimada constitucionalmente para crear las plusvalías derivadas de la transformación necesaria para permitir la utilización “urbana” del suelo, razón por la que —cuando sean apropiables por los sujetos privados— debe participar incluso en ellas (art. 47 CE). Más allá del “código común” que resulta de las reglas precedentes comienza la diversidad, tanto de la relación (los intereses) de los sujetos públicos y privados con las cosas o recursos, como de las políticas y acciones de los primeros (en función de sus respectivas competencias). En su vertiente objetiva de portadores de valores constitucionales, los contenidos del orden territorial-ambiental (como también los del orden económico) son cabalmente principios rectores de la política social y económica del Estado, cuya misma formulación y, además, el mandato del artículo 53.3 CE confirman la inexcusable procedencia de la actuación de todos los poderes públicos en sede del desarrollo constitucional. Como revelan los términos que utiliza —la garantía, la restauración, la mejora y, sobre todo, la promoción de las condiciones necesarias, el constituyente asigna, en efecto, una responsabilidad para el desarrollo de una tarea positiva de configuración de la realidad, que va más allá de su mera regulación, debiendo cubrir la totalidad del ciclo de la gestión de los asuntos públicos: legislación y ejecución. Lo decisivo es, sin embargo, que es el Estado como un todo el aludido, porque la perspectiva que preside el capítulo III del título I de la norma fundamental es la objetiva de la política social y económica y no la subjetiva de las competencias. Y su responsabilización, que encuentra su régimen general en el artículo 9.2 CE, no es sino la fórmula genérica de su vinculación al interés general, cuyas concretas condiciones sólo resultan del régimen propio, según el bloque de la constituciona- La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 277 lidad, de cada uno de los órganos-funciones en que, en cada una de las instancias en que se organiza territorialmente, se desagrega la estructura estatal. Los términos de la actuación “debida” por cada uno de ellos para cumplir con su propia responsabilidad (y, a su través, la del Estado en su conjunto) en la realización del interés general en el curso del proceso, constantemente renovado, de desarrollo constitucional únicamente son deducibles, pues, del respectivo orden constitucional al que están sometidos, que es específico por la doble razón del círculo territorial de intereses generales de su incumbencia y de la concreta función (expresada en competencias) que les está asignada en su gestión. La cuestión esencial que plantea la función pública de ordenación territorial y urbanística es, así, la de determinación de su fin primario a partir del cuadro de valores y bienes constitucionales que rige la decantación de los intereses generales en materia territorial-ambiental. Pues la regulación de la utilización del suelo ha de hacerse “conforme al interés general”; expresión ésta, abstracta y formal, en la que se expresa la complejidad del objeto de aquella ordenación, al tener que organizar, en el espacio y el tiempo, las pretensiones diversas y aún contrapuestas de los factores determinantes de la utilización del suelo. En una primera aproximación, ese fin primario no es otro que la creación de las condiciones para la óptima realización, en la dimensión espacial, del orden constitucional, comenzando, por supuesto, por los derechos y las libertades que son inherentes a la persona, pero incluyendo también los principios fundamentales de la organización territorial del Estado. Desde la trascendencia de la ordenación territorial y urbanística para la plena efectividad o realidad de dimensiones esenciales del status constitucional de la persona y el ciudadano (presidido por el artículo 10.1 CE) que de ello resulta, se manifiesta la dimensión prestacional de las libertades y los derechos constitucionales y adquiere pleno sentido el mandato de actuación positiva del artículo 9.2 CE. La vinculación constitucional del Estado democrático social y de Derecho se resume, en último término, pues, en la creación —en la realidad y para todos— de las condiciones territorial-ambientales, es decir, la organización del suelo y el espacio más adecuada para la efectividad y plenitud, en la vida individual y colectiva, de los valores de la libertad, igualdad y participación política, económica, cultural y social en que se resume, en definitiva, el orden sustantivo constitucional. De donde se sigue que el fin primario de la ordenación territorial y urbanística en tanto que tarea y función públicas consiste en la consecución de un orden espacial sostenible, que optimice las posibilidades de ejercicio, en igualdad, de la libertad y la participación en la vida social; fin, al que son inherentes los valores de solidaridad y cohesión sociales. Este y no otro es el interés general último al que debe servir dicha ordenación en su contribución obligada a la calidad de vida en un medio ambiente adecuado. 278 Luciano Parejo Alfonso Pero también los principios fundamentales de la organización territorial del Estado se hacen presentes en la ordenación territorial y urbanística, pues ésta ha de cumplirse en ejercicio de las competencias que derivan de la distribución territorial del poder público, es decir, del bloque de la constitucionalidad resultante de lo dispuesto en los artículos 148 y 149 CE y del principio de autonomía local (arts. 140, 141 y 142 CE). Pero teniendo en cuenta que el orden territorial y su fin primario es asunto, en efecto y por la implicación ya comprobada del status de la persona y el ciudadano, que concierne inevitablemente al conjunto de dichos poderes, aunque ciertamente en la medida en que tal concernencia lo sitúe cabalmente en el correspondiente círculo territorial de interés, haciéndolo objeto de gestión por su titular, conforme señala el artículo 137 CE, mediante el ejercicio de las pertinentes competencias. Es, por ello y simultáneamente, como ya nos consta (véase la lección anterior), una política que precisa del concurso de una pluralidad de competencias (las que tengan relevancia para o incidencia en la organización del territorio o la utilización del suelo) y una competencia: la que atribuye facultad de decisión sobre los usos del suelo. Antes que nada, la ordenación territorial y urbanística es, en tal doble dimensión, acción estatal de configuración de las condiciones de vida y, en cuanto tal, actuación de los poderes públicos para un fin que trasciende el círculo de intereses propio de cada uno de ellos. Remite así a un régimen, el del poder público (especialmente el administrativo); a una lógica de funcionamiento para la reducción de la pluralidad derivada de la autonomía territorial a unidad sustantiva de resultado (coherencia mediante colaboración, cooperación y coordinación); y un marco que por referencia a su fin propio facilite y, en todo caso, garantice en lo esencial la consecución de dicha unidad. En definitiva, si la organización territorial del Estado es relevante para la ordenación territorial y urbanística, es igualmente cierto que ésta depende del correcto funcionamiento del Estado de las autonomías y, por tanto, de la adecuada dosificación de las dimensiones general-unitaria y particular-diversa que le son propias. Está fuera de toda duda, pues, la relevancia, para la efectiva vinculación de la ordenación territorial y urbanística a su orden estimativo propio, de un marco legal que garantice la unidad sustantiva constitucional mediante una suficiente desagregación en intereses (fines, objetivos) públicos más significantes la cláusula “conforme al interés general” en que se expresa el fin primario y último de dicha ordenación. Y esto es lo que hace el TRLdS08 (y la LES y el Real Decreto-Ley 8/2011) de forma constitucionalmente poco discutible. Es cierto que las CCAA están concernidas por el orden de valores de que aquí se trata y su realización. Pero también lo es que tal previsión constitucional apunta —lo que es mucho, pero no todo— a la ordenación territorial y urbanística como competencia, lo que deja fuera de ella las restantes dimensiones que hacen de dicha ordenación, además, una política; y, entre ellas, la consistente en el régimen que debe operar La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 279 como marco garante del momento de la unidad sustantiva constitucional, que otorga sentido justamente al de la diversidad de opciones legitimadas cabalmente por la distribución territorial del poder y a formalizar mediante el ejercicio de las correspondientes competencias. Y en este plano, es diáfano que la instancia general del Estado está igualmente concernida por el orden de valores y bienes constitucionales examinado. La responsabilidad del poder central por un estándar mínimo del medio ambiente adecuado (de la calidad de vida de todos), debe entenderse que se corresponde con la deducible, en el plano territorial, de la que tiene atribuida en materia de economía general. Dicho de otra forma, la dimensión territorial de esta última puede y debe traducirse en medidas de carácter territorial-espacial cuando éstas sean necesarias para el medio ambiente adecuado que, como mínimo, deben disfrutar todos los ciudadanos en todo el territorio nacional. La implicación aquí del status constitucional del ciudadano determina, además, que esta responsabilidad se extienda inexcusablemente, en lo necesario, a las condiciones básicas que garanticen justamente la igualdad de todos en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. Pues está en juego la solidaridad y, por tanto, la integración y la cohesión territoriales que son parte del orden económico y social. Así lo confirma y, en todo caso, legitima el artículo 149.1.1 CE, que no es casual que hable, por ello, de derechos y deberes precisamente constitucionales, pero para referirse sólo a las condiciones de garantía y no de aquellos mismos, sino cabalmente de su ejercicio. En todos los casos el círculo de intereses de la instancia general acota la responsabilidad de que ahora se trata a lo básico-mínimo, que es a lo que debe reducir —y de hecho reduce— su intervención el legislador estatal en esta materia, en la que no posee competencia directa o referida a la organización general de los usos del territorio y del suelo, pero sí competencias que contribuyen a la ordenación territorial y urbanística en tanto que política estatal. Por eso mismo estas competencias, que no son de ordenación del territorio, ni de urbanismo, alcanzan exclusivamente a lo básico en términos de regulación o legislación. Lo que no les impide operar respecto de la ordenación territorial y urbanística en sentido estricto a título de marco en el que, por fijarse lo mínimo común, deben inscribirse desde luego las opciones autonómicas diversas para dicha ordenación. La diversidad de estas opciones pueden y deben desplegarse, pues, a partir —lo que quiere decir: respetando— el suelo común que fija el marco general a título de mínimo común denominador. 3.2. El cuadro de valores relevantes para todas las políticas públicas Si toda política pública debe tener un fin desde el que sea posible el control de su regularidad y eficacia, las que tengan por objeto o impliquen: i) regulación; ii) 280 Luciano Parejo Alfonso ordenación; iii) ocupación; iv) transformación; y v) uso del suelo (y, por tanto, no sólo las autonómicas y locales específicamente de ordenación territorial y urbanística, sino todas las de tales instancias que tengan relevancia o repercusión física y, por supuesto, también las estatales que tengan también este carácter) pueden tener los suyos específicos, pero deben perseguirlos de forma que no sea contradictoria, ni lesiva o perturbadora del fin que a todas ellas se les impone como común (art. 2.1 TRLdS08): la utilización del suelo (recurso natural) conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible. El bien jurídico a tutelar (en calidad de fin) es, pues, el que destila la combinación de los artículos 45 y 47 CE. La conexión con el principio de desarrollo sostenible viene, así, exigida directamente por la CE, toda vez que ésta i) contempla el referido y complejo bien jurídico como fin-objetivo de la acción de los poderes públicos para ii) defender y restaurar el medio ambiente (del que depende la calidad de vida y que demanda la solidaridad colectiva, incluso la intergeneracional); pero también por el Derecho originario europeo: arts. 3.3 TUE y 191, 192 y 193 TFUE. El valor y, por tanto, el fin “desarrollo sostenible” se desagrega —para su mayor operatividad en la guía de las políticas públicas— en los fines más concretos enumerados en el artículo 2.2 y 3 TRLdS08. La enumeración incluye: A) Fines generales: a) El de la utilización racional de todos los recursos naturales mediante la armonización de la pluralidad de requerimientos de que éstos sean objeto; fin, que supone la imposición a los poderes públicos de la ponderación, en sus decisiones y acciones, de todos esos requerimientos con vistas a aquella utilización, por lo que la del concreto recurso “suelo” ha de inscribirse armónicamente en la de los restantes, quedando prohibida su determinación de modo independiente y desconectado de sus exigencias. b) La promoción de las condiciones para la efectividad y realidad de los derechos y deberes de los ciudadanos enunciados en los artículos 4 y 5 TRLdS08, que obliga a los poderes públicos a actuar en tal sentido. B) Fines particulares (en el contexto del anterior), que imponen a los poderes públicos (en sus decisiones y acciones): a) El respeto de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de protección del patrimonio cultural y del paisaje. b) La protección del medio rural para la conservación de su carácter siempre que no sea necesario para la transformación urbanística. c) El diseño y la gestión del medio urbano de modo que i) sea eficiente la ocupación del suelo; ii) esté dotado de las infraestructuras y los servicios pertinentes; iii) la combinación de usos sea funcional; y iv) los usos se implanten efectivamente cuando tengan una función social. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 281 Este fin se concreta y desarrolla en el Capítulo IV del Título I LES, colocando todas las políticas públicas al servicio de un medio urbano sostenible (art. 107 LES) y, dada la importancia de la información para la configuración (generación) y el mantenimiento (regeneración) de tal medio, previendo (art. 108 LES) la definición y promoción por la AGE, en colaboración con las CCAA, de los criterios y principios básicos que han de presidir la formación y actualización permanente de un sistema informativo general e integrado, comprensivo desde luego de 1) censos de construcciones, edificios, viviendas y locales desocupados y de los precisados de mejora o rehabilitación; 2) mapas de ámbitos urbanos obsoletos, desfavorecidos o en dificultades, precisados de programas o planes de rehabilitación o de actuaciones de renovación y rehabilitación urbana; y 3) un mecanismo público de información sobre suelo y urbanismo (previsto ya en la disposición adicional primera TRLdS08), del que los ciudadanos tengan derecho a obtener por medios electrónicos toda la información urbanística proveniente de las distintas AAPP, respecto a la ordenación del territorio llevada a cabo por las mismas. 3.3. La delimitación y el deslinde de los espacios de lo público y lo privado Correspondiendo al Estado, dada la unidad del espacio económico nacional (inscrito en el europeo), el deslinde básico de los espacios correspondientes a las actividades públicas (reservadas al poder público) y privadas (situadas en la disposición de los sujetos ordinarios según la lógica, en su caso, del mercado), el TRLdS08 lo lleva a cabo en esta materia en los términos siguientes. – Actividades necesariamente públicas Si bien la ordenación territorial y la urbanística se declaran funciones públicas, que corresponden, en consecuencia, a los poderes públicos competentes (art. 3.1, inciso inicial), se otorga a la legislación propia de cada CA un amplio margen de configuración para determinar el espacio y el juego que concede a la iniciativa y acción privadas. El marco estatal únicamente impone a dicha legislación (art. 3.2 y 3 TRLdS08), en efecto, la garantía de: – La dirección y control por las AAPP competentes del proceso urbanístico en todas sus fases (planificación, transformación urbanística y construcción, edificación o uso/disposición del suelo), con participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción pública. Lo que quiere decir: la conceptuación de tales actividades como públicas. – Y el derecho a la información de los ciudadanos y entidades representativas de los intereses afectados y la participación ciudadana en la orde- 282 Luciano Parejo Alfonso nación y la gestión urbanísticas; así como el fomento de la participación privada en la gestión pública urbanística y las políticas de suelo. Lo que vale decir: todo ello en el ámbito del espacio de actividad pública antes acotado. – Actividad de transformación urbanística (urbanización, reurbanización): soluciones diversas. Por lo que hace, concretamente, a la actividad de transformación urbanística (mediante la urbanización, la reurbanización o la mejora de la dotación pública de los espacios urbanos), el marco legal [como resulta del art. 6, a) TRLdS08] deja al legislador autonómico libertad para elegir y combinar entre sí (en diferentes formas, pero con determinados límites) las siguientes opciones: a) El establecimiento o no de la posibilidad de la reserva de la actividad en favor de la AP actuante. Pero imponiendo, para tal caso y a favor de los propietarios del suelo afectado, el derecho a ser indemnizados por el importe de la facultad de participar en la ejecución de la urbanización en los términos dispuestos en el artículo 25 TRLdS08. Ello, salvo que la reserva de la actividad respete la referida facultad (como sucede, por ejemplo, en el tradicional sistema de actuación por cooperación, según se verá en la lección siguiente). b) La apertura a la iniciativa privada de la actividad en alguna de las siguientes variantes: – Derecho exclusivo de la propiedad de los terrenos afectados a desarrollar la actividad (en régimen, por ejemplo, de compensación; véase la lección siguiente), con carácter general o en determinados supuestos. – Derecho preferente (sustantiva o temporalmente) de los propietarios al desarrollo de la actividad, con carácter general o en determinados supuestos. – Derecho de cualquier sujeto (sea o no propietario) a participar, en ejercicio de la libertad de empresa, en un procedimiento tramitado con publicidad y concurrencia (y respetando el derecho de participación de los propietarios de suelo afectados en la ejecución de la urbanización en régimen de justa distribución de beneficios y cargas) para resultar habilitado para el desarrollo de la actividad. Esta solución viene exigida no solo porque el legislador estatal no es competente para determinar los sistemas de actuación o ejecución de las actuaciones de transformación del suelo (dado que se trata de técnicas propiamente urbanísticas), sino porque, cuando dichos sistemas abren la actividad a la La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 283 iniciativa privada (sea o no de los propietarios), implican la consideración de la actividad de transformación urbanística, desde la perspectiva del Derecho europeo, como una actividad económica de interés general sometida a la lógica de la libre competencia (pues la AP actuante recurre al mercado para la urbanización). Lo que lleva, en virtud del artículo 106 TFUE, a justificar cualesquiera restricciones y desde luego las exclusiones a dicha libre competencia, lo que únicamente puede hacer el legislador competente en la materia, que es el autonómico. – Actividad de construcción y edificación: reservada a la propiedad. No se otorga al legislador autonómico la misma libertad, sin embargo, cuando la aplicabilidad del régimen urbanístico del suelo (lo que se puede y no se puede hacer en una concreta superficie, su vuelo y su subsuelo) no depende de la previa transformación urbanística (urbanización, reurbanización) de dicho suelo. Pues lo único que resta del proceso urbanístico en tal supuesto es la realización de concretos actos (en su caso, hasta la edificación) sobre unidad apta para ello. Para tal hipótesis, el legislador estatal establece directamente el derecho del titular de una situación jurídica individualizada constituida en términos de propiedad a realizar las instalaciones, construcciones e, incluso, edificaciones que estén permitidas directamente por la ordenación urbanística aplicable, naturalmente en los términos de ésta y de su legislación autonómica reguladora [art. 6, d) TRLdS08]. 3.4. Las situaciones básicas del suelo 3.4.1. Sentido y alcance de la distinción y sus consecuencias para la ordenación urbanística De forma congruente con su planteamiento, el legislador estatal construye el régimen básico del suelo, en tanto que terreno propio de la ya apuntada interrelación entre estatuto de la ciudadanía y criterios-deberes de la acción de los poderes públicos, sobre la novedosa distinción de dos situaciones básicas del suelo (art. 12 TRLdS08). Esta distinción se corresponde con la de los medios rural y urbano, descansa simplemente sobre la realidad y es ajena y previa, por ello, a las diferenciaciones propias de la ordenación territorial y urbanística y que ésta es capaz de proyectar sobre el suelo a través de las técnicas propias de atribución sucesiva de destinos cada vez más concretos y, por tanto, de vinculación a ellos de las correspondientes superficies de suelo, determinando la integración secuencial de su diferenciado y estatutario régimen justamente urbanístico, el cual delimita, al propio tiempo, el contenido del derecho de propiedad sobre las diversas porciones de suelo. Lo que 284 Luciano Parejo Alfonso significa que el legislador estatal mantiene la organización del régimen urbanístico estatutario del suelo sobre el mecanismo de la vinculación de este último a destinos, sólo que no predetermina las técnicas en que se traduzca, remitiendo su configuración a “… los términos dispuestos por la legislación de ordenación territorial y urbanística” (art. 7.1, inciso final, TRLdS08). No prejuzga, por tanto, ni el sistema de la ordenación territorial y urbanística, cuya formalización corresponde al respectivo legislador autonómico, ni las concretas técnicas de las que éste se sirva (como, por ejemplo, las tradicionales y generalizadas de la clasificación y la calificación del suelo). Se limita a definir un marco en el que éstas deben inscribirse y jugar. Lo decisivo es que esta opción libera al marco legal (para su efectividad) de toda dependencia (tradicional) del juego de las técnicas urbanísticas de vinculación del suelo a destinos (especialmente de la clasificación); juego necesario para la “conexión a tierra” del régimen legal de la utilización del suelo diversificado según las “clases” (urbanísticas) tipificadas al efecto. Pues la definición legal de las situaciones básicas del suelo produce de suyo la sujeción de las superficies de suelo que respondan a sus características legales a los correspondientes regímenes básicos de utilización del suelo rural y del suelo urbanizado, siendo así que la del suelo que quede sujeto a una actuación de urbanización únicamente es precisa cuando se decida y diseñe ésta (momento en que la actuación, aunque decidida en otra sede —la autonómica o municipal—, queda de suyo sometida al régimen básico de las actuaciones de transformación urbanística). Sigue habiendo, pues, un régimen general de la utilización del suelo al margen de la lógica de lo urbano (el suelo en la situación de rural, que se corresponde con el de la clase urbanística de no urbanizable o rústico, así como, en su caso, con el de la categoría de suelo urbanizable pendiente de urbanización) y un régimen general de utilización del suelo inmerso en la lógica de lo urbano (el suelo en la situación de urbanizado, que se corresponde con el de la clase de urbano), con el complemento del régimen de la actividad de transformación urbanizadora, que desplaza —en la superficie afectada por la urbanización y mientras dura ésta— el régimen de utilización del suelo rural, enervando su eficacia y, por tanto, aplicación (régimen, que se corresponde, así, con el urbanístico de la clase de suelo urbanizable durante la urbanización). Y la apuntada liberación se acompaña del establecimiento de principios y criterios básicos de la acción de los poderes públicos que, entre otras virtualidades, anuda el empleo de las concretas técnicas (ahora autonómicas en su configuración y municipales en su aplicación) de vinculación del suelo a destinos a la pertinente axiología y los criterios básicos que de ella derivan. La distinción de las situaciones básicas del suelo puede así postular y, en efecto, postula, que la totalidad del suelo nacional se encuentra efectivamente (se insiste: antes, al margen y en todo caso con independencia o sin perjuicio de los destinos urbanísticos a los que esté vinculado) bien en la de suelo rural, bien en la de sue- La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 285 lo urbanizado. Esta última resulta sin más de un dato objetivo y evidente de la realidad, por lo que la de suelo rural comprende, en negativo, todos los terrenos en los que no se cumpla aquel dato y como mínimo, en positivo, los que deben ser preservados por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización y los que, aún previéndose o permitiéndose tal transformación, ésta no haya concluido aún colocando los terrenos en la situación de suelo urbanizado. Esto último es la lógica consecuencia de la diferenciación entre, de un lado, ordenación territorial y urbanística como orden objetivo regulador y, de otro, ordenación territorial y urbanística como diseño y programación de la actuación urbanizadora. Pues ésta no altera por si misma el régimen urbanístico objetivo de la propiedad del suelo. Es muy significativo, en efecto, que la exposición de motivos del TRLdS08 (último párrafo del apartado IV), refiriéndose al régimen urbanístico del suelo, vincule la doble opción de la Ley por diferenciar “situación y actividad” [es decir, situación del suelo y utilización o uso del mismo], “estado y proceso” [es decir, realidad actual y virtualidad cuya realización requiere del pertinente proceso urbanístico]. 3.4.2. Situaciones básicas; colocación de todo el suelo en una de ellas Todo el mundo de las cosas inmuebles reconducibles al suelo natural y construido es objeto, así, de una summa divisio, en virtud de la cual quedan colocadas, por efecto de la Ley estatal y en función exclusivamente de su estado real en cada momento, bien en el medio rural, bien en el medio urbano, estando por ello todo el suelo, sin más y necesariamente, en una de las dos situaciones básicas, respectivas, de suelo rural o de suelo urbanizado. Y ello, sin necesidad de norma de desarrollo o acto aplicativo algunos, ni siquiera de la interposición de la legislación de ordenación territorial y urbanística o de cualquiera de los instrumentos que ésta contemple. Al igual que sucede con la afectación legal del dominio público natural (por géneros enteros de cosas), estar el suelo en una u otra situación depende exclusivamente de la concurrencia en cada porción del mismo de las características definitorias legalmente de uno u otro de los géneros de suelo: rural y urbanizado. Han desaparecido, pues, todos los criterios generales con los que tradicionalmente se ha querido: primero establecer la clasificación del suelo para la sujeción de éste a un distinto régimen urbanístico de la propiedad (según la clase); y luego predeterminar y dirigir la operación misma de clasificación a efectuar por la ordenación territorial y urbanística en manos del legislador autonómico. La continuidad, la modificación o renovación de la técnica tradicional de la clasificación y de las a ella asociadas (como la calificación) se entrega ahora, por completo, a dicho legislador autonómico. La summa divisio así establecida es obviamente compatible con las divisiones, clasificaciones y diferenciaciones entre las cosas que puedan resultar desde pers- 286 Luciano Parejo Alfonso pectivas distintas de la dirigida a preparar o establecer el destino final urbanístico del suelo; en particular, las derivadas de la titularidad de los derechos sobre ellas o de su sujeción al régimen propio del dominio público natural o artificial. Pero también con las que deriven de las técnicas de diversificación progresiva del destino urbanístico del suelo reguladas por la legislación de la ordenación territorial y urbanística, si bien éstas deben ser, además, congruentes con ella, ya que la misma tiene por objeto justamente encuadrarlas. Por ello, caso de mantenerse por la legislación autonómica la de clasificación, su regulación ha de interpretarse y aplicarse de conformidad con la distinción de las situaciones básicas. En este último sentido, tal distinción puede decirse que predetermina, aunque en grado diverso, los destinos y, por tanto, la utilización posible del suelo. Pues desde ella y a título de base mínima medioambiental, cabe y, al propio tiempo, cumple al legislador estatal un primario régimen de la utilización del suelo rural, con la consiguiente vinculación estatutaria de éste al mismo. 3.4.3. Situación básica de suelo rural Integran este género de suelo y están, por ello, en la situación básica de suelo rural todas las superficies que presenten el carácter propio del medio rural [al que se refiere el art. 2.2 TRLdS08] por no reunir, en cualquier caso, los requisitos, es decir, las características legales definitorios del género de suelo urbanizado [art. 12.2, b), inciso final, TRLdS08]. La razón es obvia: si la situación básica de suelo urbanizado resulta del reconocimiento de la pertenencia real y efectiva al medio ya urbano y junto a éste sólo existe el medio rural, toda otra superficie pertenece a este último y, por tanto, está en la situación básica de suelo rural. Esta primera determinación, solo aparentemente negativa, del género de suelo de que se trata, no agota su caracterización legal, pero comporta de suyo y sin más su existencia en la realidad. La efectividad de su ulterior determinación positiva, depende ya, sin embargo, del juego de la ordenación territorial y urbanística autonómica y local, el cual: i) No puede ampliar la superficie en la situación de suelo rural ex lege estatal, ya que ésta resulta de su expresada determinación negativa; lo que quiere decir: opera solo respecto de dicha superficie. ii) Tiene, por ello, como único efecto una gradación interna del medio rural por razón de las características, ya diferenciadas, que presente en sus diversas partes y que o bien demanden su preservación de la transformación urbanística, o bien no obsten a la previsión o permisión de su paso —mediante dicha transformación— a la situación final de suelo urbanizado. En la primera de estas alternativas, las características del medio rural prevalecen sobre cualquier otro interés en la utilización del suelo y, en particu- La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 287 lar, el derivado de la cobertura de las necesidades sociales que impliquen ocupación y urbanización de nuevas superficies de suelo. En la segunda de ellas la prevalencia en la ponderación corresponde a este último interés, aunque sólo en la medida misma en que lo justifiquen las necesidades sociales a satisfacer. De ahí que, caso de restar aún superficies de suelo rural con características no equiparables a las de las que requieran preservación, la ponderación debe decantarse del lado del medio rural para la protección del carácter propio de éste. De lo dicho se desprende ya que la doble determinación negativa y positiva expuesta no supone una correlativa doble y sucesiva operación de aplicación de la Ley. Implica sólo: a) De un lado, que la colocación en la situación de suelo rural tiene lugar por imperio directo de la Ley estatal, al tratarse de un efecto legal del carácter propio del medio en el que están localizados los terrenos, cuyos contornos fronterizos con el medio urbano resultan igualmente del dato real de la urbanización efectiva. La situación de una concreta superficie de suelo en la legal básica de suelo rural es, pues, una situación determinada y mantenida directamente por el TRLdS08 y a la que ha de estar, debe respetar y no puede desconocer cualquier sujeto, público y privado, incluidos los poderes públicos con competencia en materia de ordenación territorial y urbanística. b) Pero que, de otro lado, la vocación (incluso en su dimensión temporal) y el grado de integración en el medio rural de las distintas superficies de suelo colocadas por el TRLdS08 en la referida situación básica de suelo rural derivan sólo de la aplicación a las mismas de los criterios legales de identificación y apreciación de sus características concretas precisamente por la ordenación territorial y urbanística. Ésta goza a tal efecto de un margen decisional que varía en función de la precisión de los referidos criterios. A ella o, en todo caso, a sus instrumentos corresponde, en efecto, la decisión —aplicando al caso los criterios de identificación y ponderación de las características de que se viene hablando— sobre la preservación de determinadas superficies de suelo de su transformación mediante la urbanización, la previsión o permisión del paso de otras superficies de suelo (sin que éstas salgan, por ello solo, de la situación de suelo rural) a la situación de suelo urbanizado o, finalmente, la entrega de la superficie aún restante a la acción ordenadora del desarrollo rural con protección en todo caso del carácter del medio al que pertenece (art. 12, a) y b), inciso inicial, TRLdS08). En todo caso, es el diferente grado de precisión de los criterios legales determinantes de la apuntada gradación en la integración en el medio rural el que otorga el soporte necesario para que el legislador estatal pueda, bien determinar por si 288 Luciano Parejo Alfonso mismo un mínimo común en cuanto al destino y la utilización (en el supuesto de mayor precisión de los criterios), bien encuadrar el proceso de asignación de destinos y usos en sede ya de la ordenación territorial y urbanística. Los criterios legales que debe emplear (todos ellos y sólo ellos) la ordenación territorial y urbanística para concretar el grado de integración en el medio rural de las distintas superficies, son los siguientes: 1. Los determinantes del máximo grado de integración en el medio rural para la preservación de la transformación mediante la urbanización; preservación, que prevalece ante cualquier otra alternativa de solución posible en abstracto en función de las múltiples necesidades sociales existentes [art. 12, a) TRLdS08]: 1.1. La sujeción de los terrenos (la correspondiente porción del suelo rural) por la legislación sectorial correspondiente y en los términos que de ella resulten (directamente o a través de ulteriores decisiones normativas o concretas) a un régimen excluyente de la transformación mediante la urbanización por razón de la protección o policía del dominio público (natural o artificial); la protección de la naturaleza; o la protección del patrimonio cultural. En este caso, el criterio es taxativo y limitativo de la potestad de ordenación territorial y urbanística, reglando completamente el ejercicio de ésta, que no puede sino, como mínimo (aunque puede ser más restrictivo en la preservación), “traducir” en determinaciones propias las que resulten del régimen sectorial ya establecido. La integración en el medio rural que deriva del resultado positivo de la aplicación del criterio tiene en principio vocación de definitiva, lo que luce especialmente en las superficies de suelo en que dicha integración proceda de su condición de espacios naturales protegidos o incluidos en la Red Natura 2000, conforme a lo dispuesto en el artículo 13.4, párrs. 2 y 3 TRLdS08. Pero también en las que provenga de su condición de terrenos forestales, como resulta de su mantenimiento en la situación de suelo rural —como regla general— tras su degradación por un incendio al menos durante el plazo previsto en el artículo 50 de la LM (disp. ad. sexta TRLdS08). 1.2. La existencia de riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, así como —además— de cualesquiera otros identificados por la legislación de ordenación territorial y urbanística, referibles a determinados terrenos. La normativa, europea o interna que regule en abstracto los riesgos y determine las medidas de prevención a adoptar, reduce, en función di- La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 289 recta de su densidad reguladora, el margen de apreciación de que goza la potestad de ordenación. 1.3. La concurrencia de valores en determinadas porciones del suelo rural (distintas de aquéllas a las que se aplique el criterio consignado en el punto 1.1 anterior) que, en virtud de su identificación y apreciación directas por la ordenación territorial y urbanística, deba determinar —conforme a la legislación reguladora de esa ordenación— la preservación de las referidas porciones de su transformación mediante la urbanización y su sujeción a un régimen de protección de los valores que presenten. Los valores a identificar y apreciar son: i) por de pronto, los enumerados directamente por el legislador estatal: los ecológicos, los agrícolas, los ganaderos, los forestales y los paisajísticos; pero, además ii) cuantos otros prevea la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística. 2. Los agrupados implícitamente en torno a la previsión o permisión del paso del suelo rural a la situación final de suelo urbanizado [art. 12, b) TRLdS08]: El criterio apunta a la satisfacción de necesidades sociales que deban tener como soporte suelo urbanizado y escenario el medio urbano, pero que excedan de la capacidad de acogida del suelo urbanizado ya existente, so pena de degradación de la calidad de vida en el medio urbano actual [en los términos resultantes del art. 2.2, c) TRLdS08]. En esta hipótesis, dicha satisfacción sólo es posible a costa de la ocupación, para tal fin, de suelo rural, dando lugar a la inevitable concurrencia de otros dos criterios: a) En primer lugar, el de protección —adecuada al carácter del medio rural y para preservación de sus valores— de las superficies de suelo que sean innecesarias o inidóneas para atender las necesidades de transformación urbanística, que deriva del principio consignado en el artículo 2.2, b) TRLdS08. b) En segundo lugar, el de cobertura de las necesidades sociales en usos productivos y residenciales mediante la adscripción del suelo preciso al destino genérico consistente en su transformación cualitativa, que deriva del mandato-deber asignado a las AAPP competentes en el artículo 10, a) TRLdS08. La ponderación a que da lugar esta concurrencia desde la perspectiva de la cobertura de las pertinentes necesidades sociales se resuelve aquí a favor de la prevalencia del segundo de los criterios expuestos, siempre que se cumplan —en la o las correspondientes superficies de suelo— las siguientes condiciones: 290 Luciano Parejo Alfonso – Que no sean de aplicación, con resultado de exigencia de la preservación de la trasformación urbanizadora o la inidoneidad para servir de soporte a usos urbanos, los criterios recogidos en los puntos 1.1, 1.2 y 1.3 precedentes. Esta condición trae causa de que la prevalencia únicamente puede operar cuando las características que presenten, en concreto, los terrenos expresen, como máximo, valores ordinarios del medio rural, es decir, sean las propias del carácter general y propio de éste, sin que, de otro lado, contengan contraindicación alguna relevante para su paso al medio urbano. Nunca, desde luego, cuando esas características manifiesten valores destacados y determinantes de la entrada en juego del criterio preferente al citado punto 1.1. – Que las necesidades sociales a cubrir estén suficientemente justificadas y la superficie de suelo que se destine a su cobertura sea sólo la precisa a tal fin (en los términos que resultan del art. 10 TRLdS08). La jurisprudencia contencioso-administrativa, con acierto, viene haciendo depender la validez de la clasificación de suelo que comporte su transformación mediante la urbanización de la justificación efectiva de reales necesidades sociales de usos productivos y residenciales y su adecuación a ellas [por todas, STS de 5 de julio de 2012 (rec. de casación 4066/2010)]. La vocación de permanencia en la situación básica de suelo rural de los terrenos de que ahora se trata queda afectada por la previsión o permisión de su destino a pasar a la situación de suelo urbanizado. Cuando ese destino se prevea directamente, dicha vocación es simplemente temporal, dependiendo la permanencia en el medio rural exclusivamente de la ejecución de la pertinente ordenación urbanística. La culminación de la correspondiente actuación de urbanización determina, en efecto, el pase efectivo de dicha situación básica a la de suelo urbanizado. Hasta tanto los terrenos correspondientes siguen estando, a todos los efectos de la Ley estatal, en la situación de suelo rural. Se alcanza aquí, por tanto, el grado mínimo de integración del suelo en el medio rural. 3. Finalmente, el criterio residual de permanencia en el medio rural de todos cuantos terrenos, presentando únicamente las generales y ordinarias del referido medio rural, es decir, el carácter que es propio de éste sin mayor cualificación, no hayan sido objeto de previsión o simple permisión de su pase a la situación de suelo urbanizado en aplicación del criterio inmediatamente anterior [art. 12, b), inciso final, TRLdS08]. Así pues, permanecen indefinidamente en la situación básica de suelo rural los terrenos cuyas características no sobrepasen las que determinan el ca- La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 291 rácter general del medio rural y no reúnan los requisitos suficientes para: i) su preservación de la transformación mediante la urbanización; ii) su inidoneidad para servir de soporte a usos propios del medio urbano o su no precisión para la cobertura de necesidades sociales justificativas del paso, en su caso, a la situación de suelo urbanizado. Y ello, porque el principio de la preservación de los valores que en todo caso se hagan presentes en ellos demanda la protección de éstos (adecuada al carácter del medio rural, lo que quiere decir: conforme con el régimen que establece la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, de desarrollo sostenible del medio rural [art. 2.2, b) TRLdS08)]. El criterio es residual, por tanto, únicamente por los términos de la enumeración de todos los que operan para la determinación del medio rural, en modo alguno por su contenido y virtualidad. 3.4.4. Situación básica de suelo urbanizado También la colocación en esta segunda situación básica del suelo es un efecto directo de la Ley estatal, que lo produce sin más desde su entrada en vigor, y en lo sucesivo, para todas las superficies de suelo que, en cada momento, reúnan efectivamente y en la realidad todas y cada una las características que el texto legal determina. Y ello, por tanto, sin necesidad de desarrollo o aplicación algunos, ni tampoco de la intermediación de la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística o de los instrumentos de que ésta se sirva. Cuestión distinta, es el grado mayor o menor de evidencia de la reunión, en el caso concreto, de alguna o algunas de las características legales requeridas. Pues ésta alude a la dificultad de la acreditación de tal extremo; dificultad, que depende de las circunstancias múltiples de la realidad. Esta situación expresa, en todo caso, la pertenencia al medio urbano y, al propio tiempo, sirve a la delimitación de éste. El dato que la define es, por ello, la integración en el tejido constitutivo del soporte característico de todo núcleo de población. Los demás elementos normativos se articulan y giran en torno a este decisivo dato, contribuyendo a su precisión: a) Tratándose del medio urbano, lo que se integra no es, sin más, un terreno (una superficie de suelo desde luego concreta, pero no adornada de mayores características); es justa y únicamente una parcela; mejor: una serie de parcelas, es decir, de superficies de suelo (edificadas o no) que, además de ser concretas, constituyan —conforme al artículo 17.1, b) TRLdS08— unidades (tanto en la rasante, como en el vuelo o el subsuelo) que tengan ya atribuidas edificabilidad y uso o sólo uso urbanístico independiente. La exigencia legal apunta, pues, a una cualidad, cabalmente la consistente en tener 292 Luciano Parejo Alfonso un destino urbanístico preciso y diferenciado (concretado, como mínimo, en uso o usos urbanísticos y, en su caso, también en edificabilidad determinados) que permite una utilización independiente; siendo indiferente, a este efecto, el estado —edificado o no— en el que se encuentre el suelo. La atribución de ese destino ya es cuestión entregada por entero a la ordenación territorial y urbanística, que será la encargada de definir las características en dimensiones y forma, la atribución de uno o varios usos alternativos (compatibles) y la determinación de la separación o no del vuelo y/o el subsuelo respecto de la rasante. El tejido urbano en el que se produce la integración es el formado por la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población; dotaciones y servicios, que no son otros que los requeridos para el desarrollo de los usos de que sean susceptibles todas y cada una de las parcelas en tanto que unidades en que dicho desarrollo se produce de forma independiente. Tampoco aquí va el texto legal estatal más allá de la exigencia de que cada tipo de dotación o servicio forme una red capaz de atender las necesidades de las diferentes parcelas, llegando hasta ellas. La determinación, en concreto, de las dotaciones y los servicios exigibles (en red y como propios de los núcleos de población) es cuestión ya de la legislación sobre ordenación territorial y urbanística (la cual puede considerar, a tal efecto, las peculiaridades de los núcleos tradicionales legalmente asentados en el medio rural; art. 2.2 RVS). b) La integración misma requiere: – O bien i) la conexión de la parcela de que en cada caso se trate a todas y cada una de las redes de las dotaciones y los servicios requeridos legalmente (por la legislación de ordenación territorial y urbanística), de modo que desde dicha parcela pueda accederse y hacerse uso (en los términos derivados de las características y la funcionalidad propias de cada dotación o servicio) de unas y otros; y ii) la legalidad y efectividad de tal conexión, aunque estableciéndose, en todo caso, una presunción: la conexión se entiende existente no sólo si la parcela cuenta (de forma legal y efectiva) con todas y cada una de las dotaciones y de los servicios legalmente requeridos, sino también si puede (de forma legal) llegar a contar efectivamente con ellos sin otras obras que las de enganche a las instalaciones (de las redes correspondientes) ya en funcionamiento [véase también art. 2.1, a) RVS] – O bien la inclusión en un ámbito para el que el instrumento de ordenación vigente prevea una actuación de transformación en la modalidad de reforma interior o renovación urbana (art. 2.1, b) RVS). El TRLdS08 establece, en todo caso, una presunción: la conexión se entiende existente no sólo si la parcela cuenta (de forma legal y efectiva) con todas La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 293 y cada una de las dotaciones y de los servicios legalmente requeridos, sino también si puede (de forma legal) llegar a contar efectivamente con ellos sin otras obras que las de enganche a las instalaciones (de las redes correspondientes) ya en funcionamiento [véase también art. 2.1, a) RVS]. 4. EL STATUS DEL CIUDADANO Y ACCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS 4.1. El status del ciudadano El marco legal estatal tienen un novedoso enfoque: el destinatario de su regulación es el ciudadano, pues —teniendo en cuenta la altísima dependencia social del individuo en la compleja sociedad urbana actual— el objetivo no es otro que la optimización —en el espacio— del status que para aquél define la norma constitucional sobre la base de las condiciones básicas indispensables (estándar mínimo común) para la garantía de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes correspondientes. Tratándose, como se trata, de una política pública, el ciudadano se ofrece al legislador en una triple manifestación: la primaria y general, dada sin más por la posición fundamental definida por el artículo 10.1 CE; y las dos cualificadas derivadas de la singularización que proporciona i) la titularidad de una situación individualizada constituida en términos de propiedad privada (art. 33 CE), y ii) la actuación de la libertad de empresa (art. 38 CE). 4.1.1. Status de ciudadanía simple A la ciudadanía sin otra cualificación —no circunscrita por la nacionalidad: de ahí que el legislador hable de “todos” sin distinción— conecta el legislador un conjunto de derechos y deberes, que pueden agruparse así: 1. Los relacionados con la residencia y habitación, dirigidos derechamente a generar las condiciones básicas de la igualdad tanto en el ejercicio de los derechos fundamentales ligados al ámbito de la vida personal y familiar —en particular: el domicilio— (art. 18.1 y 2 CE) y de los derechos a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE) y al disfrute de un medio ambiente adecuado (art. 45.1 CE), como en el cumplimiento de los deberes constitucionales de respeto de los derechos de los demás (art. 10.1 CE) y de conservación del medio ambiente en el contexto de la solidaridad colectiva (art. 45.1 CE); grupo, que comprende: 294 Luciano Parejo Alfonso 1.1. El derecho a disfrutar de una vivienda de determinadas características mínimas [art. 4, a) TRLdS08]. El objeto de este derecho es el predeterminado por el artículo 47 CE, por lo que presupone el acceso (por cualquier título) a la vivienda, aunque no lo incluye, toda vez que la responsabilidad sea de política distinta: la de vivienda. No se desentiende totalmente de él, sin embargo, el legislador estatal, pues el disfrute de una vivienda depende de la efectividad del acceso a ésta. El objeto del disfrute en que se traduce el contenido del derecho es complejo: la vivienda-domicilio. En tanto que vivienda alude al producto detalladamente regulado, en sus características de diseño y constructivas, por la normativa sectorial justamente de vivienda; normativa que, de suyo, debe garantizar las notas de dignidad y adecuación que directamente requiere el artículo 47 CE y reitera el artículo 4, a) TRLdS08, sumando a ellas la de accesibilidad. Aunque esta última haga referencia a las correspondientes condiciones constructivas, apunta ya a la de acceso a la vivienda, que el legislador aborda en el plano en el que la ordenación urbanística puede contribuir a su efectividad: el de la disponibilidad de suelo suficiente e idóneo para el desarrollo de la política de vivienda. La vivienda de cuyo disfrute se trata consiste, así, en la edificación o parte de la edificación de uso residencial a la que convenga la calificación de vivienda conforme a todas las apuntadas características y a la que se dota, además y en tanto que domicilio, con las jurídicas —comenzando por las constitucionales— ligadas a este concepto. El legislador incorpora a estas últimas, conforme a la doctrina del TC sobre la contribución de los derechos del orden medioambiental (arts. 45 y 47 CE) a la determinación del contenido de los derechos del artículo 18 CE (SsTC 119/2001, de 24 de mayo; 16/2004, de 23 de febrero; 25/2004, de 26 de febrero; y 150/2011, de 29 de septiembre), las ambientales y paisajísticas (urbanas y naturales) externas a la vivienda-domicilio, pero capaces de afectarla. La vivienda-domicilio es, así, inseparable de las condiciones ambientales y, en especial, del entorno inmediato, que contribuyen a su determinación, pues constituye un ámbito exento de ruidos indebidos procedentes del ambiente e integrado (para su adecuación) en el correspondiente entorno, lo que vale decir que de ella forma parte: i) un ambiente exento de ruidos ilegales (por desbordar los límites máximos admitidos por la legislación aplicable) y ii) un paisaje adecuado (se entiende, según la ubicación y el entorno). Desde esta última perspectiva del entorno y para el medio urbano, la LES [art. 107, a)] impone a los poderes públicos posibilitar el uso resi- La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 295 dencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual en un contexto urbano seguro, salubre y adecuado, libre de ruidos y otras inmisiones contaminantes que excedan de los límites legalmente permitidos en cada momento y provisto del equipamiento, los servicios, los materiales y productos que eliminen o, en todo caso, minimicen, por aplicación de la mejor tecnología disponible en el mercado a precio razonable, las emisiones contaminantes, el consumo de agua, energía y la producción de residuos, y mejoren su gestión. 1.2. Los deberes, correlativos al precedente derecho, de respeto al medio ambiente, el patrimonio histórico y el paisaje natural y urbano [art. 5, a) TRLdS08]; abstención de cualquier acto o actividad que implique riesgo de perturbación o lesión de los bienes de terceros con infracción de la legislación aplicable [art. 5, c) TRLdS08]; y cumplimiento de los requisitos y las condiciones a que la legislación sujete las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas [art. 5, d) TRLdS08]. La formulación legal del primero de estos deberes i) extiende correctamente su radio de acción al ambiente urbano (incluyendo el patrimonio histórico), pero ii) no va más allá de la del inciso final del artículo 45.1 CE, lo que es lógico teniendo en cuenta la diversidad de la legislación en la materia medioambiental llamada a desarrollar el precepto y precisar, por tanto, su alcance. Efectúa, no obstante, una importante precisión, de aplicación general y directa: cualquiera que sea esa legislación, el deber comprende la prohibición de realizar actos o desarrollar actividades no permitidos por ella. La trascendencia de esta precisión cobra toda su dimensión en la combinación del precedente con los otros dos deberes, que lo complementan, pues implican, a su vez y directamente, la prohibición de: i) Los actos o las actividades (se entiende en el entorno-ambiente de la vivienda-domicilio) que, infringiendo la legislación aplicable, comporten un riesgo de perturbación o lesión de bienes de terceros (lo que incluye la vivienda-domicilio). ii) El desarrollo de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas incumpliendo los requisitos y las condiciones de la legislación que las regule o no empleando en ellas en cada momento las mejores técnicas disponibles (cuando dicha legislación así lo establezca). 2. Los derechos y deberes relacionados con el acceso a, y el uso de, las infraestructuras, las dotaciones y los equipamientos determinantes de la calidad de vida individual y colectiva, tanto públicos, como abiertos al uso público, dirigidos derechamente a generar las condiciones básicas de la igualdad en la participación, en libertad, de los individuos y los grupos en que se integran 296 Luciano Parejo Alfonso en la vida política, económica, cultural y social (de que habla el art. 9.2 CE) en el contexto tanto del ejercicio de todos los derechos constitucionales y, en especial, de los de movilidad (art. 19 CE), reunión y manifestación (art. 21 CE), educación (art. 27 CE), trabajo (art. 35 CE), protección de la salud, deporte y ocio (art. 43 CE) y acceso a la cultura (art. 44 CE), como también del cumplimiento de los deberes correlativos derivados del constitucional de respeto a la Ley y a los derechos de los demás (art. 10.1 CE). Se trata aquí de un derecho que: i) Tiene por contenido el acceso a la utilización (por lo que comprende el uso) de acuerdo con la legislación reguladora de la actividad de que en cada caso se trate, pero, en todo caso (es decir, imponiéndose a dicha legislación), en condiciones a) de accesibilidad universal (es, pues, un derecho de todos); y b) no discriminatorias (interdicción de exclusiones por razones prohibidas por el derecho y principio constitucionales de igualdad del art. 14 CE). ii) Tiene por objeto a) todas las dotaciones públicas (las que —en el mundo urbano— lo sean de acuerdo tanto con la propia legislación estatal: viales, espacios libres y zonas verdes [art. 16.1,a) TRLdS08], como con la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística [art. 9.3 TRLdS08]; y —en los mundos rural y urbano— las que determine la legislación sectorial pertinente); y b) todos los equipamientos colectivos, es decir, establecimientos abiertos al público por razón de la actividad en ellos desplegada, con independencia de su titularidad pública o privada. Con tal derecho se corresponden desde luego los deberes ya comentados de abstención de cualquier acto o actividad que comporte riesgo de perturbación o lesión de bienes públicos o de terceros (precisamente con infracción de la legislación aplicable, es decir, aquí: la reguladora tanto de las dotaciones públicas, como de la actividad desplegada en el equipamiento colectivo correspondiente) y de cumplimiento de los requisitos y las condiciones de la legislación reguladora de las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas [art. 5, c) y d) TRLdS08]. Pero, además y más específicamente, el deber de respetar y hacer un uso racional y acorde en todo caso con sus características, función y capacidad de servicio, de los bienes de dominio público y de las infraestructuras y los servicios urbanos [art. 5, b) TRLdS08]. 3. Los derechos instrumentales de información, participación y ejercicio de acciones para la garantía de las condiciones básicas de igualdad cabalmente en el ejercicio no sólo de los de los derechos y el cumplimiento de los deberes comentados, sino también de los derechos relativos a la iniciativa privada en la urbanización y la edificación establecidos por el propio TRLdS08 La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 297 y, por tanto, del derecho de propiedad (art. 33 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE) y los deberes que forman parte del contenido de uno y otra. En este plano instrumental, el legislador se concentra, pues, en derechos. Frente a la novedad de los anteriores derechos y deberes, que vienen a facilitar la disciplina social y propiciar, por tanto, la correcta cultura urbanística, la enumeración de derechos de que ahora se trata se limita a recoger los tradicionalmente consagrados en nuestro ordenamiento, si bien ampliando notablemente —en la línea de los requerimientos del Derecho europeo— el radio de acción del de acceso a la información general. Se trata de los derechos siguientes: i) El derecho (de todos) de acceso a la información de que dispongan las AAPP (sin limitación alguna por lo que hace tanto a los datos, como a las AAPP) sobre: a) la ordenación del uso del suelo; b) la evaluación ambiental de dicha ordenación [art. 4, c), inciso inicial, TRLdS08]. ii) El derecho a obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados en relación con la referida ordenación y su evaluación ambiental y en los términos dispuestos por su legislación reguladora (que, en todo caso, ha de respetar, como mínimo, lo previsto en el artículo 37 LRJPAC) [art. 4, c), inciso final, TRLdS08]. iii) El derecho a ser informado por la AP competente del régimen y las condiciones urbanísticas aplicables a una finca determinada, en los términos dispuestos por la pertinente legislación reguladora (que es, obviamente, la de ordenación territorial y urbanística) [art. 4, d) TRLdS08]. La formulación del derecho aparece mejorada por las exigencias de: compleción de la información proporcionada; facilitación de ésta por escrito; y respuesta en plazo razonable (que ha de ser concretado por la legislación de ordenación territorial y urbanística, jugando en su defecto el fijado en el artículo 42.3 LRJPAC). iv) El derecho a ejercer, en los términos de su legislación reguladora (la LRJPAC y la LJCA), la acción pública para hacer respetar tanto las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, como —más allá de su formulación tradicional— las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos de la referida ordenación y de los proyectos para su ejecución [art. 4, f) TRLdS08]. 4.1.2. Status cualificado de ciudadanía: régimen de la iniciativa privada El destinatario de la ordenación territorial y urbanística se singulariza obviamente, respecto del ciudadano ordinario y desde la perspectiva de la acción de 298 Luciano Parejo Alfonso los poderes públicos, cuando tiene la condición de propietario del suelo o actúa ejerciendo la libertad de empresa. 4.1.2.1. Régimen general Ambas posiciones activas otorgan soporte suficiente a la iniciativa privada para el desarrollo de las actividades urbanísticas accesibles a ella por tener contenido económico y que el marco legal estatal [art. 6, a) y c TRLdS08)] identifica con las de i) ocupación de suelo para su transformación mediante la urbanización (de acuerdo con la ordenación establecida al efecto) y ii) la construcción o edificación. Mientras que la de construcción o edificación no necesariamente lo es (inscribiéndose más propiamente en la gestión patrimonial: uso de la cosa o bien), la de urbanización es, con toda evidencia, una actividad de contenido económico pero de interés general, por lo que, aún siendo su régimen de referencia el del mercado en libre competencia, no tiene que ser, sin embargo, éste sin más, ya que puede ser objeto de las modulaciones y restricciones que permite el Derecho constitucional (art. 128 CE) y admite en último término el Derecho europeo (art. 106 TFUE). Se entiende, así, que el legislador estatal, para cumplir su responsabilidad para con las condiciones básicas de garantía de la igualdad en tal iniciativa desde el punto de vista de la unidad del mercado nacional e interior europeo y, por tanto, de la del artículo 139 CE, i) establezca él mismo un derecho de consulta a las AAPP al servicio de la iniciativa en cuestión e ii) imponga al legislador autonómico competente en la materia su regulación conforme al contenido mínimo común que directamente le proporciona [art. 4, b) TRLdS08]. Titular del derecho es, pues, el ciudadano (persona física o jurídica) que asuma la iniciativa, tenga o no la condición de propietario de suelo afectado por la ordenación que legitime la correspondiente ocupación con finalidad transformadora [inciso inicial de la letra b), en relación con el inciso inicial de la letra a), ambas del art. 4 TRLdS08].Y el contenido básico-común del derecho es el siguiente: – Sustantivo directamente establecido: recae sobre i) los criterios y las previsiones de la ordenación urbanística y de los planes y los proyectos sectoriales (estos últimos sin limitación: todos los que incidan o condicionen la ocupación y transformación del suelo correspondiente mediante la urbanización); y ii) las obras que el ejecutor de la urbanización deba, en su caso, realizar para asegurar la conexión de aquélla con las redes generales de servicios, así como —de ser precisas— las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación. – Formal y procedimental, remitida su concreción a la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística a partir de la prefiguración por el legislador estatal de los siguientes elementos [art. 6, b), párr. 2º TRLdS]: La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 299 i) Preceptividad de contestación por escrito productora de efectos y, entre ellos, en todo caso, el de legitimación —siquiera sea durante un tiempo— de la formulación (en el marco de los criterios y las previsiones facilitados) de los proyectos precisos legalmente para concretar la iniciativa, de suerte que la alteración por la AP de tales criterios y previsiones durante el citado tiempo de vigencia puede dar derecho a la indemnización —en los términos del sistema general de responsabilidad de las AAPP— de los gastos en que se haya incurrido por razón precisa y únicamente de los referidos proyectos que resulten inútiles. ii) Demanda de respuesta (y notificación de la misma) dentro de un determinado plazo máximo, que no puede ser superior a tres meses salvo que la Ley autonómica fije uno superior. 4.1.2.2. Régimen específico: iniciativa del propietario de suelo Las condiciones básicas de la igualdad de los ciudadanos singularizados de los demás como propietarios de suelo —posición desde la que la ordenación territorial y urbanística se manifiesta como régimen objetivo a aplicar— se garantizan, sobre el trasfondo del apuntado régimen general de la iniciativa privada, gracias a la combinación de: i) el reconocimiento de un derecho subjetivo a la transformación, mediante la realización de instalaciones o la construcción o edificación, del suelo sobre el que recaiga el correspondiente derecho de propiedad, es decir, siempre que dicha transformación lo sea de “sus terrenos”, se inscriba, pues, en los límites de éstos, de las correspondientes fincas [art. 6, c) TRLdS08]; ii) la consecuente determinación básica —en facultades y deberes— del contenido del derecho de propiedad del suelo (arts. 8 y 9 TRLdS08); y iii) el establecimiento del pertinente régimen urbanístico, asimismo básico, de dicho derecho (art. 7 TRLdS08). Gracias, en efecto, a esa combinación, que inscribe en el pertinente régimen urbanístico la posición del ciudadano-propietario de suelo (en cuanto destinatario de la ordenación territorial y urbanística) y el derecho de propiedad (en cuanto objeto de la delimitación por dicha ordenación de su función social, de acuerdo con el art. 33 CE), el derecho subjetivo al servicio de la iniciativa urbanística del propietario se confunde e identifica con el ius aedificandi inscrito en la facultad de disfrute del derecho de propiedad. Es, en realidad, un derecho urbanístico instrumental al servicio de la efectividad del ejercicio en condiciones básicas de igualdad de dicho ius aedificandi según el régimen urbanístico del suelo. Pues hace depender la viabilidad y procedencia en Derecho de la iniciativa urbanística (y, por tanto, el ejercicio del derecho aludido), además del cumplimiento de la restante legislación que sea aplicable [inciso final del art. 6, c) TRLdS08], de la ordenación territorial y urbanística en punto a: i) la integración por “los terrenos” (la finca de que se trate) de “unidad apta para ello” por reunir las condiciones físicas y jurídicas requeridas (idoneidad 300 Luciano Parejo Alfonso urbanística para servir de soporte a actos propios del ius aedificandi); b) la observancia y el cumplimiento de las condiciones sustantivas y previsiones temporales de la referida ordenación territorial y urbanística. Se entiende así la delimitación básica del contenido del derecho de propiedad del suelo, que estudiaremos en su lugar. Una última precisión: lo dicho no agota el status legal del ciudadano-propietario, faltando en él aún un elemento que asegura su integridad en el supuesto de que el suelo propiedad de aquél no quede simplemente sujeto a una ordenación a observar (en su mera aplicación), sino afectado por una actuación de transformación que lo desborda: la actuación consistente en la urbanización (que es ya, no aplicación de la ordenación, sino ejecución del planeamiento). Pero la comprensión cabal de ese elemento sólo es posible situándolo en su contexto propio, que es el del régimen de la iniciativa de urbanización a analizar a continuación. 4.1.2.3. Régimen específico: iniciativa de la urbanización y complemento del status de propietario Cuando i) la realización de la ordenación urbanística precise una actividad de ejecución del planeamiento para la transformación previa del suelo (total o mediante nueva urbanización o parcial mediante la reforma o renovación de la ya existente) y ii) la no asunción por la AP de la pertinente actividad de ejecución abra ésta a la iniciativa de los particulares, surge la posibilidad de la singularización, en el contexto de la dirección y el control públicos de los procesos de ocupación y transformación del suelo, de los ciudadanos que asuman tal iniciativa. Ésta tiene identidad propia, netamente diferenciada de la anterior (basada exclusivamente en la condición de propietario), por referirse a una actividad que, desbordando el círculo de intereses legítimos de cada una de las situaciones constituidas en el ámbito de actuación correspondiente y tuteladas por el Derecho como propiedad privada, tiene contenido económico necesario y es, además, de interés general. Razón esta última por la que la actividad de ejecución consistente en la urbanización forma parte de las funciones públicas no susceptibles de transacción definidas en el artículo 3.1 TRLdS08, de modo que el acceso del sujeto privado a ella precisa inexcusablemente un título administrativo habilitante, que puede ser y de hecho siempre ha sido diverso en nuestro Derecho. Para cumplir con su responsabilidad respecto al régimen de esta iniciativa, el legislador estatal establece [art. 6, a) TRLdS08] a favor de todos un derecho subjetivo perfecto de iniciativa, cuyo contenido está derechamente dirigido (y, de otro lado, limitado) a generar las condiciones básicas garantizadoras de la igualdad en el ejercicio del derecho-libertad constitucional de libertad de empresa en el mercado nacional parte del mercado único interior de la UE (art. 38 CE) y que de suyo implica competencia o concurrencia en igualdad. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 301 El objeto de este derecho de iniciativa está circunscrito estrictamente, por ello, a la actividad de ejecución de la urbanización cuando ésta no deba o no vaya a realizarse por la AP actuante. Para otorgar a la configuración legal de tal título la flexibilidad que demanda el espacio propio del legislador autonómico, el legislador estatal habla genéricamente aquí de habilitación a particulares. La titularidad del derecho coincide, como no puede ser de otra forma, con la de la libertad de empresa, no siendo posible en términos constitucionales, por las razones ya expuestas, restringirla en función de la propiedad del suelo o, cuando menos, no pudiéndosele imputar inconstitucionalidad alguna por cuanto el objeto de la iniciativa es de interés general y queda ampliamente fuera del círculo de intereses legítimos protegidos por el derecho de propiedad en cuanto institución garantizada constitucionalmente. Lo cual en modo alguno significa que los propietarios de suelo queden privados del derecho en cuestión, significa únicamente que su titularidad les corresponde, en principio y como se cuida de precisar el legislador estatal, en los mismos términos que los restantes sujetos privados. Y esto último implica que si el propietario de suelo actúa dicho derecho lo hace colocándose voluntariamente en la posición de aspirante a la habilitación del desarrollo de la actividad de ejecución urbanizadora y sometiéndose, por ello y por anticipado, al régimen propio de ésta, que ya no es el régimen urbanístico de la propiedad del suelo. Pero esta igualdad de principio con los restantes sujetos privados en la titularidad del derecho de iniciativa —y esto es de suma trascendencia— no es contradictoria con la posibilidad y, en su caso, la pertinencia de la priorización o preferencia de la iniciativa de los titulares-propietarios de suelo a efectos de la obtención, en concurrencia o competencia con titulares-no propietarios, de la habilitación pertinente e, incluso y en el supuesto extremo, de la reserva a ellos de ésta (con exclusión, pues, de la libre concurrencia o competencia) en determinadas circunstancias. Implica sólo que tal priorización o reserva [de peculiaridades o excepciones habla el legislador estatal: art. 6, a), inciso final TRLdS08] precisa ser justificada caso a caso, no en último término en virtud del artículo 106 TFUE, sin perjuicio de su previsión legal con carácter general. Como se ve, el legislador estatal no sólo se mantiene en el mínimo común denominador indispensable para asegurar la igualdad, sino que su nueva formulación lejos de impedir, hace justamente posible la persistencia de todos los tradicionales sistemas urbanísticos de actuación o ejecución, incluido desde luego el de compensación y el de cooperación, sin perjuicio de que la decisión sobre la persistencia y, en su caso, configuración de tales sistemas quede en manos del legislador autonómico competente. El derecho se agota en la legitimación para aspirar, en su caso en plena concurrencia o competencia, a la habilitación administrativa para desarrollar la actividad de ejecución consistente en la urbanización. Por ello su contenido viene 302 Luciano Parejo Alfonso dado por las garantías de corrección del procedimiento de adjudicación de dicha habilitación; garantías que, a título, pues, de condiciones básicas de igualdad en el ejercicio del derecho, se concretan en la ordenación del procedimiento al efecto con [art. 6.1, a) TRLdS08]: i) previsión del establecimiento de criterios de adjudicación que salvaguarden una adecuada participación de la comunidad en las plusvalías derivadas de la actuación urbanística en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable; y ii) tramitación con publicidad y concurrencia. La posibilidad, sin embargo, de que el propietario de suelo afectado por la previsión de una actuación urbanizadora opte, en función de sus legítimos intereses propios y en uso de la autonomía de su voluntad, por mantenerse estrictamente dentro de los límites del status que le confiere tal condición y no someterse al régimen propio de la actividad de urbanización (es decir, no ejercer el derecho de iniciativa que se viene comentando, del que derivaría sin más tal sometimiento), obliga al legislador estatal a complementar dicho status de propietario de suelo para asegurar la integridad de éste en el caso, por tanto, de que “sus” terrenos queden sujetos a una actuación de urbanización. Y ello frente a la intervención de cualquiera de los habilitados para la ejecución de ésta, incluso si son otros que también tienen, además, la condición de propietarios de suelo. Tal complemento consiste en la ampliación del elenco de facultades propio del referido status con la de participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación [art. 8.1, c), párr. 1º TRLdS08]. Con él se cierra el respeto escrupuloso al contenido del derecho de propiedad como institución. Pues, en la hipótesis en que opera, la participación —sin para ello sumarlo forzosamente a la actividad de urbanización— salvaguarda plenamente la utilidad para cada propietario del contenido de su situación en concreto sin contrapartida alguna que exceda del régimen urbanístico de la propiedad. El derecho de participación comporta, en efecto, el de sustitución —en la proporción pertinente— de “sus” terrenos (en la situación de partida) por otros edificables y urbanizados (resultado de la urbanización) como efecto del levantamiento de las cargas que, por razón de la urbanización, correspondan precisamente a esos “sus terrenos”. Y ello, además, con arreglo al principio capital, tradicional y peculiar de nuestro Derecho y que se ratifica, de equitativa distribución de los beneficios y las cargas entre todos los propietarios afectados por la actuación de urbanización. 4.2. La acción de los poderes públicos: directivas condicionantes del ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico 4.2.1. Consideraciones generales Por exigencia constitucional, la política pública urbanística se extiende, más allá de la tutela jurídica del status del ciudadano, a la generación y recreación La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 303 constantes de las condiciones para la efectividad de éste. Por ello, el marco legal se extiende igualmente a la pertinente acción de los poderes públicos, pues de ésta básicamente se trata: el marco legal general de garantía es, así e indisociablemente, tanto límite de la intervención, como directriz positiva de ésta. Sobre la base del cuadro de valores que ya nos es conocido el TRLdS08 (art. 10) define, pues, un conjunto de criterios que operan como directivas para el planeamiento de ordenación territorial y urbanística. Los criterios del 10 TRLdS08 se sitúan, lógicamente, en línea de continuación de los principios de desarrollo territorial y urbano sostenible que se sientan en el artículo 2 TRLdS08, por lo que su formulación adopta la forma de mandatos al poder público administrativo que concretan las exigencias mínimas comunes que, para la actuación de dicho poder (en cuanto capaz de determinar el destino del suelo), comportan, de un lado y desde la perspectiva de la utilización racional de los recursos naturales, los expresados principios (concretados, para la acción de ordenación territorial y urbanística, en el art. 3 TRLdS08) y, de otro lado y desde la óptica de las condiciones básicas de igualdad de la posición del ciudadano, el conjunto de derechos y deberes enunciados en el título I de idéntico texto legal. La clave de esta operación legal de concreción radica en la perspectiva unitaria que impone el suelo, en cuanto recurso único, escaso e irreproducible. El destino de cada metro cuadrado de suelo ha de resultar siempre, en efecto, de una compleja operación de ponderación de las múltiples y concurrentes pretensiones de localización o materialización espacial derivadas de los diversos intereses públicos y privados en el contexto de la valoración de la realidad existente y la futura a conseguir o, dicho de otro modo, del interés general objetivo a realizar. Y esta operación implica escoger, priorizar y compatibilizar dichas pretensiones en pugna por prevalecer en cada lugar según un orden y para que el resultado de la ocupación, transformación (en su caso) y uso del suelo se realice y responda efectivamente a dicho orden, es decir, sea —conforme señala el artículo 2.3 TRLdS08— un resultado equilibrado. Demanda, por ello, criterios para la toma de decisiones, es decir, para la definición del referido interés general objetivo en concreto, en el contexto, en su caso, de las pertinentes relaciones interadministrativas. Se trata, pues, de guiar jurídicamente el proceso de esa definición. Los criterios resultantes son sólo, así, los básicos precisos, pero comprometen tanto la legislación sectorial reguladora de las acciones públicas administrativas con relevancia territorial, como desde luego la autonómica de ordenación territorial y urbanística quedan comprometidas a: i) proseguir la tarea de su concreción en el proceso de definición del interés general territorial o urbanístico, aunque gozando para ello ii) de un distinto margen en función de la diferente naturaleza y alcance a estos últimos efectos de una y otra políticas 304 Luciano Parejo Alfonso y iii) sin poder contradecir en ningún caso los criterios básicos de que ahora se trata. En consecuencia, los criterios lo son de la acción pública administrativa consistente en ordenar, en establecer la ordenación a la que ha de ajustarse el proceso urbanístico de ocupación y utilización continuada del suelo, previa transformación, en su caso, de éste; y a lo largo de todo dicho proceso o de cualquiera de sus fases por separado. Vinculan, por ello, a la legislación y a las potestades que ésta confiera a las AAPP para determinar en cualquier forma el destino del suelo afectado (por tanto: a las de ordenación territorial y urbanística propiamente dicha, como a las de desarrollo de cualquier acción sectorial con directa repercusión física). Pues, dada la condición básica de los criterios, la legislación pertinente no puede configurar las potestades habilitantes de la acción pública sino en “línea de continuación” teleológica con ellos como manifestación del fin común de todas las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo a que alude el artículo 2.1 TRLdS08. Los criterios básicos comportan técnicamente, así, deberes a cumplir por las AAPP al ejercer las potestades que tengan atribuidas para determinar el destino del suelo; lo que quiere decir: por todas y cada una de dichas AAPP. Y ello, para que sea posible que de la actuación de las diferentes esferas competenciales pueda resultar objetivamente una política territorial y urbanística coherente gracias a la interiorización de los criterios en el régimen y, por tanto, el contenido propios de todas y cada una de tales potestades, formando bloque con la legislación que directamente las regule. De todas formas, dado el diferente objeto de la ordenación territorial y urbanística (como mera competencia y no como política común a la pluralidad de las competencias con incidencia territorial) y de la acción administrativa con repercusión física (en cuanto competencias sectoriales que deben contribuir a la política común), los criterios-deberes afectan directamente por lo general a la primera y sólo indirectamente a la segunda. Los criterios-deberes básicos operan en todo caso con independencia de las técnicas, los mecanismos y los instrumentos a través de los cuales deba producirse el ejercicio de las potestades administrativas aludidas. Pues la elección y regulación de tales técnicas, mecanismos e instrumentos corresponde ya íntegramente a la competencia propia del legislador sectorial en general y del autonómico de ordenación territorial y urbanística en particular. Son tres los criterios básicos que establece el TRLdS08. Se examinan a continuación. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 305 4.2.2. Satisfacción adecuada de las necesidades sociales que justifiquen la transformación del suelo mediante la urbanización y la preservación del suelo no preciso a tal fin [art. 10, a) TRLdS08] Este criterio: i) se refiere a las decisiones capaces de legitimar actuaciones de transformación urbanística del suelo y, por ello, ii) vincula directamente a la potestad de ordenación territorial y urbanística, en tanto que sede natural de aquéllas, y sólo indirectamente a las potestades con repercusión territorial ejercitadas en el contexto de acciones administrativas sectoriales, que en todo caso no pueden servir sus fines específicos en términos que impidan su efectividad o siquiera agraven desproporcionadamente las condiciones para ella. Concreta el mandato más general, contenido en el artículo 2.3 TRLdS08, de adopción por los poderes públicos de las medidas de ordenación territorial y urbanística procedentes para asegurar un resultado equilibrado, favoreciendo o conteniendo —según proceda, es decir, según las circunstancias concretas— los procesos de ocupación y transformación del suelo. Sus elementos componentes son los dos siguientes: a) La obligada correlación entre las previsiones de i) ocupación de suelo para su transformación mediante la urbanización y ii) necesidades sociales a atender. Pues únicamente la superficie de suelo que sea precisa para la satisfacción de dichas necesidades puede ser objeto válidamente de la decisión de ocupación y transformación. Por su propia formulación, dirigida a legitimar la alteración de la frontera entre los medios rural y urbano y dirigir la apertura y el desarrollo del específico proceso de nueva urbanización, el radio de acción del criterio está restringido al suelo que, en el momento de su aplicación, se encuentre en la situación de suelo rural. Así resulta del artículo 12.2, b) TRLdS08, por lo que su aplicación en ningún caso puede tener en cuenta o considerar el suelo que esté ya en la situación de urbanizado a que se refiere el artículo 12.3 TRLdS08. Las necesidades sociales deben poder justificar, pues, la previsión sobre ocupación y transformación de suelo. Han de ser, así, reales (actuales y previsibles futuras), guardar relación con los usos finales del suelo a ocupar y transformar y tener entidad suficiente. Se conecta esta exigencia directamente con el requerimiento legal (art. 3.1, párr. 2 TRLdS08) de motivación del ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística, cuya expresión de los intereses generales servidos debe consistir aquí cabalmente en las aludidas identificación y cuantificación de necesidades y su correlación con la o las superficies de suelo sujetas a ocupación y transformación mediante la urbanización. 306 Luciano Parejo Alfonso Pero guarda relación también, poniendo de relieve su importancia precisamente para la efectividad del principio de desarrollo sostenible, tanto con el sometimiento de los pertinentes instrumentos de ordenación a informes de sostenibilidad ambiental y económica (además de diversos de carácter sectorial; art. 15 TRLdS08), como con la directriz básica de determinación de los casos en que el impacto de una actuación de urbanización —es decir, la correspondiente previsión de ocupación y transformación de suelo— requiere el ejercicio de forma plena de la potestad de ordenación (art. 15.6 TRLdS08). La previsión misma consiste en la atribución al suelo correspondiente de un destino que comprometa ya o, al menos, posibilite el paso de la correspondiente superficie desde la situación de suelo rural a la de suelo urbanizado. Se trata, pues, de un destino genérico y final, en modo alguno definitorio de los concretos usos de que sea susceptible el suelo; un destino que —en el modelo de ocupación y utilización del territorio— sitúa efectivamente o simplemente autoriza a situar dicho suelo en el medio urbano (a efectos urbanísticos y pro futuro), sin perjuicio de que su situación real en él dependa de su transformación cualitativa para convertirlo de hecho y de Derecho, mediante la pertinente actuación de urbanización, en soporte idóneo a usos típicamente urbanos. Forma parte, por tanto, del proceso sucesivo de asignación de destinos cada vez más concretos que produce, conforme al artículo 7.1 TRLdS08 y en los términos de la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, las vinculaciones correspondientes del suelo (de las que resulta, a su vez, el régimen urbanístico estatutario del mismo). El marco legal no prejuzga el mecanismo o instrumento (la clasificación del suelo, por ejemplo) de cuyo juego resulte la vinculación de la superficie de suelo correspondiente a tal destino, porque su determinación y configuración es cuestión que pertenece a la competencia del legislador de la ordenación territorial y urbanística. Pero si predetermina, como contribución en su caso al régimen urbanístico estatutario de la propiedad del suelo (art. 7.1 TRLdS08), que el efecto de la vinculación debe comportar: i) la sujeción del suelo afectado a un régimen que impida la especulación, es decir, toda conducta activa u omisiva que, con intención de obtener beneficios no ligados al proceso preciso para hacer efectivo el destino del suelo (los denominados en economía windfall profits), dificulte, retrase, obstaculice o defraude indebidamente dicho proceso (especialmente mediante el incumplimiento de los deberes que comporta la previsión de toda actuación de transformación urbanística: art. 16.1 y 2 TRLdS08); y ii) el respeto por dicho régimen de la regulación básica de las actuaciones de transformación urbanística (arts. 14 y 16 TRLdS08) y, por tanto, de los derechos a ellas ligados [arts. 6 y 8.1, párr. 2º, letra c) TRLdS08]. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 307 b) La preservación de la urbanización de todo el suelo al que no proceda atribuir el destino a que se refiere la letra anterior. El contenido prescriptivo de esta previsión se agota en el requerimiento, en el momento de su aplicación, de preservación de la urbanización de todo el suelo no demandado por las necesidades sociales de nueva ocupación y transformación antes comentadas, lo que vale decir: en la prohibición de la prescripción o siquiera permisión de su ocupación para su transformación cualitativa urbanística en suelo urbanizado mediante la ejecución de la pertinente actuación urbanizadora. Excluye por completo, por tanto, la atribución de cualquier destino genérico y final que, por cualquier procedimiento o vía, pueda conducir a la extracción del suelo del mundo rural para su colocación en el mundo urbano. Tal contenido prescriptivo tampoco prejuzga los usos de que sea susceptible el suelo que así permanece en la situación de rural. Aquéllos dependen de las características concretas del suelo (los valores que en él se hagan presentes), de modo que la determinación de los usos aparece regida directamente por: – En su caso: el ulterior criterio básico relativo a la ordenación de los usos del suelo [el fijado por la letra c) del art. 10 TRLdS08], cuya aplicabilidad depende de la viabilidad, en los términos que seguidamente se precisan, de usos que comporten la realización de obras e instalaciones que caigan en su radio de acción. – Pero, en lo fundamental: los principios —derivados del desarrollo sostenible— de procura de [art. 1.2, b) TRLdS08]: 1. La protección, adecuada a su carácter, del medio rural. Este principio es compatible con la gama de usos que sean subsumibles en la utilización del suelo rural prevista en el artículo 13.1 TRLdS08 (teniendo en cuenta que el apdo. 2º del precepto prohíbe en todo caso las parcelaciones urbanísticas de terrenos en el suelo rural). Pero la previsión de los usos debe hacerse de forma tal que el resultado sea adecuado al carácter rural del medio del que forma parte el suelo. Lo que significa que, en último término, encuentra el límite de la prohibición de desnaturalización de dicho carácter, implícita en la exigencia de “adecuación” a este último de las decisiones de ordenación. 2. La preservación de los valores específicos concurrentes, que conecta, a su vez, con el principio [art. 1.2, a) TRLdS08] de procura igualmente de la eficacia de las medidas de i) conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna; ii) protección del patrimonio cultural; y iii) protección del paisaje. 308 Luciano Parejo Alfonso Resulta así una clara exigencia de interiorización por la ordenación territorial y urbanística del fin de procura de la eficacia de las expresadas medidas de conservación, protección o mejora, adoptadas ellas mismas con arreglo a su legislación reguladora propia. De tal manera, que la pretensión propia de este principio tiene preferencia sobre la del anterior, que es de menor intensidad en cuanto referida sólo a la protección del medio rural. Esta exigencia erige las aludidas medidas en límite infranqueable por la potestad de ordenación territorial y urbanística en la determinación de la utilización (los usos) del suelo objeto de ellas: cuando impliquen o comporten la alteración del estado natural de los terrenos, sólo son posibles los usos que las medidas de conservación, protección y mejora expresamente autoricen. Así resulta del artículo 13.4, párr. 1, TRLdS08. 4.2.3. La adecuación y suficiencia del suelo con destino a los usos productivos y residenciales [art. 10, b) TRLdS08] La aplicación de este criterio es lógicamente sucesiva a la del anterior. Pues se refiere a la utilización misma del suelo, es decir, a destinos sustantivos concretos de éste (usos), mientras que el precedente tiene por objeto un destino genérico, expresivo únicamente del cambio (en su caso, meramente posible) del carácter del medio (rural) al que pertenece el suelo para su colocación final en el medio urbano. Y el suelo soporte de este último medio (ya existente o a crear) es el que, por su propia condición, concentra la tarea de disponer desagregadamente los múltiples usos que son propios de tal medio. Sin perjuicio de que el suelo que siga formando parte del medio rural deba ser objeto también, cuando la concurrencia de valores protegidos o dignos en todo caso de protección no lo impida, de la pertinente asignación de usos, incluso de los que requieran actos de construcción o edificación, siempre con el límite que representa la interdicción de la desnaturalización del carácter del medio. Integran, pues, el radio de acción del criterio: a) Primariamente, todo el suelo que, en el momento de su aplicación, esté en alguna de las dos siguientes situaciones: i) la definida por el artículo 12.3 TRLdS08 como situación básica de suelo urbanizado; y ii) la precisada por el artículo 12.2, b) TRLdS08 como situación básica de suelo rural para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística —en aplicación justamente del primero de los criterios legales antes estudiado— prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado. Éste es el ámbito de aplicación más propio y específico del criterio. La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 309 En los términos en los que la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística disponga, la asignación de usos puede tener efectividad directa e inmediata en el suelo ya urbanizado (no sujeto a actuación de reforma o renovación de la urbanización o de dotación), mientras que carece de ella necesariamente en el suelo aún rural. La razón es clara: en este último caso la efectividad de los usos depende de la existencia real (a producir) del soporte idóneo de los usos, es decir, la ejecución de la pertinente actuación de urbanización para la compleción del paso a la situación de suelo urbanizado. Y lo mismo sucede, mutatis mutandis y por excepción, en el suelo urbanizado sujeto a una actuación de reforma o mejora de la urbanización o de dotación. b) Secundariamente, todo el suelo que, en el momento de aplicación del criterio y por efecto de la del anterior, esté en la situación de suelo rural para el que no exista previsión alguna de su pase a la situación de suelo urbanizado. La efectiva aplicabilidad del criterio (de sus concretos elementos) y el grado de su aplicación dependen, a su vez, del régimen de utilización del suelo, es decir, de los actos de alteración de su estado natural y, por tanto, de las obras e instalaciones que, para albergar usos, puedan realizarse en él. Estos actos dependen, a su vez, de la razón concreta de la situación (rural) en la que está el suelo; razón, que va desde la simple de no reunir los requisitos para estar en la situación de urbanizado [art. 12.2, b), inciso final, en relación con art. 13.1, TRLdS08] hasta la de concurrencia de valores ecológicos o ambientales, naturales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos o paisajísticos [art. 12.2, a), en relación, con art. 13.4, TRLdS08], pasando por la de sujeción al régimen de protección o policía del dominio público [art. 12.2, a) TRLdS08]. En todo caso, el criterio: i) no es aplicable en cuanto a la reserva para vivienda sujeta a un régimen de protección pública; ii) sí es aplicable en todo lo demás que pueda llegar a ser procedente; pero iii) la aplicación siempre debe entenderse modulada y, en su caso, limitada —precisamente en la hipótesis más favorable (la del suelo rural sin presencia de valores específicos dignos de protección y excluyentes de la alteración del estado natural)—, por el imperativo legal de no desvirtuación del carácter propio del medio rural, y cesa en todo caso —por improcedente— en el suelo cuya pertenencia al medio rural obedezca a la presencia de valores dignos de protección e incompatibles con la alteración del estado natural de los terrenos. El mandato-deber a las AAPP competentes en el que se traduce aquí el criterio consiste en asignar a los terrenos un destino concreto, expresado en usos. Dado que el deber es finalista o de resultado, no prejuzga el medio, 310 Luciano Parejo Alfonso es decir, la técnica a emplear para su cumplimiento (por ej. la tradicional calificación urbanística). Pero, en todo caso, el efecto de la técnica empleada es, por prescripción del artículo 7.1 TRLdS08, el de vinculación objetiva de los concretos terrenos correspondientes al preciso destino asignado. El destino mismo ha de consistir, cuando menos, bien en el “uso residencial”, bien en “usos productivos”. En todo caso, la Ley especifica un tipo de uso dentro de la categoría de uso residencial: el de vivienda en la variedad de la sujeta a un régimen jurídico-público de protección que, cuando menos, permita establecer su precio máximo en venta, alquiler o cualquier otra forma de acceso (tales como el derecho de superficie o la concesión administrativa). Y lo hace para obligar a que figure entre los asignados al suelo dentro de la categoría de residencial y en determinada proporción. Esta precisión comporta: i) El cumplimiento por el legislador estatal, hasta donde le corresponde, del mandato de configuración legal ordinaria —en términos de condiciones básicas garantes de la igualdad— del derecho proclamado en el artículo 47 CE, que deriva del artículo 53.3 CE. ii) La tipificación, con carácter general y dentro de la categoría de uso residencial, del uso concreto “vivienda sujeta a un régimen de protección pública” como un tipo de uso urbanístico y no un mero régimen jurídico-público aplicable, en su caso y conforme a su lógica propia, en todo el suelo que tenga como destino el uso genérico residencial. iii) El condicionamiento finalista de la ordenación territorial y urbanística, en cuanto ésta ha de incorporar la previsión adecuada y suficiente del correspondiente destino urbanístico, pero no así de los medios para alcanzar el objetivo perseguido y, por tanto, tampoco de la política de vivienda que es de la competencia propia de las CCAA. Importan aún dos precisiones. Primera: la especificación de los tipos de usos concretos en que se desagregan las dos categorías comentadas es, obviamente y salvo lo dicho para el de vivienda sujeta a un régimen de protección pública, responsabilidad ya del sistema de ordenación territorial y urbanística que defina la legislación autonómica correspondiente. Y segunda: la limitación del criterio legal a las dos categorías de usos comentadas no lo es de la capacidad de la ordenación territorial y urbanística para la determinación de usos definitorios de destinos urbanísticos. Como quiera que el criterio legal ahora considerado ha de operar ya en un contexto en el que han de estar precisadas, para el ámbito de cuya ordenación se trate, las superficies de suelo inscritas, respectivamente, en los medios rural y urbano (en este último siquiera a título de destino final), es perfectamente plausible y lógico que la exigencia de la asignación de usos concretos a los terrenos integrantes de una y otra de dichas superficies no se circunscriba a los subsumibles La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 311 en los usos residencial y productivos, sino que se extienda a la demanda de que los terrenos efectivamente vinculados a éstos sean suficientes y adecuados. El requerimiento de suficiencia (en cantidad de suelo) de la asignación de usos de carácter residencial y productivo es reconducible al criterio precedente de satisfacción de las necesidades sociales. Debe existir, por tanto, una relación directa entre las necesidades apreciadas al establecer todo el suelo adscrito, por su destino, al medio urbano (suelo ya urbanizado y suelo que se prevé o autoriza a urbanizar) y las superficies (la cantidad de suelo) destinadas concretamente al uso residencial y los usos productivos. El requerimiento de adecuación de las superficies destinadas a estos últimos usos, que es ya cualitativo, remite a la idoneidad del suelo —por sus características— para servir de soporte a los correspondientes usos, así como a la disposición y distribución territoriales de éstos (según sean o no complementarios o compatibles entre sí; en razón a la funcionalidad del sistema urbano; etc…) para formar un sistema articulado y coherente. En todo caso, el doble requerimiento de adecuación y suficiencia se concreta (especialmente por lo que hace al segundo) para el tipo de uso consistente en la vivienda sujeta a un régimen público de protección en la preceptividad de una reserva de suelo, cuya cuantificación corresponde bien directamente a la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanismo, bien —por decisión de ésta y, por tanto, en virtud de ella— a los instrumentos de ordenación que la misma establezca. La determinación de la reserva queda sujeta, sin embargo, a una directriz positiva: ha de ser proporcionada, se entiende a las correspondientes necesidades sociales efectivas de acceso a la vivienda, y, además y en todo caso, respetuosa de un límite mínimo fijado, a su vez, mediante una regla general (los terrenos necesarios para realizar el 30 por ciento de la edificabilidad residencial prevista para la totalidad del suelo que quede comprendido en el ámbito actual o potencial de actuaciones de urbanización) y una excepción: el legislador autonómico puede: i) fijar directamente una reserva inferior a la de la regla general para Municipios cuyas características así lo justifiquen; y ii) alguna o algunas de las actuaciones de urbanización previstas pueden contener superficies inferiores al mínimo siempre que la ordenación municipal establecida garantice el cumplimiento íntegro del mínimo dentro de su ámbito y en forma que la distribución de la reserva en las actuaciones de nueva urbanización sea respetuosa con el principio de cohesión social. 4.2.4. El establecimiento de la ordenación de los usos según una estimativa básica [art. 10, c) TRLdS08] La finalidad de este criterio es la fijación del cuadro básico de valores que debe servir de guía a la hora de la ordenación de los usos asignados al suelo (tanto al 312 Luciano Parejo Alfonso urbanizado o con destino final a quedar en tal situación, como al suelo rural, en este caso cuando sea procedente y con las modulaciones precisas). Los valores a que responde no agotan necesariamente los que, en definitiva, deban presidir la aludida ordenación de todos y cada uno de los usos previstos. El legislador autonómico de la ordenación territorial y urbanística puede añadir cuantos otros entienda que son pertinentes, pero siempre que sean complementarios de los básicos o, en todo caso, compatibles con ellos. Su regulación nunca puede tener como efecto o consecuencia obstaculizar, pero ni siquiera mermar o dificultar la eficacia del contenido del criterio ahora comentado. El cuadro de valores básicos se formaliza en forma de principios que deben inspirar y, por tanto, informar la ordenación de los correspondientes usos. Tales principios son los siguientes: i) accesibilidad universal; ii) igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres; iii) movilidad; iv) eficiencia energética; v) garantía de suministro de agua; vi) prevención de riesgos naturales y de accidentes graves; y vii) prevención y protección contra la contaminación y limitación de sus consecuencias para la salud y el medio ambiente. En relación específicamente con la efectividad del derecho al disfrute de una vivienda digna, adecuada, accesible y constitutiva de domicilio libre de inmisiones indebidas en un medio ambiente y un paisaje adecuados, tales principios se traducen en la imposición del cumplimiento de la ya aludida reserva de una parte proporcionada del suelo con destino residencial a vivienda sujeta a un régimen de protección pública. Dado que, para su aplicación, esta reserva necesita la intermediación de la Ley autonómica: – Durante el primer año de vigencia de la Ley estatal (hasta el 1 de julio de 2008) sólo fue aplicable, de estar ya prevista en la correspondiente Ley autonómica, en la forma por ésta dispuesta y a los cambios de ordenación cuyo procedimiento de aprobación se iniciara con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley estatal (en 2007). – Desde el cumplimiento del primer año de vigencia de ésta (es decir, a partir del 1 de julio de 2008) ha sido y es aplicable i) sin más y en los propios términos del artículo 10, c) TRLdS08 en las CCAA con legislación previsora de reserva igual o superior y ii) provisionalmente (hasta la adaptación de la legislación autonómica no previsora de la misma, al menos en cuantía igual o superior), en los términos fijados por la disposición transitoria primera TRLdS08. – Desde la adaptación de la legislación autonómica es aplicable como condicionante de la reserva de ésta, conforme al siguiente régimen definitivo: La ordenación urbanística (I): evolución, descentralización territorial y encuadramiento… 313 1. Regla general: la reserva tiene un mínimo: los terrenos necesarios para realizar el 30% de la edificabilidad residencial prevista por la ordenación urbanística en el suelo de cada actuación de urbanización. 2. Regla de excepción: la legislación autonómica puede fijar o permitir excepcionalmente una reserva inferior para i) determinados municipios o ii) determinadas actuaciones que sean de nueva urbanización ordenadas por un instrumento urbanístico que garantice a) el cumplimiento íntegro de la reserva dentro de su ámbito de aplicación y b) una distribución de su localización respetuosa con el principio de cohesión social. 5. EJERCICIO PRÁCTICO Suponga que con fecha 13 de octubre de 2009, el Director General de Urbanismo de una Comunidad Autónoma dictó resolución por la que (i) se acuerda otorgar a Construcciones Vallander S.A. la autorización de actuación en suelo rústico prevista en el artículo 40 de la hipotética Ley 10/2003, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural, para la rehabilitación de una antigua fábrica de curtidos con el objeto de construir viviendas en el municipio de Región, (ii) pero bajo la imposición de una serie de condiciones entre las que sólo importa destacar ahora la siguiente: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 10/2003, de 30 de diciembre, se hará constar en el Registro de la Propiedad la vinculación total de los predios a las construcciones que se rehabiliten y se edifiquen, así como al uso autorizado, expresando la indivisibilidad y las siguientes limitaciones al uso y edificación: (…) – Prohibición de división horizontal del inmueble y de cualquiera otro acto que, mediante interposición de sociedades o asignaciones de uso u cuotas en pro indiviso del terreno o de una acción o participación social, posibiliten la existencia de diversos titulares a los que correspondan el uso individualizado de una parte del inmueble”. Determine si la recién citada condición impuesta en la autorización otorgada viola el ordenamiento jurídico. 6. BIBLIOGRAFÍA GENERAL SOBRE ORDENACIÓN URBANÍSTICA BAÑO LEÓN, J. Mª., Derecho urbanístico común, Madrid, 2009. BASSOLS COMA, M., Génesis y evolución del Derecho urbanístico español, Madrid, 1973. BOQUERA OLIVER, J. M., Derecho Urbanístico local, Madrid, 1992. DÍAZ LEMA, J.M., Nuevo Derecho del suelo, Madrid, 2008. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Manual de Derecho urbanístico, 21.ª edición, Madrid, 2008. 314 Luciano Parejo Alfonso FERNÁNDEZ TORRES, J.R., La evaluación ambiental estratégica de planes y programas urbanísticos, Cizur Menor, 2009. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones de Derecho Urbanístico, Madrid, 1981. GONZÁLEZ-BERENGUER URRUTIA, J.L., La Ley del Suelo después de la Sentencia de 20 de marzo de 1997, Madrid, 1997. GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley del Suelo (Texto Refundido de 1992), Madrid, 1993. MARTÍN REBOLLO, L.; BUSTILLO BOLADO, R.O. (dir.), Fundamentos de Derecho Urbanístico, Cizur Menor, 2007. MENÉNDEZ REXACH, A., “Expropiación, venta o sustitución forzosa y responsabilidad patrimonial de la Administración”, Ciudad y territorio. Estudios territoriales, nº 152-153 (2007). MENÉNDEZ REXACH, A. (ed.), Urbanismo y corrupción, Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, nº 12 (2008). MERELO ABELA, J.M., La reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, Madrid, 1991. MERELO ABELA, J.M., Contenido y alcance de la Sentencia 61/1997, del Tribunal Constitucional sobre la Ley del Suelo, Barcelona, 1997. MUÑOZ MACHADO, S.; LÓPEZ BENITEZ, M., El planeamiento urbanístico, Madrid, 2007. PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho urbanístico general, Madrid, 2007. PAREJO ALFONSO, L., Régimen urbanístico de la propiedad y responsabilidad patrimonial de la Administración, Madrid, 1982. PAREJO ALFONSO, L., Derecho urbanístico. Instituciones básicas, Buenos Aires (Argentina), 1986. 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VV.AA., El control de la legalidad urbanística, el Estatuto básico del empleado público, Sevilla, 2009. VV.AA., El Derecho urbanístico del Siglo XXI, homenaje al Prof. Martín Bassols Coma, Barcelona, 2009. Lección 7 La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas legales Luciano Parejo Alfonso SUMARIO: 1. LOS ELEMENTOS COMUNES (DETERMINADOS POR EL MARCO LEGAL ESTATAL DE REFERENCIA) DE LOS SISTEMAS AUTONÓMICOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA. 1.1. El estatuto del suelo por razón urbanística. 1.2. El sentido y alcance de las bases del régimen del suelo; su carácter estatutario. 1.3. El régimen básico de utilización del suelo rural. 1.3.1. Sentido y alcance del régimen. 1.3.2. Utilización del suelo rural preservado de su transformación urbanística por la concurrencia de valores dignos de protección. 1.3.3. Utilización del suelo rural con las características propias del medio rural ordinario. 1.3.4. Utilización del suelo rural para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística permitan su paso a la situación de suelo urbanizado. 1.4. El régimen de las transformaciones urbanísticas del suelo. 1.4.1. Tipos legales de operaciones de transformación urbanística: actuaciones de urbanización y actuaciones de dotación. 1.4.2. Iniciativa para actuaciones de transformación urbanística. 1.4.3. Efectos de la aprobación de una actuación de transformación urbanística. 1.4.4. Determinación de los derechos y deberes del responsable de una actuación de transformación urbanística. 1.5. El régimen básico de utilización del suelo y los deberes legales de la propiedad en el natural y construido y el susceptible, directamente, de edificación. 1.5.1. Deberes generales según el régimen básico de utilización con independencia de la situación del suelo. 1.5.2. Deberes específicos según el régimen básico de utilización en la situación concreta del suelo. 2. LOS PRINCIPALES ELEMENTOS BÁSICOS DE LOS SISTEMAS AUTONÓMICOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA. 2.1. La potestad de planeamiento urbanístico y los acuerdos (convenios urbanísticos) en la materia. 2.2. La formulación, aprobación y gestión de la ejecución de instrumentos urbanísticos. 2.2.1. Reglas comunes relativas a la documentación del proceso de ordenación. 2.2.2. Reglas comunes relativas al procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento. 2.2.3. Reglas comunes sobre publicación y publicidad. 2.2.4. Reglas comunes sobre control y eficacia de la gestión urbanística. 3. LA ADECUACIÓN, MEDIANTE REGLAS COMUNES, DE LAS INSTITUCIONES GENERALES RELEVANTES EN EL URBANISMO. 3.1. Introducción. 3.2. La propiedad del suelo. 3.3. La expropiación forzosa. 3.3.1. Depuración del sistema de fuentes en la materia. 3.3.2. Aplicación de la institución: declaración de la utilidad pública o el interés social, beneficiarios de la expropiación y supuestos de ésta. 3.3.3. Justiprecio. 3.3.4. Procedimiento expropiatorio. 3.3.5. Pago del justiprecio. 3.3.6. Ocupación. 3.3.7. Reversión. 3.3.8. Retasación. 3.4. La venta y sustitución forzosas. 3.5. La valoración del suelo. 3.5.1. Persistencia transitoria del régimen de valoraciones de la legislación anterior para el suelo clasificado como urbanizable (disp. trans.3ª TRLdS08). 3.5.2. Ámbito de aplicación y criterios generales del nuevo sistema de valoración. 3.5.3. Valoración de los bienes y derechos en la situación básica de suelo rural y excluidos del proceso urbanístico. 3.5.4. Valoración de bienes y derechos en la situación básica de suelo rural susceptible de transformación urbanística. 3.5.5. Valoración de bienes y derechos en la situación básica de suelo rural sometido a una operación de transformación urbanística en la que ha sido posible el ejercicio por los propietarios afectados del derecho de participación en su ejecución. 3.5.6. Valoración de los bienes y derechos en la situación básica de suelo urbanizado. 3.6. La responsabilidad patrimonial de la Administración por razón de urbanismo. 3.7. La función social de la propiedad y gestión del suelo: la venta y la sustitución forzosas. 3.8. Los patrimonios públicos de suelo. 3.9. El derecho de superficie. 4. EJERCICIO PRÁCTICO. 5. BIBLIOGRAFÍA. 316 Luciano Parejo Alfonso RESUMEN En la presente Lección, segunda dedicada a la ordenación urbanística, se da cuenta detallada del régimen estatutario del suelo por razón del urbanismo, esto es, del complejo conjunto de derechos y deberes que rodean y conforman su verdadera realidad jurídica y que va mucho más allá de su inicial aproximación desde el derecho de propiedad previsto en el Código Civil. Se examina, pues, el régimen de las transformaciones del suelo, así como el concreto estatuto de la propiedad del suelo, la expropiación forzosa, la valoración del suelo y, en fin, la responsabilidad patrimonial de la Administración por razón de urbanismo como elementos estatales comunes y básicos de la entera ordenación urbanística. 1. LOS ELEMENTOS COMUNES (DETERMINADOS POR EL MARCO LEGAL ESTATAL DE REFERENCIA) DE LOS SISTEMAS AUTONÓMICOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA 1.1. El estatuto del suelo por razón urbanística El ejercicio de la potestad de ordenación urbanística, especialmente a través de su manifestación más específica: el planeamiento o la planificación, da lugar, como nos consta de la lección anterior, a la ordenación de la utilización del suelo con fin precisamente urbanístico. Conforme al artículo 3.1 TRLdS08: a) Las decisiones de planeamiento deben ser motivadas, con expresión de los intereses generales que las justifican (exigencia que facilita el control judicial). b) La ordenación resultante determina: – El destino de las distintas superficies de suelo (a través de las técnicas que prevea la legislación autonómica; las tradicionales son las de clasificación y calificación del suelo). Y, consecuentemente. – Las facultades y los deberes que para el derecho de propiedad supone el correspondiente destino, delimitando así el contenido de dicho derecho según su función social (art. 33.2 CE). Como consecuencia de ello (art. 7 TRLdS08): i) el régimen urbanístico del suelo (lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer objetivamente en una determinada superficie y en su vuelo y subsuelo) es estatutario, es decir, se fija, modifica y renueva por la correspondiente ordenación; y ii) por muy concreto que sea, siendo —como es— objetivo (norma, Derecho objetivo), sus previsiones sobre edificabilidad y uso posible no quedan integradas sin más en el contenido de las situaciones concretas y reales constituidas como derechos subjetivos de propiedad (sobre ello volveremos al tratar de este último derecho). La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 317 1.2. El sentido y alcance de las bases del régimen del suelo; su carácter estatutario Debiendo la política pública y, por tanto, la ordenación urbanística realizar las condiciones precisas para la efectividad del status del ciudadano en el contexto de las directrices definidas por el marco legal estatal, éste se extiende también —en lo estrictamente indispensable: lo básico— al régimen estatutario del suelo a integrar por dicha ordenación urbanística (y, en particular, el planeamiento). Pues es obvio que aquel status: – Depende, para su efectividad, de la acción de los poderes públicos; razón de la fijación del elenco de criterios básicos de esa acción, especular respecto del status de ciudadano. – Y, en ausencia del referido régimen básico de la utilización del suelo, quedaría privado de la garantía de efectividad real que postula inexcusablemente el artículo 9.2 CE. La interrelación entre estatuto de la ciudadanía y criterios-deberes de la acción de los poderes públicos solo puede tener lugar, por tanto, en el contexto de un determinado régimen del suelo, que es abordado con el obligado carácter básico y se construye por entero, sobre la distinción de las dos situaciones objetivas (suelo rural y urbanizado) en las que se entiende que se encuentra todo el suelo y ya expuesta (véase epígrafe 3.4. de la lección anterior). Pues —con independencia de la determinación del destino urbanístico de los terrenos por la ordenación territorial y urbanística— la diferenciación de las apuntadas situaciones permite: a) Articular las condiciones básicas de igualdad desde la perspectiva del estatuto de la propiedad de todo el suelo con las bases del régimen objetivo del suelo que esté en la única situación —la rural— en la que son precisas por imperativo medioambiental; bases, establecidas en el artículo 13 TRLdS08, que aseguran en todo caso el sometimiento de la utilización del suelo con valores objeto de protección a la preservación de éstos. b) Efectuar un tratamiento independiente del régimen básico de las actuaciones de transformación urbanística (a las que se dedican los artículos 14 y 16 TRLdS08), sin perjuicio de su conexión con las condiciones básicas del estatuto de la propiedad a través del reconocimiento a los propietarios (en tanto que titulares, también, de la libertad de empresa) de la ya comentada facultad de participar en tales actuaciones. Lo que lleva al giro decisivo de que los derechos y deberes hasta ahora erróneamente conceptuados de la propiedad del suelo pasan a ser los básicos del régimen de las actuaciones de urbanización. 318 Luciano Parejo Alfonso 1.3. El régimen básico de utilización del suelo rural 1.3.1. Sentido y alcance del régimen Por las razones expuestas, este régimen tiene por fin complementar las condiciones básicas de igualdad del estatuto de la propiedad del suelo con un régimen mínimo común de utilización del suelo en la única situación —la rural— en la que es más perentorio por imperativo medioambiental. El régimen básico así definido no va más allá del tradicional en este tipo de suelo, pero asegura en todo caso su utilización de conformidad bien con la obligada preservación de los valores que en él estén presentes, bien con la conservación del carácter del medio rural al que pertenece. De esta forma, y sin perjuicio de su aplicación directa desde luego, el régimen de la utilización del suelo rural no impide ni condiciona el juego, la efectividad y la aplicación de cualesquiera reglas más severas de protección que pueda contener la legislación sectorial de pertinente aplicación y que la legislación sobre ordenación territorial y urbanística debe respetar, aunque puede sobrepasar (incrementando, mediante normas adicionales, el grado de protección y preservación de los valores correspondientes). En todo caso, aparece graduado en directa función del criterio legal al que, conforme al artículo 12.2 TRLdS08, la correspondiente superficie de suelo deba su pertenencia al medio rural. Al mínimo que supone el régimen de que ahora se trata, debe añadirse aún la regla de adaptación al ambiente que, como norma de aplicación directa, establece el artículo 10.2 TRLdS08. 1.3.2. Utilización del suelo rural preservado de su transformación urbanística por la concurrencia de valores dignos de protección Dos son las reglas esenciales, una general y una especial, que rigen la utilización de los terrenos en la situación de suelo rural por razón de la concurrencia de valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección, bien directamente por la legislación sectorial pertinente o por decisiones (declaraciones, catalogaciones, etc…) adoptadas en virtud de ella, bien por los instrumentos previstos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística y en función de las previsiones de ésta sobre apreciación y preservación de valores. La regla general contiene dos prescripciones: una expresa y otra implícita. La primera aparece referida a los terrenos cuya situación básica provenga de la legislación sectorial reguladora de la protección de valores ambientales (comprendidos los de la naturaleza), culturales, históricos, arqueológicos, científicos y pai- La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 319 sajísticos y supone la predeterminación completa por dicha legislación del destino territorial-urbanístico de los terrenos, de modo que el régimen de la utilización del suelo por ella dispuesto es intocable para la ordenación urbanística. De ahí que desde el punto de vista de la ordenación territorial y urbanística dicha utilización pueda solo comprender los actos de alteración del estado natural de los terrenos que la repetida legislación expresamente autorice (art. 13.4 TRLdS08). Aunque nada más disponga expresamente el legislador, es evidente que no muy distinta puede ser la utilización de los terrenos preservados de la transformación urbanística por imperio de la ordenación territorial y urbanística y en virtud de la apreciación por ésta —directamente y al margen de la referida legislación sectorial protectora— de valores igualmente medioambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos. De ahí que deba entenderse que la regla (expresa) de la sumisión a la preservación de los valores apreciados se extiende implícitamente a este caso, por lo que la ordenación urbanística de la utilización debe ser congruente con ella y en modo alguno es, por tanto, libre. La regla especial se refiere a los espacios naturales protegidos y los espacios incluidos en la Red Natura 2000 y debe entenderse que no suple, sino que se añade, a la regla general anterior (art. 13.4, párr. 2º TRLdS08). Prohíbe toda alteración de la delimitación de dichos espacios que reduzca su superficie total o excluya terrenos de los mismos que no esté justificada por cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada. 1.3.3. Utilización del suelo rural con las características propias del medio rural ordinario Los terrenos pertenecientes al medio rural que no presenten valores determinantes o justificativos de su sujeción al régimen de utilización antes expuesto, pero tampoco sean idóneos o resulten necesarios para atender las necesidades sociales demandantes de la transformación consistente en la urbanización, quedan sometidos al régimen básico siguiente: A) Reglas generales (art. 13.1 y 2 TRLdS08): a) Utilización de conformidad con su naturaleza. Lo que significa: prohibición de la alteración cualitativa de esa naturaleza, es decir, la que les hace formar parte del carácter propio del medio rural. b) Dedicación, dentro de los límites que dispongan las Leyes y la ordenación territorial y urbanística, a un uso vinculado a la utilización racional de los recursos naturales, entendiéndose que en todo caso lo están los usos agrícola, ganadero, forestal y cinegético. 320 Luciano Parejo Alfonso c) Prohibición de las parcelaciones urbanísticas, es decir, de los actos previstos en el artículo 17.2 TRLdS08 (salvo los autorizados por la legislación sectorial aplicable al medio rural —fundamentalmente la agraria y la forestal o de montes— y no prohibidos por la legislación de ordenación territorial y urbanística o, en virtud de ella, por los instrumentos a que remita). B) Regla excepcional: permisión de la legitimación por la ordenación territorial y urbanística de actos y usos específicos de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural. La aplicación de esta regla requiere, pues, la interposición de la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística y, en su caso, de la ordenación concreta establecida por los instrumentos por ésta establecidos, pero la regla opera como marco a respetar por una y otros (que ha de ser consistente con la legislación de desarrollo rural). 1.3.4. Utilización del suelo rural para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística permitan su paso a la situación de suelo urbanizado Los terrenos que, aún estando en la situación básica de suelo rural, deban o simplemente puedan pasar, mediante su inclusión en el ámbito de una actuación de urbanización y la ejecución de ésta, a la situación de suelo urbanizado, reciben obviamente un tratamiento específico (art. 13.3 TRLdS08). Pues su destino final demanda su transformación cualitativa. Pero su utilización ni consiste, ni puede consistir, en esa transformación —la urbanización—, es decir, ni se confunde, ni puede confundirse con ella. La razón es bien sencilla: – A tenor de su estado real, el suelo únicamente es idóneo para servir de soporte a usos propios del medio rural. El destino final es aún, en efecto, virtual, pues se limita a marcar un objetivo, con la consiguiente vinculación a su cumplimiento. No hay todavía suelo urbanizado que pueda constituir soporte válido a usos típicos del medio urbano. – La urbanización tiene por objeto no la utilización del suelo, sino la transformación para hacer posible fáctica y legalmente la utilización para él prevista. Se agota en la actuación (de duración limitada) precisa justamente para, a su terminación, es decir, a la culminación de la alteración de la “naturaleza” o el “carácter” del suelo, hacer posible la utilización (continuada) de éste conforme ya a su nueva condición, la de suelo urbanizado. Por eso mismo, durante la urbanización el suelo no cambia su “situación básica”, es decir, su pertenencia al medio rural, limitándose a quedar sometido al régimen propio de la La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 321 transformación de su condición. Pues sigue siendo una parte del medio rural, aunque sujeta a un proceso que ha de convertirla en tejido urbanizado inscrito ya en el medio urbano. Y la índole de ese proceso hace al suelo, mientras dure, insusceptible de cualquier utilización en términos de uso y edificabilidad (que, prescindiendo de las dotaciones y los servicios, son los propios de su destino final). En definitiva: la urbanización no “es” utilización del suelo, es actuación de lógica propia “para” (presupuesto o condición de) la utilización del suelo mediante la alteración de la naturaleza de éste. El deslinde neto entre régimen de la urbanización, es decir, de la transformación misma del suelo, de un lado, y régimen de la utilización del suelo (una vez transformado o urbanizado), de otro, es una novedad del actual marco legal estatal. Ésta clarifica definitivamente la confusión, progresivamente perturbadora, hasta ahora reinante en nuestro Derecho; confusión, que había llegado al punto de hacer de los derechos y deberes del responsable o responsables de la urbanización parte integrante, sin la debida matización, del régimen urbanístico delimitador de las facultades y los deberes de la propiedad del suelo. Se entiende, así, que el momento determinante para la aplicación efectiva del régimen básico de que ahora se trata sea el de inclusión de los correspondientes terrenos en el ámbito de una actuación de urbanización. Lo decisivo es que, desde dicha inclusión, la superficie de suelo correspondiente —aún permaneciendo en la situación de suelo rural— queda enteramente afectada a aquélla, de modo que en dicho ámbito: 1º. Solo pueden realizarse ya, en principio y como regla general: i) las pertinentes obras de urbanización, naturalmente desde el momento en que concurran los requisitos para ello exigidos en la legislación sobre ordenación territorial y urbanística; así como ii) las de construcción o edificación que esta legislación permita realizar simultáneamente a la urbanización. 2º. Quepa, no obstante y con carácter excepcional, una utilización residual, transitoria y en precario: la cumplida mediante los usos y las obras de carácter provisional que se autoricen por no estar expresamente prohibidos por la legislación de ordenación territorial y urbanística o la sectorial. Los usos y las obras excepcionales así compatibilizados (temporalmente, gracias a su provisionalidad) con la anterior regla general, deben, por ello, cesar —con demolición desde luego de las obras correspondientes y sin derecho a indemnización alguna— cuando así lo acuerde la AP urbanística. Esta es la razón por la que las autorizaciones correspondientes han de ser otorgadas bajo las indicadas condiciones —las cuales han de ser aceptadas expresamente por los destinatarios— y, además, la de supeditación de su eficacia a su constancia en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria. 322 Luciano Parejo Alfonso 1.4. El régimen de las transformaciones urbanísticas del suelo El marco legal estatal distingue, siempre a sus solos efectos, el uso y disfrute de terrenos susceptibles de otorgar soporte a situaciones urbanísticas individualizadas (unidades en suelo rural; parcelas en suelo susceptible de edificación —especialmente solares— en suelo urbanizado), que, cuando son de propiedad, incluyen el ius aedificandi y, por tanto, los actos de construcción, edificación y uso de lo construido y edificado, de un lado, y la transformación del suelo con fines colectivos o públicos sin consideración a (y con independencia de) su organización jurídico-privada de acuerdo con el derecho de propiedad. Esta distinción se cumple, sin embargo, sin perjuicio de la necesaria conexión con dicha organización y, por tanto, la garantía y protección plenas de los derechos de los propietarios. En lo que ahora interesa, la aludida distinción permite el establecimiento de un régimen específico de la referida transformación, cuyos elementos fundamentales se exponen a continuación. 1.4.1. Tipos legales operaciones de transformación urbanística: actuaciones de urbanización y actuaciones de dotación La categoría legal de la “transformación urbanística” comprende dos tipos de operaciones legalmente definidos y tasados en el artículo 14 TRLdS08, que son los únicos que quedan sujetos al correspondiente régimen básico. El primero de esos tipos, el de las actuaciones de urbanización, se desagrega aún en dos especies de actuaciones: a) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito concreto de suelo (justamente por la urbanización) de la situación de suelo rural a la de suelo urbanizado, creando, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas (solares) aptas para la edificación o uso independientes y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la legislación autonómica. Y b) Las de reforma o renovación de la urbanización ya existente en un ámbito determinado de suelo en la situación de suelo urbanizado. El segundo de los tipos, el de las actuaciones de dotación, se refiere a las actuaciones que tienen por objeto, en un concreto ámbito de suelo que esté ya en la situación de urbanizado, el incremento de las dotaciones públicas para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados por la ordenación urbanística a una o más parcelas/solares, sin que exista necesidad de reforma o renovación integral de la urbanización ya existente (por lo que pueden comprender algunas obras de urbanización). La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 323 Se consideran también actuaciones de transformación (del tipo que corresponda según su objeto) las actuaciones de renovación y rehabilitación urbana (art. 110.1 y 2 LES) que —con la finalidad de subsanación de alguna de las deficiencias que pueda presentar el medio urbano— persigan la reforma de la urbanización o de las dotaciones y la rehabilitación de edificios, especialmente los de uso residencial, en ámbitos urbanos en los que, se den procesos de obsolescencia o degradación del tejido urbano y del patrimonio arquitectónico o de uno u otro, particularmente cuando una parte significativa de la población residente en tales ámbitos se encuentre en dificultades específicas por razón de la edad, la discapacidad, el empleo, la insuficiencia del ingreso medio u otras causas análogas. El Real Decreto-Ley 8/2011 (arts. 17 y 18): i) Distingue en las actuaciones de rehabilitación, a su vez, las especies de: i) conservación (mantenimiento de inmuebles en condiciones de habitabilidad, seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato); ii) mejora por motivos turísticos o culturales o, en general, por motivos de calidad y sostenibilidad del medio urbano (cumplimiento de requisitos de la edificación en el contexto de un plan, programa o instrumento legal de rehabilitación); y iii) regeneración urbana (en ámbitos urbanos vulnerables, obsoletos o degradados). ii) Otorga expresamente a esta última variedad de regeneración (capaz de comprender acciones de rehabilitación edificatoria) la condición de actuaciones de transformación urbanística. 1.4.2. Iniciativa para actuaciones de transformación urbanística La Ley estatal predetermina quien está legitimado para adoptar la iniciativa para la realización de actuaciones de transformación urbanística. Reconoce tal legitimación obviamente a la AP competente (de oficio), pero también la atribuye a los particulares en los términos que resultan del deslinde que ella misma hace, según nos consta, del espacio propio de la iniciativa privada. 1.4.3. Efectos de la aprobación de una actuación de transformación urbanística Conforme al artículo 16.2 TRLdS08, los terrenos incluidos en el ámbito de las actuaciones y los adscritos a ellas quedan afectados ex lege, con carácter de garantía real, al cumplimiento de los deberes legales correspondientes. Estos deberes se presumen cumplidos con la recepción por la AP competente de las obras de urbanización al término de la ejecución de la correspondiente ac- 324 Luciano Parejo Alfonso tuación o, en su defecto, al término del plazo en que debiera haberse producido la recepción desde su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica de las obras, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de la liquidación de las cuentas definitivas de la actuación. 1.4.4. Determinación de los derechos y deberes del responsable de una actuación de transformación urbanística Este es el elemento nuclear del régimen de las actuaciones, especialmente cuando el habilitado para la ejecución de éstas (y responsable ante la AP competente) sea particular; habilitación, conviene recordar, que nunca permite —so pena de indemnización del contenido de su facultad al respecto— prescindir de la participación de los propietarios del suelo afectado. – Derechos Los derechos se reconducen al de realización de la actuación de que se trate en los términos y condiciones de la ordenación urbanística de pertinente aplicación y los instrumentos que ésta disponga para articular la actividad de su ejecución (incluso condiciones temporales: la caducidad de cualquiera de los instrumentos urbanísticos legitimadores restituye el suelo a la situación de suelo rural). El TRLdS08 únicamente contempla a este efecto las consecuencias de la lesión antijurídica de este derecho a la realización (que involucra, además de los propietarios participantes, al responsable de la ejecución de la actuación, caso de que sea distinto de aquéllos) desde el papel que le corresponde de regular la responsabilidad patrimonial de las AAPP (regulación de la responsabilidad que luego se estudiará al tratar de las instituciones comunes a los sistemas autonómicos). Están específicamente legitimados para participar (en régimen también de justa distribución de beneficios y cargas, incluidas las ayudas públicas y las cargas) en actuaciones de renovación y rehabilitación urbanas: i) las comunidades y agrupaciones —forzosas o voluntarias— de propietarios; ii) las cooperativas constituidas al efecto; iii) los propietarios de terrenos, construcciones, edificaciones y fincas urbanas; iv) los titulares de derechos reales o de aprovechamiento; v) las empresas, entidades o sociedades que intervengan a cualquier título en dichas operaciones; y vi) las asociaciones administrativas que se constituyan por ellos. Todos estos sujetos pueden agruparse en asociaciones administrativas para: 1) participar en el proceso de planificación o programación de la actuación; 2) elaborar, por propia iniciativa o por encargo del responsable de la gestión de la actuación de que se trate, los correspondientes proyectos, planes o programas; y 3) asumir, incluso y por sí mismas o en asociación con otros sujetos intervinientes, La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 325 públicos o privados, la gestión de las obras de mejora y regeneración urbana o, en su caso, participar en una u otra en la forma que se convenga con el responsable de la gestión (a este efecto los planes pueden imponer la agrupación forzosa de comunidades de propietarios y agrupaciones de estas comunidades (art. 19 y 20.3 Real Decreto-Ley 8/2011). – Deberes. Los deberes —respecto de los que el TRLdS08 no introduce novedad digna de mención— son los enumerados en su artículo 16, dependiendo su procedencia y cuantía del tipo de actuación de que se trate. Son los siguientes: 1. Deberes de entrega a la AP competente: 1.1. Del suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención (en este caso para su afectación al destino que les es propio conforme a la ordenación urbanística, pasando a formar parte, en su caso, del dominio público correspondiente). En las actuaciones de dotación, la entrega del suelo puede ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. 1.2. Las obras e infraestructuras derivadas de las obras de urbanización (obviamente junto con el suelo correspondiente) que deban formar parte del dominio público como soporte inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera redes de dotaciones y servicios, así como también dichas instalaciones cuando estén destinadas a la prestación de servicios de titularidad pública (no así las destinadas a los servicios de interés económico general liberalizados). 1.3. El suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación (o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya), que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística (en este caso con destino a patrimonio público de suelo). En las actuaciones de dotación, este porcentaje se entiende referido al incremento de la edificabilidad media ponderada atribuida a los terrenos incluidos en la actuación. El porcentaje aplicable, según la legislación autonómica, para determinar el deber de que se trata se rige por las siguientes reglas: a) General: en principio no puede ser inferior al 5% ni superior al 15%. 326 Luciano Parejo Alfonso b) Particular en cada CA: la legislación autonómica puede permitir, excepcionalmente, reducir o incrementar el porcentaje, de forma proporcionada y motivada, hasta alcanzar un máximo del 20% en el caso de su incremento, para las actuaciones o los ámbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categoría de suelo (no existe límite básico en el caso de reducción, pero —debiendo existir el deber— no puede alcanzarse el porcentaje 0). El deber debe cumplirse, a su vez y como regla general, en especie, pero la legislación autonómica puede determinar los casos y las condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública en virtud de la reserva básica establecida a tal fin. En el caso de las actuaciones de rehabilitación (incluidas las de regeneración), están específicamente obligados a realizar las correspondientes acciones (hasta el límite del deber legal de conservación) los siguientes sujetos (art. 18.2 del Real Decreto-Ley 8/2011): – Los propietarios y los titulares de derechos de uso otorgados por ellos, en la proporción acordada en el correspondiente contrato (en ausencia de éste, o de previsión contractual aplicable, corresponde a unos u otros, en función del carácter o no de reparaciones menores que tengan tales deberes, motivadas por el uso diario de instalaciones y servicios). – Las comunidades de propietarios y, en su caso, las agrupaciones de comunidades de propietarios, así como las cooperativas de propietarios, con respecto a los elementos comunes de la construcción, el edificio o complejo inmobiliario en régimen de propiedad horizontal y de los condominios, sin perjuicio del deber de los propietarios de las fincas o elementos separados de uso privativo de contribuir, en los términos de los estatutos de la comunidad o agrupación de comunidades o de la cooperativa, a los gastos en que incurran estas últimas. En caso de inejecución injustificada de las obras ordenadas, cabe su ejecución subsidiaria (hasta el 75% del coste de reposición de la construcción o el edificio correspondiente) por la AP competente o a la aplicación de cualesquiera otras fórmulas de reacción administrativa a elección de ésta. 2. Deberes de pago y ejecución: 2.1. Costeamiento y, en su caso, ejecución de todas las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente, así como las in- La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 327 fraestructuras de conexión con las redes generales de servicios y las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación que ésta demande por su dimensión y características específicas, sin perjuicio del derecho a reintegrarse de los gastos de instalación de las redes de servicios con cargo a sus empresas prestadoras, en los términos establecidos en la legislación aplicable. Entre estas obras e infraestructuras se entienden incluidas las de potabilización, suministro y depuración de agua precisas conforme a su legislación reguladora, pudiendo la legislación sobre ordenación territorial y urbanística incluir asimismo las infraestructuras de transporte público necesarias para una movilidad sostenible. 2.2. Garantía del realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados dentro del área de la actuación y que constituyan su residencia habitual, así como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente. 2.3. Indemnización de los titulares de derechos sobre las construcciones y edificaciones que deban ser demolidas y las obras, instalaciones, plantaciones y sembrados que no puedan conservarse. Con todo lo importante a destacar es que: – Estos deberes son, primariamente, del responsable de la ejecución (el habilitado administrativamente para ello), que únicamente por cuenta y cargo propios puede asumir obligaciones y cargas distintos o mayores que los legales (no pudiéndolos trasladar, así, a los propietarios de suelo, ni siquiera desde luego mediante convenio; véase art. 16.3 TRLdS08). – Pero se transmiten a los propietarios participantes en la actuación por la vía de la afectación a su cumplimiento, con carácter de garantía real, de los terrenos incluidos en el ámbito de dicha actuación. 1.5. El régimen básico de utilización del suelo y los deberes legales de la propiedad en el suelo natural y construido y el susceptible, directamente, de edificación 1.5.1. Deberes generales según el régimen básico de utilización en cualquiera de las situaciones del suelo La propiedad del suelo puede recaer sobre: i) terrenos (suelo natural o construido) y; por tanto, ii) instalaciones, construcciones y edificaciones. Sin perjuicio 328 Luciano Parejo Alfonso de su integración ulterior por la ordenación urbanística, el contenido de la propiedad sobre cualquiera de esos objetos comprende, cualquiera que sea la situación básica (inscrita en el medio rural o en el medio urbano) en que se encuentren y según su respectivo régimen urbanístico de utilización, los deberes básicos siguientes (art. 9.1 TRLdS08): a) Dedicación a usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística. b) Conservación en las condiciones legales para servir de soporte al uso al que legítimamente se dediquen y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles. Por conservación se entiende, a partir del Real Decreto-Ley 8/2011, las reparaciones y obras incluidas en el objeto de este tipo de las actuaciones de rehabilitación antes mencionadas. Para garantizar el cumplimiento de este deber, los artículos 21 y 22 del Real Decreto-Ley 8/2011: – Establecen la obligatoriedad de la inspección técnica de los edificios con una antigüedad superior a 50 años (salvo que las CCAA fijen distinta antigüedad) y destinados preferentemente a uso residencial situados en los municipios de más de 25.000 habitantes comprendidos en áreas o entornos metropolitanos delimitados al efecto (las CCAA pueden modular esta determinación y también establecer excepciones) – Condicionan la eficacia (justificación del cumplimiento del deber de conservación) del documento en que se formalice la inspección, en el caso de que la realizada detecte deficiencias, a la certificación de la realización efectiva de las obras y los trabajos de conservación requeridos para mantener el inmueble en el estado legalmente exigible y en el tiempo señalado al efecto. c) Realización de los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber anterior de conservación; deber éste, que constituye así el límite de las obras que deban ejecutarse a costa de los propietarios, cuando la AP las ordene por motivos turísticos o culturales o, con carácter general por motivos de calidad y sostenibilidad del medio urbano, corriendo a cargo de los fondos de ésta las obras que lo rebasen para obtener mejoras de interés general. Por mejora se entiende, a partir del Real Decreto-Ley 8/2011, las obras y las instalaciones incluidas en el objeto propio de las actuaciones de rehabilitación de este tipo antes mencionadas. El problema que plantean los deberes de conservación y mejora es el de la indeterminación básica de su alcance, pues la concreción de éste queda remitida a la legislación de ordenación territorial y urbanística. Pero el ar- La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 329 tículo 18.3 del Real Decreto-Ley 8/2011 precisa, en todo caso, que dichos deberes pueden alcanzar hasta el 75% del coste de reposición de la construcción o el edificio de que se trate. 1.5.2. Deberes específicos según el régimen básico de utilización en la situación concreta del suelo – Suelo rural (art. 9.1 y 2 TRLdS08). En el suelo que esté en la situación básica de suelo rural, o esté vacante de edificación, el deber de conservación supone: i) mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, para la seguridad o salud públicas, daño o perjuicio a terceros o al interés general, incluido elz ambiental; ii) prevenir la contaminación del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bienes y, en su caso, recuperarlos de ellas; y iii) mantener el establecimiento y funcionamiento de los servicios derivados de los usos y las actividades que se desarrollen en el suelo. Cuando, además, la ordenación territorial y urbanística posibilite —al margen de toda actuación de urbanización— realizar instalaciones y construcciones (que no tengan el carácter legal de edificación) necesarias para el uso y disfrute del suelo conforme a su naturaleza o, incluso y por atribuirle edificabilidad para uso o usos determinados, edificaciones en unidades aptas al efecto, el ejercicio del ius aedificandi comporta, en la forma que determine la legislación sobre dicha ordenación, los siguientes deberes: a) Costeamiento y ejecución de las obras y los trabajos necesarios para conservar el suelo y su masa vegetal en el estado legalmente exigible o para restaurar dicho estado, en los términos previstos en la normativa que sea de aplicación. b) Realización de las prestaciones patrimoniales establecidas, en su caso, para legitimar usos privados del suelo no vinculados a su explotación primaria. c) Costeamiento y, en su caso, ejecución de las infraestructuras de conexión de la instalación, la construcción o la edificación con las redes generales de servicios y entregarlas a la Administración competente para su incorporación al dominio público cuando deban formar parte del mismo. – Suelo urbanizado (art. 9.1 TRLdS08). En el suelo en situación básica de suelo urbanizado que tenga atribuida edificabilidad, el deber de uso supone el de edificar en los plazos establecidos en la normativa aplicable. 330 Luciano Parejo Alfonso Gracias a la regulación por la LES (complementada por el Real Decreto-Ley 8/2011), completando el TRLdS08, de las condiciones que, para su sostenibilidad, debe reunir el medio urbano, se ha precisado —cara a la rehabilitación del parque de edificios existente y, en especial, el de uso residencial— el deber legal general de mejora, en los términos ya expuestos. El objeto de las acciones de rehabilitación de edificios residenciales y viviendas (art. 111.1 LES) no es otro, en efecto, que la realización (en la forma, términos y plazos legalmente previstos y en virtud de orden administrativa de ejecución) de obras de mejora —en construcciones o edificios afectados por un programa, plan o instrumento legal de rehabilitación de viviendas aprobado y en vigor— que sirvan para garantizar los derechos reconocidos por Ley a las personas, especialmente las que padezcan alguna discapacidad, o vengan impuestas por normas legales sobrevenidas por razones de seguridad, adecuación de instalaciones y servicios mínimos, reducción de emisiones e inmisiones contaminantes de cualquier tipo y las necesarias para reducir los consumos de agua y energía. Como es natural, la rehabilitación de edificios y viviendas (así como también la renovación urbana que ya conocemos) inciden en la propiedad del suelo perteneciente a la ciudad, por lo que el marco legal establecido por la LES opera como garantía de la igualdad en el ejercicio de las facultades y el cumplimiento de los deberes inherentes a la propiedad del suelo, salvando los hasta ahora estrechos límites impuestos por la perspectiva tradicional de la regulación del contenido del deber de mejora y rehabilitación propia de cada situación dominical estatutaria en suelo perteneciente al medio urbano. Dicha perspectiva tradicional no se abandona, sin embargo, del todo, ya que la regulación legal se traduce en un mero complemento de la escueta mención que el artículo 9.1 TRLdS08 hace al deber de mejora con las siguientes reglas (art. 111.1 y 3 LES): a) La habilitación a la AP (la que sea competente) para ordenar, en la forma, los términos y plazos que establezca la legislación aplicable (autonómica), la realización de las indicadas obras de mejora hasta el importe máximo del deber legal (esta última referencia supone una laguna en la función de garantía, toda vez que la determinación del límite del deber legal sigue entregado a la legislación autonómica al estar vinculado al de conservación). Las órdenes que se dicten comportan (al igual que la aprobación de los planes y programas que apliquen) la declaración de utilidad pública o del interés social a los efectos de la expropiación forzosa de bienes y derechos que fuera necesaria. b) La afectación real, directa e inmediata, por determinación legal, de las fincas constitutivas de elementos privativos de regímenes de propiedad La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 331 horizontal o de complejo inmobiliario, cualquiera que sea su propietario, al cumplimiento del deber de costear las obras. c) El acceso de la anterior afección al Registro de la Propiedad mediante nota al margen de la inscripción de dominio, con constancia expresa de su carácter de garantía real y con el mismo régimen de preferencia y prioridad establecido para la afección real al pago de cuotas de urbanización en las actuaciones de transformación urbanística. Para la efectividad de la regulación así sumariamente expuesta, se articula aún una serie de medidas concretas que, en lo que interesa, cubren un amplio espectro de objetos y, concretamente los siguientes: 1. El otorgamiento de cobertura a una gestión ágil y eficaz de las acciones concretas (art. 110.5 LES). Se habilita, en efecto, para, cuando se den las condiciones necesarias al efecto, diseñar —en el extremo para cada edificio y mediante convenio— el “traje” de la gestión de la ejecución privada por empresas que, individualmente o agrupadas y sustituyendo a la propiedad del inmueble, asuman la realización a su costa de la totalidad de las obras a cambio de la cesión de parte determinada del edificio rehabilitado. 2. La extensión a los programas de rehabilitación y las órdenes de ejecución de obras de mejora de la declaración tácita de la utilidad pública o, en su caso, el interés social, a los efectos de la expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su ejecución (art. 11.1, párr. 2º LES). 3. La ampliación a las operaciones de rehabilitación de edificios del derecho de realojo previsto en el TRLdS08 (art. 110.3 LES). A los usuarios de viviendas o locales, por cualquier título, en edificios en que se realicen obras de rehabilitación en elementos o servicios comunes que les impidan el uso de unas u otros, se les atribuye el derecho al realojo en otra vivienda o el uso de otro local que esté disponible en el propio edificio o en edificios colindantes o cercanos, y, en su defecto, a una compensación económica que cubra el daño causado. 4. La facilitación de las obras de rehabilitación mediante modificación, modulación o excepción de diferente legislación, incluida la civil (arts. 111.2, 4, 5 y 6 LES y 20 del Real Decreto-Ley 8/2011). A las obras de rehabilitación se les confiere, por de pronto y a los efectos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, el carácter de necesarias que deben ser obligatoriamente costeadas por los propietarios de la correspondiente comunidad o agrupación de comunidades y a las que no son de aplicación las reglas del artículo 17 de dicha Ley, 332 Luciano Parejo Alfonso debiéndose limitar el acuerdo de la Junta correspondiente a la distribución de la derrama pertinente y la determinación de los términos de su abono. Sin embargo, esta regla tiene una excepción: la del supuesto en que los ingresos anuales de la unidad familiar a la que pertenezca alguno de los propietarios que formen parte de la comunidad inferiores a 2,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), salvo que las subvenciones o ayudas públicas a las que dicha unidad familiar pueda tener acceso haga que el coste anual repercutido de las obras que le afecten, privativas o en los elementos comunes, no exceda del 33% de dichos ingresos anuales. A ello se suman, también en relación con el régimen de la propiedad horizontal, las siguientes reglas: – La ocupación de elementos comunes del edificio o el complejo inmobiliario privado por obras e instalaciones de rehabilitación no requiere el consentimiento ni de los propietarios integrantes de la comunidad correspondiente o de esta última en el primer caso, ni de las comunidades integrantes de la agrupación de las comunidades en el caso del complejo inmobiliario. – La ocupación de aquellas partes de pisos o locales de edificios destinados predominantemente a uso de vivienda y constituidos en régimen de propiedad horizontal que sea indispensable para la instalación de servicios comunes que, siendo legalmente exigibles, esté prevista en planes, programas o instrumentos de rehabilitación y, en todo caso, el de ascensor, se declara legalmente necesaria para su expropiación en beneficio de la correspondiente comunidad de propietarios o agrupación de éstas, siempre que: i) resulte inviable técnica o económicamente cualquier otra solución; y ii) quede garantizado el respeto de la superficie mínima y los estándares exigidos para locales, viviendas y espacios comunes de los edificios. Directamente dirigidas a hacer posible, por razón de espacio, las obras correspondientes, están, de otro lado, las siguientes disposiciones: – La ocupación de las superficies de espacios libres o de dominio público indispensable para la instalación de servicios comunes que, siendo legalmente exigibles, estén previstos en planes, programas o instrumentos de rehabilitación y, en todo caso, el de ascensor, se declara, causa suficiente para su desclasificación y, en su caso, desafectación y enajenación posterior a la comunidad o agrupación de comunidades de propietarios correspondiente, siempre que resulte inviable técnica o económicamente cualquier otra solución y queden garantizados el respeto de la superficie mínima y los estándares exigidos para espacios La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 333 libres y dotaciones públicas, así como la funcionalidad del dominio público, en los casos en que se trate de la ocupación de cualquiera de los espacios citados. – La ocupación de suelo por las instalaciones del ascensor (p. ej. vestíbulos, descansillos y acceso a viviendas), así como del subsuelo y vuelo correspondientes, objeto de la desclasificación como espacio libre y, en su caso, desafectación del dominio público según acaba de señalarse, no es computable en ningún caso a efectos del volumen edificable ni de distancias mínimas a linderos, otras edificaciones o la vía pública. 2. LOS PRINCIPALES ELEMENTOS BÁSICOS DE LOS SISTEMAS AUTONÓMICOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA 2.1. La potestad de planeamiento urbanístico y los acuerdos (convenios urbanísticos) en la materia La función pública de ordenación urbanística se declara insusceptible de transacción (art. 3.1 TRLdS08) cumpliendo la remisión que, al efecto, hace el artículo 88 LRJPAC a la legislación sectorial. Esto no quiere decir, sin embargo, que ya no sean posibles, en el desarrollo de la actividad urbanística por las AAPP competentes, los llamados convenios urbanísticos; significa sólo: – La admisión limitada de los convenios llamados “de planeamiento”, puesto que únicamente pueden ser preparatorios y no vinculantes (por si mismos) de las decisiones unilaterales de ordenación de la AP competente (lo que significa que quedan proscritos absolutamente los convenios de planeamiento, preparatorios o no, que vinculen o condicionen de cualquier manera la soluciones de ordenación o la aprobación del planeamiento). – La plena admisión, sin embargo, de los convenios llamados “de gestión” o referidos exclusivamente a la actividad de ejecución (ya que éstos han de partir y aplicar la ordenación establecida), pero con el importante y lógico límite establecido en el artículo 16.3 TRLdS08: no pueden establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni mas gravosas de las que procedan legalmente en perjuicio de los propietarios afectados (mientras alguno de ellos no sea parte en el convenio, pues los derechos patrimoniales son renunciables, de modo que, si todos los propietarios son parte, nada obsta al establecimiento de obligaciones o prestaciones distintas o más gravosas de las legales). De modo que toda cláusula que contravenga esta prohibición es nula de pleno Derecho. 334 Luciano Parejo Alfonso 2.2. La formulación, aprobación y gestión de la ejecución de instrumentos urbanísticos El ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico es uno de los objetos de la legislación urbanística, pero la regulación que ésta establezca debe respetar un conjunto de prescripciones legales dirigidas a asegurar la corrección y viabilidad de dicho planeamiento y la posición del ciudadano (comprendido el propietario de suelo y el promotor de actuaciones de transformación), así como a reforzar la seguridad jurídica y la eficacia de la actuación de los poderes públicos en la materia. Son, en síntesis, las que se exponen a continuación (arts. 11 y 15 y disposición adicional 9ª de modificación de la LrBRL). 2.2.1. Reglas comunes relativas a la documentación del proceso de ordenación El marco legal estatal supone, por lo que hace a la formulación y tramitación de los instrumentos de planeamiento, la imposición de los siguientes requerimientos documentales: 1ª. Inclusión preceptiva en todo expediente que tenga por objeto una alteración de la ordenación urbanística que: i) no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de planeamiento (es decir: suponga sólo una modificación —no una revisión— del planeamiento); e ii) incremente la edificabilidad o la densidad o modifique los usos del suelo de documento que acredite la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a la iniciación del expediente, según conste en el registro o instrumento utilizado a los efectos de notificaciones a los interesados. 2ª. Inclusión preceptiva en la documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización de un informe de sostenibilidad económica [con ponderación en él de: i) el impacto de la actuación en las Haciendas públicas afectadas por las infraestructuras y los servicios previstos; y ii) la suficiencia y adecuación del suelo dedicado a usos productivos]. 3ª. Obligación de inclusión, en los informes de sostenibilidad ambiental de los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, de un mapa de riesgos naturales del ámbito correspondiente. 4ª. Exigencia de compleción de la documentación expuesta al público durante la información pública e inclusión en ella de un resumen ejecutivo que permita al ciudadano hacerse idea de en que medida le afectaría la ordenación proyectada caso de aprobarse. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 335 2.2.2. Reglas comunes relativas al procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento La Ley estatal extiende a este campo la lógica del procedimiento administrativo común mediante la siguientes reglas: 1ª. Preceptividad de la regulación por la legislación de ordenación territorial y urbanística de los supuestos en que el impacto de una actuación de urbanización obliga al ejercicio de forma plena (revisión del planeamiento) de la potestad de ordenación del municipio o ámbito territorial superior en que se integre por tener la actuación efectos significativos sobre el medio ambiente más allá de su propio ámbito. 2ª. Preceptividad del sometimiento a trámite de información pública, por el plazo mínimo previsto por la legislación sobre procedimiento administrativo común, de la totalidad de los instrumentos de planeamiento territorial y urbanístico y de ejecución de éste (incluidos los llamados convenios urbanísticos) y, además y cuando incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones (incluidas sus zonas de protección) afectos a la defensa nacional, a informe vinculante de la AGE con carácter previo a la aprobación. 3ª. Preceptividad de la evaluación ambiental de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, sin perjuicio de la evaluación del impacto de los proyectos que se requieran para su ejecución. 4ª. Obligación de publicación telemática de los anuncios de información pública y de los actos de trámite que sean relevantes. 5ª. Preceptividad, en la fase de consultas y en caso de instrumentos relativos a actuaciones de urbanización, de informe —determinante— de las AAPP hidrológica, costas, carreteras e infraestructuras afectadas. Con relación al informe de la AP hidrológica, la jurisprudencia viene destacando, con base en este precepto, que su carácter determinante implica: i) su necesidad para que el órgano que ha de resolver se forme criterio y; ii) su valor reforzado o de singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión, con la consecuencia del deber del órgano competente para resolver de esmerarse en la motivación caso de apartarse del mismo; de suerte que, aunque no pueda caracterizarse formalmente como vinculante, se aproxima sustantivamente a este carácter (pues la posibilidad de apartarse motivadamente del mismo no es absoluta ni incondicionada, al poder sustentarse solo en consideraciones propias del legítimo ámbito de actuación y competencia del órgano decisor (todo lo cual acaba acercándolo a su caracterización por la legislación de aguas como vinculante) [SsTS de 28 de marzo de 2010; 24 de abril de 2012; y 23 de marzo de 2013]. 336 Luciano Parejo Alfonso 6ª. Responsabilidad patrimonial de la AP correspondiente por el solo hecho del incumplimiento del deber de resolución expresa dentro del plazo máximo legal establecido al efecto en los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o ejecución urbanística, con fijación de la indemnización a satisfacer en el importe de los gastos en que se haya incurrido para la presentación de las solicitudes (con la única excepción de los casos en que juegue el silencio positivo, es decir, en sentido aprobatorio del correspondiente procedimiento). 7ª. Imposición del juego del sentido aprobatorio del silencio administrativo (como garantía de la autonomía local) en los procedimientos de instrumentos de ordenación urbanística iniciados de oficio por AP no competente para la aprobación definitiva (pero si para la instrucción hasta dicho momento). 2.2.3. Reglas comunes sobre publicación y publicidad Dada la inevitable dimensión normativa de los instrumentos de planeamiento, la Ley estatal establece, teniendo en cuenta la peculiaridad de éstos, las siguientes reglas: 1ª. Preceptividad de la publicación de todos los instrumentos de planeamiento territorial y urbanístico y de ejecución de éste (incluidos los llamados convenios urbanísticos): i) en la forma y con el contenido previstos en las Leyes; y ii), además y por medios electrónicos, el contenido actualizado de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en vigor. La doctrina constitucional tiene declarado, en efecto, que la exigencia de publicación es una decisión básica de competencia exclusiva del Estado ex art. 149.1.18 CE, y, por lo que hace a los actos locales, conditio iuris de su eficacia erga omnes vinculada al principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE que demanda de suyo un tratamiento común y uniforme en todo el territorio solo garantizable por el legislador estatal (SsTC 233/1999, de 16 de diciembre; y, para el planeamiento urbanístico, 61/1997, de 20 de marzo). Tomando pie en todo caso en esa doctrina, la jurisprudencia contencioso-administrativa sostiene, de modo constante, la sujeción de los planes urbanísticos, en tanto que disposiciones de carácter general, al principio de publicidad [SsTS de 14 de julio de 2010 (rec. de casación 3924/2006); 14 de octubre de 2010 (rec. de casación 3924/2006); 11 de abril de 2011 (rec. de casación 2088/2007); y 22 de marzo de 2012]; siendo la publicación requisito no de validez sino de eficacia [SsTS de 25 de mayo de 2000 (rec. de casación 8443/1994); y 16 de octubre de 2009 (rec. de casación 3850/2005)]. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 337 2ª. Deber de las AAPP competentes de tener a disposición de los ciudadanos que lo soliciten copias completas de los instrumentos de ordenación territorio y urbanística vigentes en su ámbito territorial y de los convenios urbanísticos. 2.2.4. Reglas comunes sobre control y eficacia de la gestión urbanística El marco legal estatal impone a las AAPP competentes en la gestión de la ordenación urbanística, por último, el deber de elevar al órgano que corresponda de entre sus órganos colegiados de gobierno —con la periodicidad mínima que fije la legislación pertinente— un informe de seguimiento de la actividad de ejecución urbanística de su competencia (informe, que es obligatorio en los Municipios que cuenten con Junta de Gobierno y en cuantos otros así lo disponga la legislación aplicable); informe que debe contemplar al menos la sostenibilidad ambiental y económica considerada a la hora de establecer el planeamiento. Por ello mismo, este informe puede (si cumple los requisitos precisos) surtir los efectos propios del seguimiento exigido por la legislación medioambiental de evaluación de los efectos de planes y programas. 3. LA ADECUACIÓN, MEDIANTE REGLAS COMUNES, DE LAS INSTITUCIONES GENERALES RELEVANTES EN EL URBANISMO 3.1. Introducción El marco legal estatal regula conjuntamente, en su título IV, la expropiación forzosa y la responsabilidad civil o patrimonial de las AAPP por razón de la política de ordenación territorial y urbanística, pero aborda también, a continuación (capítulo I del título V), las instituciones, indudablemente emparentadas con la expropiación forzosa (vía función social de la propiedad), de la venta y sustitución forzosas. Como se ha destacado en la doctrina (A. Menéndez Rexach) estas últimas técnicas de venta (del suelo) y sustitución (en el ius aedificandi) forzosas tienen un efecto materialmente expropiatorio. Reciben, sin embargo, un tratamiento legal diferenciado porque, como señala el propio legislador en los apartados VI y VII del preámbulo del texto legal, mientras la expropiación y la responsabilidad son instituciones de garantía de la integridad patrimonial de los ciudadanos, las de la venta y la sustitución forzosas son medidas legales para garantía del cumplimiento de la función social de propiedad (prevista en el art. 33.2 CE). La comprensión adecuada de la nueva regulación legal de las instituciones y medidas aludidas requiere recordar el novedoso planteamiento en que descansan y cuyos dos ejes fundamentales son, de un lado, el status general-mínimo común 338 Luciano Parejo Alfonso denominador del ciudadano y, de otro lado, el código fundamental de toda la acción pública con relevancia territorial. Este planteamiento no solo no supone disminución de la atención prestada a la regulación del derecho de propiedad del suelo, sino que posibilita, por el contrario, un tratamiento legal de la institución adecuado a su perfil propio, es decir, no contaminado por la perspectiva indebida de su puesta al servicio de la transformación urbanística mediante la urbanización. Esta perspectiva ha venido distorsionando, en efecto, la interpretación de la legislación urbanística desde 1956, al superponer a ésta una imagen metalegal del proceso de ejecución del planeamiento urbanístico. De esta suerte, puede decirse que el TRLdS08 establece la regulación del derecho de propiedad del suelo más garantista en la historia legislativa desde 1956 que, además, opera como verdadero puente entre el Cc (arts. 348 a 352) y la legislación urbanística autonómica. 3.2. La propiedad del suelo Sobre el trasfondo de la neta separación del régimen de la propiedad del suelo y el de las actuaciones urbanísticas, para aquel régimen resulta —de los artículos 7 y 8, en relación con el artículo 6, todos ellos del TRLdS08— lo siguiente: 1. La recuperación y reafirmación del carácter estatutario del régimen de la propiedad del suelo, cuya integración se produce —en el contexto del marco legal estatal (el TRLdS08, que enlaza con el Cc; por tanto, conjuntamente por éste y aquél)— por la Ley de ordenación territorial y urbanística de la correspondiente CA y, en virtud y conforme a ella, por el conjunto de planes que compongan el sistema de instrumentos de ordenación que ésta prevea (normalmente planes) y del cual resulta sin más (como efecto legal) la vinculación del suelo a concretos destinos en los términos asimismo dispuestos por la referida legislación autonómica. Quiere decirse que la delimitación del contenido del derecho de propiedad a que se refiere el artículo 33.2 CE, es decir, de dicho derecho como institución y, por tanto, en el plano propio del Derecho objetivo (que no en el del artículo 33.3 CE: el de los concretos bienes y derechos subjetivos en tanto que situaciones individualizadas debidamente constituidas conforme a y por ello protegidas por dicho Derecho objetivo) tiene lugar en dos fases o momentos: – El primero, que es en el que opera el marco legal general-estatal, trae a este campo el elenco de facultades determinado por el Cc —uso, disfrute y explotación, así como disposición— para precisar que se refieren al suelo (concepto que engloba la superficie en rasante, el subsuelo y el vuelo; art. 8.2 TRLdS08), sea natural o construido, conforme no solo a su estado real y características objetivas en cada momento, sino también La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 339 —enlazando con la ordenación territorial y urbanística— su clasificación y calificación y destino según ésta. Lo que se corresponde con un paralelo elenco de deberes básicos. De esta suerte, el marco legal estatal, sin dejar de cumplir la función de garantía que le corresponde, respeta el espacio decisional que le corresponde a la CA en la delimitación, desde su función social (art. 33.2 CE), del contenido del derecho de propiedad del suelo. – El segundo (al que remite el anterior) está presidido por las técnicas autonómicas de vinculación de superficies o terrenos concretos a destinos y, a su través, al pertinente régimen jurídico estatutario (hasta ahora y en todos los casos, la clasificación y la calificación urbanísticas del suelo). Es en esta fase cuando la ordenación territorial y urbanística, en la condición de regulación del suelo conforme al interés general que le asigna el artículo 47 CE, ultima la delimitación del contenido del derecho de propiedad del suelo según su función social (art. 33.2 CE) en términos urbanísticos. Y lo hace asignando concreto alcance a las facultades y los correlativos deberes que lo integran. Como quiera que toda la anterior operación se desarrolla, como se ha advertido, en el plano del Derecho objetivo, las facultades y los deberes así precisados lo son al margen de cualquier concreta situación individualizada y esfera patrimonial de sujeto alguno. Por ello puede el TRLdS08 cerrar el régimen estatutario de la propiedad del suelo con la regla conforme a la cual la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística no equivale a integración de la misma (que aún no es “edificación”) en el contenido del derecho de propiedad del suelo. Lo que es lógico, porque las facultades de uso, disfrute y explotación ínsitas en las situaciones individualizadas constituidas y protegidas en términos de propiedad privada tienen como presupuesto lógico la existencia del bien (en este caso la edificación) que tienen por objeto. Recuérdese que, por ello, tales facultades se reconocen con carácter general en relación con el estado y características objetivas en cada momento del suelo. De ahí la necesidad de la “patrimonialización” de la edificabilidad (bien inmueble construido en potencia), es decir, la realización efectiva de ésta, lo que vale decir su conversión (mediante el proceso constructivo correspondiente) en edificación o edificio (conversión que se condiciona naturalmente al cumplimiento de los correspondientes deberes). El marco legal sirve, por tanto, de puente entre la regulación general contenida en el Cc y la legislación autonómica competente constitucionalmente para delimitar el contenido urbanístico (facultades y deberes) del derecho de propiedad del suelo por relación a su destino (función social). Y para ello: 340 Luciano Parejo Alfonso a) Define (art. 8 y 9 TRLdS08) el contenido general de la propiedad como núcleo indisponible respecto del cual a la legislación administrativa aplicable (en particular la de ordenación territorial y urbanística) corresponde la determinación de su alcance (efecto de delimitación). Ese núcleo está formado tanto por facultades (que se especifican en los términos que inmediatamente se precisarán), como por deberes de dedicación a los usos no prohibidos, conservación en las condiciones debidas y rehabilitación y mejora exigibles. b) Y determina el objeto del derecho según su posible configuración jurídica, diferenciando [arts. 17.1; 6, c) y 8.1, b) TRLdS08] la finca (jurídicocivil y, en su caso registral) de: i) la parcela (en las clases de suelo susceptibles de transformación urbanística o en las que ésta ha tenido ya lugar correctamente); o ii) la unidad apta para la edificación (en la restante o restantes clases de suelo; en particular en el suelo generalmente denominado suelo rústico o no urbanizable). Las precisiones que quedan hechas son importantes para entender el sistema de valoración del suelo establecido luego por el propio TRLdS08: en la etapa de mera clasificación-calificación del suelo urbanizable (pero aún no urbanizado) o edificable (pero aún no edificado), lo único que hay es plusvalía potencial generada por decisiones normativas públicas y no imputable al propietario del nudo suelo. En el ámbito del tráfico jurídico-público (expropiación) esa plusvalía potencial no puede valorarse sino como lo que es (lo que todavía no ha alcanzado el estado del ser no puede ser tenido como tal, no puede justipreciarse como bien o derecho patrimonial consolidado, pues es mera expectativa). Lo que se entiende sin perjuicio de lo que pueda ocurrir obviamente en el campo del tráfico jurídico-privado gobernado por el mercado, el cual es muy libre para formar los precios a partir de los elementos capaces de incidir en ellos (con entera independencia de que el comportamiento en el mercado pueda incurrir en la especulación que el artículo 47 CE obliga expresamente a impedir). 2. Teniendo en cuenta la precedente integración del contenido del derecho de propiedad del suelo, desde el marco legal estatal se garantiza la regulación por la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística de: i) El derecho del propietario a realizar el o los actos constructivos o edificatorios correspondientes (obviamente bajo la condición legal del cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda), cuando la referida ordenación que ultime el régimen estatutario atribuya edificabilidad para uso o usos determinados y se cumplan los requisitos y condiciones establecidos exigibles, posibilitando de esta forma la directa edificación de los terrenos definidos como La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 341 unidad apta al efecto, es decir, en el caso de que las determinaciones de edificabilidad y uso efectivamente asignadas puedan ser directamente aplicables (y, por ello, la edificación realizable y el uso desarrollable), bien sea desde el principio (así, en suelo destinado a la urbanización o urbanizable y en suelo no urbanizable o rústico ordinario), bien sea tras la terminación de la prevista transformación urbanística del suelo (su urbanización para la generación precisamente de las unidades-parcelas edificables). Es decir: el marco legal estatal garantiza al propietario (a título de condición básica de igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad) el ius aedificandi [arts. 6, c) y 8.1, b) TRLdS08]. ii) La comprensión en las facultades del propietario de suelo, además del derecho de iniciativa (junto o no, en igualdad de condiciones o no con el que no lo sea) le corresponda igualmente (en ejercicio de la libre empresa, es decir, no como deber inherente al derecho de propiedad) para el ejercicio de la actividad misma de ejecución de la correspondiente actuación urbanizadora (de no quedar ésta reservada a la AP y con previa facultad de consulta a ésta al respecto), de la facultad de participar en todo caso en aquella actividad de ejecución en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación, cuando, por el contrario y conforme siempre a la ordenación territorial y urbanística, la aplicación del estatuto de la propiedad (edificabilidad para uso determinado y, por tanto, la realización de aquélla sobre una parcela-solar) requiera la realización previa de una actuación de transformación del suelo. Es decir: garantiza al propietario (a título de condiciones básicas del ejercicio del derecho de propiedad y, en su caso, del de libre empresa apoyado en aquél) la participación en la actividad de ejecución en régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas y el derecho a concurrir a la habilitación para el desarrollo de la actividad de ejecución misma en los términos (libre concurrencia, derecho especial o derecho exclusivo, según proceda) de la aludida legislación autonómica (arts. 6 a) y b) y 8, párr. 2º, c) TRLdS08]. Debe destacarse cómo la separación del régimen de la propiedad del suelo y el de las transformaciones urbanísticas de éste posibilita una correcta determinación del primero desprovista de la carga distorsionante de la urbanización. Con un resultado plenamente garantizador de la propiedad del suelo, ya no lastrable por un deber de urbanización (en el seno de una agrupación forzosa o corporación pública transitoria de propietarios) difícilmente reconducible constitucionalmente a la operación de mera delimitación por la función social de su contenido institucional propio y característico. La prueba de la mayor garantía la ofrece la traducción por primera vez del derecho de participación en la ejecución de la actuación urbanizadora en un derecho 342 Luciano Parejo Alfonso a ser indemnizado por su valor en caso de impedimento o alteración de las condiciones de su ejercicio (modificación de los usos o reducción de la edificabilidad) por disposición, acto o hecho que surta efectos antes del inicio de la actuación y del vencimiento de los plazos para el ejercicio del derecho de participación (incluso después si, no concurriendo incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio mismo del derecho, la ejecución no se hubiera llevado a cabo por causas imputable a la AP) [art. 25 TRLdS08]. Estableciéndose el valor de este derecho por relación al de la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción pública y determinada por la legislación urbanística dentro del marco legal estatal. 3.3. La expropiación forzosa El TRLdS08 contiene pocas novedades en materia de expropiación forzosa por razón de urbanismo. Las principales que introduce consisten: a) En la nueva regulación que hace de la reversión y la retasación en su artículo 34. Y b) En la modificación del artículo 43.2 LEF (disp. ad. 5ª). 3.3.1. Depuración del sistema de fuentes en la materia El artículo 29.1 TRLdS08 viene a despejar definitivamente los problemas interpretativos que venía planteando la integración, en sede aplicativa, del ordenamiento aplicable. Pues fija de modo claro el sistema de fuentes: el ejercicio de la potestad expropiatoria, aunque persiga desde luego las finalidades previstas en la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística, ha de realizarse siempre de conformidad con el propio TRLdS08 y la LEF (ambas: Ley especial y general en la materia forman, así, “bloque”). 3.3.2. Aplicación de la institución: declaración de la utilidad pública o el interés social, beneficiarios de la expropiación y supuestos de ésta A tenor del artículo 29 TRLdS08, la expropiación por razón de la ordenación territorial y urbanística puede aplicarse para las finalidades que prevea la legislación reguladora de dicha ordenación, comportando la aprobación de los instrumentos de la misma —cuando habiliten para su ejecución y ésta deba producirse por expropiación— la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos correspondientes, teniendo la consideración de beneficiarios las personas naturales o jurídicas subrogadas en las facultades del Estado, las CCAA o las AALL. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 343 De incluirse, entre dichos bienes, alguno que sea de dominio público cuyo destino urbanístico sea distinto del que motivó su afectación o adscripción al uso general o a los servicios públicos, debe procederse bien a la pertinente mutación demanial, bien, en su caso, a la desafectación. Caso especial es el de las vías rurales y urbanas comprendidas en la superficie objeto de expropiación: a) Las rurales se entienden de propiedad municipal, salvo prueba en contrario. b) Y las urbanas que desaparezcan se entienden transmitidas de pleno derecho al organismo expropiante y subrogadas por las nuevas que resulten de la ordenación urbanística. Aunque se mantiene así la ubicación sistemática (que procede de la legislación anterior) de esta importante determinación, que se refiere, en realidad, a un efecto propio de los planes en cuanto normas jurídicas (como ha destacado A. Menéndez Rexach), el marco legal introduce las siguientes innovaciones: a) Se refiere ya no solo a los planes, sino genéricamente a los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística que determine su legislación reguladora. De esta forma, no solo se evita toda predeterminación de las técnicas que pueda emplear el legislador autonómico para integrar sucesivamente aquella ordenación, sino que se consigue la comprensión por la regla de todas esas técnicas con entera independencia de su denominación y concreta configuración legal. b) Pero al propio tiempo el radio de acción de la regla misma experimenta una clara acotación, pues la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial o urbanística solo conlleva ya la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación cuando, conforme a la legislación autonómica, dichos instrumentos: i) habiliten para el desarrollo de la actividad de ejecución; y ii) ésta deba (se entiende en los términos del propio instrumento de que se trate) producirse por expropiación. De otro lado, aunque se mantiene la supresión de la lista que de los supuestos expropiatorios por razón de urbanismo que quedó afectada por la declaración de inconstitucionalidad efectuada por la STC 61/1997, de 20 de marzo, en el TRLdS08 persiste una cierta enumeración subyacente a través de la regulación de la reversión (art. 34) y de la función social y la gestión del suelo (art. 36). 3.3.3. Justiprecio Los criterios de valoración del suelo son de aplicación universal. El TRLdS08, recogiendo previsiones legales anteriores, pero introduciendo, además, una novedad (solo aparente, como se verá), prescribe (art. 30.1): 344 Luciano Parejo Alfonso a) En primer lugar, que el justiprecio de los bienes y derechos expropiados ha de fijarse conforme a los criterios de valoración contenidos en ella misma; criterios, que no son otros que los establecidos en el título III del texto legal, cuyo artículo 21.1, b) delimita así su ámbito de aplicación: las valoraciones del suelo, las instalaciones, construcciones y edificaciones y la de los derechos constituidos sobre o en relación con ellos se rigen por el TRLdS08 cuando tengan por objeto, entre otros, la fijación del justiprecio en la expropiación, cualquiera que sea la finalidad de ésta y la legislación que la motive. De donde se sigue que la universalidad de los criterios de valoración está referida estrictamente a los bienes y derechos expresados. b) En segundo lugar, que la fijación del justiprecio tiene lugar mediante expediente individualizado o por procedimiento de tasación conjunta. c) Y, finalmente y como novedad (calificable así solo por traerse aquí la regla y formularse ésta con carácter general, no por ser ella misma novedosa), que el justiprecio puede satisfacerse en especie en caso de acuerdo con el expropiado. El legislador actual ha querido, además, despejar cualquier duda sobre el juego efectivo y exclusivo de los criterios de valoración propios en el ámbito antes acotado ante las dudas que persistían sobre la vigencia del artículo 43 de la LEF y, por tanto, sobre la operatividad de la “libertad estimativa” también en el referido ámbito de aplicación por efecto de la jurisprudencia contencioso-administrativa en materia expropiatoria apoyada en la vaguedad de la fórmula empleada por la legislación estatal anterior, mediante la derogación de todos los preceptos sobre valoración contenidos en la LEF. Para ello ha añadido a las anteriores prescripciones, en su disposición adicional quinta, la modificación del artículo 43.2 de esta última, dejando claro ahora que el régimen estimativo previsto en el apartado primero del propio precepto legal no es de aplicación en ningún caso a las expropiaciones de bienes inmuebles (para la fijación de cuyo justiprecio ha de estarse exclusivamente ya al sistema de valoración previsto en la Ley reguladora de la valoración del suelo). Dada la claridad de la medida legislativa así adoptada para asegurar la integridad del sistema de valoración del suelo, la jurisprudencia viene declarando la aludida inaplicabilidad [SsTS de 24 de abril de 2012 (rec. de casación 2020/2009); 26 de septiembre de 2012 (rec. de casación 4967/2009); y 17 y 29 de octubre de 2012 (rec. de casación 5463/2009 y 6785/2009, respectivamente)]. 3.3.4. Procedimiento expropiatorio Ante la delimitación de la competencia autonómica en la materia de ordenación territorial y urbanística efectuada por la STC 61/1997, de 20 de marzo, ya La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 345 la Ley estatal anterior a la actual había abandonado toda pretensión de regulación del procedimiento expropiatorio. El mismo criterio mantiene obviamente el TRLdS08, pues la competencia del legislador estatal para la regulación procedimental se circunscribe estrictamente al procedimiento administrativo común. Queda fuera de su disposición, pues, cualquier regulación de los procedimientos, más que especiales concretos, en aquellas materias sustantivas en las que carezca de título competencial específico. Pues, como tiene establecido la doctrina del Tribunal Constitucional (SsTC 227/1988, de 29 de noviembre; 198/1991, de 17 de octubre; y 61/1997, de 20 de mayo), la competencia para la regulación de la dimensión procedimental acompaña, como accesoria, a la de regulación sustantiva de una materia, tenida así como principal. Y aquí se está ante una materia sustantiva (la ordenación territorial y urbanística) de la competencia autonómica, la cual atrae hacia sí (al tratarse de expropiaciones especiales) la relativa a la determinación u ordenación de los procedimientos que han de seguirse en la aplicación de la expropiación por razón de urbanismo. Ello no obstante, desde la justificación que proporciona el título referente al procedimiento común que ha de garantizar un tratamiento asimismo común de los ciudadanos ante las diversas AAPP, se mantiene (art. 30.1 TRLdS08) la referencia a las dos modalidades procedimentales de fijación del justiprecio (expediente individualizado y tasación conjunta). 3.3.5. Pago del justiprecio Dada la doctrina sentada en la STC 61/1997, de 20 de marzo, el legislador estatal se ha cuidado de precisar nuevamente, dado que el recurso a la fórmula no es infrecuente en la gestión urbanística, y como ya se ha adelantado al tratar del justiprecio (art. 30.1 TRLdS08), que el pago de éste en especie requiere el acuerdo con el expropiado. 3.3.6. Ocupación Como consecuencia también de la STC 61/1997, de 20 de marzo, la única regulación que contenía ya, en esta materia, la normativa previa a la actual era la relativa al levantamiento del acta de ocupación de cada una de las fincas afectadas por el expediente expropiatorio, su carácter de título inscribible y a los términos de la inscripción de la o las fincas afectadas en el Registro de la Propiedad. Esta ultima regulación ha pasado al artículo 31.1 TRLdS08, aunque con una novedad: la de establecimiento de una nueva fórmula de identificación, pues ha de producirse conforme a la legislación hipotecaria, la referencia catastral y la representación gráfica mediante un sistema de coordenadas. 346 Luciano Parejo Alfonso 3.3.7. Reversión Es ésta una de las técnicas incorporadas a la institución expropiatoria más controvertidas doctrinal e, incluso, jurisprudencialmente (SsTC 67/1988, de 18 de abril y 164/2001, de 11 de julio), por lo que no puede sorprender que también su regulación en el TRLdS08 sea uno de los extremos más controvertidos de éste. Para valorar esa regulación en sus justos términos, conviene tener presente la evolución del régimen de la reversión, que puede sintetizarse como sigue: – La fórmula de recuperación del bien vía adquisición preferente de la Ley de enajenación forzosa de 17 julio 1836, fue sustituida por la Ley de expropiación de 1879, estableciendo por primera vez el derecho de reversión, pero condicionando su operatividad a la decisión administrativa de no ejecutar la obra prevista. – La LEF supuso, sobre todo tras su modificación en 1999 por la Ley de ordenación de la edificación, un giro radical, al: i) establecer como principio general la procedencia de la reversión, salvo; ii) en dos supuestos, decantándose la jurisprudencia contencioso-administrativa, durante su vigencia y en el terreno urbanístico, por una interpretación favorable al juego de la reversión (SsTS de 20 de marzo de 2000 y 31 de enero de 2005). – La STC 166/1986, de 19 diciembre, dejó, sin embargo, sentado que la reversión no era una garantía de rango constitucional, sino de configuración legal, despejando así el panorama de la intervención del legislador ordinario en la materia. Sobre todo, si se tiene en cuenta la paralela jurisprudencia contencioso-administrativa constante (del Tribunal Supremo: véase STS de 26 de septiembre de 2012 y las en ella citadas) en el sentido de que el procedimiento reversional no es mera continuación del procedimiento expropiatorio, sino una específica invalidez sobrevenida por desaparición de la causa; jurisprudencia decisiva en cuanto a la normativa aplicable a la reversión y el momento del nacimiento del derecho a la misma para su ejercicio. – Ya en el ámbito específico urbanístico, la Ley 8/1990, primero, y el TRLS92, después, establecieron la exclusión del derecho de reversión en dos supuestos, manteniendo la Ley 6/1998 la regulación, aunque con algunas modificaciones. El TRLdS08 (art. 34) no ha introducido tanto novedades sustantivas dignas de ser resaltadas, cuanto más bien mejoras técnicas. Su regulación sigue articulada sobre el juego regla general-excepciones. Parte, en efecto, de la regla general de la reversión en caso de alteración del uso que motivó la expropiación de suelo La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 347 en virtud de modificación o revisión del instrumento de ordenación territorial y urbanística. La lista de las excepciones a esta regla general (improcedencia de la reversión) es, en lo fundamental, la suma de los supuestos ya previamente establecidos por el legislador, aunque ampliada y técnicamente depurada. Los supuestos excepcionales (no existencia de derecho de reversión) son ahora los siguientes: a) Implantación y mantenimiento efectivo del uso dotacional motivante de la expropiación durante ocho años o sustitución de dicho uso por otro igualmente dotacional público [art. 34.1.a TRLdS08]; supuesto, en el que no hay novedad. b) Expropiación para formación o ampliación de un patrimonio público de suelo, siempre que el nuevo uso sea compatible con los fines institucionales de éste [art. 34.1.b TRLdS08]. Hay aquí una nueva formulación, en positivo, del supuesto que venía planteando problemas para la efectividad del régimen de los patrimonios públicos de suelo. Su justificación, dado dicho régimen de los patrimonios públicos de suelo, se reconduce a la del supuesto anterior. c) Expropiación para la ejecución de una actuación de urbanización (se sobreentiende, por lo que luego se dirá, siempre que la ejecución tenga lugar efectivamente dentro de plazo, en su caso el legal de diez años) [art. 34.1.c TRLdS08]. Se trata (con nueva formulación) de un supuesto tradicional, que no hace sino confirmar legislativamente la correcta jurisprudencia contencioso-administrativa (correcta, por responder perfectamente a la lógica del ciclo de la función pública urbanística) según la cual en las actuaciones sistemáticas de urbanización su ejecución supone el cumplimiento de la causa de la expropiación (SsTS de 9 de abril de 2007 y 17 de julio de 2007). Alguna doctrina (A. Menéndez Rexach) se ha planteado ya si este supuesto puede dar lugar, en el marco diseñado por el TRLdS08, a la retasación. No parece que este planteamiento tenga verdadero fundamento, ya que —como se comprobará al tratar de ella— el juego de la retasación, que efectivamente está previsto, solo se produce fuera del ámbito de aplicación del supuesto examinado, es decir, mientras no haya concluido la ejecución de la urbanización. Por lo dicho se entiende que el supuesto tenga su reverso en el apartado 2, a) del propio artículo 34 TRLdS08, conforme al cual procede: – La reversión: cuando (y desde que) [letra a] se cumpla el plazo en que el legislador cifra (desde siempre) la duración máxima del ciclo de la ejecución urbanística, el de diez años (desde la expropiación), sin que la urbanización haya concluido. 348 Luciano Parejo Alfonso – La retasación (y ya no la reversión; lo que es una clara e importante novedad) cuando se alteren los usos o la edificabilidad del suelo en virtud de una modificación del instrumento de ordenación (no, pues, una revisión, que siempre excluye la reversión) y ello suponga un incremento de su valor conforme a los criterios aplicados en su expropiación. Se entiende que el supuesto acaba donde empieza el antes expuesto de exclusión de la reversión (el de conclusión efectiva y completa de la urbanización conforme a la ordenación que motivó la expropiación). Pero su estudio no procede ahora y se abordará una vez concluido el de la reversión. d) Expropiación por incumplimiento de los deberes o no levantamiento de las cargas propias del régimen aplicable al suelo conforme al propio TRLdS08 [art. 34.1,d)]. Se trata de una novedad, que contrasta con la previsión histórica de procedencia de la reversión a los cinco años. e) Segregación del suelo de su vuelo o subsuelo, con mantenimiento del uso dotacional público para el que fue expropiado o concurra también alguno de los anteriores supuestos de exclusión de la reversión [art. 34.3 TRLdS08]. Esta es otra innovación, que trae causa de la previsión del llamado “complejo inmobiliario” (art. 17.4 TRLdS08) sobre la base del destino por los instrumentos de ordenación territorial y urbanística (de acuerdo con su legislación reguladora) de superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público. En el complejo inmobiliario las superficies dedicadas a edificación de uso privado y las vinculadas al dominio público tienen el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del dominio público. f) Los restantes supuestos previstos en la LEF [art. 34.1,e) TRLdS08]. La convivencia con los hasta aquí examinados de estos supuestos, resultado de la modificación del artículo 54 LEF por la disposición adicional quinta de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, plantea problemas por su coincidencia en buena parte con los previstos en el actual TRLdS08. Donde no hay coincidencia, este texto legal incorpora las previsiones de la LEF a las operaciones expropiatorias por razón de urbanismo. Y donde tal coincidencia se da, debe otorgarse prevalencia a la regulación del TRLdS08 en tanto que Ley especial. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 349 3.3.8. Retasación Como ya se ha avanzado, el TRLdS08 utiliza la retasación, en el contexto de la regulación de los supuestos excluidos de la reversión, para otorgar dicho derecho a los propietarios expropiados en el curso de la ejecución de una actuación de urbanización, cuando, antes de ejecutarse ésta, se alteren los usos o la edificabilidad del suelo mediante una modificación (que no revisión) del correspondiente instrumento de ordenación territorial y urbanística, con resultado de incremento del valor del suelo conforme a los criterios aplicados en su momento en la expropiación. Es claro que hay retasación porque al no haber concluido la urbanización, ni haber transcurrido el plazo para ello, no ha lugar a la reversión conforme al artículo 34.1,c) y 2,a) TRLdS08. El supuesto descansa claramente en la reformulación y generalización de la regla que ya figuraba en legislación anterior, aunque circunscrita a la expropiación para la formación y ampliación de los patrimonios públicos de suelo, y obedece a una lógica concluyente: debe primar el interés general en la ejecución de la urbanización (por lo que no procede la reversión), pero al propio tiempo la actuación pública implica una lesión patrimonial (sobrevenida) al propietario en su día expropiado (por lo que procede indemnizarle: de ahí la retasación, que parece la fórmula más correcta, dentro de la lógica de la institución expropiatoria, de satisfacer el principio de indemnidad patrimonial). A los efectos de la gestión urbanística, a la retasación así dispuesta (cuya regulación no se ultima) se declaran aplicables las reglas que la propia Ley dedica a la reversión, incluida la del acceso al Registro de la Propiedad. Aunque en sede doctrinal se hayan alzado voces críticas con esta remisión a las reglas de la reversión, parece clara su oportunidad y su alcance limitado a extender dichas reglas en la medida en que hacen referencia a la gestión urbanística. Para entender la solución legal, ésta debe inscribirse en el contexto del régimen estatutario del derecho de propiedad ya expuesto. De este régimen forma parte el reconocimiento, desde el marco legal estatal, de la pertenencia al contenido del derecho de propiedad del suelo de la facultad de participación en la ejecución de las actuaciones de urbanización. De donde se sigue que, como modulación y complemento del sistema de valoración del suelo y al igual que sucede en el caso de impedimento o alteración (a la baja) de las condiciones de tal participación (en que procede la indemnización por el valor de la facultad o de la merma experimentada por ésta: art. 25 TRLdS08), en el caso de alteración al alza del valor del suelo como consecuencia de una simple modificación del mismo durante el proceso de su ejecución, procede igualmente extraer la consecuencia indemnizatoria correspondiente para que no quede defraudada la referida facultad de participación; consecuencia, que procede sin por ello afectar la realización del interés general cifrado en la ejecución efectiva del planeamiento modificado. Otra cosa es que la 350 Luciano Parejo Alfonso solución pueda producir un efecto real —sin duda benéfico— de desincentivación de las modificaciones puntuales del planeamiento no imperiosamente exigidas por el interés general. La regulación legal puede suscitar la duda acerca del alcance del derecho de retasación, es decir, si procede solo una vez (en la primera modificación puntual del planeamiento) o también en las eventuales sucesivas. Pero, en realidad, la duda solo se mantiene si se prescinde de la lógica del proceso urbanístico, que —según el binomio planeamiento previo-ejecución bifásica (urbanización-edificación)— hace de la ejecución un ciclo completo que se renueva de cada vez con el renovado ejercicio de la potestad de planeamiento. Desde esta perspectiva es claro que el derecho a la retasación permanece vivo mientras el ciclo de la ejecución no quede concluido. 3.4. La venta y sustitución forzosas El artículo 36 TRLdS08 trae al marco legal estatal de las políticas de ordenación territorial y urbanística las técnicas de la venta y la sustitución forzosas por incumplimiento de los deberes de edificación o rehabilitación previstos en el propio texto legal como integrantes de la propiedad del suelo. Y lo hace para determinar que tal incumplimiento habilita para, además de dicha venta o sustitución forzosa, la expropiación forzosa por incumplimiento de la función social de la propiedad, sin perjuicio de que la legislación de ordenación territorial y urbanística pueda prever otras consecuencias. La regla aquí importante es el límite que, para la legislación de ordenación territorial y urbanística, se establece en el apartado segundo del precepto legal: en la expropiación (así como también en la venta o sustitución forzosas) el valor de la propiedad del suelo no puede ser nunca minorado (sanción por incumplimiento de la función social) en un porcentaje superior al 50% de su valor total con arreglo a los criterios legales, correspondiendo la diferencia a la AP expropiante o actuante. 3.5. La valoración del suelo 3.5.1. Persistencia transitoria del régimen de valoraciones de la legislación anterior para el suelo clasificado como urbanizable (disp. trans.3ª TRLdS08) El nuevo régimen legal de valoraciones no se aplica (transitoriamente) a los terrenos que: La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 351 a) Al día 1 de julio de 2007 (disp. final 4ª TRLdS08) formaran parte del suelo clasificado como urbanizable e incluido en ámbitos delimitados para los que el planeamiento urbanístico en vigor estableciera ya en dicho momento las condiciones para su desarrollo (transformación urbanística). Y b) Siempre que en dicho momento no hubieran vencido ya los plazos para la ejecución de la correspondiente transformación urbanística; mientras ésta (la pertinente actuación) esté realizándose o ejecutándose y hasta su terminación (dentro de los plazos establecidos, es decir, sin que se produzca incumplimiento de ellos o, habiendo vencido dichos plazos, el incumplimiento se haya producido por causa imputable a la AP). Los terrenos en cuestión deben, pues, continuar valorándose, no obstante la entrada en vigor el indicado día de 2007 de las reglas de valoración actuales (y la aplicación de las mismas a todo expediente iniciado a partir de tal día) y por excepción (aplicando el principio de confianza legítima), conforme a las reglas establecidas en la Ley 6/1998, de 13 de abril (en su versión resultante de la Ley 10/2003, de 20 de mayo) y hasta el cese del período transitorio. 3.5.2. Ámbito de aplicación y criterios generales del nuevo sistema de valoración Las valoraciones se realizan en todo caso por lo dispuesto en la TRLdS08 (art. 21) y el RVS. Y además, y en todo lo no dispuesto por el bloque formado por ambas normas, por: a) Cuando tenga por objeto la verificación de las operaciones precisas para la ejecución de la ordenación urbanística y, en especial, la equidistribución (de beneficios y cargas), los criterios determinados por las Leyes de ordenación territorial y urbanística. b) En los restantes casos, por la legislación general de expropiación forzosa y de responsabilidad de las AAPP, según proceda. El régimen de valoraciones se aplica a (art. 21 TRLdS08): – El suelo, las instalaciones, construcciones y edificaciones y los derechos constituidos sobre o en relación con ellos. – Cuando tengan por objeto: i) la verificación de las operaciones de equidistribución de beneficios y cargas en la ejecución y en defecto de acuerdo de los sujetos afectados (a la fecha de iniciación del procedimiento de aprobación del instrumento correspondiente); ii) el justiprecio de todas las expropiaciones, urbanísticas o no (a la fecha de iniciación del expediente de justiprecio individualizado o de exposición al público del proyecto en la tasación conjunta); iii) la fijación del precio en la venta 352 Luciano Parejo Alfonso o sustitución forzosas (a la fecha de iniciación del procedimiento de declaración del incumplimiento del deber de edificar); iv) la fijación de la indemnización por responsabilidad patrimonial de la AP (a la fecha de entrada en vigor de la disposición o del comienzo de la eficacia del acto causante de la lesión). Sin perjuicio de los específicos a que seguidamente se hará alusión, las valoraciones deben efectuarse aplicando los siguientes criterios generales (art. 22 TRLdS08): A) Tratándose de suelo: a) Realización con referencia al pleno dominio, libre de toda carga, gravamen o derecho limitativo de la propiedad. En caso de existencia de cargas, la AP puede elegir entre fijar el justiprecio de cada uno de los derechos que concurran (para distribuirlo entre los titulares de cada uno de ellos) o valorar el inmueble en su conjunto y consignar el importe en el pertinente órgano judicial para que éste fije y distribuya la proporción entre los interesados. b) Con independencia de la causa de la valoración, el instrumento que la motive y atendiendo a la situación del suelo (en el caso de suelos destinados a infraestructuras y servicios públicos de interés supramunicipal —de nueva creación o previstos ya por la ordenación en vigor— la situación será la básica de los terrenos en que se sitúen o por los que discurran). B) Tratándose de edificaciones, construcciones o instalaciones, tasación: i) en el suelo rural, con independencia de los terrenos (siempre que se ajusten a la legalidad al tiempo de la valoración, sean compatibles con el uso o rendimiento considerado en la valoración y no hayan sido tenidos en cuenta en ésta por ser mejoras permanentes); ii) en el suelo urbanizado, conjuntamente con el suelo (siempre que se ajusten a la legalidad). En ambos supuestos: 1) se entiende cumplido el requisito de legalidad tanto en caso de realización en origen con arreglo a la ordenación en vigor y la autorización pertinente, como de legalización urbanística posterior; y 2) debe considerarse la antigüedad y estado de conservación (en caso de situación de fuera de ordenación: reducción del valor en proporción al tiempo transcurrido de la vida útil). C) Tratándose de concesiones administrativas o derechos reales sobre inmuebles (a constituir, modificar o extinguir), tasación, en primer término, con arreglo a las disposiciones de expropiación que específicamente determinen su justiprecio y, subsidiariamente, por las normas de Derecho administrativo, civil y fiscal aplicables. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 353 3.5.3. Valoración de los bienes y derechos en la situación básica de suelo rural y excluidos del proceso urbanístico Si se trata de terrenos en la situación de suelo rural no susceptible de transformación urbanística y, por ello, no sometido a una actuación para dicha transformación, la tasación debe tener lugar conforme a los siguientes criterios, que en ningún caso pueden considerar expectativas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos aún no plenamente realizados (arts. 23 TRLdS08 y 7 a 18 RVS): a) Si se trata de terrenos: existiendo o siendo posible la explotación, mediante capitalización de la renta anual real o potencial (tomándose la que sea superior), verificándose el cálculo de la renta potencial por el rendimiento obtenible utilizando medios técnicos normales e incluyendo como ingresos las subvenciones estables otorgadas a los cultivos y aprovechamientos considerados y descontando los costes necesarios para la explotación; y, en caso de inexistencia e imposibilidad de existencia de explotación, mediante capitalización de una renta teórica. El valor obtenido puede corregirse (justificadamente) al alza hasta un máximo del doble en función de: i) factores objetivos de localización (accesibilidad a núcleos de población o a centros de actividad económica); o ii) la ubicación en entornos de singular valor ambiental o paisajístico. b) Si se trata de edificaciones, construcciones o instalaciones (valorados de forma independiente de los terrenos): mediante el método de coste de reposición según su estado y antigüedad en el momento de referencia. c) Si se trata de plantaciones y sembrados preexistentes o de indemnizaciones por arrendamiento rústico u otros derechos: aplicando los criterios de las Leyes de expropiación forzosa y arrendamientos rústicos. 3.5.4. Valoración de bienes y derechos en la situación básica de suelo rural susceptible de transformación urbanística Si se trata de terrenos en la situación de suelo rural sometido a una actuación de transformación urbanística (actuación de urbanización) respecto de la que se den los requisitos para ser iniciada o para expropiar el suelo, pero en la que la disposición, el acto o el hecho que motiva la valoración impide el ejercicio por los propietarios afectados del derecho de participar en su ejecución o altera las condiciones de ejercicio de dicho derecho modificando los usos del suelo o reduciendo su edificabilidad (arts. 27 TRLdS08 y 28 RVS): la tasación es el resultado de la aplicación del mismo porcentaje fijado por la legislación autonómica para la participación de la comunidad en las plusvalías a: i) la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera 354 Luciano Parejo Alfonso terminada la actuación (en el primer caso: impedimento de ejercicio) o; ii) la merma provocada en el valor que correspondería al suelo si estuviera terminada la actuación (en el segundo caso: merma). 3.5.5. Valoración de bienes y derechos en la situación básica de suelo rural sometido a una operación de transformación urbanística en la que ha sido posible el ejercicio por los propietarios afectados del derecho de participación en su ejecución 3.5.5.1. Primer supuesto: actuación promovida por iniciativa particular, que no es posible iniciar por efecto de una disposición, un acto o un hecho, justamente el que motive la valoración (arts. 26.1 TRLdS08 y 29.1 RVS) En este supuesto, procede la indemnización de los siguientes gastos y costes: i) los relativos a la elaboración del proyecto o proyectos técnicos de los instrumentos de ordenación y ejecución legalmente precisos; ii) los de las obras acometidas; iii) los de financiación, gestión y promoción necesarios para la ejecución de la actuación; y iv) las indemnizaciones y los tributos satisfechos. La indemnización es siempre por el importe acreditado de los gastos y costes incurridos. 3.5.5.2. Segundo supuesto: actuación promovida por iniciativa particular ya en curso de ejecución (art. 26.2 TRLdS08 y 29.2 RVS) En este supuesto, la valoración se efectúa por el resultado mayor de las dos siguientes operaciones: i) determinación del importe de la indemnización procedente por gastos y costes incurridos y acreditados conforme al supuesto inmediatamente anterior; y ii) determinación en proporción al grado alcanzado en la ejecución desarrollada de conformidad con los instrumentos urbanísticos que la rijan y tempestivamente (dentro del plazo o plazos fijados al efecto). En el segundo de los métodos expuestos se procede en la forma siguiente: a) Fijación del grado de ejecución (a partir de la realidad), asignándole un valor entre 0 (nada hecho) y 1 (todo hecho). b) Multiplicación del valor asignado por: i) la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación (en el caso de que la incidencia que motive la valoración impida su terminación); o ii) la merma provocada en dicho segundo valor (el que correspondería a la terminación de la actuación), en otro caso. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 355 El resultado mayor obtenido define el importe de la indemnización. Pero, ésta es global o para todos los afectados, de modo que se hace preciso distribuirla. A este efecto se distinguen dos supuestos: 1º. Existe promotor habilitado para la ejecución que no es propietario de suelo y su retribución no se produce mediante adjudicación de parcelas resultantes. En este caso, debe procederse en la siguiente forma: i) primero se calcula la indemnización que corresponde al promotor aplicando a la parte de la retribución establecida que deje de percibir la tasa de libre de riesgo y la prima de riesgo; y luego ii) se descuenta el importe obtenido del montante global de la indemnización para su entrega al promotor, correspondiendo el resto a los propietarios de suelo (la distribución entre ellos se produce en la forma dispuesta para el segundo supuesto). 2º. No existe promotor habilitado para la ejecución sin la condición de propietario de suelo o, de existir, su retribución ha sido establecida mediante adjudicación de parcela o parcelas resultantes. En este otro caso, debe procederse en la siguiente forma: distribución proporcional del montante total de la indemnización entre los adjudicatarios de parcelas resultantes (según sus respectivos derechos de equidistribución), salvo que alguno o algunos de ellos no estuvieran al corriente en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones (caso en el que éstos solo perciben el importe de los gastos y costes en que efectivamente hayan incurrido). 3.5.6. Valoración de los bienes y derechos en la situación básica de suelo urbanizado La tasación debe tener lugar (arts. 24 TRLdS08 y 19 a 26 RVS) A) En suelo urbanizado no incluido en el ámbito de una actuación de reforma o renovación de la urbanización: a) Si no está aún edificado o, de estarlo, la construcción en curso o la edificación existente es ilegal o se encuentra en situación de ruina física: i) se toma como base la edificabilidad y el uso atribuidos a la parcela (de no tenerlos atribuidos: la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo pertinente); ii) se aplica a la edificabilidad el valor de repercusión del suelo según su uso determinado por el método residual estático; y iii) se detrae de la cantidad resultante, en su caso, el valor de los deberes y cargas aún pendientes. b) Si está edificado o en curso (legalmente) de edificación: el resultado más alto de los dos que resulten del método de comparación (valorando conjuntamente suelo y edificación o construcción existente) y del método 356 Luciano Parejo Alfonso residual según el supuesto anterior, pero aplicado solo al suelo, es decir, sin consideración de la edificación o construcción existente) B) En suelo urbanizado incluido en el ámbito de una actuación de reforma o renovación de la urbanización o de dotación: aplicación del método residual de los supuestos anteriores considerando los usos y las edificabilidades atribuidos por la ordenación en la situación de los terrenos en origen. 3.6. La responsabilidad patrimonial de la Administración por razón de urbanismo En su artículo 35, el TRLdS08 sistematiza y perfecciona técnicamente, sin ánimo innovador, los supuestos indemnizatorios por razón urbanística que ya se encontraban establecidos. Los que dan lugar en todo caso a derecho de indemnización (por las lesiones sufridas en bienes y derechos) son los siguientes: a) La alteración de las condiciones de ejercicio de: i) la ejecución de la urbanización; o ii) participación de los propietarios en ella por cambio de: 1) la ordenación (modificación o revisión); o 2) acto o negocio de la adjudicación de la actividad de ejecución (habilitación para llevarla a cabo), siempre que: – se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o – transcurridos dichos plazos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la AP. Se exceptúan de la regla anterior y, por ello, no dan lugar a indemnización, las alteraciones que coloquen en situación de fuera de ordenación, sin perjuicio de que pueda dar lugar a ella la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil. b) La imposición, respecto de construcciones y edificaciones, de vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa. c) La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades (aprobaciones, autorizaciones, licencias), determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación. d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, salvo dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado. e) La demora injustificada en el otorgamiento (por relación al plazo máximo para resolver en el procedimiento) de los expresados títulos administrativos, salvo dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 357 f) La denegación improcedente de los mismos títulos administrativos, salvo dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado. 3.7. La función social de la propiedad y gestión del suelo: la venta y la sustitución forzosas Recogiendo figuras ya existentes en nuestro urbanismo, el TRLdS08 (arts. 36 y 37) regula los supuestos de procedencia, el alcance y el régimen tanto de la venta, como de la sustitución forzosa al servicio de la edificación (cuando ésta sea obligatoria en plazo de acuerdo con la ordenación por cumplir una función social). Y lo hace desde la perspectiva del establecimiento de las condiciones básicas de garantía de la propiedad. Quiere decirse, pues, que: i) el juego de dichas figuras depende del incumplimiento de la función social de la propiedad (tal como dicha función quede concretada en cada caso por la ordenación aplicable); ii) las consecuencias que implica ese juego son: 1) alternativas a la expropiación sin más (sin venta forzosa); y 2) no enervan el establecimiento por la legislación autonómica de otras igualmente posibles. Dada la similitud entre las opciones expropiatoria y de venta forzosa, lo que distingue la sustitución forzosa es que tiene por objeto la facultad de edificación para imponer su ejercicio en régimen de propiedad horizontal con el propietario actual del suelo. – La garantía del propietario afectado. La aplicación de la expropiación o la venta o sustitución forzosas nunca puede dar lugar a una minoración por la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística del contenido del derecho de propiedad del suelo en un porcentaje superior al 50% de su valor. La diferencia corresponde a la AP, no se la queda ni el beneficiario, ni el comprador, ni el sustituto. – El procedimiento (común) de la venta o sustitución forzosas. El procedimiento de la venta o sustitución forzosas queda sujeto a las siguientes reglas: – Principios de la ordenación (para la adjudicación): publicidad y concurrencia. – Iniciación tanto de oficio como a instancia del interesado. – Necesidad de la declaración del incumplimiento de deberes del régimen de la propiedad del suelo, con acuerdo de aplicación del régimen de venta o sustitución forzosas. – Preceptividad de la remisión al Registro de la Propiedad de certificación del acto o actos correspondientes para su constancia por nota al margen de la última inscripción de dominio. 358 Luciano Parejo Alfonso – Carácter de título inscribible en el Registro de la Propiedad de la resolución, a cuyo efecto debe expedirse la oportuna certificación de la adjudicación. 3.8. Los patrimonios públicos de suelo La pretensión del TRLdS08 en este punto no es tanto de innovación, como de introducción en el régimen de la institución del rigor indispensable para hacer de ella una técnica realmente operativa y con capacidad de incidencia en la política urbanística y de la vivienda. Las reglas que establece (arts. 38 y 39) pueden sintetizarse así: – Fin institucional: i) regular el mercado de terrenos; ii) obtener reservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública; y iii) facilitar la ejecución de la ordenación territorial y urbanística. – Bienes integrantes: i) en todo caso (contenido necesario): los bienes, recursos y derechos adquiridos por la AP en virtud de las entregas obligatorias gratuitas correspondientes a la participación de la comunidad en las plusvalías; y ii) además (contenido variable), los que determine la legislación autonómica sobre ordenación territorial y urbanística. – Carácter: patrimonio separado de la correspondiente AP, de modo que los ingresos obtenidos por ésta mediante la enajenación de terrenos integrantes o la sustitución por dinero de la entrega de suelo en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías, deben aplicarse a: i) su conservación, administración y ampliación (siempre que sólo se financien gastos de capital y no se infrinja la legislación que les sea aplicable); o ii) los usos propios de su destino. – Destino: i) el del contenido necesario ha de ser, como regla general, la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, pero también cabe su aplicación (en todo caso de acuerdo con la ordenación urbanística pertinente) a los usos de interés social que —dentro de los urbanísticos o de protección o mejora de espacios naturales o del patrimonio cultural y especificando los admisibles— prevea la legislación autonómica en la materia. – Limitaciones al tráfico de bienes destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda: prohibición de la adjudicación o transmisión (en todas las que se verifiquen) por precio superior al valor máximo de repercusión del suelo sobre el tipo de vivienda de que se trate, conforme a su legislación reguladora. La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 359 – Régimen hipotecario de las limitaciones, obligaciones, plazos y condiciones de destino de las fincas integrantes del patrimonio público de suelo incluidas en las enajenaciones: acceso al Registro de la Propiedad, no obstante lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Hipotecaria, y sin perjuicio de que su incumplimiento pueda dar lugar a la resolución de la enajenación. 3.9. El derecho de superficie El fin aquí perseguido por el marco legal estatal no es otro que el de promoción del derecho de superficie, para que pase a tener un papel verdaderamente operativo en la gestión urbanística. Para ello establece por primera vez un régimen completo del mismo, superando la deficiente situación normativa anterior. El régimen del derecho aparece integrado por las siguientes reglas (arts. 40 y 41): – Normativa aplicable: 1. En primer lugar, el TRLdS08. 2. En lo no previsto por el TRLdS08: la legislación civil y el título constitutivo del derecho. – Contenido posible doble: 1. Atribución al superficiario de la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. O 2. Atribución al superficiario de la propiedad temporal sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones; sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo. El subsuelo corresponde al propietario del suelo, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie. – Constitución: 1. Solo es posible por el propietario del suelo, sea público o privado. 2. Preceptividad de: i) la formalización en escritura pública (con expresión del plazo de duración); y ii) la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. 3. Tanto a título oneroso como gratuito. En caso de onerosidad: la contraprestación del superficiario puede consistir en: i) el pago de una suma alzada o de un canon periódico; ii) la adjudicación de viviendas o locales 360 Luciano Parejo Alfonso o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo; o iii) en varias de estas modalidades a la vez; todo ello, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado. – Duración máxima: 99 años. – Régimen de propiedad horizontal: posibilidad de la constitución de la propiedad superficiaria en este régimen (cuando las características de la construcción o edificación lo permitan), con separación del terreno del propietario. – Transmisión y gravamen: a) Por el superficiario: susceptibilidad de transmisión y gravamen (con las limitaciones fijadas al constituirlo), incluso —y como fincas independientes— las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal (si estuviera constituida), durante el plazo del derecho de superficie y sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo. b) Por el propietario del suelo: susceptibilidad de transmisión y gravamen del derecho (el suelo junto con el subsuelo, salvo inclusión del segundo en el derecho de superficie) con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste. – Extinción: por dos causas: i) no edificación de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y; ii) en todo caso por el transcurso del plazo de duración del derecho (con extinción, en este caso, de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario y haciendo el propietario del suelo suya la propiedad de lo edificado, sin necesidad de satisfacer indemnización alguna). – Confusión de los derechos: posibilidad, pero la reunión de los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario se produce sin perjuicio de que las cargas sobre uno y otro continúen gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. 4. EJERCICIO PRÁCTICO Imagine que la plataforma de propietarios de un municipio llamado Región requiere su opinión en Derecho sobre la legalidad de la llamada “Ordenanza por la que se aprueba el Reglamento de régimen económico-financiero de prestaciones de derecho público en la actividad urbanística”, aprobada con fecha 3 de junio de 2009 por el indicado Ayuntamiento de Región, teniendo muy en cuenta para ello: i) que con arreglo al tenor literal de su artículo 1 tiene por objeto preciso establecer “la prestación patrimonial por legitimar usos y edificabilidades del derecho de propiedad del suelo con motivo del ejercicio de la función pública de ordenación urba- La ordenación urbanística (II): elementos estatales comunes y básicos de los sistemas… 361 nística conforme a unos criterios básicos de utilización del suelo”; ii) asimismo, que conforme resulta del posterior artículo 4.1 de dicha norma reglamentaria constituye el hecho imponible de la prestación patrimonial así establecida “el ejercicio por la Administración Municipal de la función pública de la ordenación urbanística y la atribución de facultades a la propiedad del suelo o titulares del derecho de propiedad por cualquier título válido en derecho, así como de la aplicación y previsión de alternativa de planeamiento para un ámbito de actuación de transformación urbanística que se encuentre previsto en el Plan General para la propiedad del suelo”; iii) y, por fin, que según ordena el inmediato artículo 5.1 del mismo texto normativo “el ingreso del derecho público se devengará de un lado con la fijación de contenido urbanístico del derecho de propiedad para aquéllos ámbitos fijados en el planeamiento, así como con la solicitud y reconocimiento de la alternativa fijada en el planeamiento general o una vez fijadas en el mismo con la aplicación efectiva de la alternativa de mayor contenido urbanístico prevista en el planeamiento de desarrollo”. 5. 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VV.AA., El Derecho urbanístico del Siglo XXI, homenaje al Prof. Martín Bassols Coma, Barcelona, 2009. Lección 8 La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento Luciano Parejo Alfonso SUMARIO: 1. LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA Y LA POTESTAD DE PLANEAMIENTO. 2. LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA. 2.1. Los dos escalones fundamentales. 2.2. La peculiaridad del planeamiento urbanístico; su naturaleza normativa. 3. EL RÉGIMEN URBANÍSTICO DE LA PROPIEDAD DEL SUELO. 3.1. La estructura y los instrumentos de integración. 3.1.1. Estructura de la ordenación urbanística y las técnicas principales de integración sucesiva del estatuto objetivo del suelo: la clasificación y la calificación. 3.1.2. Diferenciación entre los estatutos objetivo del suelo y subjetivo del propietario; la función clave del aprovechamiento urbanístico. 3.2. Las técnicas de integración sucesiva del estatuto objetivo del suelo. 3.2.1. Consideraciones generales. 3.2.2. Clasificación; concepto y clases de suelo. 3.2.3. Calificación y zonificación. 3.3. El estatuto subjetivo de los propietarios del suelo; sus elementos. 3.3.1. Contenido del derecho de propiedad en cada clase de suelo. 3.3.2. Realización del principio de justa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios. 4. LOS MECANISMOS DE REGULACIÓN DEL MERCADO DE SUELO: PATRIMONIOS PÚBLICOS DE SUELO, DERECHOS DE SUPERFICIE Y DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO. 5. LAS DETERMINACIONES LEGALES SUSTANTIVAS DE ORDENACIÓN. 5.1. Las disposiciones legales de segundo grado: los estándares urbanísticos. 5.2. Las disposiciones legales de primer grado o de directa aplicación. 6. EL SISTEMA DE PLANEAMIENTO. 6.1. Las características generales y clases de planes. 6.2. El planeamiento general. 6.2.1. Concepto y función. 6.2.2. Documentación formalizadora del plan general. 6.3. El planeamiento de desarrollo. 6.3.1. Planes parciales. 6.3.2. Estudios de detalle. 6.3.3. Planes especiales. 6.3.4. Otros instrumentos complementarios. 6.4. La elaboración y aprobación de los planes y proyectos; en especial, la suspensión de licencias como medida de preparación y la aprobación definitiva. 6.4.1. Iniciativa de elaboración material de los planes y proyectos y tramitación formal de éstos para su aprobación. 6.4.2. Pluralidad de procedimientos, basada en una ordenación básica común de la tramitación de cualquiera de ellos. 6.4.3. Procedimiento de aprobación. 7. LA PUBLICACIÓN Y LOS EFECTOS DE LOS PLANES. 7.1. La publicación. 7.2. Los efectos de la aprobación de los planes. 7.2.1. Publicidad. 7.2.2. Ejecutividad. 7.2.3. Obligatoriedad. 7.2.4. Legitimación de expropiaciones. 7.2.5. Colocación de edificaciones en contradicción con la nueva ordenación en situación de “fuera de ordenación”. 7.3. La vigencia y la revisión o modificación de los planes y las normas. 7.3.1. Vigencia. 7.3.2. Revisión y modificación. 8. LAS DISPOSICIONES LEGALES DE ORDENACIÓN SUBSIDIARIAS DEL PLANEAMIENTO. 9. EJERCICIO PRÁCTICO. 10. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En la presente Lección se da cuenta detallada del papel principal que en la ordenación urbanística desempeña la potestad pública de planeamiento urbanístico en cuanto instrumento central para operar la transformación del suelo y, consecuentemente, para delimitar también el conjunto de derechos y deberes de los distintos operadores, incluidos los propietarios, sobre el suelo. 364 Luciano Parejo Alfonso 1. LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA Y LA POTESTAD DE PLANEAMIENTO La ordenación urbanística tiene por objeto regular la utilización y el aprovechamiento del suelo (en superficie, vuelo y subsuelo), en lo que exceda de su directa explotación a tenor de su naturaleza (básicamente usos agrícola, forestal, ganadero y cinegético) y, para ello, ha de delimitar —respetando el marco general de directa aplicación ya expuesto en las dos lecciones anteriores— el contenido del derecho de propiedad, en la medida en que el disfrute y la disposición del suelo están organizados (con excepción del declarado dominio público, especialmente el natural) sobre la base de su susceptibilidad de apropiación privada, siendo, por tanto, el suelo una cosa objeto del comercio y del tráfico entre sujetos privados (y también públicos, en la medida en que sean titulares de bienes patrimoniales). La resolución de la tensión entre el interés privado del propietario (máximo rendimiento o utilidad patrimoniales) y el interés público de la colectividad (destino más adecuado a las necesidades sociales) es una función esencial de la ordenación urbanística. Siendo la actividad propia de la ordenación urbanística una función pública cuyo desarrollo está encomendado a las AAPP (principalmente las municipales) [en este sentido: STS de 22 de marzo de 2012 (rec. de casación 6214/2008)], éstas han de quedar debida y suficientemente apoderadas para su desarrollo. Las Leyes autonómicas operan efectivamente, con mayor o menor rigor técnico, una expresa atribución de potestades administrativas en la materia, entre las que destaca la de formular, tramitar y aprobar instrumentos de planeamiento, es decir, planes urbanísticos. En defecto de las habilitaciones autonómicas juega en todo caso —con carácter supletorio— el artículo 3 TRLS76, que contiene una enumeración de “facultades”, en correlación perfecta con el desglose que de los aspectos de la actividad urbanística previamente efectúa su artículo 2. Las habilitaciones legales autonómicas suelen incluir —así lo hace desde luego la estatal supletoria— una cláusula final residual dirigida a asegurar una cobertura total a la acción administrativa en la entera materia, pero comprenden expresamente en todo caso la potestad de planeamiento. Puede decirse, así, que la habilitación comentada tiene la misma extensión que el objeto de la disciplina jurídica de la ordenación urbanística, de suerte que toda acción que sea calificable de urbanística es, por ello mismo y en sentido técnico, una actividad urbanística y, por tanto, una actividad administrativa legalmente habilitada y atribuida. Dada la tensión de base a la que responde la ordenación urbanística y la finalidad que preside la entera actividad administrativa que la sirve, todos los sistemas legales urbanísticos autonómicos se caracterizan por la dialéctica entre dos momentos —la planificación del uso del suelo y la ejecución de lo planeado—, que se engarzan y retroalimentan en un único proceso urbanístico. Lo que determina la La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 365 trascendencia en el urbanismo de la técnica y la institución del planeamiento (el conjunto de los distintos planes legalmente previstos), en cuanto que clave para el desarrollo del citado proceso. De ahí la atribución legal a la AP de la potestad de planeamiento, es decir, la de organización y ordenación anticipadas y pro futuro de las actividades (usos) de posible realización sobre y en el territorio o suelo. El contenido de esta potestad comprende toda la panoplia de decisiones precisas para cubrir la totalidad de los aspectos precisos para un completo gobierno del territorio o suelo. 2. LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA 2.1. Los dos escalones fundamentales Por su propio objeto, la ordenación urbanística del suelo no puede cumplirse mediante una regulación material abstracta y general. La definición de la utilización del suelo y, por tanto, del estatuto del derecho de propiedad correspondiente, así como, por supuesto, la organización y programación de la ejecución de las actuaciones de transformación del suelo precisas, han de hacerse necesariamente evaluando los intereses en presencia y, por supuesto, los de carácter medioambiental, lo que quiere decir descendiendo a las circunstancias concretas del lugar y en condiciones, además, que permitan su adaptación a la evolución de tales circunstancias. Esta es la razón por la que la generalidad de los sistemas legales autonómicos —asumiendo el modelo tradicional, que procede de la LS56 y se conserva en el TRLS76— articula la ordenación urbanística que regulan en dos escalones o momentos: 1. Las propias normas contenidas en el correspondiente texto legal y las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo o a su amparo (necesariamente articuladas con las contenidas en el marco legal estatal de directa aplicación estudiado en las lecciones anteriores y complementadas, en su caso, por las normas reglamentarias que las desarrollen), que, si limitadas a la fijación de las líneas maestras del sistema de que se trate, tienen siempre un contenido dispositivo heterogéneo. Entre ellas destacan, en todo caso y en lo que ahora importa, los preceptos con contenido directo y material de ordenación urbanística, en los que cabe diferenciar dos grupos: 1.1. En primer lugar, el de los preceptos que imponen criterios a los instrumentos ulteriores de planeamiento (dotaciones o estándares) y pueden, así, calificarse de disposiciones legales urbanísticas de segundo grado. Y 366 Luciano Parejo Alfonso 1.2. En segundo término, el constituido por las normas que establecen verdaderas reglas materiales de directa o subsidiaria aplicación (sin necesidad de intermediación alguna por los instrumentos de planeamiento o en ausencia de los mismos), calificables de disposiciones legales urbanísticas de primer grado. En todo caso, la densidad ordenadora de tales disposiciones legales es muy reducida. De resto, la definición de la ordenación urbanística sustantiva queda entregada o remitida a los planes a formar y aprobar ya por la AP urbanística. Un buen ejemplo del contenido de este escalón de la ordenación urbanística lo proporciona la Ley del suelo de la CA de Madrid, conforme a la cual: 1. Determinaciones legales. Son las contenidas en la Ley, que establecen prescripciones sobre el uso del suelo o de las construcciones y son directamente aplicables exista o no planeamiento urbanístico, imponiéndose en su caso a las determinaciones de éste. Y, en todo caso, las siguientes: – Los actos de uso, urbanización, instalación, construcción y edificación del suelo deben respetar, exista o no un instrumento de planeamiento urbanístico, las siguientes reglas: i) ser conformes con el régimen urbanístico del suelo; ii) realizarse en, sobre o bajo una superficie que reúna las características de unidad apta para la edificación, parcela mínima o solar; iii) no producir afecciones, perturbaciones o emisiones ilegítimas en otros inmuebles; iv) adaptarse al ambiente en que se sitúen o emplacen y armonizar con los bienes declarados de interés cultural y los inmuebles sujetos a algún régimen de protección arquitectónica que se encuentren en su entorno; y v) no romper la armonía del paisaje urbano y rural tradicional, ni perturbar, ni desfigurar su contemplación desde los caminos, las carreteras y cualesquiera otras vías. – Cuando excepcionalmente no exista —en virtud de resolución judicial— planeamiento aplicable solo pueden realizarse: i) las obras necesarias para el cumplimiento de los deberes de conservación; y ii) las obras de construcción o edificación que: a) en suelo no urbanizable de protección, apto para ello conforme a la Ley, no tengan altura superior a dos plantas, medida en cada punto del suelo en su estado natural, sin perjuicio de las demás limitaciones aplicables; y b) en suelo urbano, no tengan una altura superior a dos plantas. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 367 2. Determinaciones reglamentarias: 2.1. Autonómicas: – Las normas reguladoras aprobadas por el Gobierno o la Consejería competente sobre requisitos mínimos de los instrumentos de planeamiento urbanístico; estándares mínimos de dotaciones públicas; obras y servicios mínimos de urbanización; y normalización de la información urbanística y de la cartografía. – Las instrucciones técnicas (aprobadas por Orden de la Consejería competente) sobre objetivos y prioridades de los instrumentos de planeamiento; criterios para homogeneizar las zonas urbanísticas y de medición y cálculo de los parámetros del planeamiento urbanístico; y en general cuestiones precisadas de orientación técnica. Estas instrucciones técnicas: a) pueden integrar las determinaciones propias del planeamiento urbanístico, cuando éste remita a la normativa modelo correspondiente; b) tienen carácter vinculante para la AP de la CA y las entidades locales; y c) no condicionan el ejercicio de la potestad de planeamiento de los municipios ni el modelo urbanístico a adoptar por los mismos. 2.2. Municipales: las ordenanzas de: i) urbanización; e ii) instalaciones, edificación y construcción. 2. El sistema de planeamiento propiamente dicho, organizado sobre la base de una serie de planes articulados entre sí y dotados por la Ley de que se trate en cada caso de la capacidad de integrar sucesivamente la ordenación urbanística hasta su concreción última. Su importancia deriva de que es él el que permite a la ordenación urbanística cumplir su función de determinación concreta del modelo de utilización del suelo y, consecuentemente, del estatuto objetivo del derecho de propiedad en atención a la situación de cada superficie de suelo y las necesidades colectivas que específicamente le afectan. De este modo la ordenación urbanística presenta (con soporte último —supletorio— en el TRLS76) una estructura interna compleja, compuesta básicamente por dos grupos de normas siguientes: 1. El de las normas legales y reglamentarias de directa aplicación, integrado por el TRLdS08 (y el RVS) y el bloque formado, en cada CA, por las Leyes urbanísticas y los Reglamentos de desarrollo de o a los que remitan éstas, que es complementado —con carácter de Derecho supletorio— por 368 Luciano Parejo Alfonso el conjunto formado por el TRLS76 y sus Reglamentos (Reglamento de Planeamiento —RP— de 23 de junio de 1978; Reglamento de Gestión Urbanística —RG— de 25 de agosto de 1978; el Reglamento de Disciplina Urbanística—RDU— de 23 de junio de 1978; y Reglamento de Edificación Forzosa y Registro Municipal de Solares —REfRmS— de 5 de 1964, en la parte declarada aún vigente por el Real Decreto 304/1993, de 26 de febrero). 2. El de las normas establecidas por el planeamiento urbanístico en el marco y de conformidad con las legales y reglamentarias del bloque superior anterior, así como, en su caso, por las de los instrumentos de ordenación territorial; normas todas ellas organizadas en función de las reglas de: i) articulación del sistema de planeamiento urbanístico con el de los instrumentos de ordenación territorial, de un lado; y de ii) vertebración interna del primer sistema, es decir, articulación entre sí de los distintos planes urbanísticos, principalmente la de jerarquía. 2.2. La peculiaridad del planeamiento urbanístico; su naturaleza normativa Los planes urbanísticos, en efecto, son figuras complejas y peculiares, que integran previsiones típicas tanto de programas o proyectos técnicos de obras, como de normas. De ahí que sean, al propio tiempo, instrumentos técnicos para el diseño del modelo territorial correspondiente y la programación de la acción precisa para la materialización y el aseguramiento de éste, e instrumentos jurídicos para la traducción del modelo en cuestión en un preciso, concreto y vinculante régimen urbanístico del suelo (de los derechos subjetivos sobre éste) y la determinación de la obligatoriedad de las acciones necesarias para el cumplimiento de la ejecución en los términos de la programación establecida. Justamente en esta compleja funcionalidad reside la peculiaridad del planeamiento en tanto que institución jurídica y la consecuente dificultad para determinar su naturaleza jurídica. La importancia de la necesaria inclusión de normas que impone su función ordenadora decanta su naturaleza y régimen jurídico, que son los propios, así, de una norma jurídica de valor y eficacia reglamentarios. La jurisprudencia contenciosoadministrativa es clara y uniforme sobre la naturaleza normativa de los planes: SsTS de 28 de julio de 1977, 18 de marzo de 1978, 11 de mayo de 1979, 4 de febrero 1983, 16 de diciembre de 1985, 25 de junio de 1986, 1 de junio y 16 de noviembre de 1987, 7 de noviembre de 1988, 24 de abril y 11 de mayo de 1989, 20 de marzo, 20 de abril, 30 de julio y 30 de octubre de 1990, 17 de abril de 1991, 20 de enero y 18 de marzo de 1992 y, más recientemente, 15 de enero de 2010 (rec. de casación 6825/2005) y 9 de febrero, 14 de septiembre y 4 de noviembre de 2012 (rec. de casación nº 6392/2008; 1137/2008; y 4743/2008 respectivamente). La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 369 3. EL RÉGIMEN URBANÍSTICO DE LA PROPIEDAD DEL SUELO El régimen urbanístico de la propiedad que se establezca en el seno de cada ordenamiento autonómico, ha de serlo obviamente en el marco de las condiciones básicas garantes de la igualdad en el ejercicio de dicho derecho fijadas por el legislador general-estatal (expuestas en las dos lecciones anteriores) y, por tanto, en el de los principios fundamentales de aquel régimen, del destino que la concreta ordenación del suelo asigne a éste (normalmente a través de la técnica de vinculación consistente en la clasificación del suelo) y de los derechos y deberes de los propietarios de cada clase (y categoría) de éste. 3.1. La estructura y los instrumentos de integración La estructura del régimen y, por tanto, del estatuto urbanístico del derecho de propiedad está, pues, condicionada por la necesidad de adecuación simultánea a dos necesidades: la adaptación a la misma naturaleza de las cosas, que impide un desarrollo integral de dicho estatuto (dentro del marco legal estatal) en el plano legislativo ordinario, de un lado, y la satisfacción de la doble exigencia de la diversificación objetiva de los usos del suelo y de la igualdad básica en el tratamiento subjetivo de los propietarios. La primera determina la peculiaridad del sistema de fuentes de la ordenación urbanística, integrado por el doble escalón que ya conocemos, así como de las técnicas de concreción del uso objetivo del suelo. La segunda conduce a la distinción entre el estatuto objetivo del suelo y el subjetivo del propietario. 3.1.1. Estructura de la ordenación urbanística y técnicas principales de integración sucesiva del estatuto objetivo del suelo: la clasificación y la calificación Como ya se ha dicho, es imposible que la ordenación urbanística pueda no ya agotarse, sino siquiera llegar a cumplir mínimamente su cometido en el plano de la legislación general abstracta. De ahí su articulación en los dos escalones ya aludidos; estructura de la que ahora interesa resaltar los siguientes aspectos: 1. Las normas legales y reglamentarias convencionales están limitadas necesariamente a la fijación de las líneas maestras del sistema y, con independencia de su carácter de primer o segundo grado, tienen densidad ordenadora escasa (al menos con carácter general). No obstante, en algunas CCAA se completa el elenco de normas convencionales con otras más específicamente técnico-urbanísticas (autonómicas y locales) concebidas para contribuir 370 Luciano Parejo Alfonso a la correcta integración de la ordenación urbanística y, en su caso, complementar las determinaciones de los planes, tales como: normas directivas del planeamiento y ordenanzas de edificación y urbanización. Ejemplos de estas otras normas más técnicas y concretas son: las normativas directoras para la ordenación urbanística, las ordenanzas municipales de edificación y las ordenanzas municipales de urbanización (Andalucía); las ordenanzas urbanísticas (Cantabria); las normas urbanísticas municipales, de coordinación y territoriales (Castilla y León); las normas de planeamiento urbanístico, programas de actuación urbanística municipal y ordenanzas municipales (Cataluña); y las instrucciones técnicas autonómicas y las ordenanzas municipales (Madrid). 2. Por ello, los planes que integran, en cada CA, el sistema de planeamiento urbanístico tienen asignada la función y están dotados de la capacidad de integrar sucesivamente la ordenación urbanística hasta su concreción última. Conforme a la STS de 29 de febrero de 2012 (rec. de casación 6392/2008), en efecto, el planeamiento y su ejecución deben de tener por resultado la creación de terrenos —solares— aptos para materializar en ellos los usos e intensidades previstos en aquél. Aunque no puede desconocerse la importancia —por su incidencia en la ordenación urbanística (véase lección 5)— de los instrumentos de ordenación del territorio, el sistema de planeamiento urbanístico es municipal y, en lo que aquí interesa, está estructurado en los siguientes términos: – Organización sobre dos ejes, determinados, respectivamente, por: i) la distinción entre planes integrales o de lógica territorial y planes especiales o funcionales; y ii) la desagregación del planeamiento integral en uno de carácter primario y general (de uno o varios términos municipales completos) y otro de carácter secundario y ámbito parcial o acotado a una concreta parte del término o términos municipales. – Configuración del planeamiento general como integral y escalón necesario del sistema: es el que otorga cobertura y habilita (salvo excepciones) la formulación y aprobación de los restantes planes. Recibe denominaciones diferentes (Plan General, Plan General de Ordenación Urbana o Municipal —y a la inversa: municipal de ordenación— o Intermunicipal; así en: Andalucía, Aragón, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla La Mancha, Castilla y León, Extremadura, Galicia, La Rioja, Madrid, Murcia, Navarra, País Vasco y Valencia; pero también Planes directores urbanísticos y Planes de ordenación urbanística municipal: así en Cataluña). Pero su función es siempre, en lo fundamental, la misma. En algunas CCAA esta figura de planeamiento: La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 371 a) Tiene dos manifestaciones, en función de la importancia del Municipio o la complejidad de sus problemas urbanísticos: la anterior, que es la principal, más compleja y capaz para formalizar el ejercicio, en plenitud, de la potestad de planeamiento; y otra más simple y limitada, prevista para suplirla o, en su caso, complementarla, que recibe la denominación de normas subsidiarias municipales, normas complementarias municipales y también de plan de delimitación de suelo urbano (Castilla La Mancha, Murcia). O, más frecuentemente, b) Despliega o puede desplegar su función, en su caso por tipos o clases de suelo, en dos (la principal, ya mencionada, y el plan de sectorización, en el caso de Andalucía y Madrid) o más figuras (plan de compatibilización de planeamiento general y plan de sectorización, en el caso del País Vasco). – Escalonamiento del planeamiento —de carácter integral— de desarrollo o de ordenación pormenorizada del planeamiento general. La figura principal (primer escalón) recibe el nombre (según el tipo de suelo ordenado y el objeto: actuaciones de urbanización o de renovación de la existente) de plan parcial —de ordenación o de desarrollo o simplemente urbanístico— o plan —en su caso, especial— de mejora urbana o reforma interior (así en Andalucía, Aragón, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, La Rioja, Murcia, Navarra, País Vasco y Valencia). Algunas CCAA o bien asignan a este escalón la función de acotar el ámbito de nuevas actuaciones (Galicia y Navarra: planes de sectorización) o bien (por ej. Asturias y Galicia) singularizan el planeamiento concreto de núcleos separados o “rurales” del municipal principal. Es usual un escalón ulterior de concreción última de la ordenación o adecuación de ésta a las características del concreto ámbito de que se trate, con la ilustrativa denominación de estudio de detalle (Andalucía, Aragón, Asturias —CA en la que se prevén también los “estudios de implantación”—, Canarias, Cantabria, Castilla La Mancha, Castilla y León, Extremadura, Galicia, La Rioja, Madrid, Murcia, Navarra y Valencia). Caso singular es Valencia, donde —en este escalón— se diferencia entre el planeamiento integral sustantivo y los instrumentos de planeamiento de carácter temporal, económico y de gestión: programas para el desarrollo de actuaciones integradas y programas para el desarrollo de actuaciones aisladas. – Previsión de un planeamiento funcional (comprensivo solo de algunos aspectos del ámbito que ordena), que se concreta usualmente en la figura 372 Luciano Parejo Alfonso del plan especial, pero, en su caso, también, en la de los catálogos (Andalucía, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla La Mancha —en la que se prevén los catálogos de bienes y espacios protegidos y de suelos residenciales públicos—, Cataluña —donde reciben el nombre de catálogos de bienes protegidos—, Galicia, Madrid y Valencia —donde se denominan catálogos de bienes y espacios protegidos—, y Navarra). Normalmente, el plan especial es de desarrollo del planeamiento general (Andalucía, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, La Rioja, Madrid, Murcia, Navarra y Valencia), pero pueden ser también de desarrollo de instrumentos de ordenación territorial o, incluso, complementarios o independientes (Aragón, Castilla La Mancha) y se manifiesta, en su caso, a través de figuras especializadas por su objeto (planes especiales para la protección y, en su caso, saneamiento y renovación de conjuntos de interés cultural, en el caso de Aragón; planes especiales de protección, en el caso de Castilla y León; planes especiales de protección y planes especiales de infraestructuras y dotaciones en Galicia; y plan especial de protección y conservación en el País Vasco). Pues bien, en paralelo a la lógica de la precedente estructura y a la función ordenadora de cada uno de los escalones de la misma (legislación y planeamiento y, dentro de este último y a su vez, planeamiento general y planeamiento parcial de desarrollo) juegan las técnicas sustantivas de integración del estatuto de la propiedad: la clasificación y la calificación del suelo, que proporcionan a éste, objetivamente, un destino urbanístico sucesivamente preciso conforme a un régimen jurídico asimismo determinado, según tendremos ocasión de comprobar. En este sentido, señalando la discrecionalidad del juego de las aludidas técnicas, SsTS 7 de noviembre de 1988; 1 de junio de 1987; 11 y 27 de marzo y 17 de abril de 1991; y 15 y 29 de marzo y 12 de abril de 2012. 3.1.2. Diferenciación entre los estatutos objetivo del suelo y subjetivo del propietario; la función clave del aprovechamiento urbanístico El juego combinado de la clasificación y la calificación (o zonificación) urbanísticas tiene como resultado la definición del aprovechamiento asimismo urbanístico (combinación de edificabilidad y el uso atribuidos) de que objetivamente es susceptible cada unidad de suelo. Los problemas que suscita la heterogeneidad de este aprovechamiento desde el punto de vista del principio de justa distribución de beneficios y cargas (la “equidistribución”) entre los propietarios, en relación con el reconocimiento a éstos de la condición de agente urbanístico preferente, han ido determinando una evolución del ordenamiento urbanístico —comenzada en la reforma legal de 1975 (con la introducción del aprovechamiento medio en La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 373 suelo urbanizable) y culminada en la de 1990 (con la introducción del aprovechamiento tipo en suelo urbano)— dirigida a la atenuación de la separación de los momentos-fases de la planificación y la ejecución (en la que se ubicaba inicialmente, en lo esencial, la equidistribución entre los propietarios). Se “anticipa” así dicha equidistribución en la planificación, al menos parcialmente y mediante la “igualación” en tal sede del derecho al aprovechamiento determinado por el plan, gracias a la técnica del aprovechamiento medio o tipo. Esta anticipación es la que abre la puerta a la diferenciación de un estatuto urbanístico subjetivo del propietario, pues se cumple no obstante el mantenimiento, como es lógico, del modo de proceder (desigual) a la hora de la determinación del qué y del cuánto se puede hacer, objetivamente, en y sobre el suelo. Con el aprovechamiento medio o tipo y su aplicabilidad a todo el suelo con vocación urbana actual o futura se cierra el ciclo y se instaura completamente la apuntada diferenciación entre estatuto subjetivo del propietario y estatuto objetivo o real del suelo. Tal diferenciación debe considerarse instalada hoy en nuestro ordenamiento urbanístico cuando menos para el suelo urbanizable o de nueva urbanización y también el suelo urbano incluido —a efectos de ejecución integral del planeamiento— en unidades de actuación o ejecución. Luce, estando generalizada (en términos diversos) en la legislación urbanística autonómica, en la distinción, presente hoy también en el marco legal estatal [art. 16.1, b) TRLdS08], entre: a) El aprovechamiento (la edificabilidad media ponderada) de una actuación u aprovechamiento objetivo, real (a realizar efectivamente sobre la correspondiente superficie de la actuación con independencia del aprovechamiento a que tengan derecho los propietarios) o resultante del planeamiento; y b) El susceptible de apropiación privada: un porcentaje sobre el aprovechamiento objetivo, que resulta de: i) la determinación —vía también determinado porcentaje (con carácter general: entre el 5% y el 15%)— del de entrega obligatoria a la AP, en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción del poder público; y de ii) su resta del objetivo; técnica que sirve, así, como medida igual de referencia para determinar el contenido en aprovechamiento urbanístico que los propietarios tienen expectativa de materializar (entre el 85% y el 95%, con carácter general). 3.2. Las técnicas de integración sucesiva del estatuto objetivo del suelo 3.2.1. Consideraciones generales Conforme ya nos consta (art. 3.1 TRLdS08), la ordenación del uso de los terrenos y las construcciones no confiere derechos indemnizatorios, salvo en los 374 Luciano Parejo Alfonso supuestos expresamente previstos en la Ley. Resulta de ello con naturalidad, que la utilización del suelo y, en especial, su urbanización y edificación deben producirse siempre en la forma y con las limitaciones que establezcan la legislación de ordenación territorial y urbanística y, por remisión de ella, el planeamiento, de conformidad con la clasificación y calificación urbanística de los terrenos. Esta consecuencia es posible, en lo que respecta a la ordenación remitida al planeamiento, por la obligatoriedad de la observancia de éste tanto por los particulares, como por los poderes públicos, como resulta desde luego del TRLdS08. El planeamiento al que la Ley remite la ultimación de la ordenación definidora del estatuto urbanístico del suelo y, por tanto, el contenido urbanístico del derecho de propiedad, cumple su cometido, pues, mediante las técnicas de la clasificación y la calificación del suelo. Son ellas justamente las que permiten la precisión diferenciada, para las distintas y concretas superficies, de específicos destinos finales. Su juego se residencia en el planeamiento municipal, principalmente —por lo que hace a la primera— el general [en el Derecho supletorio estatal: art. 12.1, a) TRLS76]. Este mismo Derecho estatal supletorio (art. 3.1 TRLS76) las define, al incluir en la potestad urbanística de planeamiento las facultades de: i) división del territorio municipal en determinadas categorías o clases; y ii) de zonificación. La abrumadora mayoría de las Leyes autonómicas establecen, en efecto y al regular el planeamiento general, el establecimiento de la determinación que precisan, de forma diversa, pero sustancia idéntica, en los términos siguientes: a) La clasificación sin más del suelo o para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente (Canarias y Cataluña) o del suelo en urbano, urbanizable y rústico, dividiendo cada una de estas clases en las categorías que procedan y, en todo caso, en zonas de ordenación territorial y urbanística, con delimitación incluso de áreas sometidas a un régimen de especial protección sobre la base de los valores en ellos concurrentes (Castilla La Mancha). b) La clasificación de la totalidad del suelo con delimitación de las superficies adscritas a cada clase y categorías de suelo adoptadas (Andalucía, Aragón y Extremadura) o de todo el término municipal en todos o alguno de los distintos tipos y categorías legalmente establecidos (Galicia). c) La clasificación del suelo en los distintos tipos y categorías definidos en la Ley, usos globales, cuantificando sus superficies y porcentajes en relación con la superficie total del municipio (Murcia). d) La adscripción de la totalidad del suelo municipal a todas o algunas de las clases y categorías de suelo, incluyendo los espacios calificados como elementos integrantes de cualquier red pública de infraestructuras, equipamientos o servicios públicos (Madrid). La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 375 e) La clasificación y calificación del suelo, con expresión de las superficies asignadas a cada uno de los tipos y categorías de suelo adoptados (Asturias), la clasificación y calificación del suelo en todas o algunas de las clases y categorías previstas legalmente, según las características de los terrenos y con indicación de su delimitación y superficie (Cantabria y Castilla y León) o la clasificación del suelo, con sus categorías, y calificación urbanística (La Rioja). Algunas Leyes autonómicas operan, sin embargo, de forma más abstracta: de la ordenación estructural del término municipal completo hablan las del País Vasco y Valencia y del objetivo de resolución de las necesidades de suelo residencial, dotacional y de actividades económicas que se deriven del estudio de necesidades y de la justificación del modelo de desarrollo urbanístico propuesto la de Navarra. Clasificación y calificación tienen, en último término y en tanto que instrumentos de vinculación del suelo y su propiedad al estatuto o régimen definido por la ordenación urbanística, naturaleza idéntica. Pero, no obstante la identidad de esa su naturaleza última, se diferencian por razón de sus distintos efectos, al operar en diferentes momentos o fases lógicos (no necesariamente secuenciales) de integración del régimen o estatuto urbanísticos del derecho de propiedad, conforme a la estructura específica del ordenamiento urbanístico (esquema legal y sistema de planeamiento desarrollado por distintos planes e instrumentos, es decir, en diversos escalones o niveles). La calificación, en efecto, es fruto de la zonificación e implica la subdivisión en “zonas” (en razón a su utilización o aprovechamiento concretos) de los terrenos incluidos en las categorías, los tipos o las clases de suelo aludidos y resultantes de la clasificación, es decir, de la primera división del suelo en función de tales tipos o clases. 3.2.2. Clasificación; concepto y clases de suelo Los destinos urbanísticos básicos o fundamentales del suelo y, por tanto, sus clases están taxativamente fijados por cada Ley autonómica. Las clases de suelo previstas por la legislación urbanística son las siguientes: 1. Clases inscritas —conforme al marco legal estatal— en el mundo urbano (suelo en la situación básica de suelo urbanizado): – Suelo urbano: Con distinción en ella de las categorías de: suelo urbano consolidado y no consolidado (Andalucía, Aragón, Asturias, Canarias, Castilla La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, La Rioja, Madrid, Navarra y País Vasco) o con urbanización consolidada y sin urbanización consolidada (Valencia) y, en su caso, de interés cultural y de 376 Luciano Parejo Alfonso renovación o rehabilitación urbana (Canarias), así como de asentamiento rural (Islas Baleares) o núcleo tradicional (Cantabria) o rural, con subdivisión de éste en las especies de: a) histórico-tradicional; b) común; y c) complejo (Galicia); i) consolidado por la urbanización; ii) sin consolidar; iii) de núcleo rural; y iv) especial (Murcia) 2. Clases inscritas —conforme al marco legal estatal— en el mundo rural, pero con previsión de su pase al mundo urbano (suelo en situación básica —transitoria— de suelo rural): – Suelo urbanizable (Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña e Islas Baleares). Con distinción en ella de las categorías de suelo urbanizable ordenado, sectorizado y no sectorizado (Andalucía); delimitado y no delimitado (Aragón y La Rioja); sectorizado y no sectorizado (Madrid, Murcia, Navarra y País Vasco), subdividido este último, a su vez, en las especies de: i) turístico; ii) estratégico; y iii) diferido (Canarias); sin programar y con programa de actuación urbanizadora (Castilla La Mancha); común y protegido (Extremadura); delimitado o inmediato y no delimitado o diferido (Galicia); y con programación y sin programación (Valencia). 3. Clases inscritas —conforme al marco estatal— en el mundo rural (suelo en la situación básica —permanente— de suelo rural). 3.1. Suelo no urbanizable (Cataluña, País Vasco y Valencia) o no urbanizable de protección (Madrid). Con distinción en ella de las categorías de suelo no urbanizable de; i) especial protección por legislación específica; ii) especial protección por planificación territorial o urbanística; iii) carácter natural o rural; y iv) hábitat rural diseminado (Andalucía); especial y genérico (Aragón); i) especial protección; ii) de interés; iii) de costas; iv) de infraestructuras y v) núcleo rural (Asturias); de reserva y no urbanizable de especial protección (Castilla La Mancha); a) protección ambiental; b) protección natural; c) protección paisajística; d) protección cultural o de entorno; e) protección estructural; f) protección de infraestructuras y equipamientos (Extremadura): i) protección específica; ii) protegido por el planeamiento; e iii) inadecuado para el desarrollo urbano (Murcia); y preservación y protección (Navarra). 3.2. Suelo rústico (Galicia; Canarias; Cantabria; Castilla y León; la Rioja; e Islas Baleares). Con distinción en ella de las categorías de: i) protección natural; ii) protección paisajística; iii) protección cultural; iv) protección de entornos; v) protección costera; vi) protección agraria; vii) protección La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 377 forestal; viii) protección hidrológica; ix) protección minera; x) protección de infraestructuras; xi) asentamiento rural; xii) asentamiento agrícola; y xii) protección territorial (Canarias); protección especial y protección ordinaria (Cantabria): i) común; ii) de entorno urbano; iii) asentamiento tradicional; iv) protección agropecuaria, v) protección de infraestructuras; vi) protección cultural; vii) protección natural; viii) protección especial; ix) actividades extractivas; y x) asentamiento irregular (Castilla y León); y especial y genérico (La Rioja). La discrecionalidad de la que goza el planificador a la hora de la clasificación del suelo es diversa según la amplitud de la remisión legal al planeamiento o, en otras palabras, según la densidad de la regulación legal de la clase de suelo. Así, y por lo que hace a la clasificación como suelo urbanizable: SsTS de 9 de noviembre de 2011 (rec. de casación 5438/2007) y 1 y 29 de marzo de 2012 (rec. de casación 4888/2009 y 5245/2009, respectivamente), declarando improcedente la clasificación de suelo con riesgo de inundación la primera y la existencia de un derecho a tal clasificación la segunda. Conforme a una jurisprudencia firmemente establecida, la discrecionalidad está fuertemente limitada por lo que respecta desde luego a la clase de: a) Suelo no urbanizable de protección (en su caso, especial): SsTS de 27 de febrero de 2007; 3 de julio de 2009; 12 de febrero, 14 de mayo (rec. de casación 2098/2006) y 7 de junio de 2010; 21 de febrero, 22 de julio (rec. de casación 4250/2007) y 21 de octubre (rec. de casación 4610/2007) de 2011; 31 de enero y 24 de febrero de 2012 (rec. de casación 3210/2008 y 3220/2008, respectivamente); y 19 de marzo de 2013. Cuando no hay razones de protección la clasificación es discrecional, pero en función de las circunstancia y con el límite de la arbitrariedad [así, por ejemplo, la STS de 14 de mayo de 2010 (rec. de casación 2098/2006)]. b) Suelo urbano [SsTS, entre las más recientes, de 31 de octubre de 2006; 22 de enero de 2010; 25 y 26 de abril, 22 de junio y 20 de diciembre de 2012; y 5 y 6 de febrero de 2013 (la última: rec. de casación 4103/2010)]. La realidad fáctica a que se refiere esta jurisprudencia es la derivada de la dotación efectiva con los servicios urbanísticos mínimos correspondientes en el momento de la aprobación del planeamiento (y no en uno posterior), no bastando para integrarla, pues, la mera consolidación por la edificación (SsTS 10146/1997, de 13 de noviembre; 10681/1997, de 18 de diciembre; 1 de junio de 2000; 14 de diciembre de 2001; y 12 de mayo de 2006). Se trata de una jurisprudencia que debe entenderse hoy también válida, dada la determinación por el TRLdS08, por más que sea a sus efectos, de la situación básica de suelo urbanizado por relación justamente a la integración en la trama urbana por razón de la conexión a los referidos servicios 378 Luciano Parejo Alfonso (sus redes); así resulta de SsTS8 de 25 de mayo, 9 de septiembre y 8 de noviembre de 2011; junio de 2012 rec. de casación 4154/2007 707/2008 4836/2008 1466/2009. Debe reaccionarse, sin embargo, contra una cierta jurisprudencia que, establecida al tiempo de la vigencia de la Ley 6/1998, de 13 de abril, afirma la imposibilidad de la que llama “degradación” del suelo urbano consolidado en no consolidado (SsTS de 20 de octubre y 30 de noviembre de 2011, rec. de casación 5819/2007 y 5935/2008, respectivamente), pues tal afirmación descansa en un equivocado entendimiento del proceso lineal-secuencial urbanístico como único y no renovable; entendimiento que, en todo caso, ha quedado superado en el marco legal estatal vigente. En cualquier caso, esa jurisprudencia aparece matizada por la que: i) considera compatible con la clasificación como suelo urbano consolidado la exigencia por el planeamiento de nuevas obras de urbanización complementarias de las existentes [STS de 3 de noviembre de 2010 (rec. de casación 49818/2006)]; y ii) aclara que la consideración del suelo urbano como consolidado o no consolidado no se refiere a la clasificación, sino a la categorización, de modo que en esta operación no opera la fuerza normativa de lo fáctico [SsTS de 9 de febrero y 25 de octubre de 2012 (rec. de casación 4351/2009 y 5686/2010, respectivamente)]. Sobre los servicios requeridos para que una parcela pueda considerarse solar e integrada en la trama urbana puede traerse a colación, a título de ejemplo, las definiciones que, en su disposición preliminar, da el legislador castellano manchego a: – La parcela: el suelo, perteneciente a las clases de suelo urbanizable o urbano, de dimensiones mínimas y características típicas, susceptible de ser soporte de aprovechamiento urbanístico en suelo urbano y urbanizable y vinculado dicho aprovechamiento a todos los efectos, conforme a la ordenación territorial y urbanística. – Y el solar: la parcela ya dotada con los servicios que determine la ordenación territorial y urbanística y, como mínimo, los siguientes: i) acceso por vía pavimentada, debiendo estar abiertas al uso público, en condiciones adecuadas, todas las vías que lo circunden; ii) suministro de agua potable y energía eléctrica con caudal y potencia suficientes para la edificación, construcción o instalación previstas; iii) evacuación de aguas residuales a la red de alcantarillado o a un sistema de tratamiento con suficiente capacidad de servicio; y iv) acceso peatonal, encintado de aceras y alumbrado público en, al menos, una de las vías que lo circunden. Todo el suelo debe quedar incluido en una de las anteriores clases-destinos; se exceptúa solo el reservado para “sistemas generales”, que puede quedar excluido de la clasificación, si bien puede y, en su caso, debe ser adscrito a una de las clases siquiera sea a los efectos de su valoración y obtención. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 379 El planeamiento general cumple, según nos consta ya, una clasificación plena del correspondiente territorio municipal, pudiendo dividir éste en las clases de suelo legalmente establecidas (suelo urbano, urbanizable y no urbanizable o rústico). La clasificación: a) Consiste en (y tiene como efecto) la sujeción de una concreta superficie de suelo a un preciso régimen jurídico definido en abstracto por el bloque legal correspondiente, cabalmente el de la clase de suelo a la que queda incorporada la referida superficie en virtud de la operación clasificatoria. En expresión precisa del Derecho estatal supletorio (art. 10.1 TRLS76): la clasificación del suelo lo es “para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente”. Esta operación puede ser: i) simple, cuando la clase de suelo a la que se refiera no esté desagregada por la legislación autonómica de que se trate en categorías y, en su caso, especies diferenciadas (ejemplo: suelo urbanizable sin más); y ii) compuesta, en otro caso, ya que ha de precisar, además, de la clase, la categoría (ejemplo: suelo urbano y, además, de la categoría de “consolidado” o “no consolidado”) y, en su caso, especie (ejemplo: suelo no urbanizable o rústico incluido en la categoría de especial protección y, dentro de ella, de protección del dominio público). b) Y tiene lugar conforme a criterios materiales fijados legalmente. 3.2.3. Calificación y zonificación La zonificación es, desde el punto de vista estrictamente jurídico-positivo, una de las potestades concretas en que se desagrega la de planeamiento, uno de los tres componentes básicos o aspectos de esta, a su vez, de la función pública urbanística, es decir, la actividad urbanística en tanto que actividad asignada a las AAPP competentes en la materia de urbanismo [véase, en el Derecho estatal supletorio, arts. 2, b); y 3.1, e) y 3.2, e) TRLS76]. Como muy ilustrativamente sigue diciendo el artículo 3.1, e) TRLS76, en efecto, la potestad de planeamiento comprende la de establecer zonas distintas de utilización, según criterios diversos (densidad de la población; porcentaje de terreno susceptible de ocupación por construcciones; y volumen, forma, número de plantas, clase y destino de las edificaciones), con sujeción a ordenaciones generales uniformes para cada especie de edificios en toda la zona. Esta técnica jurídica proviene de la arquitectónico-urbanística de distinción y diferenciación funcionales de los usos de los espacios urbanos y de sus expresiones constructivas. Aunque teóricamente la zonificación, en tanto que diferenciación y, por tanto, “tipificación” analítica de utilizaciones o aprovechamientos del suelo, podría considerarse como género comprensivo de las técnicas de clasificación y calificación, se corresponde, en principio, solo con la segunda de ellas. Pues la clasificación 380 Luciano Parejo Alfonso hace referencia ciertamente a un destino, pero solo al genérico que es propio del régimen legal correspondiente del suelo. Y la calificación implica ya la adscripción de éste —dentro del genérico predeterminado por la clasificación— a utilización o utilizaciones concretas (tipificadas precisamente por el planeamiento), es decir, destinos específicos y finales del suelo y representa, así, una operación lógicamente sucesiva a la de la primaria división del suelo en clases. Por eso se produce —con entera independencia del plan que la lleve a cabo— en la fase de “pormenorización” de la ordenación “estructural” en la que se inscribe la clasificación (expresiones las de “ordenación estructural” y “pormenorizada” que emplean expresamente algunas Leyes autonómicas). La clasificación y la calificación se corresponden, pues, a momentos o fases distintos del proceso de planeamiento —general y de desarrollo de éste—, por mas que el planeamiento general pueda cumplir por si mismo no solo la estructural de clasificación, sino también la pormenorizada de calificación, aunque esta última, con carácter pleno, no en todas las clases de suelo (en la mayor parte de los casos sólo la de suelo urbano). En todo caso, la calificación juega lógicamente dentro de cada clase o categoría (así como, en su caso, especie) de suelo resultante de la clasificación. Zonificación y calificación responden a un mismo tipo de operación jurídica (se reconducen a una misma concreta potestad y, en último término a la de planeamiento): en la antes aludida definición que de la misma da la letra e) del número 1 del artículo 3 TRLS76 —y que puede entenderse sustancialmente válida para cualquier sistema urbanístico autonómico actual— queda habilitada toda la actividad pública de diferenciación y precisión del destino del suelo, puesto que los previstos en el contenido restante del mismo precepto son inexcusables para la prevista en aquél; la previsión diferenciada de estos otros destinos concretos responde a su carácter y a las consecuencias que tienen para el régimen de la propiedad (determinación de los deberes-cargas de cesión obligatoria o gratuita o, en su caso, de la posibilidad de la aplicación de la expropiación). Debe tenerse en cuenta que no es inusual que las Leyes urbanísticas autonómicas utilicen diferenciadamente los conceptos de zonificación y calificación, según que la operación tenga por objeto la asignación de destinos finales y, por tanto, aprovechamientos urbanísticos de carácter público o de interés público y social. Así procede desde luego el Derecho estatal supletorio. De esta suerte, y en términos jurídico-positivos rigurosos solo debe considerarse zonificación el establecimiento de destinos urbanísticos en términos conducentes, en último término, a la definición del contenido en facultades concretas del derecho dominical del suelo, es decir, del aprovechamiento urbanístico susceptible de adquisición, en caso de gestión privada de la actividad urbanística de ejecución del planeamiento, por los titulares de aquel derecho (y solo por consecuencia, del contenido negativo o en deberes y cargas del mismo). La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 381 Por contra, el término calificación debe entenderse mas extenso, por comprensivo —además de la anterior operación— de toda definición (en todas sus características) del destino urbanístico final y específico del suelo y, por tanto, también de los de carácter público (vías, parques y demás dotaciones públicos de cesión obligatoria y gratuita, por ej.) o de interés público (dotaciones o equipamientos comunitarios privados, por ej.). De ahí que las SsTS de 6 de mayo de 2011 y 14 de junio de 2012 (rec. de casación 3139/2007 y 543/2010, respectivamente) anulen sendas calificaciones como equipamiento por carecer del grado de concreción necesario. La diferenciación conceptual, por mas que —como ya se ha dicho— se esté ante una sola operación jurídica (calificación o zonificación lato sentido), no es arbitraria, si se tiene en cuenta la doble dimensión —objetiva y subjetiva— de la definición del régimen urbanístico del derecho de propiedad, pues si es la calificación la que ultima la determinación del estatuto objetivo del suelo, dentro de ella es a la zonificación en sentido estricto a la que corresponde precisar la dimensión subjetiva que hace posible el juego entero de aquel régimen. Para ilustrar este cometido específico puede traerse a colación nuevamente el Derecho estatal supletorio, pues luce claramente en la precisión por el artículo 12.2.2., b) TRLS76 de las determinaciones del planeamiento general referidas al suelo urbanizable de desarrollo inmediato, al incluir la fijación del aprovechamiento medio de la superficie total de dicho suelo o de cada uno de sus ámbitos o sectores de desarrollo; fijación, que ha de hacerse precisamente en función de las intensidades y los usos globales atribuidos a los terrenos no destinados a viales, parques y jardines públicos y demás servicios y dotaciones de interés general, homogeneizados según sus valores relativos. El contenido y alcance de la potestad de calificación pueden resumirse, así, en los términos siguientes: 1. Su objeto consiste en el establecimiento de tipos o “especies” de utilizaciones o aprovechamientos reales del suelo por zonas. El resultado es una calificación urbanística (comprensiva de la zonificación en sentido estricto) o, en términos legales, la determinación de zonas de distinta utilización o aprovechamiento. La potestad confiere a la AP competente, pues, capacidad para tipificar utilizaciones o aprovechamientos urbanísticos. 2. El resultado del correcto ejercicio de la potestad (el cumplimiento de su objeto: la fijación de la utilización o el aprovechamiento) consiste, en el supuesto arquetípico, en una doble determinación vinculante para el suelo afectado: el uso y la tipología edificatoria (en la que se subsume la intensidad del uso). La aludida doble determinación (uso y tipología edificatoria) compone solo el aprovechamiento urbanístico real del suelo, precisando normalmente la definición del aprovechamiento susceptible de adquisición, subjetivamente, por el propietario (con, en su caso, justa distribución de beneficios y cargas) la complementaria de la ponderación relativa de los usos y fijación del aprovechamiento medio o tipo. 382 Luciano Parejo Alfonso 3. Esa tipificación administrativa de utilizaciones o aprovechamientos urbanísticos no tiene otras limitaciones generales que las que se concretan en su realización conforme a los criterios legalmente fijados (en los vigentes con carácter supletorio: destino de las edificaciones; densidad de la población; porcentaje de ocupación del suelo; y volumen, forma, número de plantas y clase de las referidas edificaciones) y a la generalidad y uniformidad del régimen en que se formalice (de suerte que cada tipo de aprovechamiento es una zona, de aplicación igual siempre que se vinculen concretos terrenos a la misma, es decir, se califiquen con arreglo a ella; esta limitación no es, pues, más que una especificación para la zonificación-calificación de la prohibición general de reservas de dispensación, manifestación, a su vez, del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos: art. 52.2 LRJPAC). La identidad entre zona y especie o tipo de aprovechamiento real (en función del binomio uso y tipología edificatoria-intensidad) luce claramente, por ejemplo, en los artículos 12.2.1, b) y f); 13.2, a) y 16.2, b) y último párrafo de este mismo número, todos TRLS76. 4. El ejercicio de la potestad no tiene que realizarse de una sola vez en una única decisión, de suerte que la tipificación de zonas puede cumplirse en términos de proceso en razón justamente a la configuración del sistema de planeamiento y la funcionalidad asignada en él a los diferentes planes o instrumentos de ordenación, en su caso incluso según las diferentes clases de suelo. En efecto, un mismo plan (como, por ejemplo, el plan general) puede bien ultimar la zonificación (así en el suelo urbano, precisando o pormenorizando los usos y las tipologías edificatorias), bien (así: en suelo urbanizable) optando entre fijar sus términos básicos —y de forma diferente— para su concreción ulterior por otro plan, es decir, definiendo solo los usos y tipologías o intensidades globales para su pormenorización por el plan parcial; o, por contra, determinar únicamente los usos incompatibles con los asignados a otras clases de suelo o la estructura urbanística general del territorio para la posterior concreción de dichos extremos por el plan parcial de desarrollo. Todo ello, obviamente, de acuerdo con las funciones (generales o en las distintas clases de suelo) asignadas en cada Ley urbanística a las distintas figuras de planeamiento. 3.3. El estatuto subjetivo de los propietarios del suelo; sus elementos 3.3.1. Contenido del derecho de propiedad en cada clase de suelo 3.3.1.1. En suelo urbano y urbanizable La determinación del contenido subjetivo del derecho de propiedad se despliega en dos planos: estático uno y dinámico el otro. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 383 En el primero de ellos: la determinación del aprovechamiento urbanístico real u objetivo del suelo, de la que depende el aprovechamiento susceptible de materialización por los propietarios y, por tanto, el haz de facultades integrantes de su derecho subjetivo dominical, se produce por intermedio de las técnicas de la clasificación y la calificación, que ya conocemos. Cuando la clasificación cualifique los terrenos como suelo urbano o urbanizable, los propietarios de los mismos quedan sujetos al régimen de derechos y deberes predeterminado por la Ley urbanística autonómica de aplicación en el marco de las condiciones básicas garantizadoras de la igualdad esencial en el ejercicio del derecho de propiedad establecido por el TRLdS08 (véanse la dos lecciones anteriores). Resulta imposible dar cuenta de las soluciones concretas de todos los sistemas legales autonómicos. Sirva, no obstante, de ejemplo, el caso de Andalucía, en el que: 1. Se establece el elenco de derechos y deberes para cada una de las clases y categorías (en su caso especies) de suelo. 2. Los derechos y deberes se clasifican en generales y específicos, según sean para todas las clases, categorías y especies de suelo o solo para alguna de ellas, configurándolos en los siguientes términos: A) Derechos: a) Generales: Uso, disfrute y la explotación normal del bien, a tenor de su situación, características objetivas y destino, conforme, o en todo caso no incompatible, con la legislación que le sea aplicable, y en particular con la ordenación urbanística. b) Específicos: – Suelo urbano consolidado: inclusión por los derechos generales — siempre que se hayan cumplido todos los deberes legales exigibles y la ordenación urbanística permita su ejecución en régimen de actuaciones edificatorias— de los de: i) materializar, mediante la edificación, el aprovechamiento urbanístico correspondiente; y ii) destinar las edificaciones realizadas a los usos autorizados por la referida ordenación, desarrollando en ellas las actividades previstas. – Suelo urbano no consolidado: inclusión en los derechos generales del de ejecutar las obras de urbanización precisas (en los supuestos en los que la ejecución del instrumento de planeamiento deba tener lugar en unidades de ejecución, dichos derechos son de los propietarios de suelo urbanizable sectorizado u ordenado). – Suelo urbanizable: i) Suelo urbanizable no sectorizado: los propios de la clase de suelo no urbanizable y además: formular al municipio la consulta 384 Luciano Parejo Alfonso sobre la viabilidad de transformación de sus terrenos, en función de su adecuación al modelo de crecimiento urbano del municipio, a las condiciones y previsiones para su sectorización, y a su idoneidad para la producción de un desarrollo urbanístico ordenado, racional y sostenible. ii) Suelo urbanizable sectorizado u ordenado (para el que la AP actuante no opte por la ejecución pública directa del planeamiento correspondiente): comprensión en los derechos generales del de iniciativa y promoción de su transformación mediante la urbanización, incluyendo los siguientes: i) competir, en la forma determinada por la Ley y en unión con los restantes propietarios afectados cuando ésta así lo exija, por la adjudicación de la urbanización en régimen de gestión indirecta de la actuación y con derecho de preferencia sobre cualquiera otra oferta equivalente formulada por no propietario; ii) participar, en unión con los restantes propietarios afectados y en la forma y condiciones determinados por la Ley, en el sistema urbanístico determinado para la ejecución de la urbanización, o en la gestión indirecta de la actuación en condiciones libremente acordadas con el adjudicatario de la misma; iii) ceder los terrenos voluntariamente por su valor o, en todo caso, percibir el correspondiente justiprecio, en el caso de no participar en la ejecución de la urbanización. B) Deberes: a) Generales: i) destinar el suelo al uso previsto por la ordenación urbanística, conservar las construcciones o edificaciones e instalaciones existentes en las debidas condiciones de seguridad, salubridad, funcionalidad y ornato, así como cumplir las exigencias impuestas por la ordenación urbanística para el legítimo ejercicio de los derechos antes señalados; ii) contribuir, en los términos previstos en la Ley, a la adecuada ordenación, dotación y mantenimiento de la ciudad consolidada de acuerdo con las previsiones del planeamiento; y iii) conservar y mantener el suelo, y en su caso su masa vegetal, y cuantos valores en él concurran en las condiciones requeridas por la ordenación urbanística y la legislación específica que le sea de aplicación. b) Específicos: – Suelo urbano consolidado: cumplir con los deberes de edificación, previa obtención de autorización, establecidos para el suelo urbano no consolidado. – Suelo urbano no consolidado y suelo urbanizable ordenado: a) promover su transformación en las condiciones y con los requeri- La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 385 mientos exigibles, cuando el sistema de ejecución sea privado; b) solicitar y obtener las autorizaciones administrativas preceptivas y, en todo caso, la licencia municipal, con carácter previo a cualquier acto de transformación o uso del suelo, natural o construido; c) realizar la edificación en las condiciones fijadas por la ordenación urbanística, una vez el suelo tenga la condición de solar, y conservar, y en su caso rehabilitar, la edificación realizada para que mantenga las condiciones requeridas para el otorgamiento de autorización para su ocupación; d) ceder obligatoria y gratuitamente al municipio los terrenos destinados por la ordenación urbanística a dotaciones, que comprenden tanto las destinadas al servicio del sector o ámbito de actuación como los sistemas generales incluidos o adscritos al mismo; e) ceder obligatoria y gratuitamente al municipio los terrenos, ya urbanizados, en los que se localice la parte de aprovechamiento urbanístico correspondiente a dicha AP en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías; f) proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad a la ejecución material del mismo; y g) costear y, en su caso, ejecutar la urbanización en el plazo establecido al efecto, que incluye también en el suelo urbanizable ordenado la parte que proceda para asegurar la conexión y la integridad de las redes generales de servicios y dotaciones. – Suelo urbanizable sectorizado: promover su transformación en las condiciones y con los requerimientos exigibles, cuando el sistema de ejecución sea privado. Conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa, la regulación legal de los deberes de entrega o cesión a cargo de los propietarios tiene carácter taxativo, por lo que los planes no pueden imponer entregas o cesiones distintas de las legales (aunque sí determinar la extensión o cantidad de éstas); jurisprudencia anterior al TRLdS08, que la prohibición —con sanción de nulidad de los correspondientes convenios o negocios jurídicos— de establecimiento, en perjuicio de los propietarios afectados (es decir, al margen de su voluntad libre), de obligaciones o prestaciones adicionales o más gravosas que las que procedan legalmente no hace sino ratificar (art. 16.4 TRLdS08). En este sentido: SsTS de 21 de diciembre de 1987, 20 de junio de 1989 y 28 de noviembre de 1990. Si a la clasificación se añade, en el suelo que deba ser objeto de actuaciones de transformación urbanística (urbanización nueva en suelo urbanizable o compleción o renovación de la existente en suelo urbano), la decisión, asimismo pública, de gestión consistente en la adopción, para la ejecución del planeamiento y, por tanto, de la actuación prevista por éste, de un sistema de actuación o ejecución privadas, el régimen comporta necesariamente la incorporación al proceso urba- 386 Luciano Parejo Alfonso nístico para el cumplimiento de los correspondientes deberes legales (como condición del legítimo ejercicio de las correlativas facultades). Deberes legales éstos que, conforme al marco legal estatal (arts. 14 y 16 TRLdS08), son parte integrante ya del régimen de la correspondiente actuación de transformación urbanística. Al contenido del derecho de propiedad determinado por la clasificación-calificación se superpone así otro, establecido ya desde la perspectiva dinámica, que coloca en paralelo el desarrollo de dicho contenido y el del proceso urbanizador y edificatorio, es decir, de la ejecución del planeamiento, según la lógica y secuencia mismas de dichos proceso y ejecución: primero la urbanización conforme al planeamiento y luego la edificación de las parcelas resultantes o, en su caso, solo la edificación, con la compleción, previa o simultánea, de la urbanización pendiente. Interesa destacar que las incidencias —positivas y negativas— en el desarrollo de este aspecto del estatuto subjetivo de la propiedad (como derecho subjetivo) se producen en la esfera jurídica de su titular y no afectan, por tanto, al estatuto objetivo del suelo. Desde este último punto de vista entra en juego, en efecto, el régimen de deberes básicos que establece el marco legal estatal (art. 9.1 TRLdS08), que debe ser respetado (todo lo más: desarrollado o complementado) por la legislación urbanística autonómica. La jurisprudencia constitucional y la contencioso-administrativa tienen establecido, en efecto, que la intermediación de la legislación autonómica no impide: a) El juego de las categorías básicas de las que depende la garantía de igualdad en punto a la propiedad del suelo, ni siquiera a través de las técnicas propias como la de la clasificación, pues deben operar dentro de “los límites de la realidad” (STC 164/2001, de 11 de julio). b) El régimen básico de deberes resultante de las referidas categorías básicas, pues en otro caso la normativa básica carecería de efectividad (la cual reclama aplicación inmediata) [SsTS de 31 de enero,10 de abril y 23 de septiembre de 2007; 28 de enero, 19 de mayo y 2 de junio de 2008; 23 de julio y 26 de octubre de 2009; y 25 de marzo y 27 de octubre de 2010]. A tenor del expresado régimen básico, el derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones, comprende en cualquier situación (y, por tanto clase o categoría de suelo) los deberes de dedicarlos a usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística; conservarlos en las condiciones legales para servir de soporte a dicho uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles; así como realizar los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 387 3.3.1.2. En suelo no urbanizable o rústico El régimen de este suelo viene caracterizado por su exclusión del proceso de urbanización (la cual otorga a dicho régimen una lógica distinta a la de las dos anteriores clases) y distingue en él —por exigencia del marco legal estatal (art. 13 TRLdS08), que debe ser respetado en todo caso por el más diferenciado que pueda establecer, como es usual, la legislación urbanística autonómica— dos categorías fundamentales de suelo: la que puede conceptuarse como ordinaria o normal y la de suelo sujeto a específica o especial protección. De hecho, el régimen de derechos y deberes del suelo no urbanizable o rústico es, en la legislación urbanística y en correspondencia con el variado elenco de categorías y especies que en algunos casos contempla en esta clase de suelo, mucho más diferenciado. Siguiendo con el ejemplo ilustrativo de Andalucía antes consignado para las clases de suelo urbano y urbanizable, en dicha CA se establecen —de modo congruente con el marco legal estatal— para esta clase de suelo los siguientes derechos y deberes generales (para toda la clase) y específicos (por categorías y especies): A) Derechos: a) Generales: Uso, disfrute y la explotación normal del bien, a tenor de su situación, características objetivas y destino, conforme, o en todo caso no incompatible, con la legislación que le sea aplicable, y en particular con la ordenación urbanística. b) Específicos: – Suelo no urbanizable (de cualquier categoría): la realización de los actos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo de medios técnicos e instalaciones adecuados y ordinarios, que no supongan ni tengan como consecuencia la transformación de dicho destino, ni de las características de la explotación. Quedando los trabajos e instalaciones que se lleven a cabo en los terrenos sujetos a las limitaciones impuestas por la legislación civil y administrativa aplicables por razón de la materia y, cuando consistan en instalaciones u obras, además, a la ordenación urbanística aplicable. – Suelo no urbanizable de especial protección: los anteriores, siempre que sean compatibles con el régimen de protección a que esté sujeto. – Suelo no urbanizable de carácter natural o rural y del hábitat rural diseminado: la realización de las obras, construcciones, edificaciones o instalaciones y el desarrollo de usos y actividades que, no previstas para el suelo no urbanizable en general, se legitimen expresamente 388 Luciano Parejo Alfonso por los planes de ordenación del territorio, por el propio plan general de ordenación urbanística o por planes especiales, así como, en su caso, por los instrumentos previstos en la legislación ambiental. B) Deberes (solo generales): i) destinar el suelo al uso previsto por la ordenación urbanística, conservar las construcciones o edificaciones e instalaciones existentes en las debidas condiciones de seguridad, salubridad, funcionalidad y ornato, así como cumplir las exigencias impuestas por la ordenación urbanística para el legítimo ejercicio de los derechos antes señalados; ii) contribuir, en los términos previstos en la Ley, a la adecuada ordenación, dotación y mantenimiento de la ciudad consolidada de acuerdo con las previsiones del planeamiento; y iii) conservar y mantener el suelo, y en su caso su masa vegetal, y cuantos valores en él concurran en las condiciones requeridas por la ordenación urbanística y la legislación específica que le sea de aplicación. Por exigencia del artículo 9.1, párr. 3º, y 2 TRLdS08, entre los deberes propios de esta clase de suelo deben entenderse incluidos en todo caso los de: – Mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, para la seguridad o salud públicas, daño o perjuicio a terceros o al interés general, incluido el ambiental; prevenir la contaminación del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bienes y, en su caso, recuperarlos de ellas; y mantener el establecimiento y funcionamiento de los servicios derivados de los usos y las actividades que se desarrollen en el suelo. Y cuando, además, se permita la realización de instalaciones o construcciones para su uso y explotación conforme a su naturaleza o de edificaciones en unidad apta para ello: – Costear y ejecutar: i) las obras y los trabajos necesarios para conservar el suelo y su masa vegetal en el estado legalmente exigible o para restaurar dicho estado, en los términos previstos en la normativa que sea de aplicación; y ii) las infraestructuras de conexión de la instalación, la construcción o la edificación con las redes generales de servicios y entregarlas a la AP competente para su incorporación al dominio público cuando deban formar parte del mismo. – Satisfacer las prestaciones patrimoniales que se establezcan, en su caso, para legitimar usos privados del suelo no vinculados a su explotación primaria. Cuatro reglas básicas definen, desde el marco legal estatal, el régimen del suelo no urbanizable o rústico ordinario o normal (y, por extensión, el del suelo urbanizable mientras no estén fijadas las condiciones precisas para acometer las actuaciones de transformación de que deba ser objeto): La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 389 1. La preceptiva adaptación, en lo básico, de las instalaciones, construcciones y edificaciones al ambiente en que se sitúen, estando prohibido, a tal efecto y en los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo (art. 10.2 TRLdS08). 2. La prohibición, salvo lo derivado de otras reglas, de cualquier destino distinto a los propios de los fines agrícola, forestal, ganadero, cinegético y, en general, los vinculados a la utilización racional de los recursos naturales; destinos estos, a su vez, realizables solo en los términos de la legislación y el planeamiento urbanísticos, así como la legislación sectorial (general y autonómica) que los regule (art. 13.1 TRLdS08). Hay aquí, pues, una remisión a la legislación urbanística autonómica, que permite una cierta diversificación territorial del régimen de esta categoría de suelo; espacio de actuación propia en el que desde luego se mueven las prescripciones de las Leyes autonómicas vigentes. 3. La prohibición de las parcelaciones urbanísticas (art. 13.2 TRLdS08). 4. La posibilidad de realización únicamente de: a) Las instalaciones, construcciones o edificaciones que estén permitidas por la ordenación urbanística, siempre que se realicen: i) en terrenos que integren una unidad apta para ello por reunir las condiciones físicas y jurídicas requeridas legalmente; y ii) se lleven a cabo en el tiempo y las condiciones previstas por la referida ordenación y de conformidad con la legislación aplicable [art. 6, d) y 9.2 TRLdS08]. b) Los actos y usos específicos que: i) siendo de interés público o social (precisamente por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales) o debiendo emplazarse en esta clase de suelo; ii) se legitimen con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística (art. 13.1, párr. 2º TRLdS08). La apreciación de la concurrencia en el suelo no urbanizable o rústico de valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos objeto de protección por la legislación aplicable, motiva —por exigencia del art. 13.4 TRLdS08— la necesaria adscripción a categorías o especies sujetas a una protección que: i) garantice la preservación de aquellos valores; y ii) comprenda únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que la referi- 390 Luciano Parejo Alfonso da legislación expresamente autorice; así como, en todo caso, iii) la no alteración de la delimitación de los espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo de ellos terrenos, salvo cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada (con sometimiento de la alteración a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 debe hacerse de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por ésta de tal descatalogación). Todo ello como mínimo, pues las normas incluidas en la legislación urbanística o las autorizadas por ella pueden y, en su caso, deben incluir prescripciones adicionales de protección. 3.3.2. Realización del principio de justa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios La equidistribución o justa distribución de beneficios y cargas se refiere a: a) Los beneficios, es decir, el aprovechamiento urbanístico (uso y tipología edificatoria) realizable según la ordenación urbanística en una determinada actuación de transformación del suelo. Y b) Las cargas, es decir, las que con carácter real pesan sobre todos los terrenos incluidos en una actuación de transformación urbanística según el artículo 16 TRLdS08 y que se corresponden con los deberes propios del régimen de dichas actuaciones según el mismo precepto legal. Se trata de un principio esencial en el régimen urbanístico de la propiedad del suelo, toda vez que garantiza la equidistribución a, y entre, todos los propietarios de suelo que participen en la ejecución de una actuación de transformación urbanística (sea de nueva urbanización, sea de renovación o reforma de ésta o de redotación de la misma, así como, en su caso, de renovación y rehabilitación urbana) [art. 8.1, párr. 2º, letra a) TRLdS08 en relación con los arts. 107 y ss. LES y 17 y 18 RDLey 8/2011]. Y se cumple gracias al juego combinado de mecanismos que operan o pueden operar tanto en la fase de planeamiento —aquí mediante la atribución a los titulares del suelo del aprovechamiento medio, tipo o equivalente con entera independencia del aprovechamiento real u objetivo— como, en su caso y además, en la de ejecución del planeamiento —aquí mediante la técnica denominada reparcelación o, en su caso, compensación—, según las distintas clases de suelo. A título de ejemplo; y para que se comprenda la diferenciación entre aprovechamiento urbanístico real u objetivo y subjetivo o susceptible de apropiación por los propietarios (determinado, en su caso, por la técnica del aprovechamiento medio o tipo), en Castilla La Mancha la disposición preliminar que dedica su Ley La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 391 urbanística a la definición de conceptos, define las siguientes clases de aprovechamiento: – Aprovechamiento urbanístico objetivo (o aprovechamiento real): la cantidad de metros cuadrados de construcción no destinada a dotaciones públicas, cuya materialización permite o exige el planeamiento en una superficie dada o, en su caso, un solar, una parcela o una unidad rústica apta para la edificación. – Aprovechamiento privativo (o aprovechamiento susceptible de apropiación): la cantidad de metros cuadrados edificables que expresa el contenido urbanístico lucrativo a que tiene derecho el propietario de un solar, una parcela o una unidad rústica apta para la edificación, cumpliendo los deberes legales y sufragando el coste de las obras de urbanización que correspondan. El aprovechamiento privativo es el porcentaje del aprovechamiento tipo que, para cada caso, determina esta Ley. – Aprovechamiento tipo: la edificabilidad unitaria ponderada que el planeamiento establece para todos los terrenos comprendidos en una misma área de reparto o ámbito espacial de referencia. – Aprovechamiento preexistente: la edificabilidad lícitamente realizada sobre una parcela o solar en el momento de la ejecución urbanística. 3.3.2.1. Redistribución en suelo urbano Por de pronto, el planeamiento general (cuando menos en el suelo urbano no consolidado en el que sea precisa la urbanización o para el que estén previstas operaciones de reforma, renovación o rehabilitación interiores) puede delimitar áreas de reparto de beneficios y cargas, que pueden incluir o no los terrenos destinados a sistemas generales, siempre que así lo prevea la legislación urbanística autonómica aplicable. En otro caso, el aprovechamiento urbanístico a redistribuir en cada caso (en el seno de cada unidad de actuación o ejecución) es el resultante del planeamiento urbanístico correspondiente. Los terrenos a los que vaya a afectar la actividad de ejecución del planeamiento han de ser objeto de determinación mediante la delimitación de polígonos o unidades de actuación o ejecución. De ahí que las áreas de reparto, cuando existan, han de ser ulteriormente divididas en dichos polígonos o unidades. La delimitación de éstos ha de producirse de forma tal que permitan el cumplimiento conjunto (por los titulares de los terrenos en ellas comprendidos) de los deberes de entrega o cesión, equidistribución y urbanización de la totalidad de su superficie, conforme a lo que establezca la legislación urbanística autonómica (en defecto de ésta, resultan de aplicación las reglas de los artículos 117 y 118 TRLS76). 392 Luciano Parejo Alfonso Como regla general y por partirse del principio de la ejecución sistemática o integrada del planeamiento, estos polígonos o unidades de actuación o ejecución han de ser territorialmente continuos. No obstante, cuando la legislación urbanística autorice (así lo hace, con carácter supletorio el artículo 78.3 RG, en relación con el artículo 117.3 TRLS76) la delimitación de unidades físicamente discontinuas para actuaciones aisladas y a efectos de equidistribución mediante reparcelación voluntaria, resulta posible la técnica de las transferencias de aprovechamientos, a la que luego haremos alusión. Resultan, así, dos regímenes distintos de redistribución de beneficios y cargas, según que la ejecución del planeamiento (regla general) se haga de forma sistemática o integrada y, por tanto, mediante la delimitación de polígonos o unidades de actuación o ejecución continuas o discontinuas (encuadradas, en su caso, en las correspondientes áreas o ámbitos de reparto), o, por contra (regla excepcional), de forma asistemática y, por tanto, sin o fuera de la delimitación de las referidas unidades. Huelga decir, por lo ya señalado, que el suelo urbano consolidado en el que —en función de la ordenación urbanística establecida— no sean precisas ya otras operaciones distintas a la de edificación de los solares y, todo lo más, la consistente en “completar” la urbanización ya existente con carácter previo o simultáneo a la edificación, queda al margen del proceso de ejecución integral o sistemática del planeamiento y, por tanto, de la aplicación de las técnicas y los mecanismos expuestos, bastando en él con la solicitud y el otorgamiento de las pertinentes licencias municipales. – Régimen general o de la ejecución sistemática; en particular, el aprovechamiento medio, tipo o unitario. El planeamiento general puede establecer, si así lo prevé la legislación urbanística, un aprovechamiento medio, tipo o unitario para cada área o ámbito de reparto: por tal se entiende, según el Derecho supletorio (art. 95 TRLS76), un sector o ámbito de planeamiento parcial o un polígono o unidad de actuación o ejecución, y, según la legislación urbanística —ejemplo la castellano manchega— el área de suelo delimitado por el planeamiento para una justa distribución de cargas y beneficios y una racional gestión de la ejecución del mismo, acotado y localizado conforme a criterios objetivos que permitan configurar unidades urbanas constituidas por ámbitos funcionales, urbanísticos o, incluso, derivados de la propia clasificación, calificación o sectorización del suelo. De esta manera se logra una igualación, en los beneficios, de todos los propietarios de un mismo ámbito o área de reparto. En efecto: i) el aprovechamiento urbanístico apropiable por el conjunto de los propietarios incluidos en una unidad de ejecución es, en tal hipótesis y como mínimo, el que resulte de referir a la superficie de ésta La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 393 el porcentaje definido por la legislación urbanística (con carácter general: entre el 85% y el 95%) del aprovechamiento objetivo o real del área o ámbito de reparto en que la misma se encuentre; y ii) el aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación por el titular de cada finca es, por tanto y según los casos, el resultante de referir a la superficie de ésta dicho porcentaje del aprovechamiento medio, tipo o unitario de la misma área de reparto. El aprovechamiento medio, tipo o unitario se obtiene por el método que, respetando el principio de justa distribución, establezca en cada caso la legislación urbanística. Así, y a mero título de ejemplo, en Extremadura dicho método es el siguiente: – Referencia: en principio el área de reparto, que debe comprender uno o varios sectores completos y, en su caso (no necesariamente), la parte proporcional pertinente de los sistemas generales no adscritos a sector alguno. – Fijación por el planeamiento general del aprovechamiento medio o, en todo caso, del susceptible de apropiación por dos procedimientos: 1. Mediante coeficientes unitarios de edificabilidad, calculando el aprovechamiento medio mediante la operación de división del aprovechamiento objetivo total del área de reparto entre la superficie de ésta, excluida la del terreno dotacional público existente ya afectado a su destino. Cuando el área de reparto incluya usos tipológicamente diferenciados que puedan dar lugar, por unidad de edificación, a rendimientos económicos muy diferentes o con la finalidad de bonificar a las parcelas destinadas a vivienda sujeta a cualquier régimen de protección oficial, pueden utilizarse coeficientes correctores de ponderación, a fin de compensar con más metros de aprovechamiento subjetivo la menor rentabilidad unitaria de aquél. A falta de coeficientes diferenciados deben utilizarse los valores relativos de repercusión de los terrenos. 2. Alternativamente (por no fijación de área de reparto), mediante un coeficiente reductor aplicado a la edificabilidad objetivamente materializable sobre cada parcela o solar. Este coeficiente ha de ser igual o menor que la unidad, calcularse por aproximación estadística rigurosa y determinarse deduciendo de la unidad la relación entre la superficie de terrenos de entrega o cesión y la cantidad total de aprovechamiento objetivo prevista en la zona o zonas correspondientes, expresado en metros cuadrados edificables con independencia de su uso. En todo caso, ha de ser igual para todos los terrenos con edificabilidad lucrativa ubicados en una o varias zonas de ordenación 394 Luciano Parejo Alfonso urbanística, y aplicarse a cada uno para determinar un común y homogéneo porcentaje de entrega o cesión, resultante de la minoración porcentual al aplicar el coeficiente reductor al aprovechamiento objetivo. Pues la reducción resultante tiene por objeto, cuando así derive del planeamiento, la contribución por cada parcela o solar, en idéntica proporción a su aprovechamiento objetivo y mediante transferencias de aprovechamiento, a la obtención administrativa gratuita de suelos dotacionales. Puede decirse, pues, que —dada la finalidad de “igualación” perseguida— la idea a que responde el aprovechamiento medio, tipo o unitario es la de expresar, unitariamente, la superficie construible de uso y tipología característicos por cada metro cuadrado del suelo del área o ámbito de referencia correspondiente. Para obtener tal resultado, es precisa la ponderación relativa entre el uso y la tipología edificatoria característicos —al que se asigna el valor de la unidad— y los restantes —a los que deben corresponder valores superiores o inferiores, según las circunstancias concretas del Municipio y del área o ámbito de reparto—. Los coeficientes de ponderación que establezca el planeamiento al efecto deben considerar uso característico o mayoritario de cada área o ámbito de reparto el predominante según la ordenación urbanística que dicho planeamiento establezca, teniendo la calificación de terrenos para la construcción de viviendas de protección oficial u otro régimen de protección pública la condición de un uso específico más. Cuando la legislación urbanística no contemple el aprovechamiento medio o tipo, ha de estarse al resultante del planeamiento que deba ser objeto de la pertinente actividad de ejecución. Sobre la base de estas determinaciones, conforme al sistema de actuación o ejecución determinado para llevar a efecto la actuación correspondiente y en el seno del polígono o la unidad de actuación o ejecución, deben verificarse ya las operaciones de redistribución y cumplimiento de los deberes (cargas) legales urbanísticos, lo que tiene lugar mediante la formulación y aprobación del pertinente proyecto de reparcelación o, en su caso, compensación, en defecto de otra u otras formas de distribución equitativa determinadas por la legislación urbanística autonómica (en el Derecho estatal supletorio véase el art. 124.1, en relación con los artículos 99 y 100, TRLS76). En cualquier caso, el Derecho estatal sienta —con carácter directo o supletorio— una serie de reglas, que siguen subyaciendo a los sistemas legales urbanísticos autonómicos y pueden tenerse, por ello, como comunes a todos ellos. Son las siguientes: – El derecho de los propietarios es proporcional a la superficie de las parcelas respectivas en el momento de la aprobación de la delimitación del La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 395 polígono o la unidad de actuación o ejecución, es decir, su aportación a la actuación (arts. 8.1 TRLdS08 y 99 TRLS76). – Los solares resultantes han de valorarse, en primer lugar, por los criterios que dispongan, de mutuo acuerdo, los afectados, y, en su defecto, con arreglo a los criterios fijados por el marco legal estatal de directa aplicación [art. 21.1, a) TRLdS08], así como, supletoriamente de lo que dispongan las Leyes autonómicas, por criterios objetivos y generales para todo el polígono o unidad con arreglo a su uso y volumen edificable y en función de su situación, características, grado de urbanización y destino de las edificaciones (art. 99 TRLdS08). – Ha de procurarse, siempre que sea posible, que las fincas adjudicadas estén situadas en lugar próximo al de las antiguas propiedades de los mismos titulares (art. 99 TRLS76). – Cuando la escasa cuantía de los derechos de los propietarios no permita la adjudicación de fincas independientes, los solares resultantes se deben adjudicar en proindiviso. No obstante, si la cuantía de esos derechos no alcanza al 15% de la parcela mínima edificable, la adjudicación puede sustituirse por una indemnización en metálico (art. 99 TRLS76). – Las diferencias de adjudicación deben ser en todo caso objeto de compensación económica entre los interesados, valorándose al precio medio de los solares resultantes (art. 99 TRLS76). – Las plantaciones, obras, edificaciones, instalaciones y mejoras que no puedan conservarse deben valorarse con independencia del suelo, satisfaciéndose su importe en concepto de gastos de urbanización (art. 99 TRLS76). – En ningún caso pueden adjudicarse como fincas independientes parcelas inferiores a las mínimas edificables o que no reúnan la configuración y características adecuadas para su edificación (art. 17.1 y 2 TRLdS08 y 99 TRLS76). – No deben ser objeto de nueva adjudicación, conservándose las propiedades primitivas (sin perjuicio de la regularización de linderos y de las compensaciones económicas procedentes): i) los terrenos edificados con arreglo al planeamiento; ii) las fincas no edificadas con arreglo al planeamiento, cuando la diferencia en más o en menos entre el aprovechamiento que les corresponda y el que correspondería al propietario en proporción a su derecho en la reparcelación sea inferior al 15% de este último (art. 99 TRLS76). Cuando los aprovechamientos permitidos por el planeamiento en una concreta unidad de actuación o ejecución sean superiores a los susceptibles de 396 Luciano Parejo Alfonso apropiación por el conjunto de los propietarios incluidos en la misma, el exceso corresponde, como regla general, a la AP urbanística actuante (normalmente el Municipio), pudiendo destinarse a compensar a propietarios de terrenos no incluidos en unidades de actuación o ejecución afectos a dotaciones locales o sistemas generales o con aprovechamiento real inferior al tipo del área de reparto en que se encuentren. Si los aprovechamientos reales permitidos por el planeamiento son inferiores a los susceptibles de adquisición por el conjunto de los propietarios, la solución consiste en la disminución de la carga de urbanizar en cuantía equivalente al valor del aprovechamiento no materializable, sufragando la AP la diferencia resultante; si ni aún así se alcanza una compensación total del valor del aprovechamiento no materializable, la diferencia ha de hacerse efectiva en otras unidades de ejecución en situación inversa e incluidas en la misma área de reparto o mediante el abono en metálico de su valor urbanístico, a elección de la AP urbanística actuante (se trata de una regla supletoria, pero —en ausencia, que es general, de previsión al respecto en la legislación autonómica— debe considerarse de primera importancia; véase art. 121 TRLS76). – Régimen excepcional o de la ejecución no integrada o asistemática. Aparte la autorización legal para la ejecución de los sistemas generales o alguno de sus elementos al margen de la delimitación de polígonos o unidades de actuación o ejecución (en el Derecho supletorio: arts. 116.3 y 117.1 TRLS76), siempre que no sea posible la actuación en el marco de tales unidades (en el Derecho supletorio: art. 117.3 TRLS76), no es infrecuente que se permita (desde luego en el Derecho estatal supletorio: arts. 125 TRLS76 y 77.3, 115 y 116 RG) las actuaciones limitadas a la equidistribución en unidades discontinuas e, incluso, referidas a parcelas concretas (con carácter voluntario y siempre que quede asegurado el cumplimiento del planeamiento y no se irrogue perjuicio a tercero) y las reparcelaciones voluntarias y exclusivamente económicas. Sobre esta base se ha desarrollado la técnica de las transferencias de aprovechamientos, limitada a posibilitar el ajuste entre los aprovechamientos susceptibles de apropiación (subjetivamente por cada uno de los titulares de terrenos) y los reales permitidos por el planeamiento (objetivamente atribuidos a concretas superficies de suelo), cuya legalidad quedó en su momento confirmada por la jurisprudencia contencioso-administrativa. Siguiendo con el ejemplo de la CA de Extremadura, en ésta: 1. Se contemplan las reparcelaciones voluntarias, concertadas entre los afectados para la concreción del cumplimiento de sus deberes y obligaciones urbanísticos en los términos más acordes con sus preferencias. 2. Se regulan dos tipos de transferencias de aprovechamiento: La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 397 a) La que deriva de la autorización a los propietarios de suelo urbano calificado como dotacional público, si así lo prevé el planeamiento, para transferir el aprovechamiento subjetivo que les corresponda a otras parcelas o solares que cuenten con excedentes de aprovechamiento objetivo, determinando la transferencia —que debe ser aprobada por el municipio a propuesta de los interesados formalizada en escritura pública— la adquisición del correspondiente exceso de aprovechamiento objetivo y legitimando su materialización. La eficacia de la transferencia depende de la entrega o cesión gratuita al municipio, libre de cargas y en pleno dominio, de los terrenos cuyo aprovechamiento subjetivo sea transferido y la paridad, en términos de valor urbanístico, entre dicho aprovechamiento subjetivo y el excedente de aprovechamiento objetivo objeto de adquisición mediante la transferencia. b) La que resulta de la posibilidad de reserva, con motivo de la incorporación al dominio público de terrenos con destino dotacional y para su posterior transferencia, del aprovechamiento subjetivo correspondiente a la titularidad de dichos terrenos (nunca cuando la transferencia dé lugar a la adquisición de un excedente de aprovechamiento objetivo, incluso mediante reparcelación, así como tampoco cuando la adquisición onerosa del terreno dotacional público va acompañada, por expropiación conjunta tasada a un precio medio, con la de otros terrenos con excedentes de aprovechamiento objetivo equivalentes al terreno dotacional público). Según la transmisión determinante de la incorporación al dominio público sea a título oneroso o gratuito, puede hacer la reserva en su favor: i) el propietario del terreno entregado o cedido gratuitamente a la AP; y ii) esta última o el agente responsable de la ejecución urbanística que sufrague el precio del terreno dotacional, cuando éste se adquiera para su destino público en virtud de una transmisión onerosa, voluntaria o forzosa. La reserva de aprovechamiento debe ser aprobada por el municipio o AP expropiante y anotarse en el Registro de la Propiedad al margen de la transmisión de la que traiga su causa, cancelándose cuando se transfiera su aprovechamiento. 3. Se autorizan las compensaciones monetarias sustitutivas, en particular mediante transmisión directa, por razones de interés público local, con motivo de la solicitud de licencia de edificación y por precio determinado, del excedente de aprovechamiento objetivo materializable sobre parcelas o solares. 398 Luciano Parejo Alfonso Por tanto, esta técnica de la transferencia opera sobre la base de los siguientes elementos: a) El acuerdo de entrega o cesión, distribución y relocalización de aprovechamientos entre propietarios en diferente situación; acuerdo que es voluntario como regla general, pero cuya necesidad (no así su contenido y alcance) puede venir requerida por el planeamiento. b) La instrumentación de estos acuerdos de ajuste de aprovechamientos con ocasión, normalmente, del ejercicio del derecho a edificar y, por tanto, la solicitud de licencia urbanística y la resolución sobre la misma. c) La base misma de la aplicación de la técnica de las transferencias es la existencia de las siguientes dos situaciones: 1. Aprovechamiento real u objetivo de la parcela superior al susceptible de apropiación por su propietario, con lo que éste no puede —por sí solo— materializar aquél. 2. Aprovechamiento real u objetivo de la parcela nulo (por afección a un uso dotacional público) o inferior al aprovechamiento susceptible de apropiación por el propietario, con lo que éste, o bien no está en condiciones en absoluto de materializar el aprovechamiento al que subjetivamente tiene derecho, o bien lo está solo para realizar efectivamente una parte del mismo. 3.3.2.2. Redistribución en suelo urbanizable En esta clase de suelo dos son las situaciones hoy posibles: 1ª. Cuando la legislación urbanística contemple la técnica del aprovechamiento medio, tipo o unitario, rige la regla de la inclusión de la total superficie que comprenda en ámbitos o áreas de reparto de beneficios y cargas (mínimo: el de la unidad de actuación o ejecución). El planeamiento general (complementado, en su caso, por el o los correspondientes instrumentos) debe definir el aprovechamiento medio, tipo o unitario que corresponda (bien para todo el suelo urbanizable, bien para parte o sectores de éste, bien para ámbitos o áreas de reparto). Los planes parciales han de —o, simplemente, pueden— delimitar, en su caso y dentro del sector y área o ámbito de reparto correspondientes, los polígonos o las unidades de actuación o ejecución que permitan el cumplimiento conjunto —satisfaciendo el principio de equidistribución— de los deberes (cargas reales del suelo) propios del régimen, según el marco legal estatal, de las actuaciones de transformación urbanística y, concretamente, de urbanización, conforme a lo que establezca la legislación urbanística autonómica aplicable. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 399 2ª. Cuando no exista legislación urbanística sobre los términos de asignación del aprovechamiento urbanístico y de acuerdo con el Derecho estatal supletorio, el plan general —complementado, en su caso, por el o los instrumentos correspondientes— ha de fijar para todo el suelo urbanizable susceptible de desarrollo inmediato (o para cada uno de los ámbitos o sectores de este último) el aprovechamiento medio, debiendo definirse también el aprovechamiento de cada finca [arts. 12.2.2, b) y 84.2 TRLS76]. El aprovechamiento tipo, medio o unitario se determina en función de las intensidades y usos globales señalados a los terrenos no destinados a viales, parques y jardines públicos y demás servicios y dotaciones de interés general, homogeneizados según sus valores relativos [art. 12.2.2, b) TRLS76]. Por su parte, el aprovechamiento de cada finca se obtiene refiriendo a su superficie el aprovechamiento medio, tipo o unitario del sector o ámbito en que se encuentre enclavada, sin que tenga relevancia al respecto su calificación concreta en el plan [art. 84.2, b) TRLS76]. Aquí han de delimitarse igualmente, dentro de cada sector o ámbito de desarrollo, los polígonos o las unidades de actuación o ejecución que permita el cumplimiento conjunto —según el principio de equidistribución— de los deberes (cargas reales del suelo) propios del régimen de las actuaciones de transformación urbanística (de urbanización) conforme al marco legal estatal de directa aplicación. Quiere decirse, pues, que en esta clase de suelo no existe alternativa alguna al anterior procedimiento, salvo para los sistemas generales cuando así lo prevea la legislación urbanística de aplicación o, en otro caso, conforme al Derecho estatal supletorio (véanse arts. 116.3 y 117.1 TRLS76). En el seno del polígono o de la unidad de actuación o ejecución delimitado al efecto, en el contexto de los procedimientos o sistemas de actuación o ejecución correspondientes (en particular los de compensación y cooperación) y mediante la aplicación del pertinente mecanismo de reparcelación o compensación, deben producirse finalmente las necesarias operaciones para efectuar las distribuciones de aprovechamientos, las localizaciones de éstos y la asignación de las correspondientes parcelas resultantes, así como, en su caso, las compensaciones en metálico procedentes. 4. LOS MECANISMOS DE REGULACIÓN DEL MERCADO DE SUELO: PATRIMONIOS PÚBLICOS DE SUELO, DERECHOS DE SUPERFICIE Y DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO En esta materia, las técnicas que contempla el Derecho estatal de directa aplicación vigente se reducen —dejando aparte la venta y la sustitución forzosas, que no son del caso— a dos: el patrimonio público del suelo y el derecho de superficie. 400 Luciano Parejo Alfonso La previsión del entonces patrimonio municipal de suelo arranca ya de la LS56, no habiendo dado en la práctica los frutos apetecidos. Hasta el día de hoy, pues, no constituye un instrumento verdaderamente eficaz de regulación del mercado de suelo. Téngase en cuenta las escasas posibilidades económico-financieras de la mayoría de los Municipios para implantar y desarrollar una política de adquisición de suelo mínimamente significativa. Esta es la razón del complemento —sin mucho mayor éxito y en algunas legislaciones urbanísticas— de los municipales con patrimonios autonómicos e, incluso, insulares y de los territorios históricos (es el caso de Andalucía, Aragón, Asturias, Canarias, Castilla La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, País Vasco y Valencia). Solo, pues, Cantabria, La Rioja y Navarra limitan el juego de esta técnica al escalón municipal. Es lógico, pues, que el marco estatal de directa aplicación establezca un régimen básico en general para los patrimonios públicos de suelo, que ya se ha expuesto en la lección anterior (a la que se remite). El derecho de superficie está previsto en la legislación urbanística también desde 1956, habiendo dado asimismo muy poco juego en la práctica, quizás por no haberse consolidado en la cultura de la gestión urbanística e inmobiliaria. Aunque las legislaciones urbanísticas suelen contener una parca regulación de este derecho, el TRLdS08 establece hoy, con propósito de potenciación, el completo régimen de directa aplicación que ha quedado expuesto en la lección anterior (a la que también se remite). Algunas Leyes urbanísticas autonómicas regulan, además e igualmente como técnica de regulación del mercado de suelo (muy poco aplicada), los derechos de tanteo y retracto. Ejemplo es la CA de Madrid, en la que se establece: 1. La sujeción, a favor de la CA o, en algunos casos, de los municipios, al derecho de tanteo y, en su caso, retracto de los supuestos previstos en la legislación pertinente y, además, de: i) las transmisiones onerosas de bienes inmuebles (terrenos, construcciones o edificaciones) y la constitución y transmisión onerosas de derechos reales sobre ellos, que se realicen en las reservas de terrenos para el patrimonio público de suelo delimitadas por los instrumentos de ordenación del territorio y el planeamiento urbanístico; ámbitos o terrenos sujetos por el planeamiento urbanístico a actuaciones de rehabilitación del patrimonio arquitectónico con finalidad residencial; espacios naturales protegidos; las zonas de suelo no urbanizable de protección o urbanizable no sectorizado que se delimiten a tal fin por los instrumentos de la ordenación del territorio y el planeamiento urbanístico o, en su defecto, por acto administrativo; ii) las transmisiones onerosas de bienes inmuebles (terrenos, construcciones o edificaciones), así como la constitución y transmisión igualmente onerosas de derechos reales sobre ellos, que La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 401 se realicen en los terrenos y edificaciones que, por su calificación urbanística, deban destinarse a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública. 2. El establecimiento y funcionamiento de un registro administrativo (en realidad: uno autonómico y los municipales de creación posible) de bienes sujetos a los derechos de tanteo y retracto al que deben practicarse las pertinentes notificaciones de los actos y negocios sujetos al derecho correspondiente. 3. El destino de las adquisiciones al correspondiente patrimonio público de suelo o, en todo caso, uno conforme a la causa motivante de la sujeción a los derechos de que se trata. 5. LAS DETERMINACIONES LEGALES SUSTANTIVAS DE ORDENACIÓN Una de las aportaciones sustanciales al sistema de ordenación urbanística de la reforma legal de 1975, que hoy constituye acervo consolidado del complejo ordenamiento urbanístico, consiste en reducir el ámbito de libertad de la AP a la hora de planificar u ordenar. La reducción se consigue mediante la introducción en el texto legal autonómico (o, en virtud del mismo, en el o los reglamentarios) de determinaciones materiales o sustantivas de ordenación. Estas determinaciones son, según sabemos ya, de dos tipos: 1º. Unas están derechamente dirigidas a condicionar el proceso de toma de decisiones de planeamiento y solo indirectamente, por tanto, a ordenar las actividades de utilización del territorio. Son, por ello, disposiciones de segundo grado, en cuanto sus destinatarios son las normas de primer grado, básicamente los planes, que luego van a organizar directamente el uso del suelo. 2º. Otras, por contra, expresan ya reglas materiales de aplicación a esas actividades y limitan, en tal concepto, la potestad administrativa de planeamiento. Estas son ellas mismas, sin embargo, normas de primer grado. 5.1. Las disposiciones legales de segundo grado: los estándares urbanísticos Esta clase de determinaciones no impone a los planes una solución concreta y única, a la que éstos deban atenerse en todo caso. Fijan tan solo, básicamente en materia de dotaciones y equipamientos públicos y de contribución al hecho colectivo que es la ciudad, umbrales mínimos y, en algún caso, máximos infranqueables para las decisiones materiales de ordenación del planeamiento. Consecuentemente, las opciones del planificador resultan ciertamente limitadas, pero éste conserva 402 Luciano Parejo Alfonso su libertad de configuración dentro de los márgenes acotados por los estándares, es decir, es libre para aumentar los mínimos o disminuir los máximos si las circunstancias del territorio ordenado así lo requieren. En este sentido, los estándares acotan —con el alcance indicado— los objetivos de calidad de vida en el suelo que sirve de soporte a los aprovechamientos y usos de tipo urbano. Las Leyes urbanísticas fijan los estándares de modo diferenciado, atendiendo a la funcionalidad de los objetos de éstos en la dinámica urbana y la clase de suelo —urbano o urbanizable— de que se trate. Por ello mismo los refiere normalmente, en cada caso, al tipo de plan al que corresponda legalmente la ultimación de la ordenación urbanística en cada una de dichas clases de suelo: 1. Dejando al margen la establecida directamente por el marco legal estatal vigente para la efectividad del derecho de acceso a la vivienda constitutiva de domicilio (reserva de suelo para vivienda sujeta a un régimen de protección pública), que ya nos es conocida (véase la lección anterior), el planeamiento general debe respetar las siguientes dotaciones mínimas: 1.1. En sus determinaciones generales o referidas al conjunto del territorio ordenado (de acuerdo con el Derecho estatal supletorio: art. 12.1, b) TRLS76): espacios libres destinados a parques públicos y zonas verdes en proporción no inferior a cinco metros cuadrados por habitante. Sobre la base de esta regla consolidada como acervo común, las legislaciones autonómicas han ido definiendo un esquema más complejo y completo de estándares. Así, a título de ejemplo: – Andalucía: el sistema general integrante de la red básica de reservas de terrenos con destino dotacional público (parques, jardines y espacios libres públicos): proporción adecuada a las necesidades sociales y, en todo caso, entre 5 y 10 metros cuadrados por habitante. – Aragón: los sistemas generales comprensivos, como mínimo, de las reservas de terrenos precisas para espacios libres públicos destinados a parques y áreas de ocio, expansión y recreo, en proporción adecuada a las necesidades sociales y no inferior a cinco metros cuadrados por habitante. – Asturias: sistemas generales de: i) equipamientos, en proporción no inferior a cinco metros cuadrados de suelo por habitante; y ii) zonas verdes destinadas a parques y jardines públicos, en proporción no inferior a cinco metros cuadrados por habitante. – Canarias: la red básica de reserva de los terrenos y construcciones destinados a las dotaciones públicas constitutivas de los sistemas generales siguientes: i) espacios libres, parques y plazas públicas, La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 403 en proporción adecuada a las necesidades sociales y en ningún caso inferior a cinco metros cuadrados por habitante o plaza alojativa – Castilla La Mancha: sistema general de espacios libres, en proporción no inferior a 15 metros cuadrados de suelo por cada 100 metros cuadrados edificables residenciales previstos en el planeamiento. – Cataluña: sistema general de espacios libres públicos, con el mínimo de 20 m2 por cada 100 m2 de techo admitido por el planeamiento urbanístico para uso residencial no incluido en ningún sector de planeamiento urbanístico – Navarra: la red de dotaciones públicas de cada municipio conformada por parques, jardines, zonas verdes, zonas deportivas y de recreo y expansión pública, con reserva mínima para espacios libres públicos de una superficie conjunta útil no inferior a 5 metros cuadrados por habitante o de 15 metros cuadrados por cada 100 metros cuadrados construidos de uso residencial, referido a la capacidad total máxima de los suelos urbanos y urbanizables sectorizados (pudiendo quedar exceptuados de esta obligación los núcleos de población inferior a 500 habitantes). 1.2. En sus determinaciones relativas específicamente al suelo urbano (siempre de acuerdo con el Derecho estatal supletorio; art. 12.2.1, c) y d) TRLS76): espacios libres y zonas verdes destinados a parques y jardines públicos y zonas deportivas de recreo y expansión, así como a reservas de suelo para templos, centros docentes, públicos o privados, asistenciales y sanitarios y demás servicios de interés público y social, en función de las características socioeconómicas de la población y de acuerdo, en todo caso, con la legislación específica sobre la materia, es decir, sin fijación de cantidad mínima alguna. La legislación urbanística autonómica actual va mucho más allá, como resulta —a título de ejemplo— de los estándares dispuestos en la CA de Navarra no solo para el suelo urbano no consolidado, sino también para el urbanizable: – En todos los sectores de uso residencial, con el carácter de dotaciones locales y, por tanto, con independencia de los elementos de sistema general que se sitúen en su interior: i) Reservas de terrenos para dotaciones públicas, con una superficie no inferior a 50 metros cuadrados por cada 115 metros cuadrados construidos de uso residencial. Debiendo ser la dedicada específicamente a zonas verdes y espacios libres no inferior a 20 404 Luciano Parejo Alfonso metros cuadrados por cada 100 metros cuadrados construidos, ni al 10 por 100 de la superficie total del sector, sin computar en dicha superficie los sistemas generales incluidos en el mismo (el estándar puede reducirse motivadamente en los núcleos de población inferior a 500 habitantes). ii) Previsión de aparcamientos para vehículos de, como mínimo, dos plazas por cada 100 metros cuadrados de edificación de cualquier uso sobre rasante, descontando los espacios destinados a garajes, debiendo contenerse en espacios de uso público como mínimo 0’7 plazas por cada vivienda y una plaza de aparcamiento por cada 100 metros cuadrados de usos comerciales y terciarios. – En polígonos industriales o de servicios: dedicación de al menos el 10 por 100 del total del sector a grandes zonas verdes, con ubicación coherente con el conjunto de la ordenación, evitándose la acumulación en zonas residuales y marginales, y de un 4 por 100 de la superficie total ordenada para equipamiento polivalente. 2. Los planes que establezcan la ordenación de desarrollo, detalle o pormenorizada (planes parciales o, en su caso, especiales) han de observar —según el Derecho estatal supletorio— los siguientes estándares (dotaciones en suelo urbanizable): 2.1. Un límite máximo de densidad de población: 75 viviendas por hectárea y, excepcionalmente, hasta 100 viviendas por hectárea (art. 75 TRLS76). Este estándar ha evolucionado y se ha perfeccionado en la legislación urbanística. Como ejemplo puede valer el caso de Castilla La Mancha, en el que se define la densidad poblacional como el índice de habitantes por hectárea previstos por el planeamiento que determina el dimensionamiento de todos los servicios y dotaciones, calculándose (salvo justificación específica distinta) a razón de 3 habitantes por cada 100 metros cuadrados edificables residenciales y determinándose los siguientes niveles de densidad poblacional: i) densidad muy baja: las unidades de actuación en las que dicha densidad sea inferior a 40 habitantes por hectárea; ii) densidad baja: unidades de actuación con entre 40 y 75 habitantes por hectárea; iii) densidad media: unidades de actuación con entre 75 y 125 habitantes por hectárea; iv) densidad alta: unidades de actuación con entre 125 y 200 habitantes por hectárea; y v) densidad muy alta: unidades de actuación con más de 200 habitantes por hectárea. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 405 2.2. La previsión de reserva de suelo para: 2.2.1. Parques y jardines, zonas deportivas y de recreo y expansión en proporción adecuada a las necesidades colectivas y, como mínimo, 18 metros cuadrados por vivienda o —si ni se hubiera fijado expresamente el número de viviendas susceptible de construcción, por cada cien metros cuadrados de edificación residencial (nunca inferior al 10% de la total superficie ordenada, cualquiera que sea el uso al que se destinen los terrenos y la edificación). Se trata de una reserva, que: a) debe especificar el carácter público o privado de la dotación correspondiente, respetando siempre el mínimo de las de naturaleza pública; y b) es independiente de la global o de conjunto establecida previamente por el plan general para espacios libres o zonas verdes destinados a parques urbanos públicos (art. 13.2, b) TRLS76, en relación con el art. 48.2 RP). Como ejemplo de su previsión actual por la legislación urbanística puede valer, de nuevo, la de Navarra antes mencionada (a la que se remite), que lo establece ya a propósito del planeamiento general. 2.2.2. Centros culturales y docentes en la proporción mínima de 10 metros cuadrados por vivienda o por cada cien metros de edificación residencial, agrupados —en su caso— según los módulos necesarios para formar unidades escolares completas (de nuevo según el Derecho estatal supletorio: art. 13.2, c) TRLS76, en relación con el art. 48.2 RP). También esta reserva debe especificar el carácter público o privado de las dotaciones correspondientes y respetar el mínimo de las de naturaleza pública. En el ejemplo de Navarra antes consignado con ocasión de los estándares de sistemas generales, esta reserva de sector o ámbito de ordenación detallada o pormenorizada se refiere genéricamente a las dotaciones públicas, con un precisa cuantificación (se remite al punto 1.2 anterior). 2.2.3. Templos, centros asistenciales y sanitarios y demás servicios de interés público y social sin cuantificar (siempre de acuerdo con el Derecho supletorio: art. 13.2, d) TRLS76, en relación con el art. 48.2 RP). Al igual que las dos anteriores, esta reserva debe indicar el carácter público o privado de las dotaciones y respetar el mínimo de las públicas dispuesto legalmente. En el ejemplo de Navarra consignado en el punto 1.2 anterior, este estándar aparece englobado en el general referido a dotaciones públicas. 406 Luciano Parejo Alfonso 2.2.4. Aparcamientos, en la proporción mínima de una plaza por cada 100 metros cuadrados de edificación (según el Derecho estatal supletorio: art. 13.2, e) TRLS76). Sobre los términos de este estándar en la actual legislación autonómica, véase el ejemplo de Navarra consignado en el punto 1.2 anterior. 5.2. Las disposiciones legales de primer grado o de directa aplicación Estas disposiciones, aunque contenidas en Leyes formales o, en su caso, reglamentarias, establecen determinaciones sustantivas de la ordenación urbanística y son directamente aplicables como tales a los actos de transformación o utilización del suelo, primando sobre e imponiéndose a las de los planes y restantes instrumentos de ordenación. Son tanto estatales, como autonómicas. Las estatales están contenidas en el artículo 10.2 TRLdS08 a título de criterios básicos de utilización del suelo y prescriben que: 1. Las instalaciones, construcciones y edificaciones han de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estén situadas. La adaptación se impone solo en los aspectos fundamentales y en términos muy amplios e indeterminados, aunque no por ello pierda la regla su carácter de norma jurídica susceptible de control en su aplicación. 2. En los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, así como en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, se prohíbe que la situación, masa o altura de los edificios y sus muros y cierres o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo. En la medida en que en esta disposición luce la preocupación por el respeto y la conservación del medio ambiente natural (rural y marítimo) y del patrimonio histórico-artístico debe aplicarse en coordinación con las normas de preservación, más rigurosas, que se contienen, respectivamente, en la LA, la LC, la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, y la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. Las autonómicas son diversas. Pueden valer, a título de ejemplo, las previstas en la Ley del suelo de la CA de Madrid que ya nos son conocidas. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 407 6. EL SISTEMA DE PLANEAMIENTO 6.1. Las características generales y clases de planes La integración de la ordenación urbanística y, consecuentemente, la concreción del estatuto de la propiedad del suelo por el planeamiento, tiene lugar: 1º. A partir y en el marco legal, integrado éste en los términos, complejos, que ya nos constan. Y 2º. Por intermedio de un elenco de instrumentos de ordenación o planes, articulados entre sí en un verdadero sistema; sistema que, en cuanto urbanístico de perspectiva y alcance territorial local, se encuentra lógicamente subordinado —en términos diferenciados y diversos— al sistema de ordenación del territorio y, por tanto, los instrumentos de que éste se compone. En el sistema de planeamiento urbanístico destaca sobre todos el plan general municipal de ordenación, en tanto que instrumento de referencia del sistema y de formulación en principio necesaria, lo que le hace, en su caso, condición indispensable para la elaboración de todos los demás, que —en este sentido— son dependientes del mismo y están jurídicamente infraordenados a él (con algunas salvedades, como en su momento veremos). La jurisprudencia contencioso-administrativa viene interpretando efectivamente la relación planeamiento general-planeamiento de desarrollo como de jerarquía normativa (SsTS de 20 de mayo de 1999 (rec. de casación 3150/1993); 18 de julio de 2007 (rec. de casación 8092/2003); 16 de noviembre de 2009 (rec. de casación 2327/2005); 18 y 19 de noviembre de 2011 (rec. de casación 5401/2008 y 5586/2007) y 19 de julio de 2012 (rec. de casación 4018/2009)]. El planeamiento general es, pues, clave para el proceso de ordenación urbanística municipal. De el depende la principal técnica para la concreción del estatuto urbanístico de la propiedad del suelo —la clasificación de éste—; técnica, cuya operatividad se produce en lo esencial en el nivel de planeamiento municipal. 6.2. El planeamiento general 6.2.1. Concepto y función El planeamiento general municipal constituye no solo el escalón necesario de ordenación según la economía legal del sistema de planeamiento, sino el instrumento de planificación sobre el que, en la práctica, descansa por entero la ordenación urbanística. Es como dice alguna legislación —por ej. la de Cataluña— el instrumento de ordenación urbanística integral del territorio, que —por ello— clasifica el suelo y define: i) el modelo de implantación urbana y de desarrollo urbanístico; y ii) la estructura general territorial y de su desarrollo. 408 Luciano Parejo Alfonso En el modelo del Derecho estatal supletorio y según el artículo 10.1 TRLS76, es el instrumento de ordenación integral del territorio, que abarca siempre términos municipales completos (uno o varios) y tiene un triple objetivo: – la clasificación del suelo para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente; – la definición de los elementos fundamentales de la estructura general adoptada para la ordenación urbanística del territorio; y – el establecimiento del programa para su desarrollo y ejecución, así como del plazo mínimo de su vigencia. A este modelo siguen respondiendo, en lo fundamental, las CCAA de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja y Murcia, con el añadido de dotación a este escalón de funcionalidad doble. Pues a la ya señalada se suma la del establecimiento de determinaciones funcionales específicas para determinados tipos de usos o, más generalizadamente, de ordenación pormenorizada (anticipada al planeamiento de desarrollo y, en su caso, sustitutiva de éste) en concretas clases de suelo (normalmente el suelo urbano consolidado, el suelo urbano no consolidado y, en su caso, el suelo urbanizable de desarrollo inmediato). Otro grupo de CCAA (Cataluña, Galicia y Navarra) optan por la solución de simple enumeración de las determinaciones de esta figura de planeamiento, con singularización, todo lo más, de algunos tipos de ellas. Finalmente, un tercer y último grupo de CCAA organizan el contenido del planeamiento general en torno a la distinción entre la ordenación estructural o las determinaciones estructurantes y la ordenación pormenorizada por clases de suelo, atribuyendo a la primera —en algún caso: País Vasco— carácter de mínimo obligatorio frente al potestativo de la segunda. Distinción ésta que con toda probabilidad responde, a su vez, a la distinción (con finalidad de deslinde competencial a la hora de la aprobación definitiva del correspondiente plan) de los extremos en los que concurren, con los locales, intereses supramunicipales respecto de aquellos en que se entiende que solo se hacen presentes los estrictamente locales o éstos son prevalentes o predominantes (Andalucía, Aragón, Canarias, Castilla-La Mancha, Extremadura, País Vasco y Valencia). Desde otro punto de vista, en algunas legislaciones se diferencia su contenido según el tamaño de los municipios (para simplificar su formulación en los más pequeños y de menor dinámica urbanística). En los términos de la legislación de Castilla La Mancha puede decirse, pues, que el general municipal es el instrumento de planeamiento que define la estrategia de utilización del territorio y su ordenación urbanística de forma general en todo caso, así como (de forma en grado diverso) pormenorizada o detallada en concretas clases de suelo. Desarrolla su función, no obstante, de forma diferen- La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 409 ciada y con un nivel de concreción diverso según la estructura del territorio y, por tanto, la clasificación del suelo (en las tres clases o categorías fundamentales de urbano, urbanizable y no urbanizable o rústico) por la que se decidan, en términos que pueden sintetizarse así: – La diferenciación y distinto grado de detalle en las determinaciones se produce desde y a partir de un conjunto homogéneo de previsiones referidas a la totalidad del territorio, entre las que destacan la clasificación del suelo y la determinación de la estructura general y orgánica del territorio (el modelo de ocupación y utilización de éste). – Sobre el fondo general y común de las anteriores previsiones, el contenido sustantivo en determinaciones del plan general varía según la clase de suelo: a) En el suelo urbano, es decir, en el que ya está incorporado a la ciudad y está urbanizado, las determinaciones deben, en principio, ultimar el proceso de ordenación, es decir, de definición del estatuto objetivo de propiedad del suelo, de suerte que no sea precisa la formulación de ningún otro plan de desarrollo y sean posibles, directamente, las correspondientes actividades de ejecución y materialización, muy especialmente la de edificación. Lo que no significa que en esta clase de suelo el plan general sea insusceptible de desarrollo por otros planes. Normalmente esa será la situación, toda vez que el propio plan general alcanza el ultimo grado de detalle de la ordenación correspondiente al planeamiento (ordenación detallada o pormenorizada). Pero él mismo puede, según las circunstancias concretas, considerar preciso un estudio particular de una o de varias partes del mismo; estudio impracticable de realizar directamente por el propio plan. En estos casos puede legítimamente remitir a planes especiales para su desarrollo y la más ordenada resolución de los problemas de saneamiento o reforma o renovación interior con que se haya tropezado. b) En el suelo urbanizable, es decir, el formado por los terrenos que se decide sean susceptibles de ser urbanizados o incorporados a la ciudad o al proceso urbanizador, las determinaciones se limitan en principio a establecer una primera y genérica, pero diversa, ordenación para su complemento ulterior por otros planes de desarrollo y concretamente: i) siempre los planes parciales (aunque el juego de éstos puede requerir, en su caso, el de un instrumento de ordenación intermedio; p. ej. el llamado “plan de sectorización”); ii) el desarrollo directo por los planes parciales se produce en el caso —normal— de que el plan general contenga efectivamente las previsiones que predeterminan suficientemente la gestión de la actuación de transformación urbanística (urbanización) de que se trate; y iii) en otro caso, es decir, cuando el plan general no predetermina 410 Luciano Parejo Alfonso suficientemente la gestión urbanística ulterior, especialmente en los sistemas legales que diferencian instrumentos específicos para la “programación” de las actuaciones de nueva urbanización (así: Castilla La Mancha, Extremadura; Valencia) la redacción del planeamiento parcial requiere la de un programa de la actuación de que se trate. c) En suelo no urbanizable o rústico, es decir, el excluido del proceso urbanizador o del desarrollo urbano, el plan general debe establecer una ordenación adecuada a esta clase de suelo, presidida justamente por la idea de su preservación de aquellos proceso y desarrollo, así como, en su caso, las medidas de protección pertinentes del territorio y del paisaje, cuando las condiciones y características de éstos así lo aconsejan. 6.2.2. Documentación formalizadora del plan general Formalmente, el plan general se expresa en una serie de documentos articulados entre si, que —con carácter general— pueden agruparse de la siguiente forma: a) Desde el punto de vista de su forma de expresión: documentos convencionales y documentos gráficos (planos). b) Desde el punto de vista de su contenido sustantivo y su alcance: – Documentos convencionales y gráficos (planos) puramente informativos, que reflejan la situación relevante del territorio. – Documentos convencionales y gráficos de análisis, valoración, ponderación, justificación y fijación de objetivos: memoria y estudios complementarios (significativamente y por exigencia del marco legal estatal: mapa de riesgos) y —también por exigencia del marco legal estatal— informes de sostenibilidad ambiental y económica. – Documentos convencionales y gráficos de ordenación: planos de ordenación urbanística (clasificación, sectorización, zonificación, etc.) y normas urbanísticas. – Documentos convencionales y gráficos relativos a la gestión: estudio económico-financiero general y programación de la ejecución. Esta formalización en documentos heterogéneos, que evoca la propia de los proyectos técnicos, traduce la complejidad propia —por razón de su finalidad y función— de la planificación. Lo característico de la urbanística frente a otras manifestaciones del fenómeno planificador es su pretensión ordenadora y, por tanto, normativa (organización vinculante de la utilización del suelo y, por tanto, definición del estatuto del derecho de propiedad del suelo). De ahí la aplicación a la misma —a la totalidad de su contenido— del régimen propio de las normas reglamentarias, lo que ha planteado, y continúa haciéndolo, algunos La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 411 problemas no menores en torno al alcance de los distintos documentos y su relación recíproca. Con carácter general, puede decirse que la jurisprudencia contencioso-administrativa da preferencia a los documentos directamente prescriptivos (planos de ordenación y normas urbanísticas) sobre los restantes y, a su vez y dentro de éstos, a las normas sobre los planos. En todo caso, esa misma jurisprudencia [SsTS de 22 de febrero de 2005 (rec. de casación 693/2002); 28 de diciembre de 2007 (rec. de casación 822/2004); y 4 de enero de 2011 (rec. de casación 3675/2007)] otorga un gran valor interpretativo a la memoria y concede importancia a la correcta formulación tanto de ella, como del estudio económico y financiero y de la programación de la ejecución, hasta el punto de que la deficiencia o irrealidad de estos documentos (los cuales en ningún caso pueden reducirse a mera formalidad) pueden determinar la anulación del plan. En efecto, de un lado, la memoria es un documento capital para la justificación de las opciones o decisiones tomadas —sobre la base de una potestad esencialmente discrecional como es la de planeamiento— en el plan general, es decir, contribuye decisivamente a su motivación; y, de otro lado, la vocación de realización efectiva del modelo de ordenación adoptado que tiene el planeamiento urbanístico, hace que su viabilidad misma (y, por tanto, su corrección jurídica) dependan también de la coherencia de las previsiones temporales y de los cálculos económicos y financieros correspondientes. Esta jurisprudencia aparece decididamente reforzada por el TRLdS08 en la medida en que, como ya nos consta (véanse las dos lecciones anteriores), impone la motivación de las decisiones de planeamiento y la incorporación, a tal efecto, al planeamiento que prevea nuevas actuaciones de transformación urbanística de sendos informes de sostenibilidad ambiental y económica, sin perjuicio de la exigencia desde luego de su sujeción a evaluación ambiental en los términos requeridos por la legislación pertinente. 6.3. El planeamiento de desarrollo 6.3.1. Planes parciales 6.3.1.1. Introducción Como hemos visto, el planeamiento general no procede, desde luego en el caso del suelo urbanizable, a ultimar la ordenación urbanística, de suerte que a partir de ellos sean posibles ya las pertinentes operaciones de ejecución (urbanización y edificación). Están precisados, cuando menos en dicha clase de suelo (aunque también en el suelo urbano no consolidado), de complemento, de ulterior desarrollo por otra figura de planeamiento más concreta y que, por tanto, no abarque un ámbito territorial tan extenso. A este efecto están obligados a: 412 Luciano Parejo Alfonso a) Bien dividir ellos mismos el suelo correspondiente en ámbitos, sectores o unidades de ejecución (de nueva urbanización o de reforma, renovación o redotación de la ya existente), organizados, en su caso, en etapas (cuando por la dimensión de su superficie así proceda); ámbitos, sectores o unidades y, en su caso, etapas que van a constituir el ámbito territorial propio de los planes parciales. Así, según la definición vigente en Cataluña, los planes parciales urbanísticos tienen por objeto, en suelo urbanizable, desarrollar el planeamiento urbanístico general y contienen todas las determinaciones pertinentes para la ordenación urbanística detallada de los sectores que abarcan, de conformidad con el régimen del suelo urbanizable. b) Bien establecer las directrices y los criterios —sustantivos, organizativos y temporales— conforme a los cuales debe tener lugar la localización y delimitación de los ámbitos, sectores o unidades, es decir, las actuaciones de transformación urbanística para, de un lado, su ordenación pormenorizada y, de otro lado, la programación de su gestión y ejecución, cuando —como sucede en las CCAA de Castilla La Mancha, Extremadura y Valencia— el sistema legal diferencia y separa aquella ordenación y esta programación. Así la legislación de Extremadura: – Señala que los planes de ordenación urbanística determinan la secuencia lógica de su desarrollo mediante la fijación de las condiciones objetivas que definan un orden básico de prioridades para la ejecución de las diferentes actuaciones urbanizadoras, pudiendo fijar incluso plazos máximos para la edificación de los solares o, en su caso, parcelas y la rehabilitación de la edificación existente. – Determina que es presupuesto del desarrollo de la actividad de ejecución la aprobación o autorización, con carácter previo y respecto de la totalidad de los terrenos integrantes de la unidad o las unidades de actuación a ejecutar, de: i) en todo caso, el planeamiento de ordenación territorial y urbanística idóneo legalmente para establecer la ordenación detallada en la clase de suelo de que se trate; y ii) el programa de ejecución, en el caso de las unidades a ejecutar mediante actuaciones urbanizadoras (con excepción de las actuaciones que deban verificarse en ejecución de proyectos de interés regional y en régimen de obras públicas ordinarias). 6.3.1.2. Concepto y función Los planes parciales son, pues y en principio o como regla general, instrumentos de mero desarrollo del planeamiento general en el suelo urbanizable (y, en su La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 413 caso, en suelo urbano no consolidado), para la ordenación detallada o pormenorizada de una parte (ámbito, sector o unidad) de dicho suelo (en Derecho estatal supletorio: art. 13.1 TRLS76). Su función es, por ello y con carácter general, la de ultimación del proceso de integración de la ordenación urbanística y de consecuente legitimación del comienzo y desarrollo de la actividad de ejecución, es decir, de transformación del suelo: urbanización y edificación. La diversificación de las funciones del planeamiento general, que hace posible que éste incorpore cometidos propios de la ordenación pormenorizada (que pertenece a la función del planeamiento parcial) en algunas clases de suelo, ha determinado en algunos sistemas autonómicos la admisión de la hipótesis de la modificación por este último de la ordenación pormenorizada que incorpore el planeamiento general. La justificación reside en que esta incorporación no confiere a la ordenación pormenorizada el rango formal superior propio del planeamiento general. Aún así solo, se suele admitir la modificación que “mejore” la calidad de la ordenación correspondiente. Extremadura es un buen ejemplo, toda vez que su Ley dispone que los planes parciales de ordenación tienen por objeto: i) la ordenación detallada de sectores completos de suelo urbanizable que no se contenga ya en los planes generales municipales; y ii) el complemento o la mejora de la establecida en éstos a través de la correspondiente modificación, con el objeto de optimizar la calidad ambiental del espacio urbano o la capacidad de servicio de las dotaciones públicas, justificándose en las directrices garantes del modelo territorial establecido en el planeamiento general. 6.3.1.3. Contenido material y documental Su contenido consiste, por ello, en completar o, en su caso, mejorar (en los términos expuestos) la ordenación establecida en el escalón de planeamiento superior, asignar usos pormenorizados y delimitar las zonas en que se divide el territorio planeado por razón de tales usos, así como, en su caso, dividir el suelo en polígonos o unidades de actuación o ejecución, con evaluación económica de la implantación de los servicios y de la ejecución de las obras de urbanización y fijación del plan de etapas de ésta y, en su caso, de la edificación. Deben formalizarse en los documentos adecuados a sus determinaciones. De acuerdo con el Derecho estatal supletorio (art. 13.5 TRLS76), comprenden los planos de información, incluido el catastral, y los estudios justificativos de sus determinaciones, así como los planos de proyecto y ordenación, determinación de los servicios y ordenanzas reguladoras necesarios para su ejecución. 414 Luciano Parejo Alfonso 6.3.1.4. Notas definitorias Por razón de su carácter de instrumentos de desarrollo detallado y ultimador en principio de la ordenación, los planes parciales se caracterizan por las siguientes notas: 1ª. Derivación necesaria de uno de los instrumentos de planeamiento superiores (en principio y como regla general el plan general) que habilitan su formulación. En el Derecho estatal supletorio, el artículo 13.1, inciso final TRLS76, prohíbe, por ello, su redacción sin previa o simultánea (pero separada) aprobación de plan general. 2ª. Subordinación total a dichos instrumentos superiores (salvo autorización legal, aunque exclusivamente para la mejora de su calidad ambiental o dotacional, de la ordenación pormenorizada directamente establecida por el planeamiento general), cuyas determinaciones les está vedado modificar o, en su caso, empeorar (en el Derecho estatal supletorio: art. 13.1, párr. 2º, inciso final, TRLS76). 3ª. Legitimación de la actividad de ejecución del planeamiento. Así lo precisan, en el Derecho estatal supletorio, los artículos 116.1 y 2 TRLS76 y 31 RG, que identifican el plan parcial como planeamiento ultimador de la ordenación por lo que hace al suelo urbanizable. 6.3.2. Estudios de detalle Aun ultimando bien el propio planeamiento general (normalmente en suelo urbano consolidado) y el plan parcial (en suelo urbano no consolidado y urbanizable) la ordenación urbanística en términos tales que hacen ya posible su materialización mediante la urbanización, la propia complejidad de la ordenación y la evolución misma de las circunstancias pueden demandar, bien remitir a un ulterior instrumento determinadas y muy concretas operaciones finales, bien permitir acotadas adaptaciones a través de dicho otro instrumento. Esta es la finalidad a la que sirven los estudios de detalle, que son, pues, expedientes últimos de ajuste y acomodación concretos de los referidos planes y que gozan también formalmente de la condición de tales. Conforme al Derecho estatal supletorio (art. 14 TRLS76), que ha proporcionado el modelo de la figura, su contenido posible se circunscribe a prever (si se aprueban para complementar) o reajustar (si se aprueban para adaptar): i) el señalamiento de alineaciones y rasantes; y/o ii) la ordenación de los volúmenes de acuerdo con las especificaciones del plan del que traigan causa. Le afectan las siguientes limitaciones: a) deber de mantenimiento de las determinaciones del plan que complete o adapte, con interdicción en todo caso de alteración del aprovecha- La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 415 miento que corresponda a los terrenos; y b) prohibición de ocasionar perjuicio o alterar las condiciones de la ordenación de los predios colindantes. Se formaliza en los documentos que sean precisos para justificar los extremos a que se refiera. Como ejemplo de su configuración en los sistemas legales autonómicos puede citarse el caso de Madrid, en el que esta figura debe comprender manzanas o unidades urbanas equivalentes completas; tiene por función, en las áreas y los supuestos previstos por los planes generales y, en su caso, los planes parciales, la concreta definición de los volúmenes edificables de acuerdo con las especificaciones del planeamiento y el señalamiento de alineaciones y rasantes; está habilitada para delimitar espacios libres y/o viarios en los suelos edificables objeto de su ordenación como resultado de la disposición de los volúmenes, pero con el carácter de áreas interiores vinculadas a los suelos edificables y sin conformar espacios con uso pormenorizado propio; y les está prohibido parcelar el suelo y alterar el destino de éste, incrementar la edificabilidad y desconocer o infringir las demás limitaciones que les imponga el correspondiente plan. 6.3.3. Planes especiales 6.3.3.1. Concepto y función: unidad de la figura, no obstante la diversidad de sus objetos y contenidos Los planes hasta aquí estudiados integran el conjunto de instrumentos de ordenación urbanística que pretende organizar o racionalizar la totalidad de los intereses concurrentes en la utilización o el aprovechamiento de un determinado espacio físico. Esa perspectiva aparece complementada en la generalidad de los sistemas de planeamiento por la propia de una clase de planes, cuya nota común radica en su especificidad, su limitación a un problema o conjunto parcial de problemas del total de los que afectan a un territorio. De ahí su denominación de planes especiales. Esta figura complementa la de los planes de carácter o perspectiva territorial, permitiendo al sistema de planeamiento dispensar una atención y un tratamiento particularizados a aspectos singulares, cuya adecuada ordenación resulta impracticable en el contexto de instrumentos de planeamiento generales o territoriales. No es su función o contenido sustantivo, sin embargo, el que permite la reducción de los planes especiales a una única categoría. Estos planes son capaces de asumir cometidos y, por tanto, contenidos diversos, que van desde la ordenación de recintos y conjuntos artísticos; la protección del paisaje y de las vías de comunicación o la conservación del medio rural, pasando por la ejecución directa de obras correspondientes a la infraestructura del territorio (comunicaciones terrestres, marítimas y aéreas, abastecimiento de agua, saneamiento, suministro de energía y análogas) o los elementos determinantes del desarrollo urbano (sis- 416 Luciano Parejo Alfonso temas generales de comunicación, espacios libres destinados a parques públicos y zonas verdes, equipamiento comunitario y centros públicos), hasta la realización de operaciones de reforma interior, dotación o saneamiento en las ciudades (hoy —LES— también actuaciones de renovación y rehabilitación urbana). La lista, como precisa —en el Derecho estatal supletorio— el artículo 17.1 TRLS76 no es exhaustiva, ampliándose con cualesquiera otras finalidades análogas a las anteriores (los arts. 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 TRLS76 concretan las funciones de las distintas especies de planes especiales contemplados). Por ello mismo no están tipificadas las determinaciones propias del planeamiento especial, que debe establecer, en todo caso, las propias de su naturaleza y finalidad concretas, justificadas debidamente y desarrolladas en los estudios, planos y normas correspondientes. Como ejemplo de la regulación actual de la figura en las legislaciones autonómicas puede recurrirse nuevamente a la de la CA de Madrid, conforme a la cual: a) Puede desplegar las siguientes funciones: i) definición, ampliación o protección de cualesquiera elementos integrantes de las redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios, así como complementación de sus condiciones de ordenación; ii) conservación, protección y rehabilitación del patrimonio histórico artístico, cultural, urbanístico y arquitectónico; iii) conservación, protección, rehabilitación o mejora del medio urbano y del medio rural; iv) protección de ambientes, espacios, perspectivas y paisajes urbanos y naturales; y v) cualesquiera otras determinadas reglamentariamente. b) Puede modificar o mejorar la ordenación pormenorizada previamente establecida por cualquier otra figura de planeamiento urbanístico, debiendo contener las determinaciones adecuadas a sus finalidades específicas, y, todo caso y según proceda, las determinaciones propias del plan parcial que correspondan a su objeto específico bien en su función de desarrollo del plan general, bien la de reforma interior, y formalizarse en los documentos adecuados a sus fines concretos, incluyendo, cuando proceda, catálogo de bienes y espacios protegidos e informe de los organismos afectados. 6.3.3.2. Características comunes Son, pues, las características formales y las reglas de relación con los planes de carácter territorial las que prestan unidad a los planes especiales. Tales características y reglas son las siguientes: 1ª. Son ordinariamente instrumentos de desarrollo, bien de planes territoriales supralocales (sin necesidad de previo plan general), bien del propio planeamiento general (sin necesidad de previa formulación de planes parciales), pero también, excepcionalmente, instrumentos capaces de operar de forma La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 417 independiente [por ausencia de los instrumentos anteriores o insuficiencia de sus determinaciones; véase STS de 29 de junio de 2012 (rec. de casación 1572/2009) y las en ella citadas]. 2ª. Su finalidad y, por tanto, su objetivo, si bien variados y flexibles, deben ser siempre específicos, de suerte que en ningún caso pueden ser utilizados como instrumentos de ordenación integral del territorio, es decir, sustituir en su función a los correspondientes planes [en este sentido, p. ej., STS de 21 de enero de 2010 (rec. de casación 5951/2005)]. 6.3.4. Otros instrumentos complementarios 6.3.4.1. Catálogos Estos instrumentos sirven normalmente de elementos auxiliares para la efectividad de algunas de las determinaciones de las figuras de planeamiento examinadas. Así es en el Derecho estatal supletorio, que proporciona el modelo de la figura (art. 25 TRLS76), para el que son instrumentos complementarios del planeamiento para la efectividad de las determinaciones de protección, conservación o mejora de monumentos, jardines, parques naturales o paisajes que éstos contengan. La inclusión de tales elementos objeto de protección o mejora en el correspondiente catálogo es condición misma para la aplicación del régimen correspondiente. No obstante, los bienes inmuebles declarados de interés cultural se rigen por su legislación específica. En los actuales sistemas legales urbanísticos autonómicos no es infrecuente, sin embargo, que esta figura pueda operar como instrumento independiente, complementando entonces la ordenación establecida por los instrumentos de planeamiento propiamente dichos. Así, en el caso de la CA de Madrid, pueden formarse y aprobarse Catálogos como tales, sin perjuicio de los que deben formar parte de los planes de ordenación. Y ello, con el mismo contenido que éstos, si bien únicamente para fines de complemento, precisión, actualización o mejora. El contenido de todos los catálogos de bienes y espacios protegidos (los incluidos en planes y los independientes) integra un registro administrativo autonómico dirigido a proporcionar información suficiente sobre la situación, características físicas y jurídicas y régimen de protección a que están sujetos los bienes y los espacios correspondientes. 6.3.4.2. Programas de ejecución de actuaciones En las CCAA (p. ej. Castilla La Mancha, Extremadura y Valencia) que diferencian y separan la ordenación urbanística sustantiva y la programación de la ejecución de las actuaciones de transformación urbanística previstas en ella, se 418 Luciano Parejo Alfonso regula —bajo denominación diversa, pero con finalidad y función única— un instrumento específico de programación de la ejecución del planeamiento (y su gestión), que no siempre se inscribe claramente en el sistema de planeamiento y presenta bien un carácter indeterminado, bien más próximo a los instrumentos netamente de ejecución. Tomando como ejemplo la regulación de la CA de Extremadura, su régimen es el siguiente: 1. Los programas determinan y organizan la actividad de urbanización identificando definitivamente el ámbito espacial concreto que delimita la actuación urbanística y estableciendo las condiciones para su desarrollo, por lo que deben abarcar una o varias unidades de actuación o ejecución completas y satisfacer unos objetivos funcionales básicos: i) conectar e integrar adecuadamente la actuación con las redes de infraestructuras, comunicaciones y servicios públicos existentes; ii) suplementar las infraestructuras y dotaciones públicas en lo necesario para no disminuir sus niveles de calidad o capacidad de servicio existentes o deseables; iii) urbanizar completamente la unidad o unidades de actuación que constituyan su objeto y realizar las obras públicas complementarias que se precisen para cumplir lo dispuesto en los apartados anteriores, haciendo todo ello con sujeción a plazos determinados; iv) obtener gratuitamente en favor de la AP las infraestructuras y los suelos dotacionales públicos del ámbito de la actuación, así como el suelo con aprovechamiento objetivo de entrega o cesión obligatoria (el coste de las inversiones necesarias para cumplir estos objetivos es repercutible en los propietarios de los terrenos para el cumplimiento del régimen urbanístico de la propiedad que nos es conocido). 2. Consecuentemente: i) describen las obras de urbanización a realizar y, en su caso, las de edificación con diverso grado de detalle; ii) fijan el inicio de su ejecución material y la conclusión de la urbanización en plazos determinados, determinando, incluso, el calendario de su desarrollo en sus distintas fases, trabajos y gestiones; iii) aseguran el cumplimiento de sus previsiones, mediante los procedimientos o mecanismos de garantía y en las cuantías que autorice y establezca la Ley. 3. Implican la asunción de la ordenación detallada o pormenorizada que ordene el ámbito de la actuación y: a) definen la urbanización a ejecutar en grado diverso, pero suficiente para determinar los elementos a realizar y su coste; b) contienen bien una relación de los compromisos asumidos cara a la ejecución por la AP actuante, bien —en caso de gestión indirecta (por medio de agente habilitado al efecto)— convenio urbanístico regulador de las relaciones entre el agente urbanizador, la AP actuante y, en su caso, los propietarios afectados que acepten colaborar con aquel agente, y en el que La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 419 deben figurar los compromisos, plazos, garantías y penalizaciones resultantes de la habilitación; c) precisan, en su caso, el desarrollo de las relaciones entre el agente urbanizador y los propietarios, justificando, cuando proceda, la disponibilidad de aquél sobre los terrenos de éstos, los acuerdos ya alcanzados entre ellos y las disposiciones relativas al modo de retribución del agente urbanizador; d) estiman la totalidad de los gastos de urbanización; e) concretan la proporción o parte de los solares resultantes de la actuación constitutiva de la retribución del agente urbanizador o, en otro caso, definen las cuotas correspondientes al pago en metálico, con expresión de si corresponde a dicho agente recibir algún recargo sobre la estimación de gastos de urbanización en concepto de beneficio o retribución de la gestión; y f) precisan la incidencia económica de los compromisos asumidos por el agente urbanizador en relación con la edificación, con fines de interés social, de terrenos que hayan de adjudicársele tanto en la valoración de éstos como en su cuantificación y modo de adquisición. 4. Se permite la promoción de programas a: i) los municipios o cualquiera de los organismos o entidades de ellos dependientes o de los que formen parte, para la ejecución del planeamiento municipal; ii) la AP de la CA o cualquiera de los organismos o entidades, públicos o privados, de ella dependientes o adscritos a la misma o de los que forme parte, para el desarrollo de las competencias propias con relevancia territorial y, en todo caso, la promoción de suelo con destino a dotaciones públicas o a actuaciones urbanizadoras que fomenten la industrialización o la vivienda social, de promoción pública o sujeta a cualquier régimen de protección pública; iii) las restantes AAPP, para el ejercicio de sus competencias mediante la realización de actuaciones urbanizadoras; y iv) los particulares, sean o no propietarios de los terrenos, pudiendo los propietarios de terrenos incluidos en una iniciativa urbanizadora asociarse como agrupación de interés urbanístico. 6.3.4.3. Proyectos de urbanización Los proyectos de urbanización —que, con carácter general, no son ya instrumentos de planeamiento, sino de ejecución— concretan las previsiones operativas del planeamiento a los efectos de dicha ejecución. Son, pues y como —en el Derecho estatal supletorio— establecen los artículos 15 TRLS76 y 67.1 RP, proyectos de obras que tienen por finalidad llevar a la práctica los planes generales, los planes parciales (o especiales) de reforma interior en suelo urbano y los planes parciales en suelo urbanizable. En palabras de la jurisprudencia: no son ordenación ni planeamiento sino simples actos de ejecución que no tienen otro significado que el llevar a la práctica las previsiones del planeamiento [SsTS de 30 de enero de 2007 (rec. de casación 1668/2004) y 16 de mayo 420 Luciano Parejo Alfonso de 1991, 22 de diciembre de 1992, 28 de junio de 1993 y 1 de febrero de 1994, citadas en la primera]. A tal efecto, deben detallar y programar las obras que comprendan con la precisión necesaria para que puedan ser ejecutadas por técnico distinto del autor del proyecto. O, como dice la STS de 12 de marzo de 2004: su aprobación equivale a una licencia de obras, por lo que, una vez autorizados, no es necesario ya solicitar licencia de obras para su puesta en práctica; lo que quiere decir: el proyecto de urbanización es un proyecto de obras. La Ley del suelo de la CA de Madrid determina, en efecto y a título de ejemplo, que —cuando la actividad de ejecución del planeamiento implique la realización de obras de urbanización— es necesaria la formulación y aprobación previa del correspondiente proyecto de urbanización, que define como instrumento técnico que tiene por objeto el diseño y la organización de las obras precisas y necesarias para la ejecución material de: i) la ordenación pormenorizada establecida directamente por los planes de ordenación; o ii) los elementos de las redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos de la ordenación estructurante en el planeamiento general. En tanto que meros proyectos para la realización material de obras, los de urbanización no pueden contener —según el Derecho estatal supletorio— determinaciones sobre ordenación ni sobre régimen del suelo y de la edificación (reservadas a los planes), así como tampoco modificar las previsiones del plan que ejecuten, sin perjuicio de efectuar —eso sí— las adaptaciones que exija la materialización misma de las obras (art. 15.2 TRLS76). Carecen, pues, de la naturaleza normativa propia de los planes y son, jurídicamente, simples actos de aplicación de los mismos para su ejecución. De acuerdo con la Ley de la CA de Madrid antes citada: i) no pueden contener determinaciones propias del planeamiento urbanístico; ii) deben cumplir las previsiones y, en su caso, requerimientos que para ellos establezca dicho planeamiento y las normas reguladoras de las obras y los servicios mínimos de urbanización; iii) han de estar autorizados por técnico con habilitación legal suficiente y definir las obras que comprendan con la precisión suficiente para ser llevadas a cabo bajo la dirección de técnico distinto del autor del proyecto de que se trate; y iv) pueden ser formulados por cualquier persona, pública o privada, aprobándose por los municipios por el mismo procedimiento de aprobación de los estudios de detalle (salvo excepciones). 6.4. La elaboración y aprobación de los planes y proyectos; en especial, la suspensión de licencias como medida de preparación y la aprobación definitiva La multiplicidad de regulaciones autonómicas de la formulación y el procedimiento de elaboración, tramitación y aprobación de los distintos instrumentos de La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 421 planeamiento y de los programas y proyectos de ejecución impide una exposición comprensiva de todas ellas. Procede en todo caso esa multiplicidad no solo de factores específicos de cada CA (por ejemplo carácter uni o pluriprovincial), sino incluso generales o presentes en todas ellas, pero cuya solución es o bien distinta o presenta matices o modulaciones en cada una de ellas (se refieren a problemas tales como la previsión o no y, en su caso, el alcance de la iniciativa particular; la articulación de la autonomía local y la de la CA; la consulta o concertación interadministrativas; los plazos máximos de resolución; el juego del silencio administrativo positivo, etc.). La heterogeneidad de la concreta regulación del procedimiento de aprobación planes y proyectos no empece, sin embargo, a que todas las soluciones vigentes respondan a un modelo común, que es el que, procedente de la LS56, consagra aún el Derecho estatal supletorio (TRLS76). A ello se suma, en la actualidad, las prescripciones de directa aplicación del marco legal estatal de directa aplicación (TRLdS08) que proyectan en la referida regulación autonómica elementos procedimentales comunes, los cuales, por haber sido referidos en detalle en la lección anterior (a la que se remite), no van a ser objeto aquí de nueva consideración (pero que debe recordarse que existen). En consecuencia, la exposición que sigue se desarrolla al hilo del modelo —hoy supletorio— establecido por el TRLS76. 6.4.1. Iniciativa de elaboración material de los planes y proyectos y tramitación formal de éstos para su aprobación Por de pronto, ha de distinguirse entre la elaboración técnica de cualquier instrumento de planeamiento y la iniciativa para su tramitación, de un lado, y la competencia para —asumiendo un determinado proyecto de instrumento— verificar esta última y efectuar las correspondientes aprobaciones, de otro lado. Lo primero puede ser realizado, en principio o como regla general, por cualquier AP o persona jurídico-pública e, incluso, por particulares (art. 52 TRLS76), teniendo establecido la jurisprudencia, para este último caso, un derecho a la tramitación del procedimiento (siempre que lo propuesto no vulnere el ordenamiento aplicable), aunque no a una determinada resolución del mismo [SsTS de 25 de mayo y 10 de noviembre de 2010 (rec. de casación 3669/2006 y 5074/2006) y las en ellas citadas]. No obstante, debe tenerse en cuenta que, acertadamente, algunas CCAA excluyen la iniciativa privada para determinadas figuras de planes y, en especial, para la de planeamiento general, cuyo procedimiento puede iniciarse, así, exclusivamente de oficio (así, en el caso de Andalucía y Madrid). Lo segundo está reservado a las AAPP urbanísticas, generales o especiales, que básicamente se reducen, en la práctica y en buena medida, a los Municipios y a 422 Luciano Parejo Alfonso los departamentos y órganos colegiados competentes por razón de la materia de las CCAA (arts. 31 a 35 TRLS76). 6.4.2. Pluralidad de procedimientos, basada en una ordenación básica común de la tramitación de cualquiera de ellos Aunque de ordinario se contempla formalmente varios procedimientos (en función de los instrumentos que, en cada caso, tienen por objeto), en realidad todos ellos responden, por lo común, a un único diseño, que luego es objeto de modulaciones o adaptaciones. Así incluso en el Derecho estatal supletorio. 6.4.3. Procedimiento de aprobación El procedimiento de aprobación consta de dos fases fundamentales: una no necesaria (actos preparatorios) y otra preceptiva por constitutiva del procedimiento propiamente dicho, y es, esquemáticamente expuesto, el que se describe a continuación. 6.4.3.1. Actos preparatorios; en especial, las informaciones públicas previas y la medida cautelar de suspensión de licencias Estos actos son (o pueden ser) los siguientes: 1. La preparación de la elaboración de los planes mediante la formulación de avances y anteproyectos, cuya aprobación solo produce efectos administrativos internos y, concretamente, los de fijar una determinada orientación, sobre bases aceptables en principio para aquella redacción (arts. 28 TRLS76 y 115 RP). Los avances están previstos, por ejemplo en la CA de Madrid, en general con carácter facultativo y preceptivo en el caso del planeamiento general. Su formulación debe tener lugar cuando los trabajos de elaboración de un instrumento de planeamiento hayan adquirido el suficiente grado de desarrollo. 2. La realización de una información pública previa, dirigida a recoger sugerencias u observaciones sobre la necesidad, conveniencia y demás circunstancias de la ordenación (art. 116.1 RP). Normalmente esta información pública previa, cuando aún no está elaborado el plan, solo se utiliza y tiene sentido para el planeamiento general. 3. La formulación del proyecto de plan correspondiente por la AP actuante sobre la base de los antecedentes anteriores o sin ellos, cuando sea de iniciativa pública (art. 116.2 RP) La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 423 4. Entrada en juego, desde el momento mismo de cumplimiento del trámite anterior, de una las técnicas más importantes de esta fase preparatoria, en cuanto dirigida a garantizar la viabilidad y efectividad del plan que en su día llegue a aprobarse evitando la continuación de la aplicación del planeamiento destinado a ser sustituido y, por tanto, la consumación de hechos que luego entrarían en contradicción con la nueva ordenación: la suspensión del otorgamiento de licencias (arts. 27 TRLS76 y 117, 118, 120, 121 y 122 RP, en relación con el art. 8 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre). Así lo tiene interpretado la jurisprudencia contencioso-administrativa ya citada. Se trata, como inmediatamente comprobaremos de una medida provisional, de carácter cautelar, duración limitada y con efectos solo respecto de determinados actos (básicamente: parcelación de terrenos, edificación, reedificación y demolición) en zonas o áreas determinadas. Su régimen jurídico es el siguiente: 4.1. Puede acordarse por los órganos competentes para las aprobaciones inicial y provisional, con carácter facultativo, con ocasión del acuerdo de elaboración del plan (planes generales, planes parciales, planes especiales, estudios de detalle), a partir del mismo y hasta el momento inmediatamente anterior a la aprobación inicial del plan (con una duración máxima o límite, en todo caso, de un año). En este caso, debe quedar referida a áreas o usos determinados y debe publicarse en el Boletín Oficial de la provincia o provincias afectadas (o, en su caso, de la CA) y en uno de los periódicos de mayor difusión en cada una de ellas. La Ley del suelo de la CA de Madrid contempla una doble posibilidad: o bien esta misma de la suspensión facultativa por la AP actuante (referidas a actos de uso, construcción o edificación del suelo y ejercicio de actividades), que puede adoptarse ya en fase de avance de planeamiento, o bien, incluso, la suspensión completa de la vigencia del plan a sustituir (acordada en este caso por el Gobierno de la CA). Si con anterioridad al vencimiento del plazo máximo de un año se produce el acuerdo de aprobación inicial del plan en tramitación, la suspensión se mantiene aún por el tiempo que reste hasta completar dos años desde el acuerdo por el que se hubiera adoptado (debe entenderse desde la eficacia de éste, es decir, desde su publicación), momento en el que se extingue ope legis. Y se mantiene para las áreas cuyas nuevas determinaciones de planeamiento supongan modificación de la ordenación urbanística en vigor. 424 Luciano Parejo Alfonso Si al vencimiento del año siguiente a la adopción de la suspensión facultativa no se hubiera producido aún el acuerdo de aprobación inicial del plan, la medida se extingue automáticamente (sin perjuicio de la entrada en vigor ulteriormente de la conectada legalmente a dicha aprobación inicial). Aplicada esta suspensión facultativa no resulta posible acordarla nuevamente en la misma área y para idéntica finalidad hasta que transcurran 5 años, contados desde la fecha final de los efectos de la suspensión. No se entiende como idéntica finalidad la redacción de un plan, norma, programa o estudio de detalle, o su revisión o modificación, con distinta naturaleza que el que motivó la suspensión. En la CA de Madrid rige similar regla con carácter de norma de cierre: imposibilidad de nuevas suspensiones en la misma zona por idéntica finalidad hasta que transcurran cinco años, contados a partir del término de la suspensión. 4.2. Opera automáticamente y con carácter preceptivo en el momento de la aprobación inicial, afectando las áreas o superficies para las que el plan en tramitación prevea un régimen distinto del contenido en el planeamiento en vigor, debiendo quedar expresamente señaladas las áreas afectadas por la suspensión (con ocasión del trámite de información pública). Esta suspensión automática tiene la siguiente duración: – Dos años, si previamente no ha jugado la suspensión facultativa. – El tiempo que reste hasta el cumplimiento de dos años de vigencia en total (sumadas ambas medidas), si al tiempo de la aprobación inicial estaba vigente aún medida suspensiva adoptada previamente con carácter potestativo para el estudio del plan. – Un año desde la aprobación inicial (debe entenderse desde el momento de la publicación, con sometimiento del plan a información pública), si al tiempo de dicha aprobación ya se había extinguido la medida suspensiva previa que se hubiera acordado para el estudio del plan. Conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa la medida [SsTS de 18 de febrero de 2002 (rec. de casación 9603/1997); 6 de noviembre de 2008 (rec. de casación 7163/2004); y 30 de septiembre de 2011 (rec. de casación 4800/2007)]: i) no da lugar por sí misma a indemnización; ii) se limita a las licencias de parcelación, edificación y demolición; iii) ha de interpretarse estrictamente por ser restrictiva de derechos; y iv) precisa para ser eficaz de su publicación junto con La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 425 el acuerdo de sometimiento a información pública y de la indicación de las zonas a las que afecta, si bien puede alcanzar a todo el territorio ordenado y la indicación hacerse de forma genérica. De todas formas debe tenerse en cuenta lo prescrito hoy por el artículo 11.3 TRLdS08. La suspensión así determinada queda alzada en todo caso con la aprobación definitiva del plan, si ésta tiene lugar antes de la extinción de aquélla por transcurso del plazo máximo correspondiente. Conforme a la Ley del suelo de Madrid, ya citada, la aprobación inicial de un proyecto de plan o de su modificación o revisión comporta la suspensión, cuyo periodo de vigencia total, continua o discontinua y con motivo de un mismo procedimiento, no puede exceder de un año; plazo que, sin embargo, es ampliable por otro año cuando dentro de aquel se haya completado el período de información pública. El efecto de la medida consiste justamente en hacer inaplicable temporalmente la ordenación urbanística vigente y, por tanto, inviable el otorgamiento de licencias (para los actos comprendidos por la medida de suspensión) con base en la misma, con suspensión de los procedimientos ya incoados con ocasión de solicitudes anteriores aún no resueltas. Se exceptúan los supuestos en que haya transcurrido ya el plazo para el otorgamiento de licencia por silencio positivo (en este sentido, STS de 2 de febrero de 1989). En todo caso, la AP actuante debe indemnizar a los peticionarios del coste de los proyectos técnicos presentados (art. 121 RP). No obstante y cuando se trate de la suspensión automática derivada de la aprobación inicial, es posible el otorgamiento de licencias basadas en el régimen que esté vigente, siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento en tramitación (art. 120.1, in fine RP). 6.4.3.2. Actos de tramitación y aprobación Son, en síntesis, los siguientes (art. 41 TRLS76 y concordantes RP): 1. Aprobación inicial. El primer acto del procedimiento formal es la aprobación inicial del plan por la AP actuante (normalmente el Municipio), que es un acto de trámite en principio no impugnable de forma independiente [salvo cuando se invoquen vicios independientes del resultado final del procedimiento: STS de 25 de junio de 2010 (rec. de casación 45/13/2009)]. Conforme a la jurisprudencia, no es un acto automático y debido, implicando una toma de posición inicial, es decir, una primera valoración de la 426 Luciano Parejo Alfonso procedencia de la ordenación a establecer, que —si bien abre paso a la ulterior tramitación— puede ser denegado, incluso si la iniciativa es particular y cuando existan deficiencias insubsanables durante el procedimiento (STS de 10 de noviembre de 2010 (rec. de casación 5074/2006) y las en ella citadas]. 2. Concertación interadministrativa o consultas con otras AAP, información pública y audiencia a las AAPP afectadas en sus competencias, así como petición de informes preceptivos o determinantes. El segundo paso, y fase central del procedimiento, consiste en la realización de una serie de trámites, cuya secuencia no está siempre predeterminada (es frecuente que la legislación autonómica anticipe la concertación o consulta entre AAPP a los restantes) y de la que forma parte esencial la información pública por plazo mínimo de un mes, con simultánea o secuencial audiencia a las AAPP afectadas en sus competencias. Este último trámite, junto con el de audiencia a las AAPP cuyas competencias puedan ser afectadas (art. 11.1 y 7 TRLdS08): – Es preceptivo de acuerdo con el marco legal estatal de directa aplicación, que remite sus términos y plazo a la legislación urbanística, pero con indicación de que nunca puede ser inferior al mínimo exigido por la legislación sobre procedimiento administrativo común. – Se anuncia como regla general en el o los correspondientes Boletines Oficiales y en al menos uno de los periódicos de mayor difusión en el ámbito pertinente, estando prevista en el Derecho estatal supletorio la citación personal de los propietarios de terrenos afectados cuando menos tratándose de planes parciales que se refieran a urbanizaciones de iniciativa particular (art. 139, regla 2ª RP), pero debe tenerse en cuenta que el marco legal estatal de directa aplicación impone la publicación por medios electrónicos del referido anuncio (arts. 11.4 TRLdS08 y 70 ter LrBRL). La Ley del suelo de la CA de Madrid, que venimos poniendo como ejemplo en esta materia, dispone que la aprobación inicial implica el sometimiento de la documentación del plan a información pública por plazo no inferior a un mes y, simultáneamente, el requerimiento de los informes de los órganos y entidades públicas previstos legalmente como preceptivos o que, por razón de la posible afección de los intereses públicos por ellos gestionados, deban considerarse necesarios. Debe tenerse en cuenta que el marco legal estatal de directa aplicación establece las siguientes reglas de obligado cumplimiento: i) inclusión entre la documentación expuesta al público de un resumen ejecutivo expresivo, cuando menos, de la delimitación (con plano de situación) de los ámbitos en que se pretenda alterar la ordenación vigente y alcance de tal alteración, así La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 427 como, en su caso, de los ámbitos en que se suspenda la eficacia de la ordenación en vigor; y ii) preceptividad (en el caso de previsión de actuaciones de urbanización) de los informes (a los que se atribuye carácter determinante) de las AAPP hidrológica, de costas, carreteras e infraestructuras afectadas (arts. 11.3 y 15.3 TRLdS08). Conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa (SsTS de 28 de octubre de 1988, 9 de julio de 1991 y 23 de junio de 1994) la información pública entronca con la audiencia de los ciudadanos prevista en el artículo 105, a) CE, habiendo advertido el Tribunal Constitucional (STC 119/1995, de 17 de julio) que no es manifestación del derecho fundamental del artículo 23 CE, por lo que tiene por objeto una participación en la actuación administrativa entregada a la configuración legal (en la que se sitúa su fundamento). 3. Evaluación ambiental. Por exigencia del Derecho ambiental, europeo y propio, los planes están sujetos, ellos mismos y con independencia de los proyectos concretos a que puedan dar lugar para su ejecución (los cuales están sujetos, por su parte, a evaluación de impacto ambiental), a evaluación ambiental de sus efectos. El resultado de esta evaluación, que ha de verificarse en el momento más temprano posible dentro del procedimiento de aprobación y requiere también información pública (por lo que lo normal será la celebración simultánea con la urbanística propiamente dicha), es determinante, obviamente, para la aprobación provisional y la definitiva o, en todo caso (de no existir la primera), para la única (definitiva) que ponga fin al procedimiento. Adecuándose a esta exigencia, el marco legal de directa aplicación en esta materia (art. 15.1 y 2 TRLdS08) impone la referida evaluación en los términos de la legislación reguladora de la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y la elaboración de un específico informe de sostenibilidad ambiental del plan de que se trate. Sobre la exigencia de esta evaluación, véanse SsTS de 8 de marzo, 28 de mayo y 16 de febrero de 2012 (rec. de casación 4776/2008, 5266/2008 y 4776/2008). 4. Aprobación provisional. Esta aprobación, cuando proceda (normalmente cuando la aprobación definitiva se reserva a la AP de la CA), corresponde a la misma AP que haya acordado la inicial y con ocasión de la misma han de introducirse las modificaciones estimadas pertinentes a la vista de las observaciones y reclamaciones formuladas en el trámite de información pública (y audiencia a, e informes de, otras AAPP, en su caso), así como, desde luego, de la evaluación efectuada por el órgano ambiental competente. Se trata igualmente de un acto de trámite insusceptible de impugnación independiente, salvo que se 428 Luciano Parejo Alfonso invoquen vicios independientes del resultado final del procedimiento [SsTS de 25 de junio de 2010 (rec. de casación 4513/2009); y 20 de julio de 2012 (rec. de casación 4914/2010)]. En el Derecho estatal supletorio (que acoge la solución tradicional a este respecto) se exige la repetición del trámite cuando las modificaciones introducidas en esta aprobación supongan un cambio sustancial de la versión inicialmente aprobada (art. 130 RP para los planes generales). La noción de cambio sustancial (de la que depende la preceptividad de una segunda información pública) ha venido siendo definida como la alteración del modelo de planeamiento elegido y aprobado inicialmente, al extremo de hacerlo distinto y no simplemente diferente en aspectos concretos y accesorios [SsTS de 25 de marzo de 2005 (rec. de casación 3160/2002); 9 de diciembre de 2008; 23 de febrero y 23 de julio de 2010 (rec. de casación 215/2006 y 6569/2005); 14 de febrero de 2011; y 28 de junio de 2012 (rec. de casación 3013/2010)]. Se trata en todo caso de una cuestión que implica un juicio de valor sobre la relevancia jurídica del alcance de las modificaciones introducidas en el planeamiento [STS de 11 de octubre de 2012 (rec. de casación 4286/2010)]. La legislación urbanística mantiene, en su mayoría, esta regulación, con más o menos modulaciones. Sin embargo, alguna legislación (como la valenciana) ha optado por su supresión para solucionar los graves problemas derivados de la posibilidad del replanteamiento de idéntica disyuntiva tras la segunda información pública y el considerable retraso procedimental que conllevaba. La STS de 9 de diciembre de 2008 ha llegado a inaplicar esta supresión por inconstitucional; juicio éste, que debe ser considerado de todo punto irrazonable por excesivo, ya que la sola celebración del trámite cumple los requerimientos constitucionales y justamente la introducción de cambios es la consecuencia natural de dicho trámite. 5. Aprobación definitiva. La legislación urbanística autonómica articula de modo diverso las competencias para la aprobación definitiva en función de la amplitud que otorgue en cada caso a la autonomía municipal (en su caso, en función del tamaño de los municipios). Como regla general, la aprobación definitiva corresponde: a) En el caso del planeamiento general (en el que, por su función, se hacen presentes no sólo intereses municipales, sino supramunicipales), a la AP de la CA correspondiente. b) En el caso del planeamiento de desarrollo o derivado, al propio municipio (salvo que, por la función del plan, se hagan presentes en él intereses supramunicipales). La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 429 c) Esta es la razón por la que la LrBRL opera de forma genérica al determinar la competencia del ayuntamiento pleno en esta materia. Sus artículos 22,2, c) y 123.1, i) atribuyen a dicho órgano, en efecto y además de la aprobación inicial del planeamiento general, la aprobación que ponga fin a la tramitación municipal de los planes y demás instrumentos de ordenación previstos en la legislación urbanística. La razón estriba en que, mientras en los procedimientos de aprobación de unos planes (normalmente el general) la aprobación municipal última es solo provisional, en la de otros es justamente definitiva (por no estar prevista la intervención de la CA). Esta aprobación definitiva resuelve el procedimiento y hace cobrar al plan fuerza ejecutiva, debiendo adoptarse dentro de determinado (y variable) plazo máximo (seis meses desde la entrada del expediente completo en el registro del órgano competente para otorgarla, según el Derecho estatal supletorio: art. 41 TRLS76). Dada su importancia (de la aprobación del planeamiento necesario al efecto depende la legitimación de cualquier actuación de transformación del suelo), el marco legal estatal de directa aplicación contiene reglas respecto de su producción, concretamente las siguientes (art. 11.5 TRLdS08): a) Cuando la legislación autonómica abra los procedimientos a la iniciativa particular, el incumplimiento por la AP de su deber de resolver en plazo (el que establezca como máximo aquella legislación) da lugar: i) a la indemnización de los interesados por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la presentación de sus solicitudes; o, en el caso de que la referida legislación urbanística alude a dicho incumplimiento la consecuencia del juego del silencio; ii) a la aprobación definitiva presunta. b) Cuando la legislación prevea que el inicio del procedimiento se produzca de oficio por AP competente para ello (lo que sucede en algunas legislaciones en relación con el planeamiento general, que es de la sola iniciativa municipal), pero reserve la competencia para la aprobación definitiva a otra distinta (normalmente la de la CA), el incumplimiento del plazo da lugar a la aprobación definitiva por silencio administrativo positivo. Se trata de una solución específica (que se aparta de la común de la LRJPAC), pero que se justifica en la necesidad —de relevancia constitucional— de protección de la autonomía local. Procede apuntar que una tradicional jurisprudencia contencioso-administrativa tiene establecido (SsTS de 12 de marzo de 1968, 7 de noviembre de 1972 y 11 de febrero de 1977), que el silencio positivo no opera: 1) si el plan no contiene las determinaciones y los documentos requeridos por los preceptos que le sean directamente aplicables; 2) si contiene determinaciones contrarias 430 Luciano Parejo Alfonso a la Ley o a planes de superior jerarquía; y 3) si su aprobación está sometida a requisitos especiales, legal o reglamentariamente establecidos. Recientemente se ha admitido, sin embargo, la aprobación definitiva por silencio contra legem (SsTS de 27 de abril y 30 de septiembre de 2009). La cuestión principal que suscita la aprobación definitiva es la de si, cuando corresponde a la AP de la CA, ésta ejerce tan solo una potestad de tutela para el control de mera legalidad o también una potestad sustantiva de ordenación propia. En el Derecho estatal supletorio los artículos 41.2 TRLS76 y 132 RP se inclinan claramente por lo segundo, al precisar que las facultades actuadas con motivo de tal aprobación comprenden el examen del proyecto de plan en todos sus aspectos. No obstante, la recuperación por los municipios, tras la CE, de su autonomía, en los términos precisados por la LrBRL, obliga a matizar esta concurrencia plena y perfecta de competencias. Siendo claro que en la ordenación urbanística se da una estrecha imbricación de intereses locales y supralocales, la solución correcta —que es la que ha acabado decantando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y asumiendo la generalidad de las legislaciones autonómicas— es la que entiende que las facultades de la AP superior o autonómica son también ciertamente sustantivas y abarcan, por ello y aparte los de estricta legalidad, los aspectos de oportunidad, pero éstas se extienden legítimamente solo a las cuestiones que tengan entidad, dimensión o alcance supralocal (SsTS de 26 de junio de 2008 (rec. de casación 4610/2004); 17 de febrero de 2009 (rec. de casación 10410/2004); 19 de mayo, 22 de julio y 7 de diciembre de 2011 (rec. de casación 5355/2007, 4250/2007 y 742/2008); 8 de noviembre de 2012 (rec. de casación 6469/2010). Esta es la razón (y el sentido) de la distinción actual por la legislación urbanística (fundamentalmente en el planeamiento general) de la ordenación estructural (referida a extremos en que concurren intereses locales y supramunicipales) y ordenación de detalle o pormenorizada (en la que se entiende que solo concurren intereses municipales o, en todo caso, éstos son predominantes), de modo que, respecto de la segunda, a la AP solo le cumple una función de control de legalidad. En todo caso, las CCAA pueden introducir directamente modificaciones con ocasión de la aprobación definitiva con el doble límite representado por los principios de participación ciudadana y de autonomía municipal [STS de 17 de mayo de 2012 (rec. de casación 807/2010)]. La reciente STS de 26 de marzo de 2013 (rec. de casación 4312/2009) sostiene, en la línea ya del TRLdS08 que el control de la CA puede alcanzar a la valoración de la sostenibilidad de los modelos de ocupación de los planes municipales, lo que desborda el modelo de ciudad —la organización de su diseño— en cuanto signifiquen fenómenos de dispersión de la urbanización, al entrar en contradicción con el principio de desarrollo sostenible. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 431 La resolución aprobatoria, que es la que otorga al plan correspondiente fuerza ejecutiva y que solo se puede adoptar a la vista de un expediente formalmente completo, puede tener diversos contenidos (según la legislación urbanística autonómica) y, en todo caso y de acuerdo con el Derecho estatal supletorio (arts. 41.3 TRLS76 y 132.3 RP), los siguientes: 1) aprobación pura y simple del plan; 2) suspensión de la aprobación del plan por deficiencias que deba subsanar la AP que hubiera producido la aprobación provisional, con obligación o no de nueva elevación del expediente al órgano de aprobación definitiva (si la subsanación de tales deficiencias comporta la introducción de modificaciones sustanciales puede ser preceptivo nuevo trámite de información pública); y 3) denegación de la aprobación definitiva del plan. 7. LA PUBLICACIÓN Y LOS EFECTOS DE LOS PLANES 7.1. La publicación Dada la sujeción del planeamiento urbanístico al régimen de las normas reglamentarias, el marco legal de directa aplicación en esta materia —considerando, no obstante, la heterogeneidad y complejidad de su contenido— establece un régimen diferenciado de publicación: a) Los acuerdos de aprobación definitiva deben ser publicados desde luego en el Boletín Oficial correspondiente (art. 11.2 TRLdS08). b) Las normas y las ordenanzas incluidas en los planes deben ser publicadas en la forma que determine la legislación urbanística, pero teniendo en cuenta que: de un lado, el articulado de las normas de los planes, así como los acuerdos municipales que impliquen la aprobación definitiva de éstos deben publicarse en el Boletín Oficial de la provincia, no entrando en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 LrBRL (art. 70.2 LrBRL), y, de otro lado, la totalidad del contenido de los planes debe: i) estar en todo momento (en copia completa) a disposición de la ciudadanía; y ii) quedar publicado y, por tanto, ser accesible a los ciudadanos por medios electrónicos (arts. 11.4 TRLdS08 y 70 ter LrBRL). Quiere esto decir que la publicación de los planes ha de comprender, para ser correcta, en todo caso la del acuerdo de aprobación definitiva y, además y por lo que hace al articulado de las normas urbanísticas y las ordenanzas contenidos en ellos: a) en los términos de la LrBRL: publicación íntegra en el Boletín Oficial de la provincia o, en su caso, CA, cuando la aprobación definitiva de los planes sea de la competencia de los entes locales, así como por medios electrónicos: el contenido completo de dichos planes; b) en los términos que disponga la legisla- 432 Luciano Parejo Alfonso ción autonómica, cuando la aprobación definitiva sea de la competencia de la AP autonómica. Esta regulación de la publicación plantea el problema del silencio al respecto de la legislación autonómica. Como quiera que es inadmisible un distinto régimen de publicación para los planes aprobados definitivamente por los entes locales y los aprobados por la AP autonómica y, de otro lado, que el artículo 9.3 CE no toleraría la no publicación de las normas de estos últimos, además de disponer el artículo 52.1 LRJPAC la publicación de las disposiciones administrativas en el diario oficial que corresponda para que puedan producir efectos jurídicos, debe entenderse que, en ausencia de previsión expresa en la referida legislación, es aplicable sin más lo dispuesto en dicho último precepto legal y en el artículo 2.1 Cc. La jurisprudencia contencioso-administrativa se manifiesta en el sentido expuesto, requiriendo la publicación formal desde luego de los documentos de carácter normativo [SsTS de 27 de julio de 2001 (rec. de casación 8876/1996); 28 de abril de 2004 (rec. de casación 70/51/2001); 26 de mayo de 2009 (rec. de casación 457/2005); 14 de julio de 2010 (rec. de casación 3924/2006); y 8 de septiembre de 2011 (rec. de casación 6267/2007)]. Conforme al Derecho estatal supletorio (art. 56 TRLS76), la publicación (aunque solo la del acuerdo de aprobación definitiva) es, desde luego, requisito para la ejecutividad de los planes. Dada la expuesta complejidad de los planes, debe distinguirse en éstos entre ejecutividad (nota que comparten con los simples actos administrativos y deriva, por tanto, directamente de los arts. 56 y 57 LRJPAC) y vigencia (nota que les corresponde en cuanto normas de alcance reglamentario). La publicación del acuerdo de aprobación definitiva puede determinar ciertamente la ejecutividad del plan, habilitando, por ejemplo para legitimar expropiaciones. Pero solo el cumplimiento íntegro de las exigencias de su publicación, es decir, la publicación, además, del contenido dispositivo de las normas urbanísticas y ordenanzas, da paso a su vigencia. La jurisprudencia no distingue y habla, con carácter general, de que la publicación es requisito de eficacia, aunque no de validez [SsTS 16 de octubre de 2009 (rec. de casación 38/05); y 8 de septiembre de 2011 (rec. de casación 6267/2007)]. 7.2. Los efectos de la aprobación de los planes De la aprobación, publicación y entrada en vigor de los planes se derivan los siguientes efectos, expresamente previstos por la Ley. 7.2.1. Publicidad Los planes y sus normas urbanísticas son públicos (su contenido íntegro actualizado ha de ser accesible en todo momento en Internet, como ya nos consta). La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 433 De acuerdo con el Derecho estatal de directa aplicación en la materia, las AAPP deben tener, a disposición de los ciudadanos que lo soliciten, copias completas del planeamiento vigente en su ámbito territorial, lo que se corresponde con el derecho de todos los ciudadanos a acceder a toda la información urbanística y ambiental disponible y a obtener copias y certificaciones acreditativas de las disposiciones y acuerdos o actos y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del artículo 105, b) CE (la denegación o limitación de este derecho, en todo cuanto afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos o la intimidad de las personas, debe verificarse mediante resolución motivada) [arts. 4, c) TRLdS08 y 70.2 y 3 LrBRL]. El derecho genérico de información se concreta, incluso, en un derecho específico a ser informado de forma completa, por escrito y en plazo razonable, del régimen y las condiciones urbanísticas aplicables a una finca determinada [art. 4, d) TRLdS08], así como —en caso de ejercicio del derecho de iniciativa privada en la urbanización y la construcción o la edificación— un derecho de consulta sobre los criterios y las previsiones de la ordenación urbanística, de los planes y proyectos sectoriales, y de las obras que deban realizarse para asegurar la conexión de la urbanización con las redes generales de servicios; consulta, que debe ser evacuada en el plazo máximo que fije la legislación urbanística y que —salvo que se establezca por Ley formal— no puede exceder de tres meses, teniendo la respuesta administrativa los efectos que fije dicha legislación [art. 6, b) TRLdS08]. Conforme al Derecho estatal supletorio, toda la publicidad de las urbanizaciones de iniciativa particular debe expresar la fecha de aprobación del correspondiente plan, con prohibición de contener indicación alguna en pugna con sus cláusulas (art. 55.2 TRLS76). Para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario rigen —con el carácter de disposiciones estatales de aplicación plena y, por tanto, indisponibles para el legislador autonómico— el principio y las reglas siguientes: – El principio de que la transmisión de fincas no modifica la situación del titular de las mismas respecto de los deberes establecidos por la legislación urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución derivados de la misma, quedando subrogado el nuevo titular en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la AP competente que hayan sido objeto de inscripción registral (siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real) [art. 19.1 TRLdS08]. – Las reglas relativas a las enajenaciones de terrenos, conforme a las cuales deben hacerse constar en el correspondiente título: i) la situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén destinados a la 434 Luciano Parejo Alfonso construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda; ii) los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplimiento, cuando los terrenos estén sujetos a una actuación de transformación urbanística (art. 19.2 TRLdS08). La infracción de cualquiera de las anteriores reglas faculta, sin perjuicio del principio antes mencionado, para la rescisión del contrato en el plazo de 4 años a contar de la fecha de su otorgamiento, así como para exigir la indemnización de los daños y perjuicios irrogados (art. 19.3 TRLdS08). 7.2.2. Ejecutividad Los planes, normas y proyectos son inmediatamente ejecutivos (así resulta del Derecho estatal supletorio: art. 56 TRLS76 y también de la legislación urbanística). Esta nota, propia de los actos administrativos, revela la peculiaridad, en cuanto normas, de los planes; peculiaridad que trae causa de su vocación de materialización práctica, de traducción en la realidad del modelo territorial que diseñan. Expresa, en todo caso, la función legítimamente de los actos materiales (urbanización y edificación) y jurídicos (entregas o cesiones de terrenos, expropiaciones, redistribución de beneficios y cargas) precisos para su ejecución. 7.2.3. Obligatoriedad Los planes y las normas obligan a su cumplimiento, lo que vale para la AP y los particulares por igual (así se infiere de las disps. adicionales 2º, 8ª y 10ª TRLdS08 y 190 bis LPAP y resulta, en el Derecho estatal supletorio, de los arts. 57 y 58.1 TRLS76 y desde luego de la legislación urbanística autonómica). 7.2.4. Legitimación de expropiaciones Por disposición directa del marco legal estatal, la aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística que determine su legislación reguladora conlleva —cuando dichos instrumentos habiliten para su ejecución y ésta deba producirse por expropiación— la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos correspondientes. Esta declaración se extiende a los terrenos precisos para conectar la actuación de urbanización con las redes generales de servicios, cuando sean necesarios (art. 29.2 TRLdS08). Cuando en la superficie objeto de expropiación existan bienes de dominio público y el destino de los mismos, según el instrumento de ordenación, sea distinto del que haya motivado su afectación o adscripción al uso general o a los servicios La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 435 públicos, debe seguirse, en su caso, el procedimiento previsto en la legislación reguladora del bien correspondiente para la mutación demanial o desafectación, según proceda. En todo caso: i) las vías rurales que se encuentren comprendidas en la superficie objeto de expropiación se entienden de propiedad municipal, salvo prueba en contrario; y ii) las vías urbanas que desaparezcan transmitidas de pleno derecho al organismo expropiante y subrogadas por las nuevas que resulten de la ordenación urbanística (art. 29. 2 y 3 TRLdS08). 7.2.5. Colocación de edificaciones en contradicción con la nueva ordenación en situación de “fuera de ordenación” Esta “situación”, que había ido decantándose en nuestro sistema urbanístico desde 1956 aparece aún mencionada en el marco legal estatal vigente [art. 19.2, a) TRLdS08]. El Derecho estatal supletorio sirve de modelo a la que —en general— contienen las Leyes urbanísticas, que ciertamente han introducido modificaciones o modulaciones en las que no es posible entrar aquí. Según el aludido modelo supletorio, los edificios e instalaciones (incluso industriales) ya existentes en el momento de aprobarse el plan o la norma de que se trate y que sean disconformes con uno u otra deben calificarse por dicho planeamiento como “fuera de ordenación” (art. 60 TRLS76); calificación que determina una suerte de congelación de los edificios e instalaciones en los que —como regla general— solo pueden realizarse las pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato y la conservación, quedando prohibidas desde luego las obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación. Excepcionalmente, son autorizables, sin embargo, obras parciales y circunstanciales de consolidación, siempre que no esté prevista la expropiación o demolición en un plazo de quince años a contar desde la fecha en que se pretenda la realización de aquéllas. Sobre la caracterización jurisprudencial de estas situaciones, véase STS de 20 de julio de 2012 (rec. de casación 49/14/2010). 7.3. La vigencia y la revisión o modificación de los planes y las normas 7.3.1. Vigencia En tanto que su naturaleza es normativa, los planes tienen vigencia indefinida ya por virtud de lo dispuesto con carácter general en los arts. 51 y 52 LRJPAC en relación con el art. 2 Cc (así como también, con carácter de Derecho supletorio, art. 45 TRLS76). Esa vigencia la disponen en todo caso también las Leyes urbanísticas. A ello no obsta la posibilidad, prevista en muchas de ellas, de la suspensión de la eficacia de los planes precisamente para proceder a su revisión. Tal posibilidad está contemplada también en el Derecho estatal supletorio, conforme al cual el órgano 436 Luciano Parejo Alfonso de gobierno de la correspondiente CA, previa audiencia en todo caso de los entes locales interesados, puede suspender esa vigencia, en la forma, plazos y efectos previstos para la medida cautelar preparatoria de la tramitación de los planes y en todo o parte de su ámbito, para acordar la revisión de los planes (art. 51 TRLS76). La vigencia indefinida se entiende sin perjuicio de la revisión o modificación de los planes. 7.3.2. Revisión y modificación Por revisión se entiende la reconsideración total del plan o su alteración en términos equivalentes, es decir, la introducción en él de cambios relevantes con incidencia en la estructura general del territorio o la clasificación del suelo como consecuencia de la adopción de un nuevo modelo territorial, la aparición de circunstancias sobrevenidas o el agotamiento de la capacidad del plan. Conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa, es en la revisión donde el ius variandi de la AP se expresa con mayor energía y rotundidad, de suerte que su único límite viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan. Por ello mismo, la revisión representa un ejercicio pleno ex novo de la potestad de planeamiento, en el que el planificador no está vinculado a las determinaciones del planeamiento precedente (SsTS de 17 de septiembre de 1982; 28 de marzo de 1983; 9 de abril de 1984; 7 de febrero de 1985; 24 de febrero de 1987; 20 de junio de 1989; 27 de noviembre y 5 de diciembre de 1990; 18 de marzo de 1992; 30 de octubre de 2002; 11 de febrero de 2004; 26 de enero y 31 de mayo de 2005; 14 de febrero de 2007; 22 de junio de 2009; y 20 de abril de 2011). Por contra, la modificación consiste simplemente en la introducción de cambios concretos y aislados. Por ello mismo, mientras en la revisión se produce un nuevo ejercicio, en plenitud y sin restricciones de la potestad de planeamiento, ello no sucede en la modificación. A tenor de la jurisprudencia contencioso-administrativa, la modificación supone no el replanteamiento global y sustancial de un plan, sino la simple alteración de elementos concretos de éste, si bien tales elementos pueden llegar a ser hasta los principales —tales como la clasificación y la programación—, siempre que se haga de forma aislada, puntual y no sistemática o general, es decir, sin desfigurar el modelo territorial (SsTS de 27 de noviembre de 1990, 30 de septiembre de 1992 y 29 de julio 2009), debiendo tenerse en cuenta que: i) la exigencia de justificación del interés público es, en las modificaciones, más acusado que en las revisiones [STS de 19 de octubre de 2011 (rec. de casación 366/2008)]; y ii) la suma y acumulación de alteraciones concretas pueden llegar a representar una revisión encubierta [STS de 5 de julio de 2012 (rec. de casación 3146/2009)]. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 437 Sin perjuicio de que aquí también el Derecho estatal supletorio haya servido y, en su caso, siga sirviendo de modelo (arts. 47 a 51 TRLS76), las Leyes urbanísticas suelen efectuar una regulación propia que, en general, tiende a fijar reglas generales para cualquier cambio en el planeamiento (con entera independencia de su alcance) y, delimitando negativamente la modificación (lo que no sea revisión), a limitar ésta para atajar su uso, secuencial o coyuntural (ante una revisión próxima), abusivo. A título de ejemplo, la Ley del suelo de la CA de Madrid establece: a) Reglas comunes: toda alteración de las determinaciones de los planes de ordenación urbanística: i) debe ser establecida por la misma clase de plan y observando el mismo procedimiento seguido para su aprobación (con alguna excepción); y ii) debe, cuando aumente la edificabilidad, desafecte el suelo de un destino público o descalifique suelo destinado a viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, contemplar las medidas compensatorias precisas para mantener la cantidad y calidad de las dotaciones previstas respecto del aprovechamiento urbanístico del suelo, sin incrementar éste en detrimento de la proporción ya alcanzada entre unas y otro, así como las posibilidades de acceso real a la vivienda, y, en todo caso, asegurar la funcionalidad y el disfrute del sistema de redes de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos. b) Reglas de la revisión: i) se entiende por tal la adopción de nuevos criterios que afecten a la totalidad del suelo del término municipal; y ii) supone el ejercicio de nuevo, en plenitud, de la potestad de planeamiento. El plan general debe revisarse en los plazos que en él se dispongan y cuando se produzcan los supuestos y las circunstancias que el mismo defina, así como siempre que se pretenda introducir en él alteraciones de los elementos de la ordenación estructurante que supongan modificación del modelo territorial adoptado. Pero puede acometerse de una sola vez o por fases referidas a partes del término municipal, cuya ordenación sea susceptible de gestión, aplicación y ejecución autónomas. No obstante, cuando razones de urgencia exijan la adaptación de los planes de ordenación urbanística a los de la ordenación del territorio o se hayan incumplido los plazos de revisión, el Gobierno de la CA puede disponer el deber de proceder a la revisión bien del plan general, bien de otros concretos planes, según proceda en atención a las circunstancias, fijando a los municipios plazos adecuados al efecto y para la adopción de cuantas medidas sean pertinentes, incluidas las de índole presupuestaria. Los restantes instrumentos de planeamiento se revisan cuando las alteraciones que en ellos se pretendan introducir requieran la completa reconsideración de la ordenación por ellos establecida. c) Reglas de la modificación: i) se entiende por tal toda alteración del contenido de los planes de ordenación urbanística no subsumible en el supuesto legal de revisión; y ii) la modificación puede producirse en cualquier mo- 438 Luciano Parejo Alfonso mento y las puntuales variar tanto la clase como la categoría del suelo, sin que en ningún caso, sin embargo, quepa disminuir las zonas verdes por debajo del estándar legal. En todo caso, sobre las regulaciones autonómicas incide el marco legal estatal de directa aplicación imponiendo a las mismas la determinación de los casos en que el impacto de una actuación de urbanización (es decir, la modificación de un plan dirigida a prever nueva o nuevas actuaciones de este tipo) obliga a ejercer de forma plena la potestad de ordenación del municipio o del ámbito territorial superior en que se integre (es decir a proceder en términos de revisión), por trascender del concreto ámbito de la actuación o actuaciones previstas los efectos significativos que generan en el medio ambiente (art. 15.6 TRLdS08). Para asegurar la efectividad de esta regla básica, la disposición transitoria 4ª TRLdS08 prescribe que, desde el cumplimiento de un año de la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del suelo y en el caso de que la legislación sobre ordenación territorial y urbanística no establezca en qué casos el impacto de una actuación de urbanización obliga a ejercer de forma plena la potestad de ordenación, esta nueva ordenación o revisión es necesaria cuando la actuación conlleve, por sí misma o en unión de las aprobadas en los dos últimos años, un incremento superior al 20% de la población o de la superficie de suelo urbanizado del municipio o ámbito territorial correspondiente (regla ésta que ha sido o está siendo asumida efectivamente por las Leyes autonómicas). 8. LAS DISPOSICIONES LEGALES DE ORDENACIÓN SUBSIDIARIAS DEL PLANEAMIENTO Cabe dentro de lo posible y así lo acredita no solo la experiencia de la aplicación de la legislación urbanística hasta hoy (aunque, en este aspecto, el progreso ha sido extraordinario), que no todos los términos municipales estén ordenados bien mediante un plan general, bien a través de un instrumento más simple y alternativo. Para cubrir este supuesto y el consiguiente vacío en la ordenación urbanística sustantiva, el Derecho estatal contemplaba (y contempla aún con carácter supletorio: art. 74 TRLS76 y 99 RP) unas reglas materiales, escuetas y simples, que sólo rigen en defecto o ausencia total de planeamiento. Son las siguientes: 1ª. Limitación, con carácter general, de la altura de la edificación a tres plantas medidas en cada punto del terreno, con independencia de cualesquiera otras limitaciones que sean aplicables. 2ª. En solares enclavados en manzanas o núcleos edificados ya en más de dos terceras partes, los municipios pueden autorizar alturas que alcancen la media de los edificios ya construidos. La ordenación urbanística (III): instrumentos de planeamiento 439 3ª. En el suelo no urbanizable o rústico es de aplicación, en todo caso, el régimen legal urbanístico de esta clase de suelo, que ya nos es conocido. Algunas legislaciones urbanísticas prevén este tipo de disposiciones, como ya nos consta. 9. EJERCICIO PRÁCTICO Mediante acuerdo del día 2 de diciembre de 2007 el Ayuntamiento Pleno de Región procedió a la aprobación inicial del denominado Plan Parcial del Sector C, donde se propone, en breve síntesis, un desarrollo urbano de media densidad para la construcción de 868 viviendas en un espacio de terreno localizado al sureste del núcleo urbano del Municipio, en colindancia y prolongación de las áreas urbanas ya consolidadas por la urbanización y ocupadas por la edificación. Luego de la correspondiente y oportuna tramitación del expediente en sede municipal, incluido el siempre preceptivo periodo de información pública, se dio traslado del mismo a la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para su informe por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, con arreglo al artículo 38 de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha (Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre, modificado por la Ley 7/2005, de 7 de julio). Con fecha del día 3 de enero de 2009, el Arquitecto Técnico de la referida Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo eleva propuesta de informe sobre la presente actuación urbanística en la que se contiene una serie de consideraciones administrativas y de observaciones técnicas que, a juicio del Ayuntamiento consultante, pueden quizás dificultar la definitiva puesta en marcha de la operación considerada. Interesa entonces al Ayuntamiento de Región conocer su opinión en Derecho sobre el valor y efectos que cabe otorgar al informe emitido por el Arquitecto Técnico de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo en relación con los siguientes aspectos: 1. Estudiar y determinar el régimen de competencias en materia de aprobación de planes de urbanismo entre Comunidades Autónomas y Entes Locales. 2. Estudiar y determinar la garantía de la autonomía local. 10. BIBLIOGRAFÍA BAÑO LEÓN, J. Mª., Derecho urbanístico común, Madrid, 2009. BASSOLS COMA, M., Génesis y evolución del Derecho urbanístico español, Madrid, 1973. BOQUERA OLIVER, J. M., Derecho Urbanístico local, Madrid, 1992. DÍAZ LEMA, J.M., Nuevo Derecho del suelo, Madrid, 2008. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Manual de Derecho urbanístico, 21.ª edición, Madrid, 2008. 440 Luciano Parejo Alfonso FERNÁNDEZ TORRES, J.R., La evaluación ambiental estratégica de planes y programas urbanísticos, Cizur Menor, 2009. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones de Derecho Urbanístico, Madrid, 1981. GONZÁLEZ-BERENGUER URRUTIA, J.L., La Ley del Suelo después de la Sentencia de 20 de marzo de 1997, Madrid, 1997. GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley del Suelo (Texto Refundido de 1992), Madrid, 1993. MARTÍN REBOLLO, L.; BUSTILLO BOLADO, R.O. (dir.), Fundamentos de Derecho Urbanístico, Cizur Menor, 2007. MENÉNDEZ REXACH, A., “Expropiación, venta o sustitución forzosa y responsabilidad patrimonial de la Administración”, Ciudad y territorio. 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Lección 9 La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección de la legalidad y sanción de las infracciones Luciano Parejo Alfonso SUMARIO: 1. LA EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO. 1.1. El concepto de ejecución y las formas de su gestión. 1.2. Los requisitos generales para la ejecución. 1.3. Los sistemas de actuación o ejecución. 1.3.1. Clases de sistemas y relaciones de los mismos entre sí. 1.3.2. Sistema de compensación. 1.3.3. Sistema de cooperación. 1.3.4. Sistema de expropiación. 1.3.5. Sistema de gestión indirecta mediante agente urbanizador. 2. LA EDIFICACIÓN Y EL USO DEL SUELO. 2.1. Introducción. 2.2. La intervención de la edificación y el uso del suelo. 2.2.1. Consideraciones generales. 2.2.2. Intervención previa mediante licencia urbanística; preceptividad y alcance de ésta. 2.2.3. Naturaleza y caracteres de la licencia. 2.2.4. Competencia y procedimiento para el otorgamiento de la licencia; en particular, el sentido del silencio administrativo. 2.3. La edificación forzosa. 2.3.1. Deber de edificar. 2.3.2. Consecuencias del incumplimiento del deber de edificar: juego recíproco de la expropiación y la venta forzosa. 2.4. Las medidas de fomento de la edificación. 3. EL RÉGIMEN DE LA EDIFICACIÓN YA REALIZADA O EXISTENTE. 3.1. Los deberes legales urbanísticos del propietario. 3.1.1. Deberes legales y su concreción en obligaciones mediante órdenes de ejecución. 3.1.2. Deber de conservación. 3.1.3. Estado de ruina como límite al deber de conservación. 4. LA DISCIPLINA URBANÍSTICA. 4.1. Consideraciones generales. 4.2. La protección de la legalidad urbanística. 4.2.1. Infracción de la legalidad como fundamento de toda reacción administrativa. 4.2.2. Ámbito de la protección de la legalidad urbanística. 4.2.3. Potestad instrumental de inspección. 4.2.4. Supuestos legales desencadenantes de los mecanismos de reacción protectora y las medidas a ellos asociadas. 5. EL DERECHO SANCIONADOR. 5.1. Sus características; el principio de tipicidad como clave del mismo. 5.2. Las infracciones urbanísticas; su clasificación. 5.2.1. Infracción urbanística como categoría puramente formal; su tipificación. 5.2.2. Clasificación de las infracciones urbanísticas. 5.3. Las personas responsables de las infracciones y su grado de responsabilidad. 5.4. Las sanciones. 5.4.1. Consideraciones generales: el principio básico de decomiso del beneficio ilegal y la cuantía máxima de las sanciones; el problema de la deslegalización de esta materia. 5.4.2. Reglas para su aplicación. 5.4.3. Órganos competentes para su imposición y procedimiento aplicable. 5.4.4. La prescripción de las infracciones urbanísticas. 6. LA RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL DERIVADA DE LA COMISIÓN DE INFRACCIONES URBANÍSTICAS; LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. 7. EJERCICIO PRÁCTICO. 8. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN En la medida en que en el Derecho administrativo se hace patente la condición del Derecho de sistema de control social, de dirección o motivación del comportamiento para la evitación u obtención, según proceda, de determinados efectos o resultados normativamente rechazados o deseados, respectivamente, la entera publicatio y la construcción de la ordenación territorial y urbanística como or- 442 Luciano Parejo Alfonso denamiento u ordenamientos administrativos tendencialmente completos o autosuficientes, explican el desarrollo, en su seno, de la totalidad de los mecanismos reaccionales propios de dicha rama del Derecho frente a la transgresión de sus disposiciones. La razón de que así sea es obvia. De nada serviría el entramado de instituciones y técnicas puesto al servicio, de un lado, de la organización estratégica de la utilización del territorio y, de otro, de la racionalización del uso y aprovechamiento del suelo, el perfecto desarrollo del proceso urbanístico conforme a la secuencia planificación-ejecución —de la que igualmente se da cumplida cuenta en la presente Lección—, si no quedara luego asegurada la observancia de la ordenación material reguladora de la organización del territorio, así como de los usos y los aprovechamientos, de los actos de utilización del suelo y de las edificaciones, construcciones e instalaciones, así como de las actividades en ellas desarrolladas. El sistema debe contar, para su compleción, con instrumentos adecuados para hacer frente a la transgresión de la ordenación territorial y urbanística. El aseguramiento de la disciplina social en esta materia constituye una de sus claves, teniendo en cuenta la vocación de efectividad, la justificación por los objetivos perseguidos sobre las que descansa por entero. 1. LA EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO 1.1. El concepto de ejecución y las formas de su gestión El planeamiento urbanístico no se agota en la pura regulación normativa de las actividades de utilización del suelo para ordenar su espontáneo desarrollo (véase la lección anterior). Asume un modelo territorial con la finalidad de su materialización efectiva, para la configuración y, en su caso, transformación de la realidad. De ahí que la ejecución del planeamiento esté comprendida en la actividad urbanística a la que, como función y, por tanto potestad pública, se refiere el artículo 3 TRLdS08. La ejecución es, pues, la otra faceta del planeamiento y está íntimamente relacionada, por ello, con la previa de ordenación. Ambas constituyen piezas complementarias de una adecuada gestión de la actividad urbanística. La ejecución es una potestad y, por tanto, una función pública, sin perjuicio de que —al dar lugar a una gran diversidad de operaciones y acciones, tener éstas, en lo sustancial, contenido económico y carecer la AP de medios para la realización directa de obras— en ella intervenga también, a veces incluso con papel relevante, la iniciativa privada. Pues el específico régimen urbanístico de la propiedad del suelo coloca a los propietarios (véase la lección anterior) en una posición de colaboradores cualificados y, en su caso, obligados del servicio o actividad públicos de ejecución del planeamiento, en los términos, en cualquier caso, del marco legal estatal de directa aplicación (arts. 6 a 9 y 14 y 16 TRLdS08). La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 443 Salvo las reglas de los arts. 3 y 6 TRLdS08, el Derecho estatal solo contiene una regulación de la gestión urbanística y, en particular, de la actividad de ejecución del planeamiento de carácter supletorio de la legislación urbanística, que es la llamada a configurar el régimen de la referida actividad. Las previsiones de dicha legislación pueden sistematizarse así: A) En general: diferenciación, de un lado, entre gestión de la actividad de ejecución y sistemas de desarrollo de la ejecución propiamente dicha, y, de otro lado, entre ejecución por actuaciones integradas/sistemáticas o aisladas/ asistemáticas. B) CCAA con regulación específica de la gestión: a) Distinción entre gestión pública y privada (Andalucía, Aragón) o directa o indirecta (Asturias, Valencia), así como y en la pública, entre la propia y la verificada en régimen de cooperación (Aragón, Canarias, Extremadura, Madrid y País Vasco). b) Desarrollo de la gestión directa o propia mediante gerencias (Andalucía), así como de ella y de la indirecta, es decir, con carácter general, mediante cualesquiera formas y modalidades autorizadas por la legislación de régimen jurídico de las AAPP, la de contratación del sector público y la de régimen local y a través de entes públicos, organismos, consorcios y sociedades urbanísticas (sin más o de capital íntegra o mayoritariamente público de duración limitada o indefinida y carácter general o solo para actuaciones determinadas) [Aragón, Canarias, Castilla La Mancha, Extremadura, Madrid]. Con especificación, en algún caso (Asturias) del desarrollo necesariamente en régimen de Derecho público y de forma directa de: i) la tramitación y aprobación del planeamiento e instrumentos de ejecución; ii) las actuaciones que impliquen el ejercicio de potestades públicas de intervención, inspección, protección de la legalidad, sanción y expropiación, así como de la posibilidad del desarrollo de la gestión directa de las actividades materiales, reales o técnicas mediante sociedades de capital íntegra o mayoritariamente público. c) Desarrollo de la gestión directa o propia en régimen de cooperación mediante consorcios, mancomunidades de municipios, convenios interadministrativos de colaboración, delegaciones intersubjetivas de competencias, utilización de órganos de otras AAPP o de organismos de ellas dependientes (Andalucía, Canarias, Castilla La Mancha, Extremadura, Madrid). C) CCAA sin regulación específica de la gestión por centrarse en la determinación tradicional de definición de los sistemas de actuación o ejecución (Castilla y León, Cataluña, La Rioja, Navarra). 444 Luciano Parejo Alfonso Todas las legislaciones autonómicas determinan, en cualquier caso, los sistemas de actuación o ejecución del planeamiento, diferenciando los aplicables a las actuaciones integradas o sistemáticas delimitadas por polígonos o unidades (en suelo urbano no consolidado y suelo urbanizable) y los que lo son a las actuaciones aisladas o asistemáticas (en suelo urbano consolidado, fundamentalmente). En este contexto, la acción de los particulares se produce, por tanto, de forma dirigida (por la acción pública), teniendo relevancia y adoptando, incluso, formas de Derecho público (juntas de compensación, entidades urbanísticas colaboradoras; en el Derecho estatal supletorio: arts. 119, 127 y 131 TRLS76 y 24 a 30 RG). El marco legal estatal de directa aplicación (disposición adicional 11ª TRLdS08) sigue estableciendo, con base indudablemente en experiencias y dificultades reales surgidas en la práctica y para la actividad de ejecución que —en actuaciones sistemáticas y asistemáticas— implique el desalojo de los ocupantes de viviendas de inmuebles que constituyan residencia habitual, una serie de reglas en las que se traduce la importante y positiva garantía del derecho de los ocupantes al realojamiento. Por último, debe señalarse asimismo que los arts. 51, 52 y 53 TRLdS08 establecen el régimen de inscripción registral de los actos relativos a la ejecución del planeamiento (régimen, que es indisponible para la legislación urbanística autonómica). 1.2. Los requisitos generales para la ejecución Para que pueda desplegarse legítimamente la actividad de ejecución del planeamiento se precisa, con carácter general, la concurrencia de tres requisitos fundamentales, referidos, respectivamente, al planeamiento, el sistema de gestión y actuación y la delimitación de los polígonos o las unidades en que ésta ha de verificarse (véase, como ejemplo a este respecto, los arts. 78, 79 y 80 de la Ley del suelo de la CA de Madrid). a) Integridad del planeamiento previo en cada caso necesario, así como aprobación del proyecto de urbanización. En la hipótesis ordinaria de existencia de plan general, es preciso distinguir dos supuestos según la opción de éste en orden a la ejecución de los sistemas generales integrantes de la estructura orgánica del territorio: de forma independiente o integrada en el contexto ordinario del proceso de ejecución del propio plan general (en el Derecho estatal supletorio: arts. 116 y 117.1 TRLS76 y 31 RG). En el primer caso, la acción de ejecución requiere: i) en suelo urbano: únicamente el propio plan general, cuando éste concrete y ultime la ordenación La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 445 de este suelo, es decir, salvo que exija su complemento por un estudio de detalle o remita a un plan parcial o especial de reforma interior (en el Derecho estatal supletorio: art. 31.1 RG, en relación con el art. 12.2.1 TRLS76); y ii) en suelo urbanizable: el desarrollo del plan general (previo su complemento, en su caso, por el instrumento que se requiera para la integración de sus determinaciones) por el correspondiente plan parcial y, en su caso, la aprobación del estudio de detalle demandado como complemento para la ultimación de la ordenación, es decir, el establecimiento de la detallada o pormenorizada (en el Derecho estatal supletorio: arts. 116.1 y 2 TRLS76 y 31.2 y 3 RG). En las CCAA que, como la valenciana, diferencian entre planeamiento sustantivo y programación de la ejecución, se requiere, además, la aprobación del programa de ejecución pertinente, toda vez que va ligado al ulterior requisito de la determinación de la forma de gestión y el sistema de actuación o ejecución. En la hipótesis, no inusual, de la previsión de la ejecución separada o independiente de los sistemas generales, ésta precisa la aprobación del correspondiente plan especial (en el Derecho estatal supletorio: art. 31.4 RG). Por último, siempre que se trate de realizar obras de urbanización, la ejecución material de éstas precisa en todo caso la previa aprobación del pertinente proyecto de urbanización, que es un puro proyecto técnico de obras. b) Determinación de la forma de gestión y el sistema de actuación o ejecución, así como, en su caso, conformidad con el orden secuencial o de prioridades y la programación temporal. La subordinación de la actividad de ejecución al planeamiento no solo se manifiesta en el orden sustantivo; alcanza también a las previsiones temporales o de programación que haya establecido para su propia realización o materialización. En el Derecho estatal supletorio actual, el artículo 35 RG dispone taxativamente, que la ejecución de los planes ha de llevarse a cabo de acuerdo con los programas en ellos establecidos, siguiendo —dentro de cada plan— el orden de prioridades de unas unidades de ejecución respecto de otras, salvo que se garantice la ejecución de los sistemas viarios y redes de servicios públicos previstos en el plan. Mayor importancia efectiva tiene la determinación de la forma de gestión (pública —directa o indirecta— o privada) y el sistema de actuación o ejecución a emplear en el desarrollo de la actividad de ejecución; cuestiones, que están evidentemente ligadas entre si. c) Delimitación de polígonos o unidades de actuación o ejecución. Como regla general, los planes deben ejecutarse por polígonos o unidades de actuación o ejecución completas, que permitan el cumplimiento conjunto 446 Luciano Parejo Alfonso de los deberes de entrega o cesión de suelo, equidistribución (de beneficios y cargas) y urbanización de la totalidad de su superficie, salvo cuando se trate de ejecutar directamente los sistemas generales o alguno de sus elementos o de realizar actuaciones aisladas (no sistemáticas o integradas) en suelo urbano (en el Derecho estatal supletorio: arts. 117.1 TRLS76 y 36.1 RG). La delimitación de polígonos o unidades de actuación o ejecución debe efectuarse con arreglo a los criterios al efecto establecidos. Los tradicionales —hoy vigentes solo con carácter supletorio— están recogidos en los artículos 117 TRLS76 y 36 RG. La delimitación de unidades de ejecución puede ser cumplida directamente por los planes. De no ser así, debe verificarse —de oficio o a instancia de parte interesada— por el Municipio, previos los trámites pertinentes (en el Derecho estatal supletorio: los de aprobación inicial e información pública durante 15 días; arts. 118 TRLS76 y 38 RG). 1.3. Los sistemade actuación o ejecución 1.3.1. Clases de sistemas y relaciones de los mismos entre sí El sistema de actuación o ejecución es una pieza clave de la ejecución del planeamiento. Viene a ser el régimen jurídico específico, sustantivo y procedimental, regulador de los diferentes aspectos (quién y cómo) de todas las operaciones que son precisas (las jurídicas y las materiales) para la realización efectiva de las determinaciones del planeamiento. La legislación urbanística autonómica ha ido modulando y, en su caso, diversificando —a partir del esquema establecido por la legislación estatal y sin romper con el mismo— los sistemas de actuación para la ejecución del planeamiento, de modo que la situación actual puede resumirse así: a) Distinción entre sistemas de actuación o ejecución “públicos” o “privados” (en función de la participación o no y, en su caso, del protagonismo de los sujetos privados y, en particular, de los propietarios de suelo), de un lado, y de aplicación directa y subsidiaria (en caso de fallo de la ejecución en los de aplicación directa); todo ello, sin perjuicio de que la divisoria principal de los sistemas resulta del desplazamiento total o no de la propiedad del suelo, la cual deja de uno de los lados únicamente al sistema de actuación o ejecución por expropiación, quedando del otro todos los demás. b) Reducción de los sistemas públicos a los de: i) cooperación (Andalucía, Aragón, Asturias —donde se aplica a los sectores de suelo urbano no consolidado y del urbanizable no prioritarios—, Canarias, Cantabria, CastillaLa Mancha, Castilla y León, Extremadura —donde se le califica de gestión La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 447 directa—, La Rioja, Madrid, Murcia, Navarra y País Vasco); ii) expropiación (Andalucía, Aragón, Asturias —donde es aplicable en los sectores de suelo urbanizable prioritarios—, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Extremadura —donde es de gestión directa—, La Rioja, Madrid, Murcia, Navarra y País Vasco); iii) concurrencia (Murcia); y iv) ocupación directa (Murcia); añadiéndose a ellos, además de la variante de la gestión indirecta del sistema de expropiación, el de concesión de obra urbanizadora o agente urbanizador (Aragón, Cantabria, Extremadura —en que se califica de gestión indirecta—, La Rioja, Navarra, País Vasco —concesión administrativa— y Valencia) [variante específica del sistema de cooperación es el de reparcelación por cooperación previsto en Cataluña; y, en algunos sistemas se contempla, básicamente como subsidiario de los anteriores, el de ejecución forzosa (Canarias, Castilla-La Mancha, Madrid y Navarra)]. Y c) Diversificación de los llamados sistemas de ejecución o actuación privados en los siguientes: i) compensación, con la variante catalana de la reparcelación mediante compensación básica (Andalucía, Asturias —aplicable en sectores de suelo urbanizable no prioritarios y suelo urbano no consolidado—, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Extremadura —en que se califica de gestión indirecta—, La Rioja, Madrid, Murcia y Navarra); ii) parcelación y reparcelación, en su caso voluntaria (Asturias —para sectores no prioritarios y suelo urbano no consolidado— y Navarra); iii) concierto o concertación, con la variante catalana de compensación por concertación (Canarias, Castilla y León, Extremadura —en que se califica de gestión indirecta— y País Vasco); iv) ejecución empresarial o de concurrencia (Canarias y Castilla y León); y v) los de concertación directa e indirecta (Murcia). Ante la imposibilidad de la exposición de todos los sistemas hoy existentes, procede atenerse a los fundamentales que han servido de base para el desarrollo de los actuales y a su regulación en el Derecho estatal supletorio, sin perjuicio de la referencia obligada al sistema más novedoso de agente urbanizador. Tres son los sistemas que se prevén en el artículo 119.1 TRLS76: compensación, cooperación y expropiación. La diferencia básica entre ellos, de la que derivan todas las demás, radica en el protagonismo que confieren o, por el contrario, niegan a los propietarios del suelo ordenado por el planeamiento en ejecución. Corresponde a la AP actuante (normalmente la municipal) la fijación —cuando hay opción entre varios— del sistema de actuación o ejecución a aplicar en cada caso (art. 119.2 TRLS76), aplicando las reglas que al efecto establezca la legislación urbanística y, en su defecto, ponderando las necesidades, medios económicofinancieros con que cuente la AP, la colaboración de la iniciativa privada y demás circunstancias concurrentes, y dando preferencia a los sistemas de compensación 448 Luciano Parejo Alfonso y cooperación, salvo cuando razones de urgencia o necesidad exijan la expropiación. A este respecto, la STS de 5 de julio de 2012 (rec. de casación 2732/2009), confirmando el margen de apreciación de que dispone la AP, señala que los Tribunales pueden anular la decisión de ésta, pero no proceder por si mismos a la determinación del sistema sustitutivo. De no haberse efectuado ya la elección en el planeamiento, ha de realizarse en el momento que señale la legislación urbanística y, en su defecto, con la delimitación del polígono o la unidad y aplicación de las siguientes reglas (art. 119.3 y 4 TRLS76): 1ª. Dependencia de la iniciativa de los propietarios, pues si los que representen cuando menos el sesenta por ciento de la superficie afectada solicitan la aplicación del sistema de compensación en el trámite de información pública del procedimiento para aquella delimitación, la AP ha de acordarlo así previa audiencia de los demás propietarios interesados. 2ª. El incumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema fijado da lugar a su sustitución por el sistema de expropiación. 1.3.2. Sistema de compensación 1.3.2.1. Concepto En este sistema el protagonismo lo tienen los propietarios incluidos en el polígono o la unidad de actuación o ejecución. Pues tiene por objeto la ejecución del planeamiento por tales propietarios (que aportan los terrenos de entrega o cesión obligatoria y realizan a su costa la urbanización) en régimen de solidaridad de beneficios y cargas y constituyéndose al efecto en junta de compensación, salvo que todos los terrenos pertenezcan a un solo titular (arts. 126.1 TRLS76 y 3 RG). 1.3.2.2. Determinación y aprobación del sistema Para su fijación es precisa la iniciativa de un número de propietarios que represente el porcentaje exigido por la Ley en cada caso y, en su defecto y al menos, el 60% de la superficie total de la referida unidad. Las bases de actuación y los estatutos de la junta de compensación deben ser aprobados por la AP actuante (normalmente el municipio), previa audiencia de los propietarios que no hayan asumido la iniciativa (arts. 126.2 TRLS76 y 158, 159 y 160 RG). Los propietarios que no hayan solicitado el sistema pueden incorporarse a éste, con igualdad de derechos y obligaciones, hasta que se cumpla el plazo establecido al efecto (en el Derecho supletorio en los términos de los arts. 127.1 TRLS76 y 162.5 RG). La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 449 1.3.2.3. Constitución de la junta de compensación; características de ésta Aprobado el sistema en concreto y transcurrido el plazo concedido para la incorporación de los propietarios no solicitantes del mismo, procede la constitución de la junta de compensación, organización que ha de actuar el sistema. A este efecto la AP ha de practicar el oportuno requerimiento y los propietarios deben otorgar escritura pública de constitución (art. 163 RG). A la junta pueden incorporarse también las empresas urbanizadoras que deban participar, junto con los propietarios, en la gestión urbanística (arts. 127.2 TRLS y 165 RG). La junta tiene personalidad jurídica propia, plena capacidad para el cumplimiento de sus fines y carácter administrativo, formando parte de su órgano rector en todo caso un representante de la AP actuante (art. 127.3 y 4 TRLS76). Se trata, pues, de un organismo jurídico-público que responde a la técnica de la autoadministración, posibilitadora del traslado o la descarga de tareas públicas en una organización de base personal privada. Su carácter administrativo debe entenderse referido a aquellas actividades que supongan efectivamente actuación en nombre y por cuenta de la AP actuante; supuesto en el que los actos de la junta son recurribles ante esta última (art. 127.5 TRLS76). De resto, la actividad de la junta debe reputarse privada y sujeta, por tanto, al Derecho común, no al administrativo. 1.3.2.4. Incorporación a la junta; sus efectos Si bien la incorporación de los propietarios a la junta es voluntaria, la no incorporación determina la expropiación de los terrenos correspondientes en favor de aquélla; única solución posible para hacer viable la gestión del planeamiento (art. 127.1, inciso final TRLS76). La condición de miembro de la junta se transmite junto con la propiedad de la parcela o parcelas afectadas a la gestión del sistema. La constitución de la junta produce, en tal sentido, los siguientes efectos: i) afectación de todos los terrenos comprendidos en la unidad de ejecución al cumplimiento de los deberes inherentes al sistema, haciéndose constar así por nota marginal en el registro de la propiedad (arts. 129.1, inciso final, TRLS76 y 168 y 169 RG); ii) expropiación de los terrenos propiedad de quienes no se hayan incorporado a la junta (art. 168.2 RG); iii) deber de otorgamiento de los instrumentos precisos para la transmisión al Municipio, en pleno dominio y libre de cargas, de todos los terrenos de entrega o cesión obligatoria y de las obras o instalaciones que deban ejecutar los propietarios; transmisión, que tiene lugar por ministerio de la Ley (art. 128 TRLS y 170 RG); iv) actuación de la junta como fiduciaria con pleno poder dispositivo sobre las fincas pertenecientes a los propietarios miembros, sin más limitaciones que las establecidas en los estatutos (art. 129.2 TRLS76); y v) exención del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y del impuesto local 450 Luciano Parejo Alfonso que grave el incremento del valor de los terrenos de las transmisiones realizadas como consecuencia de las aportaciones de los propietarios miembros y de las adjudicaciones a los mismos de nuevas parcelas (art. 18.7 TRLdS08). 1.3.2.5. Ejecución de la actuación urbanística; en especial, la compensación La actuación urbanística propiamente dicha se realiza a través de dos instrumentos: 1º. El proyecto de compensación, a través del cual se verifican todas las operaciones jurídicas de acomodación de los derechos y deberes a lo ordenado por el plan y, concretamente, la distribución de beneficios y cargas, la adjudicación de parcelas resultantes o finales en sustitución de las primitivas aportadas y la localización de los terrenos de entrega o cesión obligatoria y de las reservas previstas por el plan (art. 172 RG). Su aprobación requiere la de la propia junta por mayoría cualificada y previa audiencia por plazo de un mes de todos los afectados, así como la definitiva por parte de la AP actuante (art. 174 RG). Produce los mismos efectos que la aprobación del proyecto de reparcelación. En todo caso, determina de suyo la entrega a dicha AP, en pleno dominio y libre de cargas, de todos los terrenos en que aquélla sea obligatoria y gratuita según el plan, para su incorporación al patrimonio municipal de suelo o su afectación a los usos previstos en el mismo (art. 179 RG). 2º. El proyecto de urbanización, que permite la realización material de las obras a cargo de la junta, quedando gravadas las parcelas resultantes y afectadas, con carácter real, al pago de la cantidad que corresponda a cada una de ellas, según el presupuesto previsto, en el saldo definitivo de la cuenta de costes (arts. 175 a 178 RG). Recibidas definitivamente las obras por la junta, ésta debe proceder —en el plazo de tres meses— a la entrega de las obras de urbanización e instalaciones y dotaciones, cuya ejecución estuviera prevista en el plan y el proyecto de urbanización, en favor de la AP actuante, procediéndose a la oportuna formalización en acta suscrita por ambas partes (art. 180 RG). La junta de compensación es, en todo caso, directamente responsable frente a la AP actuante de la urbanización completa del polígono o unidad de ejecución y, en su caso, de la edificación de los solares resultantes, cuando así se haya establecido (art. 130.1 TRLS76). La junta puede, a su vez, exigir a sus miembros por vía de apremio (mediante petición a la AP actuante) las cantidades que éstos le adeuden. El incumplimiento por dichos miembros de tales obligaciones y demás cargas que les afecten habilita a la AP actuante para expropiar sus respectivos derechos en favor de la junta de compensación (art. 130. 2 y 3 TRLS76). La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 451 1.3.3. Sistema de cooperación 1.3.3.1. Concepto En este sistema, siendo las obligaciones y cargas de los propietarios idénticas en todos los casos, es la AP misma la que asume la dirección y la gestión del proceso de ejecución del plan, correspondiendo a los propietarios tan solo la aportación del suelo de entrega o cesión obligatoria y el pago de las obras de urbanización (arts. 131.1 TRLS y 86 RG). 1.3.3.2. Equidistribución mediante reparcelación La ejecución requiere aquí una verdadera reparcelación para la distribución de los beneficios y las cargas entre los propietarios, salvo que éstos aparezcan ya equitativamente repartidos desde el plan mismo (arts. 131.2 TRLS76 y 186.3 RG). La reparcelación: 1º. Consiste en la agrupación de las fincas comprendidas en la unidad de ejecución para su nueva división ajustada al planeamiento, con adjudicación de las parcelas resultantes a los interesados en proporción a sus respectivos derechos. 2º. Tiene por objeto distribuir justamente los beneficios y las cargas de la ordenación urbanística, regularizar la configuración de las fincas, situar su aprovechamiento en zonas aptas para la edificación con arreglo al planeamiento y localizar sobre parcelas determinadas y en esas mismas zonas el aprovechamiento que, en su caso, corresponda a la AP actuante. 3º. Ha de formularse con arreglo a las reglas determinadas con carácter general (aunque con carácter supletorio de la legislación urbanística autonómica). 4º. Debe aprobarse conforme al procedimiento fijado al efecto. Y 5º. Produce la transmisión a la AP, en pleno dominio y libre de cargas, de todos los terrenos de entrega obligatoria para su incorporación al patrimonio de suelo o su afectación a los usos previstos en el planeamiento, la subrogación —con plena eficacia real— de las antiguas por las nuevas parcelas o, en otro caso, la extinción de los derechos reales y las cargas constituidos sobre las fincas aportadas, y la afectación real de las parcelas adjudicadas al cumplimiento de las cargas y pago de los gastos inherentes al sistema de actuación (arts. 98, 99 y 100 TRLS76, en relación con el art. 18 TRLdS08). De ahí la prohibición de concesión de licencias de edifica- 452 Luciano Parejo Alfonso ción hasta la firmeza en vía administrativa de la aprobación de la reparcelación (arts. 133 TRLS76 y 186.4 RG). 1.3.3.3. Ejecución de la actuación urbanística La ejecución en sí es simple: la AP procede a la ejecución de las obras de urbanización (contratándolas con empresario o verificándolas mediante sociedad constituida por ella misma u otra en cuyo capital tenga participación: art. 187 RG) y a la distribución entre los propietarios de los costes de las mismas en proporción al valor de las fincas que les sean adjudicadas en la reparcelación o, en su caso, al aprovechamiento de tales fincas (arts. 132.1 TRLS76 y 188 RG). La AP puede requerir el adelanto del pago del coste de las inversiones a realizar en los seis meses siguientes, así como conceder fraccionamientos o aplazamientos de dicho pago (arts. 132.2 y 3 TRLS76 y 189 y 190 RG). 1.3.4. Sistema de expropiación 1.3.4.1. Concepto Este sistema supone el desplazamiento puro y simple, por la AP actuante, de los propietarios de los terrenos de la correspondiente unidad de ejecución. Aquélla no solo gestiona la ejecución, sino que se convierte (a través de la expropiación) en propietaria de todos los terrenos y, por tanto, de los solares resultantes, los cuales puede devolver al tráfico jurídico para el cumplimiento de su destino urbanístico propio. La expropiación, como sistema de actuación o ejecución, se aplica por polígonos o unidades completos y comprende todos los bienes y derechos incluidos en éstas. Por ello, cuando se haya fijado este sistema, la delimitación de los polígonos o unidades debe ir acompañada —conforme a la LEF— de una relación de propietarios y una descripción de los bienes o derechos afectados (arts. 134.1 y 135.1 TRLS76). Pero puede utilizarse también para la ejecución de los sistemas generales y la realización de actuaciones aisladas en suelo urbano (art. 134.2 TRLS76); supuesto en el cual es posible la repercusión sobre los propietarios que resulten especialmente beneficiados por la actuación urbanística, mediante la imposición de contribuciones especiales (art. 145 TRLS76). 1.3.4.2. Formas de gestión; en particular, la indirecta por concesión Las entidades locales pueden promover, para la gestión de las expropiaciones, las modalidades asociativas con otras AAPP o particulares que sean posibles de La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 453 conformidad con la legislación de régimen local y urbanística, así como también encomendar el ejercicio de la potestad expropiatoria a otras AAPP. La AAPP actuante puede optar, en todo caso, por la gestión indirecta del sistema mediante concesión (art. 114.2 TRLS76). En tal caso, la concesión ha de otorgarse mediante concurso, cuyas bases han de fijar los derechos y las obligaciones del concesionario, de la AP y de terceros (y, como mínimo, los extremos enumerados en el art. 212.2 RG), procediendo su tramitación y resolución conforme al procedimiento de contratación aplicable por razón de la AP actuante. 1.3.4.3. Desarrollo del sistema En todo caso, para la ejecución por este sistema rigen las siguientes reglas (que son comunes a todas las expropiaciones urbanísticas): 1ª. La AP ha de optar entre el procedimiento de tasación conjunta o el de expropiación individual (art. 201.1 RG). 2ª. En el primer caso, el procedimiento a seguir es el prescrito por el artículo 202 RG, cuya aprobación produce los efectos señalados en el artículo 203 RG; en el segundo, el determinado por el artículo 201. RG, es decir, el definido por la LEF. 3ª. El pago del justiprecio debe producirse conforme a los artículos 205 a 208 RG, de suerte que, una vez efectuado el pago o verificada la consignación, puede procederse a levantar las correspondientes actas de ocupación y a efectuar las pertinentes inscripciones registrales (art. 209 RG). 1.3.5. Sistema de gestión indirecta mediante agente urbanizador Aunque son varias las CCAA que han introducido —con modulaciones— el sistema de ejecución indirecta mediante concesionario o agente urbanizador, fue la CA de Valencia la que en la primera mitad de los años 90 del S. XX inauguró tal sistema, renovándolo posteriormente en el año 2005. Presenta la doble particularidad de haber debido evolucionar —por razón de la jurisprudencia del TS— en sentido de incorporación de las exigencias de la legislación de la contratación del sector público y del cuestionamiento ante el TJUE por razón del supuesto —y hoy, tras la STJ de 26 de mayo de 2011, descartado— incumplimiento de la Directiva sobre contratación pública. Los elementos esenciales del sistema de ejecución valenciano pueden resumirse así: 1. Toda persona (propietaria o no de terrenos) puede solicitar el inicio de procedimiento municipal de concurso para el desarrollo y ejecución de un 454 Luciano Parejo Alfonso programa de actuación integrada por medio de gestión indirecta. Caso de no desestimación, la solicitud da lugar bien al inicio del procedimiento, bien a la asunción por la AP de la gestión directa de la actuación integrada. 2. De iniciarse el procedimiento para la gestión indirecta, procede la aprobación municipal de las bases reguladoras del concurso para la ejecución del correspondiente programa, así como a la publicación de anuncio de concurso (en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y en el DOUE o el DOGV según la cuantía estimada del programa). 3. Las proposiciones de los interesados deben incorporar una propuesta de programa de actuación integrada y un acta notarial acreditativa del sometimiento a información pública de determinados documentos de las mismas, previa remisión de aviso del inicio del procedimiento al domicilio fiscal de los que consten en el catastro como titulares de derechos afectados. La propuesta de adjudicación debe tener lugar tras la calificación de los documentos presentados y la corrección, en su caso, de los errores detectados, así como la constatación —para cada licitador— de la concurrencia de los criterios de selección y la apertura, en acto público, de las propuestas para el análisis pertinente. El Ayuntamiento puede: adjudicar el despliegue y ejecución del programa a la proposición más ventajosa o declarar desierto el concurso. 4. El mismo acuerdo de adjudicación debe aprobar el programa de actuación integrada (desde el punto de vista de la ordenación urbanística y territorial), trasladándolo a la Consejería competente en urbanismo, con aplicación de las siguientes reglas: i) si la alternativa técnica acompaña planes de desarrollo que modifiquen la ordenación estructural, la aprobación municipal se entiende provisional y no legitima el despliegue y ejecución del programa hasta la aprobación definitiva del plan por la Consejería (entendiéndose el acuerdo de adjudicación condicionado a tal aprobación); y ii) si el programa y los planes de desarrollo a los que se refiera no modifican la ordenación estructural, basta la simple remisión de actuaciones a la Consejería competente para que proceda a publicar y notificar la aprobación y adjudicación. 5. La ejecución del programa de actuación integrada se realiza a riesgo y ventura del urbanizador (sin perjuicio de la posibilidad de retasación de las cargas). El empresario constructor —seleccionado por el urbanizador mediante concurso o subasta bajo control de legalidad municipal— es el responsable de ejecutar el proyecto de urbanización aprobado por la AP, girándose los costes de la obra —mediante cuotas de urbanización— a los propietarios bajo fiscalización municipal. Las relaciones entre urbanizador y empresario constructor tienen en todo caso naturaleza privada. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 455 Los propietarios de terrenos pueden asociarse en agrupación de interés urbanístico, cuya constitución debe inscribirse en el Registro de Agrupaciones de Interés Urbanístico dependiente de la Consejería competente en urbanismo (tal inscripción dota a la agrupación de personalidad jurídico-pública, que se rige por el Derecho privado salvo en lo referente a su organización, formación de voluntad de sus órganos y relaciones con la AP actuante). Los terrenos incorporados a la agrupación de interés urbanístico quedan vinculados con carácter real a los fines de ésta hasta su liquidación. 6. Los ayuntamientos ostentan la prerrogativa de interpretar los contratos para el desarrollo y la ejecución de los programas de actuación integrada, resolviendo las dudas que se planteen en su cumplimiento, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos establecidos en la Ley. Sus acuerdos son inmediatamente ejecutivos y ponen fin a la vía administrativa. 7. Las relaciones entre urbanizador y propietarios de suelo se rigen por las siguientes reglas: – Sujeción a los principios de buena fe y transparencia. – Articulación en los términos que libremente se convengan, siempre que se respete la ordenación urbanística y la programación aprobada, aplicándose en defecto de acuerdo las previsiones de la Ley. – Participación de los propietarios en la urbanización, salvo acuerdo distinto de los interesados, con arreglo a las siguientes bases: i) el urbanizador debe soportar las cargas de la urbanización en la medida en que le sean compensadas por los propietarios; ii) los propietarios pueden cooperar con el urbanizador mediante la compensación de las cargas de la urbanización en alguna de las siguientes modalidades: cesión de terrenos (según el coeficiente de canje establecido en la proposición seleccionada), pago en metálico (a solicitud del interesado o de manera obligatoria) o abono mixto mediante pago de parte en metálico y el resto mediante entrega o cesión de terrenos. Las cargas de urbanización tienen un importe máximo (el ofertado en la proposición jurídico económica), que no puede ser modificado al alza, salvo retasación. Solo es motivo de retasación: i) el transcurso de dos años desde la presentación de la proposición jurídico-económica por motivos no imputables al urbanizador; y ii) la aparición de circunstancias sobrevenidas que no hayan podido preverse en el momento de la redacción de dicha proposición. De superar la retasación el 20% del importe de las cargas previsto en la proposición jurídico-económica, la cantidad que exceda de dicho porcentaje no puede en ningún caso repercutirse a los propietarios. 456 Luciano Parejo Alfonso – Posibilidad de renuncia de los propietarios a la adjudicación de finca resultante solicitando una justa compensación a cambio; compensación, que debe ser fijada por la AP en el mismo acuerdo aprobatorio de la reparcelación y atendiendo al valor real de la finca de origen. – El urbanizador puede ejercer las siguientes facultades: i) someter a aprobación administrativa proyectos de urbanización, presupuestos de cargas de urbanización y, a falta de acuerdo con los afectados, uno o varios proyectos de reparcelación forzosa dentro del ámbito de la actuación, así como a ser oído, antes de dicha aprobación; ii) oponerse a la parcelación y a la edificación en el ámbito de la actuación, hasta el pleno cumplimiento de las previsiones del programa; iii) exigir que los propietarios le retribuyan pagándole cuotas de urbanización o cediendo en su favor terrenos edificables de los que han de ser urbanizados en desarrollo de la actuación; iv) solicitar la ocupación directa de los terrenos sujetos a reparcelación y necesarios para desarrollar las infraestructuras de urbanización. Para percibir de los propietarios el pago de sus retribuciones, el urbanizador ha de acreditar ante la AP actuante, para su aprobación por ésta, los gastos generales soportados hasta el momento y las correspondientes certificaciones parciales de ejecución de obra. – Los propietarios tienen derecho a: i) la determinación de su derecho en función de su aprovechamiento subjetivo; ii) la comunicación personal de la aprobación del programa antes de la reparcelación, con el contenido informativo prescrito por la Ley; iii) la recepción, en todo momento, de información debidamente documentada respecto a los costes de urbanización que hayan de asumir; iv) el sometimiento a consideración de la AP actuante de sugerencias y enmiendas para la elaboración, corrección o modificación de los proyectos y presupuestos, poniéndolas también en conocimiento del urbanizador; v) la exigencia al urbanizador de la ejecución de la urbanización con la diligencia de un buen empresario y a la AP actuante de la tutela de la actuación en los términos previstos por la Ley. – El urbanizador es retribuido con parcelas edificables, salvo que el programa disponga la retribución en metálico o ésta proceda por determinación legal o en virtud de acuerdo con el propietario (de disponer el programa que parte de la retribución sea en metálico y parte en parcelas, lo relativo a cada parte se rige por sus respectivas reglas legales). El propietario que opte por el pago en metálico debe notificar su opción al urbanizador y al Ayuntamiento mediante solicitud formalizada en documento público o mediante comparecencia administrativa. La retribución en terrenos lo es mediante la adjudicación de la proporción de los terrenos edificables prevista en el programa, corregida, en su La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 457 caso, proporcionadamente, si el presupuesto de cargas anejo al proyecto de urbanización, por retasación de cargas, presenta diferencias de coste respecto al estimado en dicho programa. Se hace efectiva mediante la reparcelación, sin perjuicio de lo dispuesto en el programa o salvo que otra cosa acuerden los interesados y el urbanizador. Las variaciones —sobrevenidas a la reparcelación— en el coste de las obras por cambios en el proyecto de urbanización no imputables al urbanizador y debidamente aprobados, se saldan mediante compensaciones en metálico. 2. LA EDIFICACIÓN Y EL USO DEL SUELO 2.1. Introducción La transformación del suelo destinado a —y, por tanto, apto para— servir de soporte a aprovechamientos urbanos previa su urbanización, tiene como culminación lógica la edificación de los solares resultantes y la implantación y el desarrollo de los correspondientes usos o actividades. Es lógico, pues, que la legislación urbanística preste atención a esta fase final del proceso urbanístico. La edificación también es posible, sin necesidad de previa urbanización (por existir ésta o ser la misma, en su caso, innecesaria), en superficies de suelo aptas para ello según la ordenación urbanística; así en suelo urbano consolidado (ya urbanizado) y, en su caso, no urbanizable o rústico (sin necesidad de formal urbanización). La visión tradicional, desde la LS56, es la histórica de generación de nueva ciudad, que ha implicado el descuido de la utilización y ordenación en general del suelo no urbanizable o rústico y la marginación del cuidado del tejido urbano ya existente, de la ciudad ya hecha y en funcionamiento. Desde esta perspectiva la atención legal se concentra en la edificación de nueva planta, considerándose un derecho y también un deber del propietario del suelo. Sin embargo, la evolución misma de las circunstancias socioeconómicas y de la conciencia colectiva ha ido haciendo cobrar relieve, especialmente hoy, a las técnicas —también contenidas en el ordenamiento urbanístico— dirigidas a la conservación y revitalización del patrimonio urbano. 2.2. La intervención de la edificación y el uso del suelo 2.2.1. Consideraciones generales Aunque continúa teniendo un elevado fondo común, el régimen de la intervención de los actos de construcción o edificación y uso del suelo ha experimentado —en paralelo al desarrollo de la legislación urbanística autonómica— una cierta 458 Luciano Parejo Alfonso diversificación como consecuencia tanto de las opciones de los legisladores autonómicos, como de la transposición de la Directiva Bolkestein relativa a la prestación de los servicios en el mercado interior. Por lo que hace a la legislación urbanística, ejemplo bastante ilustrativo de tal diversificación lo proporciona la legislación de la CA de Madrid, a cuyo tenor: 1. La edificación y el uso del suelo pueden requerir intervenciones autonómicas, concretamente las siguientes: a) La calificación urbanística, que se otorga en procedimiento bifásico (municipal y autonómico), completa el régimen urbanístico definido por el planeamiento general y, en su caso, los planes de desarrollo, complementando la ordenación por éstos establecida, para una o varias parcelas o unidades mínimas, y autoriza, en su caso, un proyecto de edificación o uso del suelo, cuando estos actos pretendan llevarse a cabo en el suelo no urbanizable de protección y en el suelo urbanizable no sectorizado (se entiende, sin perjuicio de la necesidad de licencia urbanística y de cualesquiera otras autorizaciones administrativas que, conforme a la legislación sectorial aplicable, sean igualmente preceptivas). b) La aprobación de proyectos de actuación especial en suelo urbanizable (no sectorizado), que deben definir con toda precisión el o los usos correspondientes y las obras e instalaciones precisas para su establecimiento y desarrollo en una o varias unidades mínimas completas; aprobación, que se produce a instancia de cualquier AP o persona pública o privada y previo procedimiento (en el que pueden presentarse alternativas en competencia) en el que se declare el interés general del proyecto y su impacto ambiental. La aprobación legitima la implantación del uso o usos, con las instalaciones, construcciones y edificaciones, correspondientes, sin perjuicio de la necesidad de licencia urbanística y de cualesquiera otras autorizaciones administrativas preceptivas conforme a la legislación sectorial que sea de aplicación. 2. Las intervenciones autonómicas no enervan la municipal, a la que están sujetos todos los actos de construcción, edificación y uso del suelo que pretendan llevar a cabo sujetos privados; intervención, en la que, sin embargo, se diferencia: i) La de actos no precisados de proyecto técnico de obras de edificación (conforme a la legislación general de ordenación de la edificación), que se produce conforme a las siguientes reglas: – La solicitud de licencia comporta automáticamente, una vez transcurridos dos meses sin práctica por el Ayuntamiento de requerimiento de subsanación o mejora de la documentación presentada o cumpli- La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 459 mentado el requerimiento que en tal sentido se haya formulado, la licencia urbanística provisional para la ejecución bajo la supervisión y comprobación de las obras por los servicios técnicos municipales y responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. – Durante la ejecución de las obras deben subsanarse los reparos de legalidad que formulen por escrito los servicios municipales como consecuencia de las inspecciones que practiquen. – Comunicada la certificación final de las obras, practicada inspección final por los servicios municipales, la declaración por éstos de la conformidad de las obras ejecutadas y del uso a que vayan a ser destinadas a la ordenación urbanística aplicable basta para el otorgamiento de licencia urbanística definitiva, que incluye la de la primera ocupación. ii) La de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación, que tiene lugar mediante licencia urbanística. iii) La de usos, sin ejecución de obras de clase alguna, que, si bien tiene lugar mediante licencia urbanística, presenta la peculiaridad de que la mera presentación de su solicitud en debida forma comporta automáticamente la autorización provisional para la implantación y el desarrollo del uso o usos de que se trate de acuerdo y en los términos de la normativa que en todo momento los regule. El otorgamiento de la licencia requiere evaluación (calificación) ambiental. iv) La de todos los restantes actos sujetos a intervención municipal, en la que basta para legitimar su ejecución la mera comunicación al Ayuntamiento de la intención de llevar a cabo el acto con una antelación mínima de quince días hábiles a la fecha en que pretenda llevarse a cabo o comenzar su ejecución; plazo cuyo transcurso produce los efectos de la licencia urbanística salvo la adopción motivada y notificación de las medidas provisionales oportunas para evitar toda alteración de la realidad en contra de la ordenación urbanística aplicable, con posibilidad, en todo caso, del dictado de la orden de ejecución que proceda para garantizar la plena adecuación del acto o los actos a la ordenación urbanística dentro de los quince días siguientes a la adopción de cualquier medida provisional. La orden produce los efectos propios de la licencia urbanística. Los proyectos de obras y servicios públicos y los de construcción y edificación y de uso del suelo, incluidos los de viviendas de promoción pública, que formulen en ejecución de sus políticas regionales la AP de la CA y las 460 Luciano Parejo Alfonso entidades por ella creadas, de ella dependientes o adscritas a la misma (así como la AGE si así lo decide voluntariamente), y sean urgentes o de excepcional interés público, se sujetan al siguiente procedimiento: a) sometimiento del proyecto al Ayuntamiento interesado para informe; b) implicación por el informe positivo sobre la conformidad del proyecto con la ordenación urbanística de declaración municipal definitiva de su viabilidad urbanística, haciendo innecesarios cualesquiera ulteriores trámites (el transcurso, sin efecto, del plazo otorgado para su evacuación produce legalmente todos los efectos propios de la emisión expresa del informe en sentido positivo), o, en otro caso, comunicación por el Ayuntamiento de disconformidad del proyecto con la ordenación urbanística de aplicación, que da lugar, en todo caso, a la apertura de los trámites de adaptación del contenido del proyecto, de ser posible, a la ordenación urbanística aplicable (comunicando las rectificaciones al Ayuntamiento) o, en otro caso, motivación y comunicación (al Ayuntamiento y la Consejería competente) de la urgencia o el interés general de la ejecución del proyecto, con elevación del expediente al Gobierno de la CA para su aprobación, precisando los términos de la ejecución y determinando la procedencia, en su caso, de la incoación de procedimiento de modificación o revisión del planeamiento urbanístico. La transposición de la Directiva Bolkestein, de otro lado, ha determinado en algunas CCAA la sustitución de la licencia por la declaración responsable para ciertos actos, como, en Canarias, los de primera utilización y ocupación de edificaciones e instalaciones (sustitución que ha entrado en conflicto, sobrevenidamente y al menos de forma parcial, con el régimen básico de sujeción a licencia establecido por el Real Decreto-Ley 8/2011 al que inmediatamente se hará alusión). 2.2.2. Intervención previa mediante licencia urbanística; preceptividad y alcance de ésta Los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo están sujetos a intervención administrativa en los términos (conformidad, aprobación o autorización) que exija la legislación urbanística [art. 8.1, párr. 2º, b) TRLdS08]; en su caso, a previa licencia (en el Derecho estatal supletorio: arts. 178.1 TRLS76 y 1 RD). No obstante, dicha regla (en términos de exigencia de la conformidad, aprobación o autorización requerida por la legislación urbanística) rige, con carácter básico (art. 23 RDLey 8/2011) para los siguientes actos: – Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 461 – Obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. – Ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. – Tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características, puedan afectar al paisaje. – Primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas prefabricadas y similares. La regla generalizada es, pues, la de prohibición, bajo reserva de conformidad, aprobación o autorización administrativa, de todos los actos de edificación y uso del suelo (y vuelo y subsuelo). Excepción a la misma la integran, en todo caso, los actos cubiertos u ordenados por otras decisiones administrativas (así: la aprobación municipal de proyectos de urbanización o las órdenes de ejecución de realización de obras). El deber de obtener conformidad o aprobación administrativa bajo la forma, en su caso, de licencia urbanística como condición para el legítimo ejercicio del ius aedificandi y del derecho al uso o utilización de los inmuebles rige en cualquier clase de suelo y con independencia tanto del régimen jurídico especial a que esté sujeto también el terreno, como de la previsión eventual por dicho régimen de otros requisitos, tales como concesiones o autorizaciones. Por ello, cuando los actos de edificación o uso del suelo se realicen por particulares en terrenos de dominio público es exigible igualmente la específica intervención urbanística (en su caso, licencia), sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones pertinentes a otorgar por la AP gestora de tal dominio público (art. 178.1, in fine TRLS76). Con todo, la cuestión ha sido y, hasta cierto punto continúa siendo polémica, como revela el caso de los puertos, respecto de los que la jurisprudencia se ha visto obligada a adoptar la solución salomónica de distinguir entre las obras a realizar en tierra (sujetas a licencia) y las que lo han de ser en el mar (exentas de licencia); solución ésta que es cuestionada en sede doctrinal. En general, las legislaciones sectoriales que someten los mismos actos que la legislación urbanística a autorizaciones administrativas específicas, no pretenden suplantar, desplazar o sustituir la licencia municipal, resultando así un régimen de concurrencia de autorizaciones; concurrencia que juega de distinta forma según los casos. El deber de obtener previa licencia urbanística municipal afecta a cualquier persona —pública o privada— que pretenda llevar a cabo uno de los actos sujetos a dicha intervención (art. 180.1 TRLS76). Su extensión a los entes públicos tiene, sin embargo, modulaciones e, incluso, excepciones. Como ya quedó dicho al estudiar la ordenación del territorio (véase la lección 5) la doctrina del TC tiene establecido, que de la preceptividad también este caso de la intervención municipal no se deduce forzosamente que ésta deba traducirse siempre, sin excepción alguna, 462 Luciano Parejo Alfonso en la técnica de la licencia urbanística. Pues no atenta contra la autonomía local que el legislador disponga que, cuando existan razones que así lo justifiquen, la intervención municipal se articule por medio de otros procedimientos adecuados para garantizar el respeto de la ordenación urbanística. En este contexto se ha producido, de forma —en parte— paralela y respecto de las obras públicas de otras AAPP (en particular de la AGE), una doble evolución: a) De un lado, la jurisprudencia contencioso-administrativa, sosteniendo primero la aplicación sin más de la regla general de sujeción a licencia (hasta principios de la década de los años 80 del S. XX), se ha ido inclinando hacia la excepción de la regla general vía subsunción de las obras de interés general supramunicipal sobre la base primero de la noción de ordenación del territorio y luego ya de la de relevancia desbordante de la lógica del procedimiento específico previsto en el TRLS76 para el caso de concurrencia de urgencia o excepcional interés público (en la segunda mitad de los años 80 y primera mitad de los 90 del S. XX; por todas, SsTS de 17 de mayo de 1993 y 11 de octubre de 1994). b) De otro lado, la introducción por las Leyes estatales sectoriales (carreteras, costas, por ejemplo) de excepciones y su extensión por la disposición adicional 3ª de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, a todas las obras públicas de interés general, en los siguientes términos: de haber disconformidad con el municipio, prevalece la decisión estatal sobre la ejecución del proyecto sobre el planeamiento urbanístico, cuyo contenido debe acomodarse a las determinaciones de aquélla. Por su parte, la legislación autonómica ha acabado también estableciendo soluciones diversas, que van desde la sustitución de la licencia por mecanismos alternativos hasta su supresión. En todo caso, el TRLdS08 (disp. ad. 10ª) —recogiendo la regla sobre procedimiento excepcional que ya contenía y contiene el TRLS76— establece la de aplicación, en defecto de específica en la legislación sectorial, para la obras de la AGE (por lo que hace a las de las CCAA ha de estarse a su legislación propia): el Consejo de Ministros puede aprobar, previa consulta al municipio y la CCAA correspondientes y por razones de urgencia o excepcional interés público proyectos públicos que no se ajusten a la ordenación urbanística en vigor, ordenando, en tal caso, la iniciación del procedimiento de alteración de esta última. Más que una verdadera excepción, esta regla representa, pues, una modulación del régimen general del ejercicio de la potestad municipal de intervención o control de los actos correspondientes. 2.2.3. Naturaleza y caracteres de la licencia La licencia urbanística es el arquetipo mismo de la categoría de las autorizaciones administrativas: acto por medio del cual la AP comprueba el cumplimiento de La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 463 las condiciones requeridas por el ordenamiento jurídico y legitima expresamente el ejercicio del ius aedificandi. Para la jurisprudencia contencioso-administrativa (SsTS de 7 y 10 de octubre de 1988, 8 de julio de 1989, 10 de abril de 1990, 25 de febrero de 1991, 5 de diciembre de 1994, 19 de enero de 1998 y 5 de febrero de 2010), la licencia urbanística es “un acto administrativo, de naturaleza reglada, mediante el cual la Administración actúa un control preventivo sobre la actividad de los administrados para asegurar que el aprovechamiento de los terrenos que se pretende llevar a cabo se ajusta a la ordenación urbanística”. Concretamente se trata de una autorización: 1. Circunscrita en su objeto al examen del cumplimiento de la ordenación urbanística, siéndole ajenos cualesquier otros aspectos, significativamente los jurídico-civiles (así: SsTS de 17 de julio de 1987; 27 de noviembre de 1997; y 12 de noviembre de 2001, si bien la jurisprudencia excepciona los bienes de dominio público, respecto de los que cabe la denegación de la licencia por este motivo, si bien con eficacia solo prejudicial: SsTS de 2 de mayo y 25 de junio de 1989; 3 de julio y 25 de septiembre de 1991; 25 de febrero de 1992; 5 de abril de 1993; y 18 de febrero de 1999). La demora injustificada en el otorgamiento de la licencia, su denegación improcedente e, incluso, su anulación después de otorgada, puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la AP actuante por los daños y perjuicios irrogados, conforme al régimen general regulador de dicha responsabilidad, salvo los supuestos de dolo, negligencia o culpa graves imputables al perjudicado [art. 35, d) TRLdS08]. 2. Limitada en su eficacia a la realización del acto de edificación o uso correspondientes, es decir, una autorización por operación (su otorgamiento debe, pues, precisar los plazos de iniciación, interrupción máxima y finalización de las obras, de conformidad con la normativa aplicable). 3. De carácter real, en cuanto su objeto se agota en las características objetivas del acto sujeto a control, abstracción hecha de las subjetivas de la persona o personas que fueran a realizar el mismo. 4. De naturaleza reglada (esta nota se encuentra establecida por una muy numerosa y coincidente jurisprudencia contencioso-administrativa: entre otras, SsTS de 6 de noviembre de 1984, 16 de diciembre de 1986; 2 y 19 de enero, 7 de febrero y 16 de marzo de 1987; 8 de julio, 22 de septiembre, 16 de octubre y 13 de noviembre de 1989; 29 de enero y 19 de febrero de 1990; 2 de marzo y 4 de abril de 1991; 13, 14 y 16 de mayo de 1997; 12 y 19 de enero de 1998; 7 de enero de 1999). Esta condición significa: 4.1. En el ejercicio del control preventivo en que consiste la licencia, la AP está vinculada total y positivamente por la legalidad, en el doble 464 Luciano Parejo Alfonso sentido de deber otorgar las licencias cuando lo pedido se ajuste a la ordenación urbanística aplicable y deber denegar aquéllas cuando lo solicitado sea disconforme con dicha ordenación (art. 178.2 TRLS76). Los únicos aspectos que pueden prestarse a duda son: – De un lado, el relativo a cuál sea la ordenación urbanística a utilizar como criterio para el examen de la legalidad de lo interesado. La jurisprudencia, si bien ha optado por la ordenación vigente al tiempo de la resolución, ha precisado —para evitar el fraude tanto por el solicitante, como por la AP buscando por conveniencia la normativa aplicable (el primero) o en retrasando indebidamente la decisión para poder aplicar una ordenación en curso de aprobación (la segunda)— que la regla precedente vale mientras se adopte acuerdo en el plazo máximo legalmente establecido al efecto (en último término por el art. 9 RSCL); debiendo aplicarse, en otro caso, la ordenación en vigor en el momento de formularse la solicitud de licencia por entender que con tal criterio se armonizan las exigencias del interés público y las garantías del administrado (SsTS de 26 de mayo de 1986; 2 de febrero de 1989; 27 de marzo y 11 de mayo de 1991; 23 de febrero y 2 y 29 de junio de 1993; 22 de julio de 1995; 20 de marzo de 1996; 29 de abril y 19 de noviembre de 1997; y 6 de febrero de 1998). – Y, de otro lado, el atinente a la igualdad en la aplicación de la ordenación urbanística. Aquí la jurisprudencia, argumentando que la escasa funcionalidad de la costumbre en el Derecho Administrativo se ve compensada por la eficacia atribuida al precedente, señala que la equiparación en la igualdad solo opera dentro de la legalidad, pero cuando ésta presenta lagunas, oscuridades o imprecisiones que suscitan dudas, las actuaciones anteriores de la AP alcanzan fuerza vinculante por virtud del principio de igualdad (SsTS de 31 de diciembre de 1988; 24 de febrero y 8 de julio de 1989; 30 de enero y 5 y 9 de febrero de 1990; y 4 de abril de 1991). 4.2. En cuanto acto limitativo, toda denegación de licencia debe ser motivada [art. 8.1, párr. 2º, b), inciso final, TRLdS08, y, en todo caso, art. 54.1, a) LRJPAC; y en la jurisprudencia: SsTS 17 de febrero de 1986; 20 de noviembre de 1995; y —admitiendo la motivación por remisión a informes— 19 de octubre de 1993]. 4.3. No cabe la desnaturalización del carácter reglado del control, mediante la introducción en la licencia de determinaciones accesorias de la voluntad, especialmente condiciones (STS de 9 de octubre de 1995). Solo son permisibles: i) desde luego las llamadas conditiones iuris, que no La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 465 son condiciones propiamente dichas, sino más bien aplicaciones concretas de la legalidad pertinente —sobre la base del principio general de la proporcionalidad— dirigidas a adaptar a aquélla para evitar una denegación de la licencia, en otro caso inevitable (en este sentido, SsTS de 21 de mayo de 1985, 21 de abril de 1987, 20 de diciembre de 1988, 8 de julio de 1989 y 12 de febrero de 1991); pero también, y en virtud del principio proporcionalidad, ii) cuando la acomodación de la petición a la legalidad aplicable resulte posible con facilidad y sin alterar sustancialmente la actuación pretendida (STS de 14 abril de 1993). 2.2.4. Competencia y procedimiento para el otorgamiento de la licencia; en particular, el sentido del silencio administrativo 2.2.4.1. Competencia La competencia para el otorgamiento de las licencias urbanísticas corresponde a los municipios de acuerdo con la legislación aplicable y, por tanto y dentro de los mismos, bien al alcalde ([art. 21.1, q) LrBRL], bien a la junta de gobierno local [art. 127.1, e) LrBRL], según se trate o no de municipio de gran población y salvo que la legislación urbanística autonómica se la atribuya a otro órgano). Los actos de aprovechamiento y uso del suelo en terreno clasificado como rústico o no urbanizable presentan una modulación importante del régimen general de la competencia en este campo. La causa es clara: la ordenación urbanística de dicha clase de suelo es menos intensa que la de las restantes clases de suelo. Dada esta circunstancia, al ejercicio concreto de actos de aprovechamiento o uso del suelo se conecta —en el Derecho estatal supletorio— la ultimación del proceso de ordenación, a través de una intervención obligatoria y previa de la AP competente para la planificación (y por procedimiento similar al de planeamiento; arts. 85 y 86, en relación con el 43.3 TRLS76), dirigida a la determinación de la viabilidad —desde el punto de vista de la ordenación general del suelo no urbanizable— del acto de que en el caso se trate. La decisión positiva del órgano urbanístico autonómico competente es, así, requisito y presupuesto inexcusables para la viabilidad (ulterior) de la petición de licencia ante el municipio correspondiente, operando en todo caso como criterio de referencia de la resolución sobre esta petición. La legislación urbanística autonómica contempla igualmente supuestos similares de intervención previa autonómica. 2.2.4.2. Procedimiento; el juego del silencio Salvo que la legislación autonómica disponga otro distinto, el procedimiento para el otorgamiento de las licencias urbanísticas es el regulado en el artículo 9 466 Luciano Parejo Alfonso RSCL, que distingue básicamente entre obras mayores (concepto que cubre los supuestos a que antes se ha hecho referencia: nueva construcción, modificación de la estructura o gran reforma de éstas) y obras menores. Aunque, como luego se dirá, hoy rige justamente la regla opuesta (silencio negativo), el aspecto más sobresaliente y problemático de este procedimiento ha sido hasta ahora, sin duda, el juego en el mismo de la técnica del silencio positivo (para las obras mayores, tras dos meses de inactividad municipal). Suponía en principio esta técnica la obtención de licencia que la AP no podría jurídicamente desconocer mediante una actuación expresa de contrario sentido (pues ésta habría de reputarse revocación ilegítima de un acto previo favorable). Su juego no dependía de la denuncia de la mora ante órgano autonómico —con efecto subrogatorio en la competencia municipal— prevista en el RSCL, pues tal previsión debe entenderse no vigente tras la LrBRL y la regulación exhaustiva que la misma ha hecho de las relaciones interadministrativas de los entes locales, de la que está ausente la subrogación por traducirse ésta en un control de la actuación municipal incompatible con la autonomía local. Las posibilidades de defraudación de la legalidad urbanística que abría la operatividad del silencio sin mayores y precisas restricciones, con la consecuente inseguridad en la solución correcta en el caso concreto, dio lugar a una clara reacción legislativa dirigida a prohibir la obtención por este medio de facultades urbanísticas en contra de la ordenación vigente y aplicable a los correspondientes actos de aprovechamiento o uso del suelo; reacción plenamente respaldada por la jurisprudencia contencioso-administrativa (SsTS de 20 de junio de 1986; 3 de febrero de 1997; 12 de mayo de 1998; 7 de abril de 2000; 12 de diciembre de 2001; 30 de enero y 15 de octubre de 2002; 17 de noviembre de 2003; 26 de marzo de 2004; 3 de diciembre de 2005; 31 de octubre de 2006; y 17 de octubre de 2007), la cual ha rectificado, incluso y tras la modificación de la figura del silencio positivo en la legislación de procedimiento, la línea favorable a la producción de dicho silencio que se iba decantando en algunos Tribunales Superiores de Justicia (en este sentido, la STS de 28 de enero de 2009). La referida prohibición total luce hoy en el artículo 8.1, último párrafo de la letra b) del párr. 2º TRLdS08. A través del silencio solo pueden alcanzarse facultades estrictamente conformes con la ordenación urbanística aplicable. La solución legal es —sin duda y en lo fundamental— correcta, pero no ha dejado de plantear problemas de no despreciable importancia. En primer término, la plena conformidad o no a la legalidad urbanística del acto de aprovechamiento o uso del suelo no es determinable jurídicamente, con carácter definitivo, al tiempo de la realización de dicho acto, pudiendo la AP volver sobre esa determinación —a través del correspondiente procedimiento de protección y restablecimiento de la referida legalidad— a lo largo de todo el período de construcción de las obras y hasta cuatro años después de su terminación. Esta circunstancia introduce inevi- La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 467 tablemente una apreciable dosis de inseguridad en la utilización por el particular de la técnica del silencio, como precio a pagar por la opción en favor del principio de legalidad estricto; inseguridad, que puede afectar sin duda a la propia funcionalidad institucional de dicha técnica. Pero, en segundo lugar, a ello se suma la inclusión entre los actos legalmente nulos de pleno derecho de los actos presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición [art. 62.1, f) LRJPAC]. La operatividad del silencio ha venido requiriendo en todo caso y además del elemento sustantivo expuesto, es decir, la conformidad de lo proyectado a la ordenación aplicable (conviene dejar señalado que alguna legislación autonómica ha establecido una regulación propia al respecto) la formulación en forma de la pertinente solicitud ante el municipio competente y el transcurso del correspondiente plazo máximo legal para resolver y notificar lo resuelto (de acuerdo con el art. 9 RSCL: uno —actos de parcelación, obras menores y apertura de pequeños establecimientos— o dos meses —obras mayores, apertura de grandes establecimientos—). Estos problemas deben entenderse superados, pues el artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, ha invertido la regla tradicional expuesta, es decir, la del juego del silencio positivo, de modo que, a partir del mismo, la no notificación en plazo de resolución expresa sobre las solicitudes relativas a los actos sujetos a conformidad, aprobación o autorización (licencia) administrativas solo legitiman para entender desestimada la correspondiente solicitud (silencio negativo). El cuestionamiento de la constitucionalidad de esta inversión de la regla sobre la base de que —al tener por objeto una técnica de control urbanístico de actos relativos a la utilización del suelo su determinación entra dentro de la competencia autonómica— choca con el carácter básico del régimen común del silencio administrativo positivo, que, hoy (art. 43 LRJPAC), liga el juego de éste a la existencia de razones imperiosas de interés general, estando como está, a su vez, la posibilidad del establecimiento de técnicas de control preventivo como la licencia (art. 39 bis LRJPAC) a la de concurrencia justamente de una de tales razones imperiosas de interés general, sin perjuicio de que —además— la referida inversión pueda reconducirse al título competencial estatal relativo a las condiciones básicas garantizadoras de la igualdad en el ejercicio, en este caso, del ius aedificandi. 2.2.4.3. Eficacia de la licencia; en especial, su caducidad y revocación Obtenida una licencia (por otorgamiento expreso), el titular queda legitimado para ejercer el derecho a edificar y realizar el acto de edificación o uso autorizado. Quiere esto decir que la licencia declara en favor del beneficiario de la misma un verdadero derecho, que ya no puede ser desconocido por la AP (mientras aquélla esté en vigor), en virtud del principio de irrevocabilidad de los actos favorables, más que en los supuestos tasados en que así lo permite el ordenamiento jurídico. 468 Luciano Parejo Alfonso La legitimación para edificar que otorga la licencia dura solo mientras subsista su eficacia, normalmente sujeta a plazo (para comenzar las obras y para terminarlas). La licencia caduca, en efecto, de no emprenderse las obras en plazo o interrumpirse su realización por más tiempo del prescrito (SsTS de 4 de abril de 1982 y 22 de enero y 8 de marzo de 1986). La caducidad, empero, no juega automáticamente, precisando de declaración expresa previa instrucción de procedimiento en el que han de ponderarse los hechos y las circunstancias concurrentes (SsTS de 2 de septiembre de 1981; 15 de junio de 1983; 20 de mayo de 1985; 22 de enero de 1986; 18 de julio de 1986; 15 de dicembre de 1994; 24 de julio de 1995; 16 de abril de 1997; y 3 de diciembre de 1998). Dejando aparte ahora los previstos en el específico régimen de protección y restablecimiento de la legalidad (estudiados luego en el apartado dedicado a la disciplina), la legislación de régimen local (art. 16 RSCL) contempla cuatro supuestos de revocación actuables por la AP municipal (aunque la procedencia de las tres últimas debe interpretarse restrictivamente a la vista de lo dispuesto con carácter general para la revocación en el artículo 105 LRJPAC): 1º. Incumplimiento de las condiciones a que estén subordinadas las licencias. Este supuesto aparece referido a las condiciones sustantivas de la licencia, por lo que nada añade a los establecidos en el régimen de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística ya aludido. Esto quiere decir que la revocación de la licencia ha de producirse precisamente a través de los procedimientos en éste establecidos. Sin embargo, en cuanto alusivo a las determinaciones accesorias de la licencia (en particular, las temporales de comienzo y duración de las obras o la actividad), el supuesto, así entendido y como señala el propio artículo 16 RSCL, no es tanto de revocación, como de pérdida de eficacia o caducidad de la licencia. 2º. Desaparición de las circunstancias que motivaron el otorgamiento de la licencia o aparición sobrevenida de otras que, de haber existido a la sazón, habrían determinado la denegación. Este supuesto cuadra difícilmente a las autorizaciones de operación o para la realización de un acto perfectamente limitado en su duración en el tiempo, como son al menos las licencias de obras; tanto más, cuanto el otorgamiento de éstas es reglado. Una revocación de éstas por cambio de circunstancias significaría, en definitiva y materialmente, una verdadera expropiación. La aplicación del supuesto solo parece posible, pues, en relación con las autorizatorias de obras que no señalen plazos algunos, así como respecto de las de usos y, especialmente, las de ejercicio de actividades de duración indefinida. Debe tenerse en cuenta que los supuestos de extinción de la eficacia y de revocación de licencias por alteración del La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 469 planeamiento previstos en el artículo 35 TRLdS08 prestan una específica cobertura al ahora examinado. 3º. Error en el otorgamiento de la licencia. Este supuesto es subsumible en los prevenidos por el régimen de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística, a los que debe estarse. Aun cuando el artículo 16.3 RSCL contemple la indemnizabilidad de las consecuencias de la revocación por este motivo, es obvia la aplicación de la regla contenida en el artículo 35 TRLdS08, conforme a la cual no ha lugar a indemnización si concurre dolo, negligencia o culpa graves imputables al interesado. 4º. Adopción de nuevos criterios de apreciación. Este supuesto tiene un amplio campo de aplicación en el urbanismo, determinado justamente por la potestad de planificación y su ejercicio en el tiempo. Es claro que todo nuevo plan es libre para renovar la ordenación establecida, así como para decidir entre hacer inmediatamente efectiva la que implanta, incluso frente a las edificaciones hechas o las en curso de ejecución, o, por el contrario, respetar éstas (quedando las mismas en la situación de fuera de ordenación), con lo que tal renovación integra justamente, en la primera de estas alternativas y para cada uno de los eventuales afectados, un supuesto de revocación por adopción de nuevos criterios de ordenación. Por ello mismo, tal revocación, que equivale materialmente a una expropiación de la edificación o de la licencia ya concedida, da lugar al deber de indemnizar, conforme previene el propio artículo 16.3 RSCL. 2.3. La edificación forzosa 2.3.1. Deber de edificar La edificación de los solares resultantes del proceso urbanístico es una facultad-derecho del particular dueño del suelo, es decir, del derecho de propiedad de éste, pero puede ser también y simultáneamente un deber, que, además, debe ser cumplido, en su caso, en determinado plazo (art. 9.1, párr. 2º TRLdS08); plazo que, en principio, puede y debe ser establecido por el planeamiento, aplicándose, en otro caso, los legalmente previstos con carácter supletorio (art. 154 TRLS76). 2.3.2. Consecuencias del incumplimiento del deber de edificar: juego recíproco de la expropiación y la venta forzosa Dos mecanismos se ponen a disposición de la AP para hacer cumplir el deber de edificar: la expropiación (cuya aplicación con este fin supone una “sanción” en 470 Luciano Parejo Alfonso sentido impropio, es decir, más bien una consecuencia desfavorable por el incumplimiento del indicado deber legal) y la venta forzosa, cuyo juego es obviamente alternativo, procediendo el segundo cuando la AP no opte por la aplicación del primero. Debe advertirse, no obstante, que los aludidos mecanismos sirven al control del conjunto de los deberes urbanísticos y no sólo del de edificar. 2.3.2.1. Expropiación y venta forzosa La expropiación forzosa, en su utilización concreta al servicio del fin que ahora nos ocupa, no presenta peculiaridad digna de mención, por lo que basta con remitir al estudio de la regulación de dicha institución como instrumento urbanístico que se hace en esta misma lección. En cuanto a la venta forzosa, basta ahora también con remitir a lo expuesto al tratar del marco legal estatal de directa aplicación. En todo caso, conviene apuntar que, sin perjuicio de la aplicación preferente de la regulación que establezca la legislación urbanística de acuerdo con dicho marco, el TRLS76 contiene toda una regulación de esta institución aplicable con carácter supletorio. 2.4. Las medidas de fomento de la edificación El ordenamiento urbanístico no renuncia, sin perjuicio de las determinaciones antes estudiadas, al empleo en este terreno de técnicas de fomento. La única técnica urbanística de estímulo (negativo) de contenido económico que preveía el TRLS76 —el arbitrio sobre edificación deficiente— fue derogado por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. En la actualidad continúan vigentes, aunque con carácter meramente supletorio, las tres siguientes medidas, que han tenido una aplicación y un éxito bastante menos que discreto: 1ª. La enajenación directa de terrenos para edificar viviendas a entidades de carácter benéfico y social que sean promotoras de viviendas de protección oficial y a personas económicamente débiles, para su acceso a la pequeña propiedad (art. 170 TRLS76). 2ª. La concesión del derecho de superficie por adjudicación directa y gratuitamente o a precio inferior al coste para construcción de viviendas (art. 172 TRLS76). 3ª. La reducción en hasta un ochenta y cinco por ciento de la base imponible del impuesto de bienes inmuebles respecto de las edificaciones realizadas en los terrenos de nueva urbanización, cuando los costes de ésta hayan sido desproporcionados por haber asumido el urbanizador, a su costa, los servicios o dotaciones de interés general; y como máximo en el porcentaje La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 471 procedente para que las cantidades a satisfacer se correspondan con las atribuibles a las edificaciones sustituidas, respecto de las edificaciones realizadas en áreas de reforma interior, cuya urbanización haya sido sufragada íntegra y anticipadamente por la iniciativa privada. Y en ambos casos, por un período de diez años, a partir de la terminación de las edificaciones correspondientes, siendo el disfrute de estos beneficios incompatible con el de cualesquiera otros de carácter fiscal que se otorguen a las edificaciones, quedando prohibido su disfrute simultáneo o sucesivo (arts. 202 a 205 TRLS76). 3. EL RÉGIMEN DE LA EDIFICACIÓN YA REALIZADA O EXISTENTE 3.1. Los deberes legales urbanísticos del propietario 3.1.1. Deberes legales y su concreción en obligaciones mediante órdenes de ejecución A los propietarios de edificios (cualquiera que sea la situación en que éstos se encuentren) incumben legalmente los siguientes deberes (art. 9 TRLdS08): 1º. Dedicación efectiva a uso no incompatible con la ordenación urbanística de aplicación. 2º. Mantenimiento en las condiciones legales para servir de soporte al referido uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles. 3º. Realización de los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación. La LES (arts. 107 y ss.) y el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio (arts. 17 y ss.), refieren este deber, en su caso, a los supuestos de afectación por un plan, programa o instrumento de renovación y rehabilitación urbana o de rehabilitación de edificios. 4º. Ejecución de las obras ordenadas por la AP por motivos turísticos o culturales o (ha añadido la LES y el Real Decreto-Ley 8/2011) de rehabilitación y su costeamiento hasta el límite representado por el deber de conservación (corriendo el importe restante a cargo de la AP). Conforme a la legislación urbanística (en el Derecho estatal supletorio: arts. 181.2 y 182.1 y 3 TRLS76) corresponde a los municipios y, en su caso, demás organismos competentes, ordenar, de oficio o a instancia de cualquier interesado, la ejecución de las obras necesarias para conservar las edificaciones en las condiciones legalmente requeridas. Se atribuye así a la AP (y, en primer término, a la 472 Luciano Parejo Alfonso municipal) una potestad de intervención, a través de la cual se concreta en el caso individual —en función de las circunstancias en él concurrentes y con aplicación, en su caso, de la legislación sectorial pertinente— el contenido y el alcance de los distintos deberes antes enumerados, convirtiéndolos, así, en estrictas obligaciones. La orden administrativa define, pues, obligaciones de los propietarios, al propio tiempo que constituye título de legitimación para la realización de las obras o los trabajos dispuestos en la misma. A tenor del artículo 84.1, e) LrBRL constituye uno de los medios a través de los cuales las corporaciones locales pueden intervenir la actividad de los ciudadanos, consistiendo concretamente en decisiones constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo. Debiendo consistir en esta materia en la concreción del deber legal urbanístico al supuesto concreto, en la adopción de las órdenes tienen especial relevancia los principios generales que articulan el ejercicio de la potestad administrativa de intervención de la actividad de los particulares; principios que se reconducen a los positivizados por el artículo 84.2 LrBRL (y concretados por el art. 6 RSCL): igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo perseguido. En todo caso, el plazo a conceder para la realización de los trabajos u obras correspondientes ha de ser adecuado a las características de los mismos y su no verificación, además de poder consistir en una infracción justificativa del ejercicio de la potestad sancionadora, da paso a la ejecución subsidiaria por la AP actuante. 3.1.2. Deber de conservación El más importante de los deberes legales es, sin duda, el de conservación, que se aplica tanto a terrenos como a edificios. Para los propietarios de terrenos en suelo rústico o no urbanizable o que, en cualquier otra clase de suelo, estén vacantes de edificación, el deber de conservación incluye (art. 9.1, párr. 3º TRLdS08): a) El mantenimiento de los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, para la seguridad o salud públicas, daño o perjuicio a terceros o al interés general; incluido el ambiental. b) La prevención de la contaminación del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bienes y, en su caso, recuperarlos de ellas. Y c) El mantenimiento de la funcionalidad de los servicios derivados de los usos y las actividades que se desarrollen en el suelo. En el caso de edificios, la conservación corre a cargo del propietario, pero la AP debe contribuir a su coste cuando éste rebase el límite de la mera conservación (art. 9.1 TRLdS08), así como también, a solicitud de los propietarios, a título de La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 473 cooperación y en “condiciones adecuadas”, cuando se trate de bienes incluidos en catálogos (art. 182.3 TRLS76). Esta determinación legal tiene especial relevancia en el supuesto del patrimonio monumental, pero también sin duda en el del patrimonio urbano en general. La Ley del Patrimonio Histórico Español de 25 de junio de 1985 ha pretendido conectarse y coordinarse con la legislación urbanística, si bien de forma que no puede considerarse plenamente satisfactoria; en todo caso, en esta última legislación no existen medidas de fomento adecuadas. De otro lado, el ordenamiento urbanístico no favorece ni propicia precisamente, por su concentración sobre el proceso de transformación del suelo en urbano y en la nueva edificación, la conservación no ya del patrimonio monumental, sino ni tan siquiera del urbano ordinario. De ahí que este tan importante aspecto haya precisado de una normativa específica (a partir del Real Decreto 2329/1983, de 28 de julio; y disposiciones aprobadas por algunas CCAA), que debe considerarse insuficiente para compensar el tratamiento deficitario que le dispensa la legislación urbanística. Para lograr el cumplimiento efectivo del deber de conservación y evitar que su descuido pueda conducir indebidamente a la situación de ruina, la legislación de algunas CCAA ha introducido la técnica de las inspecciones periódicas (hoy generalizada por el artículo 21 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio). En el caso, por ejemplo, de la CA de Madrid, los propietarios de construcciones y edificios de antigüedad superior a treinta años deben encomendar a un técnico facultativo competente o, en su caso, a entidades de inspección técnica homologadas y registradas por la Consejería competente en la materia, cada diez años, la realización de una inspección dirigida a determinar el estado de conservación y las obras de conservación o, en su caso, rehabilitación que sean precisas. Los informes técnicos que se emitan a resultas de tales inspecciones deben ser presentados en el ayuntamiento dentro del mes siguiente al vencimiento del período decenal correspondiente, de forma que puedan servir de base para el dictado de órdenes de ejecución de obras. 3.1.3. Estado de ruina como límite al deber de conservación El deber de conservación encuentra su límite en el estado ruinoso de la edificación (SsTS de 14 de enero de 1991 y 18 de abril de 1994); límite que, por sus propias características, suscita numerosos problemas, entre los cuales el de propiciar el incumplimiento del propio deber no es precisamente el menor. Legalmente concurre el estado ruinoso cuando se dan las circunstancias determinadas por la legislación urbanística y, en su defecto (art. 183 TRLS76), cuando existe ruina física o se dan los requisitos para una declaración de ruina desde el punto de vista urbanístico. Para la jurisprudencia se trata de: i) un concepto jurídico indeterminado que demanda la comprobación de una situación de hecho, que se reconduce 474 Luciano Parejo Alfonso a todos los supuestos de descomposición avanzada de los elementos básicos de una edificación (STS de 15 de febrero de 1990); ii) un estado de carácter marcadamente objetivo (STS de 27 de octubre de 2000), aunque no estático, sino evolutivo que determina el carácter reglado de la potestad para su declaración, en tanto que reducida a la verificación de tal estado (si bien no en el momento inicial del expediente, sino en el más cercano posible a la fecha de resolución; STS de 3 de febrero de 1994), por lo que, concurriendo cualquiera de los supuestos previstos en la Ley, es obligada su determinación; e iii) independiente (la ruina) de sus causas, operando aquella declaración al margen de la culpabilidad del propietario o de un tercero; y ello, porque (SsTS de 17 de mayo de 1993 y 16 de junio de 1992), la ruina alude a una actividad de policía y seguridad y no se establece en beneficio del propietario. La apreciación del estado ruinoso supone, pues, un juicio técnico. La distinción entre ruina total y parcial plantea el problema de la “parte” del edificio o construcción que puede ser tenida en consideración para la formulación del oportuno juicio. Para la jurisprudencia (SsTS de 29 de octubre de 1991; 1 de junio de 1993; y 27 de octubre de 2000) el concepto de unidad predial se refiere a toda la edificación con independencia de que el estado ruinoso se presente en toda la obra construida o solamente en parte de ella, con lo que la ruina parcial es una excepción que únicamente puede darse en el caso de edificaciones complejas, con dos o más cuerpos estructural y funcionalmente separables. Debe entenderse, así, que la ruina no puede ser delimitada de cualquier manera, sino atendiendo a las características estructurales del edificio o construcción de que se trate (integrando, pues, un “cuerpo” de ésta). La configuración jurídico-civil no puede tomarse, en ningún caso, como referencia. La medida administrativa pertinente en caso de ruina física es la demolición (total o parcial, según proceda); medida, que puede ser adoptada de oficio o a instancia de cualquier interesado, debiendo ser oídos el o los propietarios y los moradores, salvo inminente peligro que impida este trámite. Los supuestos legales de ruina urbanística (supletorios respecto de la regulación que establezca la legislación urbanística aplicable en cada caso) son los siguientes: 1º. Daño no reparable técnicamente por los medios normales, incluso cuando afecte a la salubridad. La principal cuestión que suscita este supuesto es la referida a la definición de los medios extraordinarios; definición, que remite a la técnica constructiva. SSTS 1 de septiembre de 1990 y 8 de febrero de 1994, pese a que se trate de una obra de reconstrucción que afecte a algún elemento estructural la ruina técnica no opera de manera automática cualquiera que sea su volumen, sino que hay que entender que la reconstrucción no rebasa el La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 475 límite de la reparación por medios normales cuando sea de alcance parcial, de coste no excesivo y se realice en edificio en buen estado general de conservación, sin síntomas de agotamiento estructural. En la misma línea, las SSTS de 22 y 25 de enero de 1993 proclaman que el criterio de la ruina técnica no es el de considerar que toda obra consistente en la sustitución de elementos básicos o estructurales de un edificio requiera medios técnicos no normales, sino el de atender en cada caso concreto a una conjunción de factores, de entre los que destaca la importancia de los elementos estructurales dañados, su generalización o simple localización, su agotamiento vital y la entidad de las reparaciones a efectuar. 2º. Coste de la reparación superior al 50% del valor actual del edificio o plantas afectadas, incluso cuando las deficiencias afecten a la salubridad. La apreciación de esta causa de ruina exige determinar el valor del inmueble (excluyendo obviamente el suelo o terreno) y su comparación con el coste de la reparación remite a cuestiones fácticas y su enjuiciamiento técnico. Según la jurisprudencia: i) los criterios del planeamiento tienen un valor solo orientativo (STS de 3 de febrero de 1994); ii) el concepto relativo al valor del edificio remite no solo a la edad y el estado de la edificación, sino también a los coeficientes o índices correctores de depreciación, a fin de que el gasto de reparación sea socialmente justificable (SsTS de 16 de mayo de 1996 y 22 de noviembre de 2000); y iii) con carácter general son obras de reparación solo las necesarias para mantener la edificación en un estado adecuado para servir a sus fines o devolver al inmueble la normalidad, poniéndole en condiciones de seguridad, habitabilidad, salubridad y ornato público, y no simplemente las precisas para mantener en pie la edificación (SsTS de 26 de julio y 26 de diciembre de 1990; 18 de abril y 22 de marzo de 1994; y 22 de mayo de 2001); excluyéndose, por tanto, las referidas a una mayor comodidad o un ornato o embellecimiento superior (STS de 28 de junio de 1999), las que excedan de las reparaciones puramente funcionales y tengan por objeto renovaciones, modernizaciones o mejoras (STS de 26 de marzo de 1987) y las referidas a partes que nunca han formado parte del edificio (STS de 25 de septiembre de 1989). 3º. Circunstancias urbanísticas que aconsejen la demolición del inmueble, incluso cuando dichas circunstancias comporten la insalubridad. Esta causa conecta fundamentalmente con la situación de fuera de ordenación, que ya conocemos, de suerte que todo lo que exceda de lo permitido por la misma pasa a desencadenar la ruina y, consecuentemente, la sustitución del inmueble. La jurisprudencia ha determinado que, en efecto, basta con la referida situación, pues, en otro caso, el supuesto legal resultaría inoperante (SsTS de 7 de diciembre de 1987 y 13 de marzo de 1990). 476 Luciano Parejo Alfonso El estado ruinoso declarado por concurrencia de cualquiera de las anteriores causas, en la medida en que actualiza el límite mismo del deber de conservar, hace cesar éste, siendo sustituido por el de proceder al derribo del edificio (con la consecuencia de la extinción de los derechos de arrendamiento constituidos). De ahí que su declaración precise la tramitación de un procedimiento, en el que ha de darse audiencia al propietario y a los moradores, salvo que exista urgencia o peligro en la demora y en el que la cuestión de fondo básica es de orden fáctico. Cuando exista urgencia y peligro en la demora, el ayuntamiento o el alcalde, bajo su responsabilidad, por motivos de seguridad, ha de disponer lo necesario respecto de la habitabilidad del inmueble y desalojo por sus ocupantes. Distinto de los anteriores (aunque pueda coincidir con alguno de ellos) es el supuesto de ruina inminente, que implica una situación de deterioro físico que afecta de tal modo a la seguridad que hace urgente la demolición por existencia de un peligro real y actual para las personas y los bienes (STS2 de febrero de 1993). Como la demora que supondría la tramitación de un expediente de ruina normal habilita la adopción de las medidas necesarias en punto a la habitabilidad del inmueble y, en su caso, desalojo de sus ocupantes, mediante un procedimiento inaudita parte. 4. LA DISCIPLINA URBANÍSTICA 4.1. Consideraciones generales Un grado de indisciplina o incumplimiento, en modo alguno despreciable, es quizás la deficiencia más acusada de nuestra ordenación urbanística, aún no satisfactoriamente superada. Esta situación forma parte del distanciamiento entre legalidad y realidad que, surgido ya desde el inicio mismo de la andadura de la LS56, ha acabado por instalarse de manera crónica. Sin perjuicio de los notables avances que se han realizado en este punto, se trata de un empeño (la disciplina) cuya feliz consecución, aunque ligada al fortalecimiento de la gestión administrativa y de las técnicas por ésta utilizadas, depende en gran medida de la conciencia ciudadana de los bienes colectivos que están en juego en la racional utilización del territorio y del suelo. Manifestación a la vez del incremento de esa conciencia colectiva y de lo insatisfactorio de la respuesta administrativa al fenómeno de la indisciplina (favorecedora del fenómeno de la corrupción) es la inclusión en el Código penal de los delitos contra la ordenación del territorio y el medio ambiente; delitos, cuya tipificación suscita, de otro lado, numerosos problemas, que no se agotan en los de orden técnicojurídico. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 477 El marco legal estatal de directa aplicación en vigor no condiciona las técnicas por las que puedan optar las CCAA para articular sus respectivos esquemas de disciplina urbanística más allá de las siguientes disposiciones: 1ª. La que prescribe la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos de intervención dictados con infracción de la ordenación de las zonas verdes o espacios libres previstos en los instrumentos de ordenación urbanística y determina que, mientras las obras estén en curso de ejecución, debe procederse a la suspensión de los efectos del acto administrativo legitimador y a la adopción de las demás medidas que procedan, y, si ya estuvieran terminadas, a la revisión de oficio de tal acto (art. 10.3 TRLdS08). 2ª. La que ordena la puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de las responsabilidades de orden penal que procedan, cuando con ocasión de los expedientes administrativos instruidos por infracción urbanística o contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de delito o falta del propio hecho que haya motivado su incoación, con suspensión del procedimiento administrativo hasta el pronunciamiento judicial correspondiente (el cual, de producirse en sentido punitivo excluye la posibilidad de imposición de la administrativa, sin perjuicio de las medidas de reposición de la realidad a la situación anterior) [art. 42 TRLdS08]. 3ª. La que habilita a las entidades locales para revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las AAPP (art. 46 TRLdS08). 4ª. La que mantiene el carácter público de la acción para exigir la observancia de la ordenación urbanística (art. 48 TRLdS08). Sin perjuicio de agotarse en el TRLdS08 el Derecho de directa aplicación en la materia de ordenación urbanística, el Derecho estatal aplicable en ella se extiende, aunque solo en términos de supletoriedad y como ya nos consta, al TRLS76 (y, por tanto, su Reglamento precisamente de disciplina urbanística, RDU). De esta suerte, el Derecho general contiene, estableciendo ciertamente reglas de textura y alcance diversos (fundamentalmente los propios de la supletoriedad), una regulación general acabada de la disciplina urbanística establecida en el estadio ya maduro de la evolución del sistema legal urbanístico unitario español. Conforme a la más sistemática regulación contenida en el RDU, la disciplina urbanística comprende, además de la intervención administrativa previa de la edificación y uso del suelo ya estudiada en esta misma lección: 1. La protección de la legalidad urbanística. 2. La represión (sanción) administrativa de las infracciones, es decir, el Derecho sancionador urbanístico. 478 Luciano Parejo Alfonso No obstante su desplazamiento en todas las CCAA (no así en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla) por la correspondiente legislación urbanística y el desarrollo de la, también autonómica, de ordenación del territorio, la expuesta concepción de la disciplina administrativa de la transformación y uso del suelo continúa presente en la aludida legislación, proporcionando a ésta, no obstante la apariencia de la diversificación territorial de las soluciones normativas, un notable fondo común. Las principales novedades se reducen, de un lado, a la emergencia —no generalizada (solo en algunas, pocas, CCAA)— de una diferenciada (competencial, que no tanto institucionalmente) disciplina de ordenación del territorio, y, de otro lado, a la ampliación de las medidas administrativas de reacción y la introducción, en algún caso, de soluciones organizativas para la mejora de la eficacia de la reacción administrativa (Canarias: una agencia especializada). No es apreciable, por tanto, una sustancial renovación de las técnicas, por lo que tampoco se ha llegado a una situación de significativa heterogeneidad de los sistemas de disciplina territorial y urbanística. Todo lo más es destacable alguna diferencia en la acotación del campo propio de ésta en unas y otras CCAA y una mayor desagregación de las técnicas de respuesta a las transgresiones de la ordenación. En consecuencia, es posible continuar exponiendo la disciplina urbanística sobre la base del Derecho estatal supletorio (y de aplicación plena en Ceuta y Melilla: disp. final 1ª.4 TRLdS08), en la medida en que sigue siendo en todo caso el Derecho común en esta materia, para —al hilo del mismo— ir señalando las especialidades autonómicas, allí donde las haya y sean suficientemente significativas. 4.2. La protección de la legalidad urbanística 4.2.1. Infracción de la legalidad como fundamento de toda reacción administrativa En la solución “integrada”, que —como signo de continuidad— se ha impuesto en la práctica totalidad de los ordenamientos autonómicos, la transgresión de la ordenación urbanística determina una triple reacción: i) la reintegración del orden conculcado; ii) la retribución sancionadora de la conducta presente en la transgresión (en el supuesto de su ilicitud típica); y iii) la exigencia de la responsabilidad patrimonial para la indemnización de los daños y perjuicios efectivamente causados. Esta triple consecuencia procede ya de la LS56. La reforma legislativa de 1975 introdujo una notable confusión, de la que se sigue resintiendo en gran medida la legislación autonómica. La confusión deriva de la involucración en la figura de la infracción urbanística de elementos ajenos a su concepto estricto y, más concretamente, de los correspondientes a la categoría genérica de transgresión de la legalidad urbanística, en cuanto simple medida de la validez y eficacia de los actos. En otras palabras, la infracción urbanística no siempre se mantiene, La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 479 en el régimen legal vigente, en el marco del Derecho sancionador y, por tanto, en los límites de su función definitoria del ilícito urbanístico a efectos de su represión a través de la potestad sancionadora, ocupando en algunas normas, aunque solo aparentemente, una posición central en el juego de todos los mecanismos legales de reacción frente a la conculcación del orden urbanístico y, singularmente, de los dirigidos a la mera restitución de su integridad. La “contaminación” de la legislación autonómica por la apuntada confusión es apreciable, por ejemplo, en la legislación balear y, más claramente aún, en la madrileña, que funde las reacciones administrativas protectora de la legalidad y sancionadora frente a la infracción de la ordenación urbanística. La más reciente legislación autonómica opera, sin embargo, de manera más correcta ciñendo la noción de infracción al ilícito urbanístico en sentido estricto. En este sentido, por ejemplo, la de Andalucía, Canarias, Cataluña o Valencia. La importancia de la cuestión reside en los riesgos que esta imprecisión comporta en orden a la confusión de los regímenes propios e independientes de la reintegración del orden alterado y de la represión sancionadora, con las consecuencias negativas de todo orden que ello comporta. La reglamentación de desarrollo del TRLS76 y, concretamente, el RDU es consciente de la problemática expuesta e intenta corregir, en la medida de lo posible (aunque sin lograrlo enteramente), la imprecisión técnica legal. 4.2.2. Ámbito de la protección de la legalidad urbanística Bajo la rúbrica general de protección de la legalidad urbanística se engloban las distintas medidas dirigidas a conseguir la restitución del orden jurídico-urbanístico conculcado. Comprende, por tanto, las potestades atribuidas a la AP urbanística para: i) la suspensión de la eficacia y la anulación de actos o acuerdos administrativos que estén en contradicción con la ordenación urbanística aplicable; ii) el impedimento de la consolidación de situaciones materiales —amparadas o no formalmente en actos administrativos— contradictorias asimismo con la ordenación urbanística; y iii) la reposición de la realidad física a la situación anterior a su alteración o transformación por actuaciones ilegales. Consecuentemente, la protección de la legalidad urbanística se identifica con la primera de las reacciones que desencadena toda transgresión, quedando al margen de ella la potestad sancionadora por infracciones urbanísticas y la exigencia del resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por dichas infracciones, por más que todas estas actuaciones administrativas tengan por base una misma y única realidad. La misma distinción establece la legislación autonómica, en la que predomina la rúbrica de protección de la legalidad urbanística y restauración o restableci- 480 Luciano Parejo Alfonso miento del orden o realidad perturbada para agrupar sistemáticamente las aludidas potestades. En este sentido, la legislación de Andalucía, Aragón, Asturias, Canarias y Cataluña. 4.2.3. Potestad instrumental de inspección El Derecho común (supletorio) [arts. 189 y 190 TRLS76], aunque la contempla, dedica poca atención a la potestad de inspección: además de su atribución a los alcaldes respecto de determinados actos o actividades materiales, la lógica prescripción de su ejercicio por los órganos pertinentes dentro de sus respectivas competencias y su referencia a la comprobación del cumplimiento (por los correspondientes actos o actividades materiales) de las condiciones exigibles. No obstante, es clara la importancia de esta potestad para la efectividad de la protección de la legalidad urbanística. La legislación autonómica presta a esta potestad mucha mayor atención (véase, en particular y como ejemplo ilustrativo, la legislación de las CCAA de Andalucía, Madrid y País Vasco). 4.2.4. Supuestos legales desencadenantes de los mecanismos de reacción protectora y las medidas a ellos asociadas El contenido de la protección de la legalidad urbanística es complejo y poco sistemático. El régimen legal común, lejos de partir de un supuesto genérico y abstracto de perturbación de la legalidad urbanística para arbitrar frente al mismo un elenco único de medidas a aplicar en todo caso, ha optado —en lo que le siguen las legislaciones autonómicas— por el sistema de la delimitación de toda una serie de supuestos con simultánea previsión de las medidas pertinentes en cada uno de ellos. Más aún, en la delimitación de los supuestos de transgresión de la normativa urbanística, la solución legal no se atiene a un único sino a varios criterios, que además responden a perspectivas distintas. De la combinación y sistematización de los criterios efectivamente utilizados legalmente resulta la siguiente clasificación: A) En atención al primero y principal de los criterios legales: el tipo de transgresión de la normativa urbanística, la totalidad de los supuestos legales aparece dividida en dos grandes grupos: a) las transgresiones materializadas en actos o actividades de transformación o utilización del suelo, estén o no legitimados por el título administrativo habilitante pertinente; y b) las transgresiones concretadas en actos o acuerdos de la AP distintos de los aludidos actos o títulos administrativos habilitantes típicos. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 481 B) En la normación del conjunto de supuestos integrantes del primero de los dos grupos anteriores se utilizan tres criterios, que parten, respectivamente, de: i) el estado de consumación de la transgresión; ii) su cobertura o no por el pertinente título habilitante; y iii) la calificación del suelo afectado por aquélla. De ellos resulta la siguiente tipología de supuestos: a) Actos y actividades de transformación y utilización del suelo sin título habilitante o en contravención de condiciones legítimas de éste, es decir, no amparados formalmente (en todo o en parte) por acto administrativo legitimante, que estén aún en curso de realización. b) El mismo supuesto anterior, con la única variación del momento temporal tomado en consideración, que es —aquí— el que media entre la finalización del acto o la actividad de que se trate (límite del supuesto anterior, que juega como inicio del ahora contemplado) y el día de cumplimiento de cuatro años a contar desde dicha finalización. Algunas legislaciones autonómicas (así, la de Castilla La Mancha) califican como “clandestinos” los actos y las actividades materiales a que se refieren los dos supuestos anteriores, compatible con la categoría de “actuaciones ilegales” de la legislación de Extremadura. c) Actos o actividades de transformación o utilización del suelo en ejecución o realización al amparo formal de un título habilitante y con cumplimiento de sus condiciones, radicando el origen de la transgresión precisamente en dichos actos o actividades, que estén aún en curso de ejecución o realización. d) Actos o actividades de transformación o utilización del suelo ya ejecutados o realizados al amparo formal de un título habilitante (título en el que radica la transgresión) y con cumplimiento de sus condiciones, sin que haya transcurrido, sin embargo, el plazo de cuatro años desde la adopción de los actos o acuerdos de los que resulte el título en cuestión. Se trata del mismo supuesto anterior, solo que contemplando ahora el período de tiempo que media entre la finalización de los actos o las actividades correspondientes (límite de operatividad del supuesto anterior y momento en que comienza el ahora contemplado) y la fecha de cumplimiento del plazo de cuatro años a contar desde el otorgamiento del título administrativo (normalmente, concesión de la licencia o dictado de la orden de ejecución) que otorga formal cobertura a los referidos actos o actividades. e) Todos y cada uno de los supuestos anteriores, matizados por el dato de realizarse los actos o referirse los actos o acuerdos administrativos a suelo calificado como zona verde o espacio libre. 482 Luciano Parejo Alfonso Éste —más que un nuevo supuesto con sustantividad propia— constituye una modulación de cada uno de los anteriores por razón de la específica calificación del suelo afectado por la transgresión de la normativa urbanística. C) El segundo de los dos grandes grupos antes establecidos se encuentra ordenado, en razón únicamente al criterio temporal, en los dos siguientes supuestos: a) Acuerdos o actos administrativos, distintos de los que proporcionen el título habilitante para actos o actividades de transformación o utilización del suelo, transgresores de la legalidad urbanística, respecto de cuya notificación personal o, en su caso, publicación oficial no haya transcurrido aún el plazo de un año. b) Restantes acuerdos y actos no subsumibles en el supuesto anterior. La legislación autonómica sigue, con carácter general, esta misma sistemática. La eventual opción por la misma por fórmulas de control que no impliquen otorgamiento de título administrativo habilitante obliga a la misma, en buena lógica (que no parece observarse), a la correlativa modulación del régimen de la reacción frente a la transgresión de la legalidad. Las medidas de protección de la legalidad urbanística articuladas para cada uno de los anteriores supuestos derivan de la impronta del principio de intervención administrativa previa. Pues el otorgamiento, en virtud de ésta, de un título administrativo formalmente legitimante de la ejecución del acto o el desarrollo de la actividad correspondiente no equivale a finalización de la intervención pública de uno u otra. Los actos y las actividades continúan sujetos a la potestad de intervención, solo que ahora para comprobar el cumplimiento de las condiciones exigibles y poner en marcha los medios legales de la protección de la ordenación urbanística; medios todos ellos cuya finalidad última no es sino la salvaguardia de la efectividad de la intervención administrativa. Por ello mismo rigen también en esta materia los principios generales del régimen de dicha intervención: los de igualdad de trato, proporcionalidad, congruencia y menor restricción posible de la actividad intervenida (proclamados en el art. 84.2 de la LrBRL). 4.2.4.1. Actos y actividades de transformación y utilización del suelo en curso de ejecución o realización no legitimados por título administrativo habilitante [modelo común: arts. 184 TRLS76 y 29 RDU] – El presupuesto de hecho habilitante de las medidas legales; el problema de la determinación de la fecha de finalización de los actos y las actividades. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 483 La primera transgresión contemplada aparece definida (en el RDU) por relación a “los actos de edificación o uso del suelo… (que) se efectuasen sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas”. La legislación autonómica contempla también, con variantes no sustanciales, este supuesto. La realidad fáctica aquí aludida aparece captada en dos supuestos claramente diferenciados: a) La realización de actos o actividades materiales (p. ej. obras) de transformación o utilización del suelo (comprendiendo el vuelo y el subsuelo) y, muy particularmente, de edificación o uso, de forma absolutamente clandestina (careciendo de cobertura, siquiera formal, en título habilitante). La transgresión se reduce en este caso, en principio, a la inobservancia de la regla legal de prohibición de los actos o las actividades correspondientes sin la expresada cobertura administrativa legitimante, en especial por razón de su sujeción a intervención administrativa previa. Sin embargo, no es cierta tal reducción, pues esta delimitación, puramente formal, del supuesto no prejuzga nada sobre la conformidad o no de los actos jurídicos o los actos o las actividades materiales con la ordenación territorialurbanística de aplicación, quedando de esta forma ambas posibilidades comprendidas en el mismo. b) La realización de los mismos actos y actividades del caso anterior con la cobertura formal del pertinente título administrativo habilitante, pero sin ajustarse a las condiciones señaladas en dicho título. Este supuesto solo aparentemente es distinto del anterior. También aquí el dato relevante es la infracción de la regla del previo título administrativo legitimante, pero materializada en forma diversa: bien por la sustitución total del proyecto autorizado por otro distinto (con lo que el título existente sólo constituye un pretexto para la ejecución de un acto o el ejercicio de una actividad, en la realidad, sin previo acto administrativo que la legitime), bien por la alteración parcial, por modificación o ampliación, del proyecto autorizado (con lo que el título administrativo correspondiente sólo ampara una parte del acto o de la actividad, restando otra que se ejecuta o ejercita sin su cobertura). Por ello mismo, el supuesto comprende también la doble posibilidad de que la inobservancia de las condiciones del título administrativo en que consiste implique o no, desde el punto de vista sustantivo, una conculcación de la ordenación urbanística aplicable. Los elementos determinantes de ambos casos son, pues, idénticos, de modo que éstos pueden reconducirse a uno solo: la realización de actos o el ejer- 484 Luciano Parejo Alfonso cicio de actividades de transformación o utilización del suelo no legitimada por el pertinente título administrativo habilitante, que constituye, así, el presupuesto de hecho necesario. Pero este presupuesto de hecho requiere aún una doble precisión: i) los actos o las actividades son todos y cualesquiera de los o bien susceptibles de ser ordenados por la AP competente, o bien sujetos a intervención administrativa previa; actos que, para quedar comprendidos en el supuesto; ii) han de estar aún en curso de realización, es decir, ya iniciados y aún no definitivamente finalizados. La calificación de los actos y actividades como en curso de realización no ofrece dificultad alguna, en cuanto remite a una situación de hecho fácilmente comprobable: la ejecución de los trabajos y actividades propios de la construcción (cuando se trate de actos de edificación) o la utilización efectiva del suelo natural o construido (cuando se trate de puros actos de uso de éste, como la ocupación de un inmueble para vivienda, comercio, servicios, industria, etc.), salvo en un punto: el momento exacto en que puede y debe tenerse por ultimada o finalizada la ejecución de los actos o por cesada la actividad, y, por tanto, termina la situación en curso de realización; momento que marca el límite mismo del supuesto. La legislación estatal establece las siguientes reglas: a) Básica y relativa a las actuaciones de urbanización (art. 14.2 TRLdS08): comienza la ejecución de las obras en el momento del inicio de su realización material, presumiéndose en todo caso dicho inicio cuando exista acta administrativa o notarial que dé fe del comienzo de las obras; y termina la ejecución cuando concluyan las obras urbanizadoras de conformidad con los instrumentos que las legitiman, habiéndose cumplido los deberes y levantado las cargas correspondientes, pero presumiéndose dicha terminación a la recepción de las obras por la AP o, en su defecto, al término del plazo en que debiera haberse producido la recepción desde su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica de las obras. b) Supletoria y relativa a las obras de construcción o edificación (art. 32 RDU) y ni siquiera para todas, sino solo las amparadas por licencia (quedan fuera las más precisadas de regulación en este aspecto: las clandestinas): fija el momento en que debe entenderse que finaliza o termina la ejecución de los actos consistentes en obras por relación siempre a estados de hecho formalizados documentalmente; concretamente los siguientes: i) de existir, es determinante el certificado final de obras expedido por el facultativo o facultativos competentes; ii) en defecto de tal certificado vale como fecha de éste la notificación de la licencia de ocupación o de la cédula de habitabilidad, indistintamente, cuando se trate La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 485 de obras de nueva planta, o la de comunicación de la finalización de las obras al ayuntamiento por el titular de la licencia que amparó éstas, en el resto de los casos; y iii) en ausencia de los documentos anteriores, hacen prueba de la fecha de terminación de las obras las comprobaciones de esta situación hechas y formalizadas por los servicios municipales. Aún no previsto, el caso de ausencia incluso de estas últimas comprobaciones, habría de solucionarse, de darse, reconociendo la operatividad de cualquier medio probatorio (con valoración según las reglas generales y, en definitiva, de la sana crítica) y dando prevalencia a los actos o comprobaciones de AAPP distintas de la municipal en virtud de las competencias concurrentes con la de esta última que posean sobre los actos de edificación o uso del suelo de que se trate. Hasta aquí, pues, las reglas formalmente establecidas. Ya quedó antes advertido, sin embargo, que no existen tales reglas para los casos de las obras: i) sin acto legitimante alguno; o ii) realizadas en cumplimiento de una orden de ejecución, así como de los de mero uso del suelo. El caso de obras realizadas en virtud de una orden de ejecución es poco problemático, porque a aquéllas es inherente el control municipal. En las obras clandestinas falta, sin embargo, toda posibilidad de acudir, como referencia, a la intervención profesional de facultativos o controladora de la AP. La determinación de la fecha de su terminación ha de hacerse, pues, mediante el empleo de cualesquiera medios de prueba, sin que a tal efecto pueda estimarse bastante, por sí sola, la escritura de obra nueva (de existir ésta a pesar de lo dispuesto en el art. 20 TRLdS08 y el art. 24 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio), pues es práctica extendida proceder a su otorgamiento de forma anticipada en razón a las conveniencias de la financiación de las obras. En último término, debe afirmarse que la misma clandestinidad de éstas provoca el traslado de la carga de la prueba de su terminación al titular de las obras, que deberá, pues, desvirtuar las conclusiones que resulten de las correspondientes comprobaciones de los servicios técnicos municipales. Finalmente, está el caso del mero uso del suelo. Por la propia naturaleza de estos actos, carece aquí de sentido la preocupación por la determinación exacta del momento de su finalización, pues lo único importante es la constatación de si al tiempo de iniciarse las actuaciones administrativas de reacción frente a la transgresión urbanística subsiste o no el uso o aprovechamiento de que se trate. Si persiste, proceden sin más las medidas ahora estudiadas. Si ha cesado ya, la única reacción administrativa pertinente sería la dirigida a anular el título administrativo que, en su caso, hubiera amparado el uso, utilización o aprovechamiento en cuestión; anulación que habría de instrumentarse por los mecanismos de revisión correspondientes. 486 Luciano Parejo Alfonso Con las precisiones hechas puede llegarse ya a una formulación única y general del presupuesto de hecho habilitante en el caso que nos ocupa: la realización, mientras ésta esté aún llevándose a cabo y no deba darse por finalizada, de cualesquiera actos materiales de urbanización, edificación o uso del suelo solo legitimables por intervención administrativa positiva previa, para los que no se haya obtenido o dictado ninguno de los actos administrativos pertinentes o que, aun contando con su cobertura formal, se ejecuten en disconformidad total o parcial con sus condiciones legítimas. La legislación autonómica que recurre a la categoría de las actuaciones clandestinas (p. ej. la de Andalucía, Castilla La Mancha y Extremadura) prescinde del expuesto límite temporal, para estar fundamentalmente al de cuatro años desde la conclusión de aquéllas; previendo alguna (Andalucía) incluso excepciones a tal limitación temporal de la reacción administrativa, haciendo posible ésta en cualquier tiempo para ciertos actos y usos. Otras legislaciones autonómicas establecen presunciones sobre la terminación de las obras o contienen reglas relativas a la acreditación de la terminación de aquéllas y de los usos (así, por ejemplo, las de Aragón, Asturias, Madrid y Valencia). – La suspensión inmediata de los actos y actividades como primera medida de reacción administrativa. A la constatación del supuesto de hecho que se acaba de determinar se conecta la medida de “suspensión inmediata” de los actos y las actividades en curso de realización. Con carácter general, la legislación autonómica dispone también esta medida provisional o cautelar de suspensión o paralización (así, la de Andalucía, Aragón, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla La Mancha y La Rioja). La suspensión tiene como presupuesto estricto de validez la existencia de actos o actividades materiales de transformación y uso del suelo no legitimados por el necesario título administrativo habilitante. Se trata, pues, de una potestad específica, distinta de la de suspensión de la eficacia de actos administrativos, reconocida con carácter general (en el contexto de su revisión en vía de recurso) y con carácter particular para la materia urbanística (como inherente a la potestad de revisión, aun sin ser en vía de recurso), con la que, por tanto, solo tiene en común su naturaleza básica de medida cautelar para evitar la ulterior consolidación de situaciones fácticas, en tanto se decide definitiva y plenariamente sobre su legalidad. Son, así, notas que caracterizan esta suspensión: i) tener por objeto actos o actividades materiales reconducibles a la categoría de actos de transformación o uso del suelo y no actos administrativos, cuya eficacia en modo alguno puede por sí misma condicionar; lo que significa: solo caen bajo la mis- La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 487 ma las obras y los aprovechamientos para los que no se cuente en absoluto con título administrativo habilitante y los que se realicen en contradicción con las condiciones de dicho título; y ii) poseer un alcance puramente cautelar, pues su finalidad está limitada a evitar la prosecución de los actos y las actividades materiales no debidamente legitimados, manteniendo el status quo hasta tanto se decida definitivamente sobre la legalidad de los mismos. Esta segunda nota reopera, como es obvio, sobre la primera, en el sentido de que la comprobación de no legitimación de los actos y las actividades materiales por el necesario título administrativo de cobertura, precisa para la adopción de la suspensión, es solo formal. Se circunscribe estrictamente a comprobar bien la no acreditación por el titular del acto o la actividad material en curso de realización que cumple orden de ejecución o cuenta con la aprobación, autorización o licencia que sea preceptiva, bien que — aún efectuada tal acreditación— la totalidad o parte al menos del acto o la actividad en cuestión excede o no se ajusta a lo aprobado o autorizado o a lo ordenado. Por tanto, es radicalmente ajena a ella toda valoración de la legalidad urbanística de las obras, construcciones, edificaciones o instalaciones en ejecución o los usos en curso de realización. Esta caracterización del régimen sustantivo de la suspensión permite resolver con seguridad la única cuestión difícil que ha venido suscitando la obligada previa comprobación de la no legitimación administrativa de los actos y las actividades materiales: la de cómo ha de instrumentarse cuando se pretenda que estos actos o actividades están amparados por una aprobación, autorización o licencia otorgada por silencio administrativo (tipo de silencio hoy, como ha quedado ya dicho, desaparecido). Porque, en efecto, en tal caso la propia lógica del mecanismo del silencio impedía normalmente —conforme al art. 43.4 de la LRJPAC— la acreditación simple documental de su efecto, de un lado, y, de otro, la consagración de la propia legalidad de ordenación urbanística como límite obstativo a la operatividad del silencio positivo [art. 8.1, párr. 2º, letra b), inciso final TRLdS08], impedía la suficiencia de la prueba del cumplimiento escrupuloso de los trámites procedimentales y requisitos formales, siendo imprescindible una justificación de la conformidad material de lo pretendidamente obtenido por silencio con la ordenación urbanística. Pero este juicio de fondo extravasa de suyo el ámbito propio de la decisión sobre la suspensión. Aunque a la suspensión sea ajeno todo pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de los actos o las actividades objeto de la misma, era posible —a efectos de la alegación de la operación del silencio— la reconducción del límite de éste al concepto de “manifiesta infracción urbanística grave” (empleado por art. 186.1 TRLS76). De esta forma, siempre que el titular de los actos o las actividades materiales pudiera acreditar, además del cumpli- 488 Luciano Parejo Alfonso miento de los requisitos formales o procedimentales precisos, que dichos actos o actividades no incurrían manifiestamente en alguna de las contravenciones o infracciones antedichas, debía entenderse imposible legalmente la reacción administrativa protectora de la legalidad de que aquí se trata, procediendo más bien la correspondiente a actos o actividades que cuenten con la cobertura de la pertinente conformidad, aprobación o autorización (licencia). La calificación de la suspensión como “inmediata” (que también realiza la legislación autonómica: Andalucía, Asturias, Canarias y Navarra, por ej.) trae causa del fin a que sirve la suspensión: la congelación cautelar de la situación fáctica hasta que recaiga un pronunciamiento de fondo, con objeto de no hacer, en su caso, más gravosa y de difícil ejecución real las consecuencias de dicho pronunciamiento. Y en este fin late la urgencia de la medida cautelar suspensiva desde el momento de la comprobación del supuesto de hecho. La expresión legal hace referencia directa al aspecto procedimental de la medida, excluyendo toda complejidad en el procedimiento previo a su adopción. Ninguna duda cabe acerca de la ilicitud de la adopción de plano de la medida, que requiere siempre unos trámites mínimos dirigidos a la precisión en el expediente de la concurrencia del presupuesto de hecho habilitante de la misma. Más allá, ningún otro requisito procedimental es justificable como estrictamente necesario, ni siquiera el de audiencia a los interesados. Pues el expediente es sumario y su resolución nada prejuzga sobre los derechos implicados y la legitimidad de su ejercicio, ya que se limita a actuar sobre este último a los puros efectos de dejarlo “en suspenso” en tanto se sustancia y decide el procedimiento sobre tales extremos de fondo. Prima aquí, pues, el interés público que justifica la adopción y la efectividad inmediatas de la medida, pudiendo prescindirse de la audiencia cuando pueda afectar, que será lo normal, al indicado interés público. En cualquier caso, aunque sumario, se está ante un verdadero procedimiento, al que pone fin precisamente la decisión sobre la suspensión. Ésta es, pues, una resolución susceptible de impugnación independiente (el carácter de procedimiento sumario se mantiene en la legislación autonómica: Andalucía, Asturias y Canarias, por ej., aunque hay casos en los que el procedimiento presenta mayor complejidad así en Cataluña). Estas precisiones sobre la naturaleza formal de la suspensión tienen importancia por la articulación legal recíproca de las medidas de reacción legalmente contempladas. Ciertamente la suspensión es la primera de ellas (en sentido lógico y temporal) y tiene mero carácter cautelar, pero viene a predeterminar absolutamente la actuación de las sucesivas medidas. Solo en el caso de una decisión positiva sobre la suspensión, en efecto, entran en juego estas últimas. Esto solo aparentemente es un contrasentido, pues La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 489 al resolverse sobre la suspensión se emite un juicio sobre la existencia del presupuesto de hecho preciso en cualquier caso para la operatividad de las demás medidas de reacción: la no legitimación por orden de ejecución o, en otro caso, la disconformidad con la aprobación o autorización administrativa preceptiva. De modo que, si aquel juicio es negativo, cierra el paso por sí mismo a cualquier actuación administrativa ulterior. La legislación autonómica amplía la panoplia de medidas legales cautelares, de suerte que, además, de la suspensión, pueden adoptarse todas las que sean precisas. En particular, destaca la del cese del suministro de cualesquiera servicios públicos (Andalucía) y las de precintado de las obras, la construcción o edificación, la instalación o el establecimiento, actividad o uso, así como, en su caso, de la maquinaria y los materiales afectos a aquéllas (Canarias). El efecto primario de la suspensión es la congelación de los actos o las actividades materiales de transformación o uso del suelo en curso de ejecución. Pero a él se añade otro, no menos importante: el traslado al titular de aquéllos de la carga de instar y, en su caso, obtener la legalización de las obras o de los usos o de ajustar éstos a las condiciones del título habilitante infringidas; carga de cuyo levantamiento depende estrictamente el alzamiento de la suspensión en virtud de su sustitución por el acuerdo de legalización. En definitiva, la suspensión tiene por consecuencia la colocación de la AP competente de nuevo en la posición de mero control de legalidad propia de la potestad de intervención administrativa previa, solo que de un control realizado ahora no ex ante, sino ex post (con vistas a la legalización). Este particular efecto de la suspensión determina la desaparición de cualquier limitación legal a su duración. Su eficacia se prolonga hasta tanto se dicta la decisión de fondo; naturalmente con independencia de las variaciones que en su alcance y contenido, incluido su cese, puede experimentar, aun no habiendo recaído todavía resolución alguna sobre el fondo de la cuestión, por virtud de actos de contrario imperio (corrección de errores sufridos en la suspensión, revocación o anulación de ésta a virtud de recurso). La legislación general común (supletoria) atribuye la competencia para la adopción de la medida suspensiva indistinta y alternativamente al alcalde y al órgano competente de la CA correspondiente; atribución ésta, que ha de interpretarse hoy, como bien señala la STS de 29 de junio de 1998, a la luz de la autonomía local garantizada por el orden constitucional, tal como ha sido interpretada la doctrina del TC y de su específico desarrollo por la LrBRL. Lo que significa: la competencia originaria es municipal, procediendo la actuación autonómica solo en caso de incumplimiento municipal (comprobado previo requerimiento autonómico). Este criterio interpretativo ha 490 Luciano Parejo Alfonso sido precisado por la STC 11/1999, de 11 de febrero, conforme a la cual la competencia autonómica es solo de sustitución del municipio por inactividad material de éste (con arreglo al art. 60 de la LrBRL). Aunque algunas Leyes autonómicas (así, la de Canarias) siguen articulando el juego de la competencia autonómica alternativa sobre la técnica de la llamada “subrogación”, es claro que la única solución a la lesión de la autonomía local que implica tal previsión radica en la interpretación conforme con el orden constitucional de la alusión a dicha técnica como alusiva realmente a la de la ya comentada sustitución. Otras legislaciones autonómicas establecen fórmulas propias de articulación de las competencias municipal y autonómica. Así, la andaluza, la asturiana y la del País Vasco. – Las ulteriores medidas para la protección de la legalidad urbanística; la reintegración del orden urbanístico infringido La suspensión comentada comporta la sujeción de los actos correspondientes a un control administrativo sobrevenido (en principio municipal) de su legalidad, en los siguientes términos: 1. Imposición ex lege al titular de la carga de legalización (solicitar la oportuna conformidad, aprobación o autorización o, en su caso, ajustar las obras, construcciones o edificaciones o los usos a la orden de ejecución existente o la conformidad, aprobación o autorización expedida). 2. Asunción por la AP competente (en principio, la municipal) de una posición de puro control de la observancia del levantamiento de la carga legal anterior y, en su caso, y de cumplirse ésta, de la legalidad de la conformidad, aprobación o autorización (legalizadora) solicitada y, correlativamente, los actos o las actividades materiales suspendidos. En consecuencia, a partir de la suspensión, la AP queda reducida de nuevo, por de pronto, a su función de intervención de los actos y las actividades con contenido sustantivo idéntico al resultante del ejercicio normal de esa potestad. La única diferencia radica en el dato de que la comprobación se realiza ahora cuando ya se ha iniciado la ejecución de los actos o actividades e incluso ésta está prácticamente ultimada. La suspensión tiene por objeto, desde esta perspectiva, hacer posible —no obstante su inicial infracción— el cumplimiento de la prohibición legal de ejercicio del ius aedificandi o del ius utendi sin previa obtención del título administrativo que sea preceptivo. Ahora bien, el contenido de la carga legal derivada de la suspensión de los actos o las actividades es distinto, según la situación urbanística de unos u otras, resultando de ello una diferente formalización también del control administrativo. Las situaciones en principio posibles y legalmente contempladas son las siguientes: La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 491 1. Inexistencia de toda cobertura, aun formal, por cualquier título administrativo. En este caso, la carga consiste en la solicitud de legalización de la obras o usos, por lo que la intervención administrativa es en todo idéntica al supuesto ordinario de solicitud de autorización o licencia. 2. Existencia de cobertura formal por título administrativo, pero contradicción —en todo o en parte— de las obras o usos suspendidos con lo autorizado u ordenado. Aquí, la carga se manifiesta en el deber de realizar actos materiales concretos dirigidos a la adecuación de los suspendidos a los términos de título administrativo por aquéllos infringido. Quiere decir esto que la suspensión no impide, sino que demanda (sin necesidad de autorización u orden suplementaria alguna), la realización de las actuaciones precisas para la colocación de los actos suspendidos en situación jurídico-urbanística correcta. Lo que no significa exclusión de todo control administrativo. Para que la legalización de la obra o uso suspendidos se consume es imprescindible una decisión de la AP que dé por cumplida la carga impuesta por el precepto legal. De todas formas, la carga de ajustar la realidad física a la jurídica no debe entenderse impuesta ex lege como única vía posible para obtener la legalización del supuesto de que se trate. Pues de la sola suspensión no se sigue necesariamente que la realidad en principio no acomodada al pertinente título administrativo infrinja efectiva y materialmente la ordenación urbanística aplicable. Por tanto, al titular de las obras o trabajos o de los usos suspendidos siempre le cabe la opción de entender que esta última infracción no concurre, no procediendo ajustar la realidad física a título administrativo alguno existente y sí, por el contrario, la legalización sin más de dicha realidad mediante el otorgamiento, en su caso, de una nueva conformidad, aprobación, autorización o licencia para la misma. Se pone de relieve, así, que las situaciones legales antes enumeradas son solo simplificaciones de supuestos típicos reconducibles a una sola: suspensión por constatación de la no legitimación de los actos o las actividades materiales (en todo o en parte) por título administrativo capaz de otorgarles cobertura, que determina en el titular de dichos actos la carga de obtener la legalización de éstos, para cuyo levantamiento cabe la opción —siempre que ésta sea posible— entre instar la oportuna legalización o ajustar de inmediato los referidos actos al título administrativo formalmente legitimante que ya existiera. Esta última conclusión lleva de la mano a recordar que tras la suspensión, y en virtud de los efectos de ésta, el ejercicio por la AP de su potestad de intervención es requisito indispensable para la adopción de cualesquiera ulteriores medidas dirigidas a la reintegración de la ordenación urbanística 492 Luciano Parejo Alfonso infringida y, significativamente, de las de demolición de obras e impedimento definitivo de usos. En resumen: i) durante el plazo legal otorgado para instar la legalización o, en su caso, ajustar los actos suspendidos al título administrativo existente, la AP no puede válidamente más que hacer observar la medida de suspensión —y, en su caso, las restantes cautelares admisibles según la legislación autonómica aplicable—, estándole vedada cualquier otra actuación; y ii) al término del indicado plazo legal, si la legalización se ha solicitado, la AP está obligada a pronunciarse sobre la legalidad de los actos o las actividades suspendidos, en ejercicio de un control reglado, que deberá traducirse necesariamente en legalización o denegación de ésta según que el juicio de legalidad sea, respectivamente, positivo o negativo. Ahora bien, la obligación de la AP de pronunciarse sobre la legalidad de los actos suspendidos solo surge en el caso de levantamiento efectivo de la carga legal de legalización, por lo que la única excepción a la verificación del control de legalidad radica en el incumplimiento de dicha carga. Esta excepción se justifica en la presunción legal de que el incumplimiento de la carga supone la aceptación de la no susceptibilidad de legalización de los actos suspendidos; dicho de otro modo, determina la imposibilidad del beneficio de la legalización. En relación con el control de legalidad de los actos suspendidos, la legislación autonómica no difiere sustancialmente, en su contenido, del Derecho general estatal supletorio (véanse las Leyes de Andalucía, Asturias, Madrid y País Vasco, como ejemplo). – Las medidas de reintegración de la ordenación urbanística infringida; la competencia para su adopción. La procedencia de la adopción de medidas específicamente dirigidas a la restitución de la realidad física alterada por los actos suspendidos a su estado anterior depende del resultado del control de legalidad: si éste concluye con la legalización, con ella acaba la cuestión; pero si el juicio de legalidad ha sido negativo, tal conclusión impone una actuación administrativa positiva para volver a acomodar la realidad a la ordenación aplicable. Esta misma actuación tiene lugar, por excepción, por el solo hecho del transcurso, sin efecto, del plazo legal para el levantamiento de la carga de legalización. En principio, la Ley estatal supletoria parece reducir la actuación de que se viene hablando a dos medidas: i) la demolición de obras o trabajos; y ii) el impedimento definitivo de los usos ilegales. Ello obedece al hecho de que contempla, en realidad, un único supuesto (ciertamente, el más importante o trascendente, pero que no agota el elenco de actos de transformación o uso del suelo, como acredita la legislación autonómica): el de ejecución La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 493 de obras o trabajos y, aun éste, tan solo en una de sus manifestaciones, concretamente la de las obras de construcción (de ahí que la reacción a la comprobación de la infracción urbanística sea precisamente la demolición) para la utilización posterior de lo construido. Por ello, si bien es cierto que en el caso concreto contemplado (obras de construcción) solo las dos medidas establecidas deben entenderse admisibles, también lo es que ésta es la única conclusión que válidamente y de forma consecuente cabe extraer. Es claro que, siempre que así lo exija la naturaleza de los actos o las actividades materiales sometidos al régimen estudiado, son igualmente legítimas medidas que, aunque distintas, sean equivalentes a las legalmente previstas, en el doble sentido de adaptarse a las características del supuesto concreto y de perseguir idéntico resultado que aquéllas. La negación de una tipificación taxativa legal de las medidas protectoras de la legalidad tiene una consecuencia más, a saber, la de que las expresamente contempladas o sus equivalentes en intensidad no se imponen automáticamente como consecuencia obligada a toda imposibilidad de legalización de obras o usos. Representan más bien el grado máximo de reacción en la protección de la legalidad urbanística. Actúan, pues, no tanto como contenidos preceptivos de toda actuación administrativa, cuanto como límites máximos de validez de ésta. Hasta dichos límites, pues, debe afirmarse que la AP está autorizada para configurar las medidas más adecuadas a la finalidad protectora y reintegradora aludida. Así lo imponen los principios generales de congruencia y proporcionalidad, básicos en toda la materia de intervención de la actividad urbanística. Desde otra perspectiva, entre los tipos legales de medidas (demolición e impedimento definitivo de usos) no existe una necesaria relación de complementariedad, pudiendo ambas emplearse por separado. Esta complementariedad solo se da en el supuesto de obras de construcción, en cuanto la finalidad de éstas es siempre la de servir de soporte al desarrollo de un uso, por lo que —de proceder la desaparición, por ilegales, de las obras— a la demolición de éstas debe siempre acompañarse la prohibición de los usos a través de ellas perseguidos. Pero en este supuesto no se agotan las posibilidades de la realidad, pudiendo ser el caso bien que los actos o las actividades materiales suspendidos consistan simplemente en el cambio objetivo de uso del suelo o de un inmueble, bien que —aun coexistiendo obras— la ilegalidad radique exclusivamente en el uso a que éstas están predeterminadas, en todos cuyos supuestos es la medida de prohibición definitiva de los usos la que procede con carácter principal y aun exclusivo. A modo, pues, de resumen, puede decirse que el régimen de las medidas de restitución de la realidad física, cuya alteración ha sido declarada ilegal, descansa en las siguientes reglas básicas: i) no existe tipicidad legal de las 494 Luciano Parejo Alfonso medidas, jugando los tipos legalmente fijados solo como límites máximos de la potestad administrativa; y ii) en el ejercicio de esta potestad la AP ha de ajustarse a los principios generales de congruencia y proporcionalidad. Las medidas adoptadas en el caso concreto han de ser adecuadas a las características que éste presente y bastantes para la plena reintegración del orden urbanístico infringido. Dada la trascendencia de la demolición, ha de aplicarse de forma estricta, acordándola solo cuando no exista otra posibilidad y limitándola a lo indispensable para la reintegración del orden conculcado. La legislación urbanística autonómica contempla un amplio elenco de medidas para la reintegración de la ordenación urbanística infringida y, en concreto, las siguientes: i) obras no legalizables por incompatibilidad con el ordenamiento urbanístico, no levantamiento de la carga de solicitud de la licencia o legalización en el plazo establecido o desestimación de dicha solicitud: demolición e impedimento de los usos; demolición, reconstrucción o cesación definitiva; demolición, reconstrucción y otras; ii) obras legalizables por compatibles con el ordenamiento urbanístico: requerimiento de la presentación de solicitud de licencia; iii) incumplimiento de la orden de demolición: ejecución subsidiaria; y iv) otras medidas específicas para el establecimiento de la legalidad: roturación de caminos, desmonte o destrucción de servicios, demolición de vallados y cualesquiera otras necesarias, en el caso de parcelaciones; retirada definitiva de los servicios por las compañías suministradoras, en el caso de obras; indemnización de los daños al patrimonio histórico-artístico, en caso de demolición de construcciones con este carácter; desmontaje y retirada, en el caso de carteles y vallas publicitarias; reposición de los terrenos a su estado originario, en el caso de movimiento de tierras; repoblación, en caso de tala e incendio; así como todas las medidas idóneas para la reposición de la realidad física a su estado originario, con posibilidad de imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento de las correspondientes órdenes, incluida la reagrupación de parcelas mediante reparcelación forzosa, en el caso de parcelaciones urbanísticas en suelo rústico, con posibilidad de imposición de multa en caso de incumplimiento y recurso a la ejecución forzosa subsidiaria de permanecer éste. Resta solo indicar que —en el Derecho estatal supletorio— corresponde al municipio la competencia primaria para acordar las medidas de reposición de la realidad física a su estado original, de modo que solo en caso de inactividad municipal pasan a tener competencia en la materia, indistintamente, el municipio y la CA, pudiendo cualquiera adoptar las medidas en cuestión. Para que surja la competencia autonómica, sin embargo, resulta preciso que el municipio no haya siquiera adoptado tempestivamente acuerdo. Se trata, en todo caso, de una actuación por sustitución, por lo que es aplicable aquí La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 495 cuanto ha quedado dicho, sobre la base de la doctrina del TC y la jurisprudencia contencioso-administrativa del TS, al tratar de la competencia para la adopción de la medida de suspensión. 4.2.4.2. Actos de transformación o uso del suelo ya consumados no legitimados por licencia u orden de ejecución (modelo común: art. 185 TRLS76) – El presupuesto de hecho habilitante de las medidas legales; el problema de las obras con más de cuatro años de existencia. La segunda de las transgresiones contempladas en el Derecho común (supletorio) no hace referencia, en rigor, a un nuevo supuesto de hecho, sino que tiene por objeto el mismo ya estudiado, solo que tomado en un período temporal distinto. Pues, mientras antes se tomaban los actos o las actividades en el momento de su ejecución o desarrollo, ahora se los aborda en el momento en que ya están consumados. El supuesto legal de que se trata se contrae, así, a las obras ya realizadas sin título habilitante o sin ajustarse a las condiciones señaladas en éste, siempre que no hayan transcurrido más de cuatro años desde su total terminación. Así pues, el presupuesto de hecho habilitante es idéntico al antes analizado, con la única diferencia del período temporal tenido en cuenta, que es ahora el que media entre la total terminación de las obras y el cumplimiento del plazo de cuatro años desde dicha terminación. Sobre la fecha inicial no es preciso volver a insistir aquí, pues su determinación ha sido ya estudiada al tratar del presupuesto de hecho del supuesto precedente, solo que desde la perspectiva de su operatividad como límite final de dicho presupuesto. El cómputo del plazo ha de hacerse, obviamente, tomando como día inicial el siguiente al de terminación de las obras y como final el equivalente a éste del cuadragésimo octavo mes siguiente. Con todo, éste del cómputo no es el aspecto más importante del plazo legal, sino el de su naturaleza. Dada la diferencia de naturaleza entre el régimen de la protección de la legalidad urbanística y los de los restantes efectos propios de toda transgresión de la misma, significativamente el de la represión sancionadora, es claro que el plazo que nos ocupa no es de prescripción (propia del Derecho sancionador y de la responsabilidad por daños y perjuicios) y sí de caducidad, que es la naturaleza propia, en Derecho administrativo, de los términos para el ejercicio de acciones o de competencias. Consecuentemente, su transcurso no se puede interrumpir a efectos de nuevo comienzo del cómputo, por lo que solo queda enervado por la efectiva puesta en marcha de las medidas previstas legalmente. 496 Luciano Parejo Alfonso Aunque la legislación autonómica responde en líneas generales a las mismas soluciones, puede notarse también, no obstante, alguna diferencia de interés como es la configuración expresa del plazo como de prescripción (Cataluña y Valencia) o la extensión del plazo de las medidas hasta después de 6 años (Galicia) o de 10 años (Aragón), así como la excepción de la limitación temporal en determinados supuestos (Andalucía, Madrid). La singularidad del supuesto legal analizado reside en que solo se refiere a “obras”. Esta limitación es lógica, dado que aquí solo se contemplan actos consumados, ya terminados, por lo que ningún sentido tendría incluir los de mero uso, pues su cese o finalización comporta los de la transgresión del orden urbanístico, haciendo ya innecesaria toda reacción administrativa (salvo la sancionadora). El transcurso del plazo legal plantea la cuestión de la situación jurídicourbanística en que quedan las obras inicialmente ilegales. Por de pronto, queda descartada toda reacción dirigida a la reintegración del orden conculcado, lo que no significa que las obras ilegales queden legalizadas. El fundamento de lo primero es la seguridad jurídica, pues si bien toda obra ilegal implica una transgresión de la ordenación vigente y, por ello, la AP debe estar habilitada para reintegrar el orden conculcado, tal habilitación no parece que deba ser ilimitada en el tiempo, pues —con independencia de su ilegalidad urbanística— las obras, una vez consumadas, dan origen a relaciones y situaciones jurídico-civiles, cuya realidad no puede dejarse en situación de permanente pendencia e inseguridad. De ahí la solución legal, que siempre es la misma (salvo en los plazos): por un tiempo prevalece el interés público urbanístico, de modo que, durante el mismo, puede válidamente realizarse sus exigencias y sacrificarse cualesquiera situaciones creadas con motivo de las obras ilegales, pero pasado ese tiempo sin que tal interés público se haya efectivamente actuado, el orden de valores se invierte, primando el también interés público de la seguridad jurídica en las relaciones, derechos e intereses constituidos, cuya permanencia este último interés asegura ya desde entonces. Ahora bien, el hecho de que el transcurso del plazo legal impida toda reacción que persiga la desaparición de las obras solo significa la aceptación por la Ley de la permanencia de éstas; en modo alguno la consecuencia de la legalización ex lege de las obras. Esta carece de toda apoyatura en la regulación del régimen protector de la legalidad urbanística, pues las obras continúan siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable y, por lo mismo y entre tanto esta situación no varíe, sigue siendo improcedente cualquier pronunciamiento de legalización de las mismas; pronunciamiento que debe entenderse necesario para que adquieran estado de plena legalidad en ausencia de disposición expresa legal que haya La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 497 establecido tal efecto. Por tanto, la situación de las obras es, en principio, contradictoria: persistencia tolerada, pero insusceptible tanto de remoción como de legalización (se sobreentiende mientras no sobrevenga un cambio de ordenación que haga factible esta última). Esta contradicción solo es aparente, pues se trata en realidad de una situación irregular tolerada surgida con posterioridad al establecimiento de la ordenación aplicable, susceptible de ser asimilada mutatis mutandis a la situación legal de fuera de ordenación (respecto de la cual ninguna analogía ulterior cabe establecer): su contenido se agota en posibilitar el uso de la construcción correspondiente, sin que sea factible (salvo la pura reparación, que es inherente al uso) su reforma, mejora, ampliación o consolidación (en este sentido, con asimilación incluso a la situación de fuera de ordenación, las Leyes de Aragón, Castilla La Mancha y Navarra). La jurisprudencia contencioso-administrativa confirma esta solución: SsTS de 5 de diciembre de 1987, 6 de octubre de 1992 y 12 de junio de 1998. – La primera medida de reacción: el requerimiento al titular de las obras para que inste su legalización; régimen sustantivo y competencial. A la constatación del supuesto de hecho se conecta (también en la legislación autonómica), no la medida de suspensión, sino la consistente en el requerimiento “al promotor o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la oportuna licencia” (art. 185.1 TRLS76). La razón es obvia: las obras están ya terminadas. De ahí que la actuación administrativa se inicie con el requerimiento expresado que, sin embargo, tiene idéntico efecto que la medida suspensiva: el traslado al titular de las obras de la carga de instar y, en su caso, obtener la legalización de éstas y, por tanto, la colocación de la AP en posición básicamente idéntica a la de mero control de legalidad propia de la potestad de licencia. De esta forma, el requerimiento salva las diferencias existentes con el supuesto legal anterior y permite el tratamiento del que ahora nos ocupa en forma prácticamente idéntica a aquél, por lo que se remite a lo ya dicho más arriba sobre los mismos. Aun con todo, tres peculiaridades son destacables aquí: 1. El requerimiento se dirige a la persona que sea titular de la construcción en el momento en que se efectúe, con independencia de si es o no la misma que realizó las obras (a título de propietario o simple promotor). 2. El requerimiento, para ser válido, ha de ser efectuado después de que las obras estén ya terminadas y antes de que haya transcurrido el plazo legal dentro del cual puede ser formulado válidamente. Esto significa que, cuando la reacción administrativa sea provocada a instancia de parte interesada (de cualquier persona, pues rige aquí la acción pública) el 498 Luciano Parejo Alfonso ejercicio de la pertinente acción debe producirse precisamente dentro de dichos límites temporales. 3. El contenido de la carga de legalización que el requerimiento actualiza en el promotor o su causahabiente (en su caso, propietario) de la construcción o edificación es único. Legalmente no existe aquí la opción entre instar la legalización o ajustar las obras al título administrativo en su caso existente, sino tan solo la primera de dichas alternativas. – Las ulteriores medidas; la reintegración del orden infringido. Desde el requerimiento de legalización se da una perfecta identidad en el tratamiento entre el presente supuesto legal y el estudiado en primer lugar. Por tanto, las ulteriores medidas de reacción son también ahora las de control de la legalidad de las obras y las que fueran pertinentes, en su caso y a resultas de dicho control, para la reintegración de la ordenación urbanística transgredida. 4.2.4.3. Actos de transformación y uso del suelo en curso de ejecución legitimados por título administrativo ilegal (modelo común: art. 186.1 TRLS76) – El presupuesto de hecho habilitante de las medidas legales; su cualificación y la de éstas por razón de la gravedad de la infracción de la legalidad que represente. La realización de actos de transformación o uso del suelo al amparo de título administrativo habilitante, y conformándose en un todo a sus condiciones, no es sin más garantía del respeto de la normativa de aplicación, pues el propio título puede transgredir ésta. En consecuencia, el sistema de protección de la legalidad urbanística no se agota en el primero de estos supuestos, sino que se extiende al segundo de ellos. Y en éste sigue el mismo esquema de distinción entre actos o actividades de aprovechamiento aún en curso de ejecución y ya consumados. La Ley general común y supletoria se refiere, en primer lugar a los actos de transformación o uso del suelo aún en curso de realización. Por tanto, cabe remitir sin más a lo ya dicho en su momento al estudiar el requisito de “en curso de ejecución” en el primero de los supuestos legales analizados, pero con una puntualización. Así como las medidas en dicho supuesto legal precisan inexcusablemente el inicio efectivo de los actos, no sucede otro tanto con las del presente supuesto, porque en éste las susceptibles de adopción se remiten primariamente a una realidad jurídica: el dictado de un acto administrativo en el que precisamente se localiza el origen de la transgresión de La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 499 la legalidad objeto de la reacción protectora. Consecuentemente, los límites temporales del supuesto que nos ocupa van desde la sola existencia del referido acto administrativo (aun sin haber comenzado todavía actividad material alguna a su amparo) hasta el momento de terminación de las obras o el uso formalmente legitimados. En la fase en que solo existe el título habilitante —no así, por tanto, acto o actividad materiales algunos al amparo de éste—, la medida de reacción consiste en la suspensión de los efectos del correspondiente acto administrativo, pues la paralización de obras o el cese del uso solo se producen respecto de los iniciados a su amparo. De todas formas, si después de acordada la suspensión del referido título administrativo se pretendiera iniciar los actos o las actividades materiales a que éste se refiera, tal pretensión sería ilegal (por descansar en un acto administrativo privado de eficacia) y podría ser impedida sin más y en cuanto tal por la AP. Esta puntualización es de suma trascendencia, no solo en cuanto delimita los ámbitos recíprocos de aplicación de los dos casos legalmente previstos de reacción frente a actos o actividades materiales cubiertos, en principio, por un acto administrativo, sino porque dicha delimitación deja claro que las posibilidades de reacción se extienden, desde la fecha de otorgamiento del título habilitante, a lo largo de todo el período de ejecución de los actos de transformación o uso del suelo y aun después de su terminación entre tanto no se cumpla el plazo legal fijado al efecto (cuatro años, el común supletorio) y computado desde la fecha de la expedición del aludido título. De ello se sigue que la actitud de retención de las aprobaciones, autorizaciones o licencias (sin emprender los actos o las actividades que autoricen) no juega en contra de las posibilidades de actuación del sistema de protección de la legalidad urbanística, pues si bien puede determinar el transcurso del plazo legal contado desde la expedición del correspondiente acto administrativo, no enerva —cualquiera que sea su duración— las facultades atribuidas, siempre ejercitables, en todo caso y sin duda alguna, desde que comiencen las obras o los usos y hasta su finalización; todo ello con independencia de la eventual caducidad de la aprobación, autorización o licencia. Conviene advertir seguidamente que los actos o las actividades en curso de ejecución sometidos al régimen ahora estudiado no son solo los que impliquen obras o usos, sino cualesquiera de los legitimados por un título administrativo. La primera medida aquí procedente es, en efecto, la suspensión del acto administrativo existente y, por tanto, de su eficacia propia para otorgar cobertura a cualesquiera actos o actividades materiales de aprovechamiento o uso urbanístico. Cierto que, además, la suspensión de la aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución lleva consigo “la paralización inmediata de las obras iniciadas a su amparo” (art. 186.1 TRLS76), pero de ello no puede seguirse una limitación a las 500 Luciano Parejo Alfonso “obras” de la medida legal, pues ésta solo actúa como límite máximo de la reacción administrativa, sin excluir medidas análogas o equivalentes en función de la distinta naturaleza de los actos o las actividades en curso de realización. Con lo dicho tenemos ya dos de los elementos caracterizadores del supuesto de hecho contemplado: i) la inclusión de todos los actos o las actividades sujetos a intervención previa que los legitime formalmente; y ii) la situación de los mismos, caso de haberse iniciado, en el estado de “en curso de ejecución”. Pero falta aún el dato relativo a la transgresión de la normativa urbanística. Lo característico de este supuesto de hecho es que no basta con cualquier infracción para desencadenar las medidas legales. Por diferencia con los anteriores supuestos, la existencia de una legitimación administrativa comporta que solo la presencia de una transgresión de características determinadas habilite para poner en marcha los mecanismos protectores de la legalidad. Esta transgresión de características determinadas presenta las siguientes notas: 1. Constituir una “infracción urbanística grave”. No hay aquí una alusión al concepto técnico estricto de infracción urbanística como acto o actuación ilícita, tipificada como tal, culpable y sujeta a sanción. Se trata, más simplemente, de la utilización de dicho concepto, propio del Derecho sancionador, a los puros efectos de la precisión, por su intermedio, del grado de invalidez, del vicio de legalidad a que se refiere el precepto. Así pues, la infracción ha de ser precisamente de las normas urbanísticas relativas a parcelaciones, uso del suelo, altura, volumen y situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las unidades de aprovechamiento, parcelas o solares (tal como define las graves el art. 226.2 TRLS76). 2. Que la infracción así definida sea obra precisamente del acto administrativo que ampare los correspondientes actos de transformación o uso del suelo —y no de estos últimos, caso de que estuvieran ya en curso de realización—. Es el contenido del acto administrativo legitimante el constitutivo de la infracción. Esta segunda nota implica, por tanto, dos consecuencias: i) el régimen legal estudiado solo es aplicable a los actos de transformación y uso del suelo amparados por un título administrativo habilitante y ajustados a los términos de éstas; y ii) quedan fuera del mismo todos los actos administrativos distintos de la orden de ejecución o derivados de la intervención administrativa previa legalmente preceptiva. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 501 3. Constituir el contenido de estos últimos actos administrativos la infracción en cuestión no de cualquier manera, sino concretamente de forma manifiesta. A modo de resumen final, puede decirse que el presupuesto de hecho aquí necesario consiste en la existencia de una aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución, sea cual fuere la fecha de su expedición, que, cuando haya dado lugar a actos de transformación o uso del suelo, esté aún en vigencia por encontrarse éstos aún en curso de ejecución y cuyo contenido constituya manifiestamente una infracción de las normas urbanísticas de aplicación relativas a parcelaciones, uso del suelo, altura, volumen y situación de las edificaciones u ocupación permitida de la superficie de las unidades de aprovechamiento, parcelas o solares. En la legislación autonómica el supuesto legal se define, en efecto y con carácter general, por relación al dato de que el contenido de la aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución constituya manifiestamente una infracción urbanística grave o, incluso, muy grave. – La primera medida legal: la suspensión de los efectos de la aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución y la paralización, en su caso, de los actos o las actividades materiales en curso de ejecución a su amparo; la cuestión de la competencia para su adopción. A la constatación del supuesto de hecho se conecta, como primera medida de reacción, la suspensión de los efectos del acto administrativo de cobertura y, de existir, la paralización de los actos o las actividades materiales en curso de realización al amparo de las mismas. Esta suspensión no es, pues, de actos o actividades materiales, sino de actos administrativos, es decir, jurídicos, provocando la pérdida por éstos de la eficacia o ejecutividad de que gozan, hasta su anulación o revocación (o, en su caso y provisionalmente, justamente suspensión). Participa, pues, esta medida de la naturaleza de la potestad administrativa tanto de adopción de medidas provisionales para asegurar la efectividad de la resolución, como de suspensión de los actos objeto de revisión o de impugnación o recurso. Cierto que cuando al amparo de la aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución se estén llevando a cabo actos de transformación o uso del suelo, comporta, además, la paralización de éstos, pero ello es solo una consecuencia obligada de la pérdida de eficacia de los actos administrativos por ella provocada. En todo caso, su carácter es el cautelar propio de todas las medidas suspensivas. Su efecto se reduce a congelar la situación jurídica (y, en su caso, fáctica) creada por los actos administrativos afectados, sin implicar por ello una decisión definitiva de fondo sobre la legalidad de dicha situación. 502 Luciano Parejo Alfonso Sin perjuicio de lo dicho, la suspensión presupone, como condición misma de validez y de forma aparentemente paradójica, un juicio de fondo sobre la legalidad de dichos actos. En concreto, requiere un pronunciamiento sobre los siguientes extremos: 1. Comprobación de que la habilitación conferida por el título administrativo correspondiente no ha sido aún actuada, es decir, que los actos o las actividades materiales autorizados u ordenados no han sido emprendidos y, en otro caso, que estos actos o actividades materiales están aún en curso de ejecución o desarrollo. 2. Apreciación (aquí el juicio de fondo) de que el contenido del título administrativo constituye de forma manifiesta una de las infracciones urbanísticas sustantivas tipificadas legalmente como graves a efectos sancionadores. Esta aparente paradoja se explica porque, tras la medida de suspensión, la AP queda desapoderada para decidir definitivamente sobre la legalidad o no de los actos administrativos suspendidos por reservarse esta decisión directamente al Juez contencioso-administrativo a través del proceso especial regulado hoy en el artículo 127 la LJCA (art. 186.3 TRLS76). La suspensión juega aquí, pues y además, como acto administrativo que posibilita la revisión judicial. Esta doble función justifica que contenga ya un juicio sobre el fondo del problema; juicio, sin embargo, que es inicial y provisorio, emitido a los puros efectos de provocar el definitivo, que corresponde ya solo al Juez. Por esta razón, la suspensión es un acto sometido ex lege a la condición resolutoria de la efectiva sumisión, en plazo fijo, de la cuestión al órgano judicial competente, mediante el traslado directo al mismo tanto del acto suspendido como del de suspensión. Porque, en efecto, el simple transcurso de dicho plazo sin haberse verificado este traslado debe entenderse que comporta automáticamente el alzamiento de la suspensión decretada por incumplimiento de la condición legal, haciéndose imposible al propio tiempo la ulterior revisión judicial por la vía del procedimiento especial aludido. Como se ve, dos son las notas diferenciales de los efectos propios de la suspensión estudiada con respecto a la prevista en el caso de realización de actos o actividades materiales no legitimados por licencia u orden de ejecución: 1. Por de pronto, la suspensión no provoca traslado al destinatario del título administrativo de carga alguna en orden a la regularización de la situación jurídica puesta en cuestión. Antes al contrario, determina para la AP el deber de trasladar el acuerdo suspensivo al órgano judicial contencioso-administrativo competente. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 503 2. Pero además, y esto es lo decisivo, no constituye el paso previo para un ulterior control administrativo de la legalidad del título administrativo habilitante, pues este control y, por tanto y en su caso, la anulación de dicho título deja de pertenecer a la AP para corresponder directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa. Para finalizar, resta tan solo hacer alusión somera a los aspectos de competencia y procedimiento. La competencia para acordar la suspensión corresponde al órgano que haya dictado el acto de intervención (normalmente municipal). La previsión de la intervención alternativa, en este último caso, del órgano pertinente de la CA (prevista en el art. 186.2 TRLS76) debe entenderse derogada por virtud de la entrada en vigor de la LrBRL y, concretamente, de sus artículos 65 y 66. Con la consecuencia de la inexistencia de cualquier competencia de la AP autonómica en la materia, incluso por la vía de la sustitución. Así lo ha confirmado plena y rotundamente la doctrina sentada por el TC (SsTC 27/1987, de 27 de febrero; 213/1988, de 11 de noviembre; 148/1991, de 4 de julio; 46/1992, de 2 de abril; y, concluyentemente, 11/1999, de 11 de febrero), recogida por la jurisprudencia contencioso-administrativa del Tribunal Supremo (STS de 16 de julio de 1997): la previsión normativa por la legislación general estatal o la autonómica de la suspensión por parte de órganos de las correspondientes AAPP de actos de las entidades locales se opone frontalmente a lo dispuesto en los mencionados artículos 65 y 66 de la LrBRL y vulnera, por tanto, el régimen mínimo de autonomía local establecido en desarrollo de la CE. En cuanto al procedimiento, baste con decir que la suspensión en ningún caso puede ser decretada de plano, sino previos los trámites que suministren elementos de juicio suficientes para otorgar soporte a los pronunciamientos determinantes de dicha suspensión. La legislación autonómica no es innovadora en este punto, regulando las mismas cuestiones y estableciendo soluciones sustancialmente idénticas a las de la legislación general estudiada, incluso por lo que se refiere a la remisión de la cuestión al órgano judicial competente por la vía del proceso especial del artículo 127 LJCA (en este sentido las de Andalucía, Aragón, Asturias, Navarra y La Rioja). – La decisión judicial definitiva sobre la existencia o no, de forma manifiesta, de infracción urbanística grave. La suspensión tiene como efecto el traslado de la decisión definitiva sobre la cuestión de legalidad suscitada por dicha medida a la jurisdicción contencioso-administrativa, con desapoderamiento, pues, de la AP para producirla. 504 Luciano Parejo Alfonso El presupuesto procesal no es otro que la suspensión en vía administrativa hasta aquí estudiada, cuya motivación válida se reduce a la apreciación en dichos actos o acuerdos de una infracción grave y manifiesta de la ordenación aplicable, lo que delimita el ámbito y el objeto del proceso, que se circunscribe por ello a la determinación de la existencia o no de la infracción en principio apreciada por la medida de suspensión. El de los pronunciamientos judiciales posibles es, pues, punto capital: se reducen a los de anulación o confirmación de la aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución suspendida (con disposición, en cada caso, de lo que proceda sobre la medida de suspensión) y, en ambos casos, en función exclusivamente de la apreciación o no, según corresponda, de la existencia de una infracción urbanística grave de carácter manifiesto y única y precisamente de este tipo de infracción, abstracción hecha de cualesquiera otras. Aun cuando los únicos pronunciamientos admisibles no planteen, por sí mismos, dificultad alguna, sí que suscitan la cuestión de si determinan o no el efecto de la cosa juzgada. Es criterio jurisprudencial (establecido con relación al proceso especial del art. 118 de la anterior LJCA) que, mientras el de levantamiento de la suspensión (lo que vale decir ahora: el de confirmación del acto suspendido) no tiene nunca este efecto, siendo replanteable la cuestión en un ulterior proceso ordinario, el de anulación, por el contrario, sí lo produce. Ésta es, desde luego, la solución correcta. – Las ulteriores medidas de reintegración del orden infringido; en especial, la demolición o, en su caso, la reconstrucción de lo derribado. Con el traslado de la suspensión al órgano judicial contencioso-administrativo competente y, consecuentemente, con la Sentencia que se dicte, acaban las previsiones legales comunes (supletorias) de protección de la legalidad urbanística. Como quiera que dicha Sentencia solo puede bien confirmar el o los actos suspendidos (con alzamiento de la suspensión), bien anular la aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución (con confirmación de la suspensión), la situación en que, en su caso, quedarían las obras ejecutadas al amparo del título administrativo formalmente legitimante y la subsiguiente actuación frente a las mismas permanecían sin determinar debidamente. El RDU cubre, con pleno acierto, esta laguna. La norma reglamentaria se ha limitado, en efecto, a extraer las lógicas consecuencias del fallo judicial y a establecerlas en calidad de ulteriores medidas administrativas para la plena reintegración del orden infringido. Nada se señala, como es lógico, para el caso de que la Sentencia confirme el o los actos suspendidos y levante la suspensión, pues este pronunciamiento enerva, en cualquier caso, la insistencia de toda reacción contra estos actos o acuerdos por la vía específica estudiada. Es la Sentencia (firme) anulatoria La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 505 de tales actos o acuerdos la que habilita para ordenar: i) la demolición o, en su caso, la reconstrucción de lo indebidamente construido o demolido; y ii) la incoación de expediente sancionador, al objeto de imponer, si fuera procedente, las sanciones pertinentes (con carácter general: multas) a los responsables. Tras la revisión jurisdiccional de la medida de suspensión, la actuación vuelve a corresponder a la AP, sencillamente porque dicha revisión ha determinado que las obras hasta ella legitimadas formalmente queden desprovistas de toda cobertura y en situación de plena ilegalidad. Y esta situación no puede verse destruida en el contexto de la intervención judicial por razón de la limitación estricta del cauce procesal en que ésta tiene lugar, de modo que a dicho efecto solo resta la potestad administrativa de intervención por medio de órdenes de ejecución. En este sentido operan, como regla general, las legislaciones urbanísticas autonómicas (véase, en particular, las de Asturias, Aragón y Cantabria). 4.2.4.4. Actos o actividades de transformación y uso del suelo ya consumados y legitimados por aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución ilegales (modelo común: art. 187.1 TRLS76) – El presupuesto de hecho habilitante de las medidas legales; el problema de su delimitación. Según el esquema general del régimen legal de protección de la legalidad urbanística, el supuesto que corresponde ahora estudiar es el de los actos y las actividades de transformación y uso del suelo legitimados por título administrativo ya consumados e ilegales por infringir dicho título la normativa aplicable. Ya el ámbito del supuesto legal y su posición y alcance en el conjunto de los que integran el sistema de protección de la legalidad y anulación de los actos de dirección y control de la aplicación o ejecución de la ordenación urbanística resulta problemático, pues de la regulación legal de éste y del inmediatamente anterior (ya estudiado) no resulta su claro deslinde, dando la impresión de su confusión. La clave para la correcta resolución del problema reside en situar el supuesto de que ahora se trata en la adecuada perspectiva (enmarque en el régimen de protección de la legalidad urbanística y no de la revisión en general de los actos administrativos en esta materia, para la determinación de las vías específicas de garantía de la disciplina por lo que hace a los actos y las actividades de transformación y uso del suelo). En función de ello, es claro que: 506 Luciano Parejo Alfonso 1. El presupuesto de las medidas legales y, al propio tiempo, la razón de fondo habilitante de éstas son idénticos en ambos supuestos (éste y el inmediatamente anterior ya estudiado). 2. Las medidas reguladas para el anterior, de más rápida y eficaz operatividad y menor complicación procedimental, pueden ser aquí adoptadas desde que se ha dictado el acto o acuerdo administrativo que confiera el título habilitante hasta la terminación de los actos y las actividades materiales de transformación o uso del suelo autorizados u ordenados. En esta situación, existiendo identidad en la transgresión de la normativa urbanística frente a la que se trata de reaccionar, ha de concluirse que la vía regulada para el presente es residual, por más que —en sus términos literales— sea teóricamente posible su utilización paralela o alternativa a la del anterior (pues, en la praxis, esta utilización carecería realmente de sentido). Cierto que el plazo para la revisión (cuatro años, en el Derecho general supletorio) se fija por relación no a la terminación de los actos o las actividades materiales de transformación o uso del suelo, sino a la fecha de adopción de los actos o acuerdos legitimantes, lo que —en algunos casos— puede dejar poco espacio para el juego del supuesto que nos ocupa ahora. Pero dicho límite temporal máximo de la revisión viene dado por el hecho de la extensión al ámbito urbanístico del régimen general establecido para la misma en el artículo 103.2 de la LRJPAC (cuando de vicios de mera anulabilidad y actos favorables se trata). Desde otro punto de vista, la adecuada inteligencia del caso ahora analizado exige una ulterior delimitación de su ámbito de aplicación, esta vez por relación al específico régimen de revisión prescrito con carácter general, directo y pleno para los actos y acuerdos en materia de urbanismo (art. 46 TRLdS08), conforme al cual las entidades locales pueden llevar a cabo dicha revisión con arreglo a la legislación de régimen jurídico de las AAPP. Debe considerarse que cada una de las anteriores previsiones legales tiene un ámbito propio que hace que puedan jugar por separado sin entrar en conflicto. La delimitación de tales ámbitos debe descansar en el otorgamiento de carácter residual (respecto del de protección de la legalidad urbanística) al régimen general de revisión, lo que hace que: a) Queden comprendidos en dicho último régimen en principio, de un lado, cualesquiera acuerdos municipales, aun los no dictados en directa aplicación del ordenamiento urbanístico, siempre que infrinjan manifiestamente este último, y, de otro lado, todos los actos y acuerdos adoptados en materia de urbanismo, aunque no lo sean por los municipios y sí por las Diputaciones provinciales o Cabildos o Consejos insulares. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 507 b) Opera para la revisión, por cualesquiera motivos (siempre que encajen en los que autoriza el régimen de dicha revisión de oficio), de todos los actos y acuerdos urbanísticos, menos las aprobaciones, autorizaciones o licencias y las órdenes de ejecución; y, por ello, incluye incluso estas aprobaciones, autorizaciones o licencias y órdenes de ejecución, cuando la revisión no se funde en infracciones de la ordenación urbanística. A modo de resumen, pues, puede decirse que el sentido específico del supuesto legal estudiado —configurador de su espacio propio y exclusivo— es el de restringir la revisión, por razones de la ordenación urbanística (éste es el dato clave), de unos precisos actos administrativos —la aprobación, autorización o licencia y la orden de ejecución— a los casos en él previstos, con exclusión de cualesquiera otros. Queda así despejado el camino para abordar la cuestión de cuál sea el presupuesto de hecho habilitante de la revisión autorizada por el supuesto legal en cuestión. Dicho presupuesto es, materialmente, idéntico al habilitante de las medidas del anterior supuesto legal, con lo que cabe remitir a lo dicho al estudiar éste. La única diferencia entre uno y otro radica en el momento temporal tenido en cuenta, que aquí va desde la terminación de los actos o las actividades de transformación o uso del suelo autorizados u ordenados hasta la fecha de cumplimiento del plazo legal fijado al efecto y computado a partir del acuerdo de la aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución. El RDU (art. 36) despeja las dudas sobre esta última fecha, es decir, el momento inicial del cómputo del plazo determinante del límite temporal para el válido ejercicio de la potestad de revisión, al precisar que la fecha a tener en cuenta es la primera, o sea, la de adopción de los acuerdos o actos. – La primera medida legal: la revisión de la aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución. Dado el presupuesto de hecho, la protección de la legalidad urbanística se canaliza por el régimen y la vía generales de la revisión de oficio (el establecido en el LRJPAC). Hay aquí, pues, una remisión a este último texto legal, cuyo estudio rebasa el marco del análisis que se viene llevando a cabo. Interesan solo las modulaciones que en este régimen de revisión de oficio introduce el TRLS76; modulaciones que no son de poca importancia. Por de pronto, la remisión se hace con la expresa indicación de la posibilidad de utilización de cualquiera de los procedimientos que prevea la Ley remitida en relación con vicios de mera anulabilidad. Esta remisión es meramente instrumental, de modo que el motivo de fondo de la revisión viene determinado exclusivamente por el ordenamiento urbanístico, siendo único 508 Luciano Parejo Alfonso y específico —la infracción urbanística grave y manifiesta— y no coincidiendo, por tanto, ni con la simple infracción del ordenamiento jurídico, propia de la lesividad, ni con la motivación capaz de otorgar soporte a una revocación. La competencia para la actuación indistinta de los mecanismos de revisión expuestos corresponde exclusiva y únicamente a la entidad local que otorgó la aprobación, autorización o licencia o la orden de ejecución de que se trate. Ninguna intervención puede reconocerse aquí, pues, a las AAPP territoriales superiores y, en especial, a las autonómicas. Como demuestra el carácter imperativo de la redacción del texto legal, el apoderamiento a la AL se hace en este caso no en calidad de mera facultad, sino de estricta potestad. En cualquier caso y por una u otra de las vías de la LRJPAC, el efecto de esta primera medida del régimen de protección de la legalidad urbanística consiste en la remoción (total o parcial) de la aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución infractora grave y manifiestamente de aquella legalidad; remoción por su anulación por Sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa (en el caso de la lesividad) o por acto administrativo definitivo y ejecutorio (en el caso de la revocación-anulación), absolutamente indispensable, en razón del efecto legitimador del título existente hasta la anulación o revocación, para proceder, en su caso, a ulteriores medidas de reintegración del orden urbanístico conculcado. – Las ulteriores medidas de protección: la reposición de la realidad física a su estado anterior. Desprovistos de toda legitimación los actos y las actividades materiales de aprovechamiento que se hubieran consumado al amparo del título administrativo anulado o revocado, queda abierta la posibilidad para que la AP ejercite su potestad de restauración de la realidad física alterada. Pues la ordenación urbanística exige, ahora, también la desaparición de ésta como condición misma de su plena efectividad. Esta es la razón de que el TRLS76, en su artículo 187.1, se refiera a la medida de demolición con la precisión de su aplicación “cuando proceda”; precisión indicativa de que la misma solo es actuable una vez producida y ejecutiva la anulación o revocación de la aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución. Aunque aquí solo hable la Ley de demolición, es de todo punto evidente que ello no supone una restricción de la potestad de reintegración del orden urbanístico y sí solo la contemplación de la medida más drástica. Ninguna razón válida existe para una diferenciación, en su contenido, de dicha potestad según los distintos supuestos de hecho contemplados por el régimen de protección de la legalidad urbanística, por La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 509 lo que la misma tiene aquí idéntica extensión que en los supuestos legales anteriores. Como se ha visto ya en parte con ocasión del supuesto anterior —actos en curso de realización amparados por licencia ilegal— la legislación autonómica: i) refiere el supuesto también, con carácter general, a las licencias u órdenes de ejecución que constituyan manifiestamente infracción urbanística grave o muy grave; y ii) articula la respuesta administrativa normalmente en términos de revisión de oficio, con remisión a la legislación general (en algún caso se contempla la posibilidad de la legalización, con apertura, sin embargo, de procedimiento sancionador); iii) atribuye la competencia bien solo al alcalde o al ayuntamiento o las corporaciones municipales en general, bien también a la consejería autonómica competente, recurriendo asimismo a la impugnación por la CA ante la jurisdicción contencioso-administrativa (en todo caso, se prevé que el consejero competente por razón de la materia o la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural [Canarias] pueda instar la adopción de las medidas pertinentes); y iv) establece para la reacción administrativa el plazo de cuatro años desde la fecha de: expedición de los actos municipales; adopción de los actos o acuerdos; sin especificación de fecha inicial de cómputo o con simple remisión al régimen jurídico general de las AAPP y del procedimiento administrativo común. 4.2.4.5. Régimen peculiar de los actos o las actividades de aprovechamiento transgresores de la ordenación de las zonas verdes y los espacios libres (arts. 10.3 TRLS08 y 188.1 TRLS76) La legislación general estatal (arts. 10.3 TRLdS08, de directa aplicación y 188.1 TRLS76, de carácter supletorio) destaca, sometiéndolo a regulación específica, un tipo determinado de transgresión de la legalidad: la que implique infracción de la ordenación de las zonas verdes y los espacios libres. De esta suerte el régimen de la protección de la legalidad urbanística en el caso de actos o actividades de transformación o uso del suelo queda establecido con diferente alcance según los términos en que se realicen o hayan realizado los que motiven la reacción administrativa en tutela de la legalidad: i) con el carácter de mero Derecho general supletorio, cuando dicha reacción lo sea frente a actos o actividades materiales que o no cuenten con aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución o se realicen con infracción de una u otra y la infracción de la ordenación de las zonas verdes y los espacios libres sea imputable a aquéllos; y ii) con el carácter de Derecho general de directa aplicación, cuando la reacción lo sea frente a actos y actividades materiales que cuenten con la cobertura de una apro- 510 Luciano Parejo Alfonso bación, autorización o licencia u orden de ejecución y sean éstas las que incurran en infracción de la ordenación de las zonas verdes y los espacios libres. Desde otro punto de vista, la regulación específica así establecida no determina, sin embargo, una alteración sustancial del régimen de reintegración del orden transgredido en los diversos supuestos anteriormente estudiados, salvo en el inmediatamente anterior. Esta última salvedad, porque ahora los actos o las actividades de aprovechamiento ya consumados y amparados por título administrativo de intervención reciben un tratamiento más riguroso (consistente en la ausencia de limitación temporal para la reacción frente a la transgresión). Cuando los referidos actos o actividades incurran (por hacerlo así el título administrativo que los legitime) en la transgresión ahora contemplada, el régimen de la reacción administrativa protectora de la legalidad es distinto, precisando que dicha reacción ha de consistir en la “revisión de oficio por los trámites previstos en la legislación de procedimiento administrativo común” (art. 10.3, inciso final, TRLS08). La razón de esta peculiaridad trae causa de la calificación legal expresa de la contradicción por cualesquiera actos administrativos de intervención de la ordenación de las zonas verdes o espacios libres como vicio determinante de nulidad de pleno derecho. La primera medida de reacción consiste, pues, en su declaración de nulidad, sin limitación temporal alguna y previo dictamen favorable del Consejo de Estado o del correspondiente órgano consultivo autonómico. Para la adopción de esta medida basta con la apreciación de una infracción simple, por el correspondiente acto de intervención administrativa, de la ordenación de la zona verde o espacio libre de que se trate, pues esta infracción determina por sí sola la consecuencia de la nulidad radical. El esquema competencial para la adopción de las medidas pertinentes y, en concreto, la de declaración de nulidad, así como las ulteriores para la reposición de la realidad alterada es idéntico al de los precedentes supuestos legales estudiados. Quiere decirse que aquí también el artículo 188.3 TRLS76 debe entenderse modificado, en su caso, derogado por el régimen mínimo que para la autonomía local ha establecido la LrBRL: será posible la previsión de intervenciones propias alternativas a la municipal o, en su caso, sustitutorias de la misma por parte de la AP de la CA solo cuando se esté ante una inactividad material del municipio y la intervención no implique valoración jurídica alguna de la conducta de éste. Se remite aquí a cuanto ha quedado expuesto a este respecto competencial con ocasión del estudio de los diferentes supuestos del régimen general de la protección de la legalidad urbanística. Las medidas ulteriores a la suspensión de los actos materiales o, en su caso, del título administrativo existente, así como de la denegación de la legalización de las obras o los usos o la declaración de nulidad de la licencia o la orden de ejecución, La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 511 serán las que hubieran procedido en los respectivos supuestos legales del régimen general de la protección de la legalidad urbanística antes estudiados y a los que remite el artículo 188 TRLS76. Finalmente, debe hacerse alusión aquí al principal problema que suscita, en su totalidad, el régimen de especial protección de los terrenos calificados de zona verde o espacio libre y que no es otro que la determinación de estas categorías. La calificación de zona verde y de espacio libre solo puede considerarse existente cuando resulte de una determinación del instrumento de ordenación física pertinente para ello de acuerdo con la legislación autonómica y de una determinación dirigida precisamente a establecer el sistema legal de zonas verdes y espacios libres previsto por la referida legislación y propia de la función y ámbito territorial del instrumento de que se trate. En resumen, pues, la especialidad del régimen específico que ahora nos ocupa reside en: i) el presupuesto de la reacción administrativa protectora de la legalidad, que se reduce a la transgresión (cualquiera que sea su alcance e importancia) de la calificación (régimen y uso) de las zonas verdes y los espacios libres, bien por actos o actividades materiales, bien por actos administrativos de intervención de la actividad privada o pública; y ii) la ausencia de limitación temporal para dicha reacción. Y ello porque, concurriendo tal presupuesto, la AP ha de proceder, cualquiera que sea el tiempo transcurrido: 1º) en los términos dispuestos en los artículos 184 (cuando se trate de actos o actividades materiales no legitimados por título administrativo alguno y mientras éstos aún estén en curso de ejecución) y 185 (cuando se trate de actos o actividades materiales no legitimados por título administrativo alguno y éstos hayan terminado o finalizado) TRLS76, por lo que procede remitir, en todo lo demás, a lo expuesto al tratar de los correspondientes supuestos legales; y 2º) en los términos dispuestos en los artículos 10.3 TRLdS08 y 186 TRLS76 (cuando se trate de actos o actividades materiales legitimados por actos administrativos de intervención ya consumados y, en todo caso, para la anulación de éstos), por lo que procede también aquí remitir, en todo lo demás, a lo dicho al tratar del referido artículo 186 TRLS76. La legislación autonómica: i) o bien mantiene como presupuesto el de la transgresión de la calificación de zonas verdes y espacios libres o bien lo amplía a la de la calificación de suelo rústico o no urbanizable de especial protección e, incluso, de dotaciones y equipamientos y sistemas generales; ii) conceptúa normalmente la transgresión como vicio de nulidad de pleno derecho o la califica de no legalizable; iii) establece expresamente con carácter general la ausencia de plazo para la reacción administrativa (la de Canarias refiere la ausencia de plazo a un entero catálogo de actos administrativos); y iv) la competencia se suele atribuir al municipio, pero no faltan previsiones relativas a la intervención de la CA, respecto de cuya legitimidad deben de tenerse en cuenta las consideraciones que se hacen en el texto por relación al régimen supletorio general estatal. 512 Luciano Parejo Alfonso 4.2.4.6. Actos administrativos, urbanísticos o no, infractores de la legalidad territorial urbanística (art. 302 TRLS92) En la legislación general supletoria, el régimen de protección de la legalidad urbanística se agota en los supuestos hasta aquí contemplados. La remoción de oficio de cualesquiera otros actos administrativos infractores igualmente de dicha legalidad aparece regulada hoy, con el carácter de norma de plena y directa aplicación, en lugar sistemáticamente distinto (referido a “peticiones, actos y acuerdos”, bajo la rúbrica más general de “régimen jurídico”), por el artículo 46 TRLdS08. Delimitado así el ámbito de aplicación del régimen de revisión de actos administrativos que ahora nos ocupa, es claro que comprende los actos y acuerdos ilegales, caracterizados por las dos siguientes notas: a) emanar de una entidad local (cualesquiera de los entes a los que la Ley atribuya esa cualidad); y b) referirse a la materia urbanística, es decir, tener por contenido una cuestión que pertenece al ámbito de aplicación propio de la legislación urbanística. Respecto de los actos y acuerdos así caracterizados la entidad local correspondiente queda habilitada para proceder a su revisión de oficio “con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones públicas”. Nótese bien que la remisión se hace aquí en bloque a la legislación pertinente. Esto significa especialmente que los motivos de la revisión no vienen dados por el artículo 46 TRLdS08, pues éstos quedan comprendidos por la remisión y son, así, los previstos por los artículos 102, 103 y 105 de la LRJPAC. La no especificidad urbanística de los motivos de fondo de la revisión, determina la inclusión en el supuesto estudiado de cualesquiera actos de aprobación o autorización y órdenes de ejecución, pues dicho supuesto, lejos de entrar en colisión con los de protección de la legalidad urbanística en sentido estricto, es complementario de los mismos respecto a estos últimos actos administrativos. 4.2.4.7. Responsabilidad administrativa por razón de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística (art. 35 TRLS08) Con el carácter de legislación de directa aplicación, el artículo 35, d) TRLdS08 prevé como causa de responsabilidad patrimonial la determinada con la fórmula genérica y escueta de “la anulación de títulos administrativos habilitantes de obras y actividades”. La procedencia misma de la indemnización se ha de determinar enteramente a partir y sobre la base de las reglas propias del instituto de la responsabilidad administrativa. No obstante, éste se precisa en un punto, con matices peculiares, prescribiendo que “en ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado”. Es una especificación de la regla común allegans propriam turpitudinem non auditur. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 513 La legislación autonómica se refiere también en algún caso a la responsabilidad patrimonial sin alterar el régimen expuesto. 4.2.4.8. Acción pública (art. 48 TRLS08) La tradicional acción pública para la exigencia, ante la AP y la Jurisdicción contencioso-administrativa, de la observancia de la ordenación urbanística se ha mantenido hasta hoy, en que la dispone el 48 del TRLdS08. La acción pública consiste en el apoderamiento a todos los sujetos con una acción reaccional frente a cualesquiera transgresiones de la referida ordenación y, por tanto, en la exención en materia urbanística del requisito procesal de la acreditación de la legitimación ad causam, es decir, del interés del accionante en el asunto concreto, por la presunción legal iuris et de iure de que tal interés concurre de suyo en la posición simple de ciudadano, uti cives. La norma general en vigor no se limita, sin embargo, a mantener la acción pública, sino que conserva también las innovaciones introducidas para solucionar el problema del condicionamiento de su actuación al transcurso de los plazos ordinarios de recurso contra los actos administrativos. La solución establecida distingue, por ello, dos supuestos: 1º. El general o residual respecto a la subsiguiente regla, en que el ejercicio de la acción pública sigue sometido a los plazos ordinarios de impugnación de los pertinentes actos administrativos. 2º. El específico relativo a la ejecución de obras (o usos) consideradas ilegales, supuesto en que la acción es ejercitable válidamente mientras las obras (o los usos) estén realizándose y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística. La legitimación que confiere la acción pública, finalmente, no está exenta de todo límite. La jurisprudencia, a la luz del principio de buena fe, tiene señalado que la Ley no puede amparar el ejercicio abusivo del propio derecho; ejercicio abusivo que se produce cuando de la acción emprendida solo se sigue daño para un tercero no imprescindible para el beneficio de la comunidad, que es el fundamento mismo de la acción pública. 5. EL DERECHO SANCIONADOR 5.1. Sus características; el principio de tipicidad como clave del mismo El término disciplina tiene una significación amplia, comprensiva tanto de los mecanismos preventivos de control de la observancia de la ordenación urbanísti- 514 Luciano Parejo Alfonso ca, como de los de protección de la legalidad del mismo carácter una vez vulnerada ésta y los de represión o sanción de las conductas infractoras y, en su caso, exigencia de responsabilidad por daños y perjuicios. Aunque la Ley no utilice en ningún momento este término, ha sido consagrado —con este amplio sentido— por el RDU. Pero es incorrecta la identificación del Derecho sancionador con la disciplina urbanística. Pues constituye solo una parte de ella: la que tiene por objeto la represión o sanción de las conductas típicas infractoras. No toda infracción urbanística lato sensu (vulneración de la legalidad) es identificable con la categoría de infracción urbanística stricto sensu. Para que la vulneración de la primera sea constitutiva de infracción objeto de sanción ha de estar, además, sujeta a la potestad sancionadora de la AP. Y el punto de conexión a tal efecto radica en su tipificación, es decir, en su definición legal como infracción administrativa culpable. Porque en Derecho administrativo sancionador rige el principio de legalidad o tipicidad (art. 25.1 CE). Sin embargo, antes de la CE —y el TRLS76 es preconstitucional— el Derecho sancionador no observaba esta exigencia con el rigor requerido, por no estimarse precisa, para la satisfacción del principio de legalidad, la prefiguración puntual y acabada de los distintos supuestos de hecho abstractos definidos como ilícitos administrativos, bastando con la calificación genérica como tal de la transgresión de la normativa correspondiente y el apoderamiento a la AP para su sanción. Esta construcción es hoy, tras la promulgación de la CE, insostenible. La aplicación específica del principio constitucional de legalidad en este ámbito consiste en la tipicidad de la conducta sancionable, que se traduce en el requisito de la prefiguración legal de ésta. De esta suerte, la norma fundamental prohíbe toda tipificación de ilícitos administrativos por la vía de las cláusulas generales, abiertas o indeterminadas. De todos modos, esta interdicción debe entenderse más bien como exclusión de cualquier forma de deslegalización, antes que como exigencia radical de que la delimitación legal de las infracciones sea materialmente exhaustiva sin género alguno de colaboración con otras normas. Nada se opone, en efecto, al juego limitado en esta materia de las remisiones normativas, de modo que —sin perjuicio de que la norma legal cumpla la función de la tipificación de las conductas sancionables— algunos de los elementos de las infracciones y sanciones pueda integrarse con el juego concurrente de otra norma de rango jerárquico inferior (en este sentido, con carácter general, los arts. 127 y 129 LRJPAC, tras una doctrina constitucional bien asentada en la materia). Conforme al TC el artículo 25.1 CE contiene una doble garantía: la de orden material y carácter absoluto, consistente en la predeterminación normativa precisa y previa de las conductas ilícitas (las infracciones) y sus sanciones, y la de orden formal y carácter relativo, que requiere que dicha predeterminación se haga precisamente por Ley formal, pero sin perjuicio de la colaboración con ésta La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 515 del Reglamento dentro de ciertos límites, lo que comporta que la reserva de Ley —relativa— en este campo deba interpretarse de manera flexible por razones que atañen al modelo constitucional de distribución de los poderes públicos, exigencias de prudencia y oportunidad y el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad sancionadora administrativa (SsTC, entre otras, 87/1985, de 16 de julio; 2/1987, de 21 de enero; 42/1987, de 7 de abril; 3/1988, de 21 de enero; 219/1989, de 21 de diciembre; 61/1990, de 29 de marzo; 150/1991, de 4 de julio; 21/1993, de 18 de enero; 6/1994, de 17 de enero; 120/1996, de 8 de julio; y 153/1996, de 30 de septiembre). En consecuencia, lo que en el ámbito del Derecho sancionador administrativo queda constitucionalmente proscrito es la remisión por la Ley al Reglamento que haga posible una regulación por éste independiente y no claramente subordinada a aquélla (SsTC 83/1984, de 24 de julio, y 61/1990, de 29 de marzo). Esta configuración del principio de legalidad (tipicidad) es importante en el Derecho urbanístico, cuya estructura descansa en una amplísima remisión a instrumentos de ordenación de índole administrativa, que está integrado por normas singulares de rango reglamentario, además de que su objeto —la ordenación del suelo, de características diversas— no permite materialmente, por su propia naturaleza, una regulación sustantiva acabada y completa de las conductas ilícitas y sus sanciones en el nivel legal. Tanto más cuanto que, en materia urbanística municipal, la no disposición por el municipio de la potestad legislativa determina de suyo la imposibilidad de cumplimiento de la reserva de Ley en su interpretación más estricta (como en su día puso de relieve A. Nieto). El TC ha efectuado aún una ulterior precisión en beneficio precisamente de dicha autonomía. La STC 132/2001, de 8 de junio, tomando pie en la doctrina sentada básicamente en la anterior STC 233/1999, de 13 de diciembre, señala que, cuando está en juego la autonomía local, la flexibilidad de la reserva de Ley en esta materia debe entenderse en el sentido de otorgar un amplio campo para la regulación municipal aprobada precisamente por el pleno del Ayuntamiento. Sobre esta base, el título XI (arts. 139 y 140) de la LrBRL habilita a los entes locales para, en defecto de legislación sectorial específica, establecer los tipos de las infracciones (en el marco de su clasificación legal genérica) e imponer sanciones (con los límites establecidos legalmente para las económicas) por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas (lo que vale decir también en los instrumentos de ordenación urbanística). Los requisitos expuestos, con el alcance que para los mismos ha quedado precisado, deficientemente cumplidos por el TRLS76 —dado su carácter preconstitucional—, deben estimarse sobrevenidamente cumplimentados de modo suficiente (gracias a la cobertura complementaria que hoy presta a las correspondientes normas urbanísticas locales el título XI de la LrBRL). En todo caso, su artículo 225 dispone que “la vulneración de las prescripciones contenidas en esta Ley o en 516 Luciano Parejo Alfonso los Planes, Programas, Normas y Ordenanzas tendrán la consideración de infracciones urbanísticas y llevarán consigo la imposición de sanciones [a esta cláusula se reduce el cumplimiento de los principios de legalidad y tipicidad] a los responsables [culpabilidad; conexión con la potestad sancionadora y habilitación de la AP para el ejercicio de ésta respecto de las infracciones], así como la obligación de resarcimiento de daños e indemnización de los perjuicios a cargo de los mismos, todo ello con independencia de las medidas previstas en los artículos 184 a 187 del propio TRLS76 [diferenciación del Derecho sancionador respecto del régimen de protección de la legalidad urbanística] y de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores”. El artículo 225 TRLS76 proporciona así los elementos indispensables para una interpretación de la Ley conforme a las exigencias constitucionales. Pues la tipificación de infracciones y sanciones por dicha norma legal efectuada (y desarrollada por el RDU) ha quedado legitimada, como ya se advirtió, desde la consagración de ésta por la STC 61/1997, de 20 de marzo, como legislación urbanística general intangible (por el propio legislador general estatal y desde luego por los de las CCAA) de aplicación supletoria, toda vez que, en virtud de la doctrina del propio TC relativa a la irretroactividad del sistema de fuentes establecido por la norma fundamental (STC 15/1981, de 7 de mayo), no puede considerarse aquella tipificación como derogada por la norma fundamental, ni siquiera como sobrevenidamente inconstitucional. Huelga decir que en las CCAA en que se haya dictado legislación urbanística propia comprensiva de la materia sancionadora las dudas que pueda plantear el TRLS76 quedan automáticamente solventadas, toda vez que, como ha tenido ocasión de precisar el TC (SsTC 96/1996, de 30 de mayo; 195/1996, de 28 de noviembre; y 196/1996, de 28 de noviembre), las CCAA extienden la competencia legislativa que tengan asumida en una materia al aspecto sancionador, siempre que lo hagan respetando las garantías del artículo 25.1 CE y no introduciendo divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respeto del régimen aplicable en otras partes del territorio. Al hilo de estas consideraciones, parece necesario advertir la actual improcedencia en todo caso del inciso final del artículo 225 TRLS76, que excluye en materia urbanística el principio non bis in idem. Los artículos 24 y 25 CE impiden considerar la potestad sancionatoria de la AP como alternativa o cumulativa de la reservada a los Jueces y obliga a afirmar la vigencia del principio non bis in idem —por demás perfectamente establecido por la doctrina del TC (SsTC, entre otras, 2/1981, de 30 de enero; 77/1983, de 3 de octubre; 159/1985, de 27 de noviembre; y 154/1990, del 5 de octubre)— en cuanto hace a la posible concurrencia de sanciones penales y administrativas no disciplinarias. En todo caso, el artículo 42 TRLdS08 supone la ratificación no solo de la derogación implícita por el artículo 274 TRLS92 del expresado inciso final del artículo 225 TRLS76, sino de la incorporación al Derecho urbanístico del princi- La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 517 pio de subordinación de la AP sancionadora al Juez penal (STC 77/1983, de 3 de octubre). Dispone, en efecto, que: 1º. La aparición de indicios del carácter de ilícito penal del hecho motivante de un procedimiento sancionador administrativo durante la instrucción de éste obliga al órgano competente para imponer la sanción a poner tal circunstancia en conocimiento del Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad penal que pudiera ser pertinente y a abstenerse de proseguir la instrucción del procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. 2º. La exclusión por la sanción penal de la imposición de sanción administrativa, sin perjuicio de la adopción de medidas de reposición de la situación anterior a la comisión de la infracción. En el desarrollo por la legislación autonómica del propio Derecho sancionador es posible apreciar una cierta flexibilidad en la aplicación del principio de legalidad, concretamente por lo que hace a la tipicidad de infracciones y sanciones (véase la legislación de Andalucía, Asturias, Cantabria, Castilla La Mancha, Cataluña, Galicia, Islas Baleares, Madrid y Valencia). 5.2. Las infracciones urbanísticas; su clasificación 5.2.1. Infracción urbanística como categoría puramente formal; su tipificación El artículo 225 TRLS76 establece una primera definición de la infracción urbanística, haciendo coincidir ésta sin más con la vulneración de las prescripciones, legales o de rango inferior, de la ordenación urbanística, si bien matizándola con la remisión al nivel reglamentario de la determinación de las sanciones, la tipificación de las infracciones y la adecuación de aquéllas a éstas. Es en el RDU en el que, en desarrollo de dicho precepto legal, se contiene el concepto técnico-jurídico preciso de infracción: ésta es toda vulneración de las referidas prescripciones, sujeta a sanción conforme a lo determinado en el propio Reglamento y de acuerdo con la tipificación que este mismo realiza (debe entenderse hoy: en la medida en que responda y tenga cobertura en la legalidad formal). Con todo, aún falta un elemento absolutamente fundamental: el de la sanción urbanística típica (indirectamente aludido en el art. 228.5 TRLS76), ya que el Derecho sancionador es la retribución de conductas personales ilícitas de modo típico, para la cual es indispensable la responsabilidad de la conducta, es decir, la culpabilidad. Resumiendo, puede decirse que por infracción urbanística ha de tenerse la actuación urbanística sancionable, típica y culpable. Todas las transgresiones de la 518 Luciano Parejo Alfonso legalidad que no reúnan estas notas y no sean constitutivas, por tanto, de infracción urbanística determinarán ciertamente las consecuencias propias de su ilegitimidad (restauración del orden infringido, indemnización —en su caso— de daños y perjuicios), pero en ningún caso podrán llevar aparejada una sanción. La infracción urbanística es una categoría formal, en el sentido de que no resulta de una determinación legal directa y sustantivamente acabada de los supuestos de hecho considerados sancionables. Se trata más bien de un tipo abstracto capaz de asumir toda la multiplicidad de supuestos de hecho concretos que impliquen una vulneración de una cualesquiera de las prescripciones de la ordenación urbanística en su conjunto (Ley, Reglamentos, Planes, Normas y Ordenanzas). Esta necesaria forma de proceder es legítima solo en la medida en que cumpla las exigencias mínimas de los principios de legalidad y tipicidad en los términos en que éstos se encuentran hoy precisados. Consecuentemente con esta caracterización de la infracción urbanística, el RDU limita su tipificación fundamental a una triple categoría, articulada sobre la regla básica de la sujeción de los actos de transformación y uso del suelo a previa aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución, de modo que para que exista infracción es preciso bien que se haya conculcado absolutamente dicha regla, bien que, aun habiéndose observado, la aprobación, autorización o licencia u orden de ejecución no sean legales o los actos o las actividades materiales en ellas amparados excedan de sus condiciones legítimas (esta tipificación reglamentaria debe entenderse legítima y aplicable solo en la medida en que se justifique, en cada caso, por relación al tipo legal). Resulta, así, que, según el artículo 53.2 RDU, son infracciones urbanísticas las actuaciones: 1º. Que, estando sujetas a licencia u otra aprobación o autorización administrativa de carácter urbanístico, se realicen sin ella, con independencia de que, sustantivamente, sean o no conformes a la ordenación aplicable y, por tanto, sean o no legalizables. 2º. Que, contando con licencia, aprobación o autorización u orden de ejecución, se realicen, sin embargo, en contra de las determinaciones o condiciones de dichos actos administrativos. 3º. Las consistentes en la vulneración de la ordenación urbanística en el otorgamiento de una licencia u orden de ejecución. Estos tres tipos básicos de infracciones en que se traduce la categoría genérica legal de infracción urbanística son, al igual que ésta, formales. Les es ajena, en efecto, toda preocupación por la entidad sustantiva del daño o lesión al orden urbanístico. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 519 El criterio sustantivo aparece, no obstante, en la concreta tipificación que, sin perjuicio del juego de la anterior tipología básica y a partir de la misma, establece el propio RDU en sus artículos 66 a 75; tipificación reglamentaria pormenorizada, que se cierra con dos importantes normas comunes a toda ella. La delimitación misma del concepto genérico de infracción urbanística se basa en la regla de la previa intervención administrativa de los actos de aprovechamiento urbanístico y sus consecuencias lógicas, de modo que la cobertura formal de una determinada conducta o actuación por título administrativo no representa garantía alguna frente al ejercicio de la potestad sancionatoria, puesto que la regla en cuestión postula la conformidad de lo autorizado u ordenado a lo permitido realmente por la ordenación aplicable. Pues bien, el RDU (art. 91) contempla todos aquellos supuestos en que las actuaciones tipificadas como infracciones se realicen, no obstante, al amparo de un título legitimante y de conformidad con las determinaciones de éste, prescribiendo: i) la prohibición de la imposición de toda sanción en tanto no se proceda a la anulación del acto administrativo que otorgue cobertura a la actuación; y ii) la reducción del círculo de las personas responsables, en el caso concreto de que la anulación del acto autorizatorio sea mera consecuencia de la anulación del instrumento de ordenación de que traiga causa, a los promotores del instrumento declarado nulo, siempre que la nulidad de éste sea consecuencia de actuaciones de los mismos. La legislación autonómica sigue, con carácter general, la opción de la legislación estatal general supletoria para la definición de los tipos de infracciones, combinando luego criterios formales y sustantivos a la hora de las concretas tipificaciones. Así, todas las legislaciones autonómicas —salvo la balear— clasifican las infracciones en muy graves, graves y leves atendiendo tanto a datos formales como a criterios de carácter sustantivo (aunque hay ejemplos —Aragón, Cantabria y La Rioja— de clasificaciones de infracciones en función de la gravedad de la conducta). Es nota destacada, sin embargo, de la legislación autonómica la ampliación (respecto de la legislación estatal supletoria) de los supuestos integrantes de infracción; ampliación, que llega hasta la contemplación de casos no estrictamente urbanísticos como los relativos al patrimonio histórico (País Vasco) o el medio ambiente (Cataluña). 5.2.2. Clasificación de las infracciones urbanísticas Desde el punto de vista de la importancia del daño social, la Ley clasifica las infracciones en graves y leves “en la forma que reglamentariamente se determine” (art. 226 TRLS76). Y el RDU define en abstracto las graves (y, por vía negativa, las leves) como “las acciones u omisiones que, quebrantando el ordenamiento urbanístico, afectan a los bienes e intereses protegidos por el mismo, causándoles un daño directo y de importancia o creando un riesgo cierto e igualmente impor- 520 Luciano Parejo Alfonso tante”; ello, aparte de reproducir las directamente consideradas como graves en el texto legal (art. 54.2 RDU). La práctica total deslegalización que de la clasificación, por su gravedad, de las infracciones opera el TRLS76 y de la que hace uso efectivo el RDU plantea alguna duda desde el principio de legalidad. Debe entenderse, pues, que solo la clasificación de faltas graves (y, de resultas de la misma, las leves) que opera directamente la Ley está correctamente establecida, por lo que —salvo su asunción, cuando se trate de los municipales, por los instrumentos de ordenación, con la consiguiente subsanación de cualquier vicio al amparo de la LrBRL— la regulación reglamentaria debe interpretarse y aplicarse según esta puntualización. La Ley, en efecto, otorga el carácter de graves en todo caso a las infracciones constitutivas de incumplimiento de las normas sobre parcelaciones, uso del suelo, altura, volumen y situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas. El RDU recoge, como era obligado, esta determinación legal en su artículo 54.3, matizándola y flexibilizándola en función de la entidad del daño producido. En la legislación autonómica se encuentran ejemplos de clasificación de las infracciones con arreglo al criterio de la gravedad del daño al interés general (Así, en la de la CA de Madrid). 5.3. Las personas responsables de las infracciones y su grado de responsabilidad La sanciones solo pueden imponerse a los autores responsables de las correspondientes conductas típicas. Es lógico, por tanto, que el TRLS76 se ocupe de determinar las personas a las que se imputa (sin perjuicio del problema, a dilucidar en cada caso concreto, de la culpabilidad y el grado de ésta) legalmente la comisión de las infracciones urbanísticas. Nuevamente aquí el criterio básico de que se parte al efecto es el de la existencia o no de la preceptiva licencia. En las obras ejecutadas sin licencia o con inobservancia de las condiciones o cláusulas de ésta, es decir, en ausencia de legitimación administrativa de las obras, los sujetos responsables son (arts. 228.1 TRLS76 y 57.1 RDU): i) el promotor; ii) el empresario de las obras (el contratista); y iii) el técnico director de las obras (de existir varios, como es lo normal, por ejemplo, en las obras de Arquitectura —que se dirigen por Arquitectos superiores y Aparejadores o Arquitectos técnicos—, se entienden responsables por igual todos los componentes de la dirección técnica). En las obras realizadas al amparo de una licencia que vulnere la ordenación urbanística, las personas responsables son, en principio, las mismas. No obstante, el círculo de responsables se amplía en el supuesto de que la aludida vulneración consista en que el contenido de la licencia (acto administrativo legitimante) sea constitutivo, manifiestamente, de una infracción urbanística grave, extendiéndose La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 521 a los funcionarios y miembros de los órganos que intervinieron en el otorgamiento del acto autorizatorio y, concretamente, a los siguientes (arts. 228 2 TRLS76 y 57.2 RDU): i) el facultativo que haya informado favorablemente el proyecto técnico; y ii) los miembros de la corporación municipal que hayan votado a favor del otorgamiento de la licencia (conformidad, aprobación o autorización) sin el informe técnico previo, siendo éste desfavorable en razón a la infracción en cuestión o a pesar de la advertencia de ilegalidad hecha por el Secretario de conformidad con lo previsto en la legislación de régimen local. Para que esta extensión del círculo de responsables pueda tener lugar es preciso que el acto legitimador de las obras sea constitutivo, por su contenido y de forma manifiesta, de una infracción urbanística grave. Y, al propio tiempo, este requisito juega a los exclusivos efectos de aquella extensión, de modo que la responsabilidad de los particulares no resulta afectada por el mismo. Éstos pueden ser sancionados, como responsables de la infracción, por actuaciones ilícitas, aunque cubiertas formalmente por título administrativo habilitante, sin que para ello sea preciso acreditar que la infracción es grave y, además, manifiesta. La responsabilidad de todas y cada una de las personas a que se ha hecho referencia se produce a título personal, por lo que, de producirse concurrencia de responsables de una misma y única infracción, la sanción de posible imposición por la comisión de ésta ha de serlo —de resultar procedente— a cada uno de aquéllos con carácter independiente (arts. 228.4 TRLS76 y 59 RDU). Caso de imputarse a una misma persona la comisión de dos o más infracciones, ha de imponerse a aquélla una sola sanción: precisamente la correspondiente a la actuación que suponga el resultado final perseguido, cuando exista entre las infracciones relación de causa a efecto, y todas las sanciones que procedan por razón de las infracciones cometidas, en todos los restantes casos (art. 60 RDU). Desde otro punto de vista, la responsabilidad por infracciones urbanísticas puede imputarse tanto a personas físicas como a las jurídicas. Se determina, en efecto, que estas últimas serán sancionadas por las infracciones cometidas por sus órganos o agentes, asumiendo además el coste de las medidas de reparación del orden urbanístico vulnerado, sin perjuicio de las indemnizaciones por daños y perjuicios a terceros a que haya lugar (art. 58 RDU). Finalmente, en la responsabilidad administrativa que nos ocupa no se hacen distingos por el distinto concepto en que hubiera podido cometerse la infracción. Toda relación voluntaria con ésta de las personas más atrás determinadas comporta su culpabilidad a efectos de la sanción correspondiente. Únicamente se gradúa la responsabilidad en función de circunstancias definidas como agravantes o atenuantes de la misma, toda vez que la Ley incluye entre los factores a tener en cuenta para la graduación de las multas “el grado de culpabilidad de cada uno 522 Luciano Parejo Alfonso de los infractores” (arts. 228.5 TRLS76 y 63 RDU). Tales circunstancias aparecen definidas en el artículo 55 RDU. Con carácter general la normativa autonómica asume la regla estatal general del carácter independiente de las sanciones impuestas a varios sujetos por la comisión de una misma infracción. 5.4. Las sanciones 5.4.1. Consideraciones generales: el principio básico de decomiso del beneficio ilegal y la cuantía máxima de las sanciones; el problema de la deslegalización de esta materia La sanción típica de la infracción urbanística es la multa, es decir, la sanción pecuniaria. El TRLS76 (art. 227) remite al desarrollo reglamentario no solo la tipificación de las infracciones urbanísticas, sino la determinación de las sanciones a ellas aplicables, precisando que las sanciones han de ser adecuadas a las infracciones. El RDU fija analíticamente las sanciones con motivo de la definición de cada uno de los tipos materiales de infracción. Tras la CE, esta entrega formal de la determinación de las sanciones al nivel reglamentario no puede entenderse válida. La recomposición de tan importante pieza del sistema sancionador se produce, sin embargo, tanto por la ocupación de la materia por las Leyes urbanísticas de las CCAA, como, en todo caso, por la aprobación municipal de las correspondientes normas (insertas, en su caso, en los correspondientes instrumentos de ordenación), gracias a la cobertura que para ello les presta, como se ha señalado ya, el título XI de la LrBRL. Debe tenerse en cuenta que, en todo caso, el TRLS76 proporciona suficientes elementos para establecer las sanciones: i) en primer término sienta los principios de graduación de las multas (art. 228.5 TRLS76); ii) luego define también los límites de las competencias sancionadoras de las diferentes autoridades (art. 228.6 TRLS76); y iii) proclama, por último, el principio general de que el importe de las multas, al menos tendencialmente, ha de llegar a equivaler al total del beneficio obtenido con motivo de la infracción urbanística (arts. 228.7 y 231 TRLS76). Estos elementos básicos otorgan cobertura suficiente a la continuidad del ejercicio de la potestad sancionadora conforme al actual Derecho común, siempre que la sanción impuesta en cada caso resista el análisis de legalidad a partir de los referidos parámetros legales. El sistema utilizado para la determinación de la sanción no es peculiar en sí mismo (consiste en el establecimiento, como es normal, de un mínimo y un máximo a la potestad sancionadora), pero sí lo es en cuanto al procedimiento de concreción de estos dos últimos parámetros. Esta concreción no se hace por relación a cantidades determinadas, sino a porcentajes sobre un específico valor tomado La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 523 ad hoc para cada tipo de infracción urbanística (el de los terrenos parcelados, el de la obra proyectada, el del suelo afectado, el de las obras precisas para la subsanación de deficiencias, etc.). Las reglas de aplicación de las sanciones y, más concretamente, las de graduación de las multas son las decisivas a la hora de la precisión en cada supuesto concreto de la sanción a imponer dentro de los límites máximo y mínimo así prefigurados. El proceso de fijación de la cuantía de la multa nunca concluye con la decisión resultante de la ponderación de las reglas anteriores por la superposición en todo caso a las mismas del principio de decomiso del beneficio ilegalmente obtenido a resultas o con motivo de la infracción urbanística. Este principio se manifiesta en la autorización, para todo tipo de infracciones, del incremento de la multa en la cuantía correspondiente a fin de que aquélla equivalga al beneficio resultante de la infracción de que se trate. Este auténtico decomiso del beneficio ilegal adopta el carácter de regla accesoria de la determinación de la cuantía de la sanción en los términos del artículo 62 RDU. Se trata, claramente, de evitar que el patrimonio del infractor pueda experimentar cualquier enriquecimiento, que sería obviamente injusto. Por “beneficio obtenido” ha de entenderse, así, el saldo positivo neto que arroje aún la actuación en que se haya concretado la infracción en el patrimonio de los responsables de ésta, después de que dicho patrimonio haya hecho frente a todas las consecuencias —sancionadoras o no— derivadas del ilícito administrativo. Excepción a esta regla la constituye el supuesto de parcelaciones ilegales, infracciones éstas en las que el beneficio decomisable es mayor, en tanto que el importe que el infractor haya satisfecho por daños y perjuicios no es susceptible de detracción y tiene, en todo caso, un límite mínimo fijado legalmente: la cantidad que represente la diferencia entre el valor inicial y el de venta de las parcelas (art. 228.7 TRLS76). El beneficio confiscado tiene indebidamente la consideración legal última, no de sanción accesoria, sino de parte integrante de la sanción o multa, lo que tiene una consecuencia importante: el principio de decomiso del beneficio ilegal debe jugar válidamente solo dentro de los límites de la potestad administrativa de sanción y no parece que pueda representar, en modo alguno, un plus que se añade a la misma. El principio de legalidad debe imponerse aquí con toda exigencia. La configuración técnica de la potestad de sanción que se atribuye a la AP es clara: los responsables de las infracciones deben ser sancionados con multas “en la cuantía determinada en esta Ley” (art. 228.1 TRLS76). Y la Ley determina efectivamente las cuantías máximas de las multas; cuantías que, por tanto, no pueden ser rebasadas. Aunque siguen existiendo CCAA —Madrid y Aragón por ej.— en las que la única sanción posible es la pecuniaria o multa (cuya cuantificación se produce, como regla general, según la regla de la proporcionalidad) junto con el decomiso del beneficio ilícito obtenido (cuya previsión es, sin embargo, general), con el 524 Luciano Parejo Alfonso tiempo se ha ido imponiendo la complementación de dichas sanciones pecuniarias con otras nuevas sanciones, muy señaladamente la de inhabilitación temporal para el ejercicio de actividades relacionadas con el urbanismo, la naturaleza sancionadora de algunas de las cuales es discutible —así la expropiación de terrenos prevista en Castilla La Mancha—. 5.4.2. Reglas para su aplicación Una misma infracción da lugar —en tanto la misma pueda ser imputada a varias o a todas las personas legalmente declaradas responsables— a la imposición, con carácter independiente, de tantas sanciones o multas cuantos sujetos sean efectivamente estimados responsables. Por contra, es posible que dos o más actuaciones, que estén tipificadas como infracciones urbanísticas independientes y puedan, por ello, ser objeto de sanción separada, den lugar, sin embargo, a una única sanción. Se da este supuesto cuando entre dichas actuaciones o infracciones exista una conexión de causa a efecto; supuesto, en el que procede la sanción correspondiente a la actuación-infracción que represente o en la que se concrete el resultado final perseguido por el o los infractores y, además, en la cuantía máxima que tenga señalada. En todos los restantes casos rige la regla normal de la imposición separada a cada infracción de la multa correspondiente (art. 60 RDU). La graduación de las multas dentro de los límites mínimo y máximo prefijados por la norma aplicable debe producirse con arreglo a los criterios de la gravedad de la materia y la entidad económica de los hechos constitutivos de la infracción y del grado de culpabilidad de cada uno de los infractores y reiteración de los mismos en estas conductas. En todo caso, la concurrencia en el hecho objeto de sanción de alguna (basta, por lo tanto, con una sola) circunstancia agravante o atenuante de la responsabilidad determina la imposición de la sanción en su grado máximo o mínimo, respectivamente (arts. 228.5 TRLS76 y 63 RDU). En la legislación autonómica se prevé, con carácter general, que el concurso real de acciones se retribuya con la imposición de todas las sanciones previstas para las diferentes infracciones (así: Madrid y Murcia, por ej.), así como las infracciones continuadas que dan lugar a una única sanción (Valencia, por ej.). Y se establecen desde luego circunstancias agravantes, atenuantes, mixtas y eximentes a la hora de aplicar la sanción. 5.4.3. Órganos competentes para su imposición y procedimiento aplicable La competencia para la imposición de las sanciones se rige —como es usual en el Derecho administrativo— por la cuantía de éstas, es decir, de las multas y se La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 525 atribuye, en función de aquélla, a los Alcaldes y diversos órganos de las CCAA. Estas reglas determinan únicamente, sin embargo, la competencia decisoria o para resolver los procedimientos sancionadores. La incoación y sustanciación de éstos siguen reglas distintas. La competencia para acordar la iniciación de expediente sancionador corresponde indistintamente a todos los órganos autonómicos y, además, a los municipios desde luego, pero también, en general, a las entidades u órganos urbanísticos que tengan conferidas facultades de inspección y fiscalización de la ordenación urbanística (art. 65.1 RDU). Esta atribución indiscriminada de la competencia de incoación e instrucción se compagina con la decisoria mediante la regla según la cual la propuesta de resolución en un expediente que incluya una multa en cantidad superior a la que sea de la competencia de los órganos correspondientes a la AP que tramitó el expediente ha de elevarse a la autoridad u órgano que ostente competencia suficiente por razón de la cuantía para su imposición (art. 65.2 RDU). En cuanto al procedimiento aplicable, las infracciones urbanísticas se sancionan con arreglo a lo establecido en los preceptos de la LRJPAC reguladores de la potestad sancionadora, así como de los reglamentarios que los desarrollan asimismo con carácter general (art. 226.3 TRLS76). En la legislación urbanística autonómica, el ejercicio de la potestad sancionadora suele corresponder a los entes locales, pero se establecen también supuestos donde expresamente la Ley atribuye su ejercicio a los órganos autonómicos (Madrid) o se reparte entre los entes locales y las CCAA en atención a la infracción cometida (Galicia), previéndose asimismo casos de subrogación o sustitución de la entidad local (Aragón e Islas Baleares). 5.4.4. La prescripción de las infracciones urbanísticas El régimen general del Derecho sancionador administrativo establecido por la LRJPAC (art. 132), que contiene reglas sobre prescripción, rige con carácter meramente supletorio de lo que determinen las Leyes reguladoras del correspondiente régimen sancionador sectorial. Y en el TRLS76 el régimen legal de la prescripción de las infracciones no es único, sino distinto según que las actuaciones o conductas constitutivas de éstas cuenten o no con la cobertura formal de un acto administrativo. La regla general es la que aparece formulada en el TRLS76 para el segundo de los supuestos: las infracciones urbanísticas prescriben al año de su comisión. Este plazo se computa desde la fecha en que la infracción se hubiera llevado a cabo, siempre que ésta sea conocida. De no serlo, el día a quo es aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador; fecha ésta cuya determinación habrá de llevarse a cabo en cada caso concreto a la vista de las circunstancias del 526 Luciano Parejo Alfonso mismo, pero que se concreta para el caso típico de realización de obras o de actos con relevancia física en la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción. De todas formas, en las infracciones derivadas de actividades continuadas (por ejemplo, la realización de toda una urbanización ilegal), el plazo de prescripción solo empieza a correr desde la finalización de la actividad de que se trata o, en su caso, la del último acto con el que la infracción se consuma (arts. 230 TRLS76 y 92 RDU). No rige la anterior regla general “cuando la Ley establezca un plazo superior” (art. 230.1 TRLS76). El RDU (art. 94) establece, al amparo de esta salvedad y para las infracciones consistentes en la realización de actos de transformación o uso del suelo —con o sin autorización u orden de ejecución— en zonas verdes o espacios libres, la regla de la no prescripción. Se traslada aquí al plano del Derecho sancionador el régimen de ilimitación en el tiempo de las facultades de protección de la legalidad urbanística; traslación que carece de una justificación técnica clara, pues las razones que avalan la no enervación por el transcurso del tiempo de las facultades de reintegración del orden transgredido no sirven automáticamente sin más para sostener la solución de la no prescripción de la responsabilidad personal por la comisión del ilícito urbanístico. La cuestión debe entenderse resuelta, sin embargo, por la consignación del artículo 94 RDU como precepto derogado en la tabla de vigencias aprobada por el Real Decreto 304/1993, de 26 de febrero, y, en todo caso, por oposición a lo prevenido en el artículo 132 LRJPAC. El plazo de prescripción de las infracciones no es objeto, en la legislación autonómica, de una regulación homogénea, pues para las infracciones muy graves, por ejemplo, va desde los 4 años, que es la regla general, hasta los 15 años. En cuanto al cómputo del plazo, la regla general fija su comienzo en el momento de la comisión de la infracción —así, Valencia, Cataluña, Navarra—, siendo también común determinar dicho comienzo —por lo que hace a las infracciones continuadas— en el momento de finalización de la actividad. Por lo demás, las Leyes autonómicas suelen indicar, conforme al Derecho general estatal, que la iniciación del procedimiento sancionador interrumpe el plazo de prescripción. 6. LA RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL DERIVADA DE LA COMISIÓN DE INFRACCIONES URBANÍSTICAS; LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN En el Derecho sancionador urbanístico, como en todo el Derecho sancionador administrativo, rige, tras la CE, la regla non bis in idem respecto de las sanciones de orden penal. La imposición de la sanción administrativa procedente por la comisión de una infracción urbanística, si ésta puede ser —además— constitutiva La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 527 del delito o falta, solo es posible, pues, en caso de que no tenga lugar la exigencia de responsabilidad penal. La regla sobrevenidamente inconstitucional que establecía, en su inciso final, el artículo 225 TRLS76 y que había sido matizada por el artículo 56 RDU, fue superada por el artículo 274 TRLS92, incluido hoy en el TRLdS08 como artículo 42, que forma parte del Derecho general estatal de aplicación plena y directa. Conforme a este último precepto, cuando con ocasión de la instrucción de un procedimiento sancionador aparezcan indicios del carácter de delito o falta del propio hecho que haya motivado aquella instrucción, el órgano competente para imponer la sanción administrativa debe ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de la exigencia de la responsabilidad penal que proceda, con abstención de toda ulterior actuación en el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado; precisando, además, que la imposición de la sanción penal excluye la de la sanción administrativa, sin perjuicio de la adopción de las medidas de reposición a la situación anterior a la comisión de la infracción. Al igual que el ilícito penal, la infracción urbanística puede originar responsabilidad civil. En este sentido, es igualmente explícito el artículo 225 TRLS76, conforme al cual la vulneración de las prescripciones urbanísticas calificada de infracción lleva consigo, sin perjuicio de su sanción, la obligación de resarcimiento de daños e indemnización de perjuicios a cargo de los responsables de la misma. Tal como se encuentra redactado el precepto legal parece que debe interpretarse que la responsabilidad civil es una consecuencia de la infracción urbanística y, por tanto, de su declaración y sanción administrativas. Lo que conduce derechamente a estimar que la declaración de dicha responsabilidad y fijación de su importe es una cuestión y una competencia asimismo administrativas. Distinta de la responsabilidad civil de los responsables de una infracción urbanística, aunque éstos sean funcionarios o miembros de la AP, es la responsabilidad patrimonial de ésta, como es obvio. A esta responsabilidad, que no está vinculada en absoluto a la comisión de infracciones urbanísticas, sino que depende exclusivamente de la producción en el patrimonio del particular, como consecuencia del funcionamiento de un servicio público (art. 106.2 CE), de un resultado lesivo antijurídico, se refiere hoy el artículo 35 TRLdS08, como ya nos consta. En lo aquí pertinente, el precepto legal [apdo. d)] contempla solo la responsabilidad en relación con la anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, estableciendo asimismo la derivada de demora irregular en su otorgamiento y de su denegación improcedente. Conforme a dicho 35 TRLdS08, la procedencia de indemnización por las causas aludidas se determina conforme a las normas reguladoras, con carácter general, de la responsabilidad administrativa, pero en ningún caso ha lugar a in- 528 Luciano Parejo Alfonso demnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado. Esta última regla de exclusión de la responsabilidad, si bien constituye una singularidad de la derivada de las expresadas causas, debe entenderse en el sentido de explicitación en unos términos bien concretos de la regla que en idéntico sentido opera también en el régimen general. 7. EJERCICIO PRÁCTICO Conforme a lo dispuesto en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de un Municipio, y a los efectos de completar las determinaciones establecidas en el Plan Parcial, el día 30 de enero de 2000 el Ayuntamiento aprobó definitivamente el Estudio de Detalle del Área de Actuación 3.2. El día 14 de febrero de 2000, el Ayuntamiento dictó acuerdo por el que se aprobaba definitivamente el Proyecto de Urbanización para completar los servicios necesarios en el Área de Actuación ya indicada. Mediante escritura pública fechada el día 4 de febrero de 2001, se procedió a la constitución de la Junta de Compensación del Plan Parcial de Ordenación del Sector U.A.3.2. En el expositivo primero de la mencionada escritura se indica expresamente que los comparecientes “tienen el propósito de llevar a término la urbanización, efectuar las cesiones requeridas por el planeamiento y asumir la conservación y el mantenimiento de la unidad de actuación U.A.3.2”. Y, de otra parte, la citada escritura de constitución deja igualmente constancia en su segundo expositivo de la protocolización de los correspondientes y preceptivos Estatutos y Bases de Actuación de la Junta de Compensación. En relación con el primero de los instrumentos mencionados, los Estatutos, procede anotar igualmente que con arreglo al artículo 39.1 “la Junta de Compensación se disolverá cuando haya sido ejecutada la urbanización del polígono de actuación, y en su caso, de ser ésta la ejecutora de las obras de construcción, la edificación, y se sustituya por la correspondiente entidad de conservación de la obras y servicios de la urbanización, previa aprobación de sus estatutos e inscripción en el Registro correspondiente”. Con fecha 27 de julio de 2005, la Junta de Compensación presentó ante el Ayuntamiento escrito por el que se venía a solicitar que se “proceda a la recepción de las obras del proyecto de urbanización del Plan Parcial A. A. 3.2”. No consta, sin embargo, que hasta el momento presente se haya practicado ningún otro trámite administrativo dirigido, derecha y concretamente, a culminar formalmente la cesión de las obras de urbanización correspondiente a la unidad de actuación que aquí nos ocupa. Es más, ocurre que durante todo este tiempo la Junta de Compensación ha seguido cumpliendo con todas las obligaciones que con arreglo a la normativa urbanística le corresponden en Derecho, según acreditan las actas facilitadas de algunas de las asambleas generales celebradas por la referida entidad urbanística colaboradora. La ordenación urbanística (IV): ejecución del planeamiento, protección… 529 Como no podía ser de otra manera, a lo largo de todos estos años se han producido acontecimientos de diferente calibre y consideración en el devenir cotidiano de la actuación urbanística objeto aquí de consideración. Destacan, muy en particular, los movimientos y desprendimientos de tierras que con distinta intensidad y consecuencias han tenido lugar en la urbanización desde, al menos, el mes de abril del año 2008. En efecto, y al margen de otros posibles sucesos anteriores, el Ayuntamiento remitió escrito a la Junta de Compensación donde se hacía constar que “realizada visita de inspección por el técnico municipal a la urbanización, donde se están produciendo desprendimientos de tierras, y debido al peligro que representa, adjunto remito a ud., como promotor de la junta de compensación, informe emitido por el técnico municipal para que subsanen las deficiencias que se expresan en el citado informe, requiriéndole para su cumplimiento y presentación en el Ayuntamiento para aprobación del proyecto, en el plazo máximo de un mes, desde la recepción del presente”. Así pues, de la actuación desplegada por la Administración municipal resulta que la cesión de la obras de urbanización al Ayuntamiento no parece que haya tenido efectivamente lugar al requerir expresamente la intervención de la Junta de Compensación para que proceda a resolver de inmediato la situación generada. Finalmente, en marzo de 2009 tuvo lugar un nuevo desprendimiento de tierras que afectó a una extensión de terreno muy cercana a las cinco hectáreas y que provocó la completa destrucción de los viales ubicados en la zona, así como de otras instalaciones y dotaciones públicas y, asimismo, de un conjunto bastante amplio de bienes de propiedad privada, incluido el derrumbe de varias edificaciones. La Junta de Compensación está interesada en averiguar el margen de actuación de que dispone ante el Ayuntamiento para instar la reparación de los daños ocasionados en los viales y demás instalaciones y dotaciones de la Urbanización, así como, igualmente, y en su caso, en los bienes de propiedad privada por el desprendimiento de tierras ocurrido. 8. BIBLIOGRAFÍA SOBRE DISCIPLINA URBANÍSTICA Además de la bibliografía general relacionada en las tres anteriores Lecciones debe tenerse en cuenta ahora la siguiente en materia de disciplina urbanística: ARREDONDO GUTIÉRREZ, J. M., Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística, Granada, 1996. BOQUERA OLIVERA, J., La anulación de las licencias de edificación, Sevilla, 1975. CARCELLER FERNÁNDEZ, A., Derecho urbanístico sancionador, Barcelona, 2004. CASTILLO BLANCO, F., Régimen jurídico de las actuaciones urbanísticas sin título jurídico autorizante, Cizur Menor, 2006. CLAVERO ARÉVALO, M.F., La infracción urbanística grave y manifiesta. Un nuevo concepto al servicio del urbanismo español, Sevilla, 1976. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., “Presupuestos de eficacia de la disciplina urbanística”, RDU, nº 35. 530 Luciano Parejo Alfonso FERNANDO PABLO, M., “Sobre la irrecurribilidad de la suspensión automática del otorgamiento de licencias”, RDU, nº 99. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La suspensión de las obras efectuadas sin licencias”, RDU, nº 44. JIMÉNEZ LUNA, P.A., “La Ley 4/1984 de la Comunidad de Madrid, sobre Medidas de Disciplina Urbanística”, RDU, nº 87. LÓPEZ PELLICER, J. A., “Régimen de las infracciones y sanciones administrativas en materia de disciplina urbanística”, RDU, nº 62. MACERA TIRAGALLO, B.F., “Sobre la exceptio doli como factor de exoneración de la responsabilidad administrativa por anulación de licencias urbanísticas”, REDA, nº 127. MARTÍN MATEO, R., “La reacción frente a las licencias ilegales para la construcción en zonas verdes”, RDU, nº 42. MONTORO CHINER, Mª.J., La responsabilidad patrimonial de la Administración por actos urbanísticos, Madrid, 1983. ORTEGA BERNARDO, J., “Las órdenes de ejecución”, RDU, nº 170. REBOLLO PUIG, M., “La disciplina urbanística”, en Lecciones y materiales para el estudio del Derecho administrativo, Madrid, 2009. RODRÍGUEZ-ARANA, J., “La suspensión del otorgamiento de las licencias de Urbanismo: una aproximación histórica y jurisprudencial”, RDU, nº 102. SALA ARQUER, J.M., “La prescripción de la acción sancionadora en las infracciones urbanísticas”, RDU, nº 50. SANZ-PASTOR Y PALOMEQUE, C., “Consideraciones sobre el planeamiento aplicable en los expedientes de legalización”, RDU, nº 96. SANTOS DIEZ, R.; CASTELAO RODRÍGUEZ, J., Derecho urbanístico. Manual para Juristas y Técnicos, Madrid, 2000. SARMIENTO ACOSTA, M.J., “Datos para la definición de la disciplina urbanística en el Estado autonómico”, RDU, nº 59. TARDÍO PATO, J.A., “Caducidad y prescripción en el ejercicio de la potestad para la restauración de la legalidad urbanística”, RUE, nº 12. TORRES LANA, J. A., “La tutela de la legalidad urbanística en la jurisdicción civil”, RUE nº 11. ÚBEDA TARAJANO, F.E., La responsabilidad por el otorgamiento de licencias ilegales, Madrid, 2006. TERCERA PARTE INFRAESTRUCTURAS DE LA VIDA SOCIAL Lección 10 Obras e infraestructuras públicas Agustín E. de Asís Roig SUMARIO: 1. LA ACTIVIDAD INFRAESTRUCTURAL DEL ESTADO. 1.1. Introducción. 1.2. La relevancia de esta actividad. 1.3. El concepto y las características de la actividad infraestructural. 1.4. La clasificación de las infraestructuras. 1.5. El régimen jurídico. 1.6. El régimen de protección de las infraestructuras críticas. 2. LA OBRA PÚBLICA. 2.1. Introducción. 2.2. El concepto de obra pública. 2.3. El régimen jurídico y la distribución de competencias. 2.4. El régimen de construcción de la obra pública. 2.5. La gestión y protección de la obra pública. 3. LAS INFRAESTRUCTURAS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES. 3.1. Introducción. 3.2. Las carreteras. 3.3. Las infraestructuras ferroviarias. 3.4. Infraestructuras portuarias. 4. EJERCICIO PRÁCTICO. 5. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN La generación de infraestructuras es una de las actividades más características del sector público y las necesidades de su realización han contribuido a modelar el Derecho público tal y como hoy lo conocemos. Sin embargo, su carácter instrumental o servicial ha diluido su régimen jurídico en aquéllos propios de las actividades a las que sirven. En el presente capítulo se exponen las instituciones comunes a este tipo de intervención administrativa, así como algunos sectores en los que su incidencia es especialmente intensa. 1. LA ACTIVIDAD INFRAESTRUCTURAL DE ESTADO 1.1. Introducción La provisión de infraestructuras de interés general es una actividad característica de los poderes públicos a lo largo de la historia. El desarrollo de funciones públicas (como las relacionadas con la seguridad interior o exterior), servicios públicos y servicios de interés general (transporte, defensa) o el desarrollo de actividades particulares (libertad ambulatoria o el desarrollo de actividades económicas) requieren la ejecución y el mantenimiento de obras, construcciones e instalaciones que no puede llevarse a cabo sino con la garantía de una dirección o gestión pública. Son estas obras, construcciones e instalaciones las que se engloban en el concepto de infraestructura, por cuanto la función cumplida por el Estado en relación 534 Agustín E. de Asís Roig con dichas operaciones puede cualificarse, respecto de la vida social, como acción infraestructural. 1.2. La relevancia de esta actividad Desde un punto de vista histórico, la actividad infraestructural parece consustancial a la existencia de sociedades organizadas de forma compleja. La de construcciones o instalaciones dedicadas a la defensa militar o ambiental, al culto de las deidades protectoras de la ciudad o al funcionamiento institucional constituye, por ello, un signo característico de las civilizaciones que han logrado un cierto grado de sofisticación tecnológica y social. Es probable, incluso, que algunas de estas sociedades se originaran por las necesidades de construcción y gestión de obras de interés común (irrigación y defensa frente a las inundaciones, explotación de recursos mineros, etc.). La creciente complejidad del sistema económico, político y social ha demandado el incremento del número y la envergadura de estas operaciones y de la actividad estatal asociada a las mismas. Buena muestra de ello es la relevancia que esta actividad ha alcanzado en el plano económico, por razón: a) de su función de soporte de actividades estratégicas para el desarrollo de actividades productivas, comerciales y sociales, como es el caso de las infraestructuras de transporte, distribución de energía, telecomunicaciones, las relacionadas con la política hidráulica, etc.; b) de su trascendencia económica, incluso en sí misma considerada, dado el volumen de gasto público que comporta (por encima del 50% del gasto de inversión del conjunto de las AAPP) con un significativo peso en el PIB (por encima del 1%, considerando únicamente las inversiones realizadas por la AGE); peso que es aún mayor si se contempla el conjunto de sectores dependientes y relacionados con la actividad de obra pública (lo que ha permitido su consideración como un instrumento de política económica); y c) del efecto que su localización, presencia y calidad tienen en la implantación de otras actividades económicas (las infraestructuras como factor de localización). La actividad infraestructural —especialmente su operación más característica, la obra pública— ha contribuido a la formación del Derecho Administrativo tal y como hoy lo entendemos, troquelando instituciones esenciales de este ámbito del Derecho tales como la obra pública (cifra misma de la actividad dirigida a la implantación y gestión de infraestructuras), la expropiación forzosa (en tanto que instrumento de obtención de los recursos territoriales necesarios para su implantación), el dominio público (como régimen de protección de la integridad y funcionalidad de las infraestructuras), el uso, el servicio público y el fomento de la actividad económica (como finalidades legitimadoras de su Obras e infraestructuras públicas 535 régimen especial) o la concesión y el contrato (como primeras formas de colaboración público-privada consistente en la incorporación de la financiación y experiencia privadas a la implantación y gestión de los elementos de que se viene hablando). No es esta la única acepción de infraestructura utilizada en el marco de la intervención administrativa. En un sentido más amplio se consideran infraestructuras el conjunto de elementos que, con independencia de su carácter natural o artificial, sirven de soporte para la realización de una actividad económica, cual ocurre en el caso de las políticas relacionadas con el turismo. Sin perjuicio de la intervención infraestructural en recursos naturales como la costa (para su defensa y conservación), el objeto de esta lección se contrae a las operaciones vinculadas con la creación y gestión de las obras públicas. 1.3. El concepto y las características de la actividad infraestructural El concepto de infraestructura participa de la naturaleza dual que se desprende de su significación lingüística. El diccionario de la Real Academia de la Lengua consigna dos acepciones del término infraestructura: una que hace hincapié en su carácter real e inmobiliario, como “parte de una construcción que está bajo el nivel del suelo”, y otra que destaca su sentido o vertiente funcional, como “conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización cualquiera”. Las infraestructuras que aquí nos interesan son aquéllas cuya existencia facilita la realización de actividades o la satisfacción de necesidades de interés general. Haciendo confluir ambas perspectivas resulta una definición inicial de las infraestructuras de interés general como el conjunto de obras e instalaciones que permiten el desarrollo de actividades significativas para dicho interés. Son elementos significativos de esta noción: 1) La presencia de un conjunto de elementos integrado por las construcciones e instalaciones cuya realización es necesaria para el desarrollo de la actividad prevista. 2) La ordenación y organización de dichos elementos para dar satisfacción a las necesidades de funcionamiento de una actividad. Es por ello esencial a la infraestructura la subordinación a esta última. Pues es ella la que justifica y explica la organización y disposición concretas de las construcciones e instalaciones. Este carácter instrumental o accesorio explica, a su vez, que el régimen jurídico de las infraestructuras se encuentre subordinado y subsumido en el régimen propio de la actividad a las que sirven (véase más adelante lo referido al régimen jurídico). 536 Agustín E. de Asís Roig 3) La presencia de un interés general en el desarrollo de la o las actividades a las que otorga soporte cada infraestructura. Es este un elemento esencial, ya que: a) Explica la aplicación de elementos característicos del servicio a, y la gestión de, dicho interés general (aplicación de la expropiación para la obtención de los terrenos necesarios, subvención como instrumento de apoyo económico a la explotación y gestión). b) Justifica la presencia de una AP, encargada de la dirección y el control de su despliegue y gestión. En la actualidad no es necesaria la presencia de la AP en concepto de titular de la infraestructura, ya que cabe que ésta sea de titularidad de los operadores de servicios de interés general objeto de un proceso de liberalización (como es el caso de las telecomunicaciones y el transporte y la distribución de la energía), sin perjuicio de las facultades de dirección que corresponden a las AAPP en el ejercicio de su función constitucional de servicio objetivo de los intereses generales. Sobre tales bases la actividad infraestructural puede caracterizarse por las siguientes notas: 1ª. Su carácter público, lo que explica las funciones de dirección y control que, con carácter general, la legislación vigente reconoce a la AP. 2ª. Su marcado sentido instrumental, sin perjuicio del peso económico y funcional de la actividad dirigida a su implantación (englobada genéricamente en la denominada política de obras públicas). Esto es especialmente cierto en lo que se refiere a su gestión y protección, que deben garantizar, en todo caso, la satisfacción de las necesidades propias de la finalidad pública a la que sirven. 3ª. La condición material o técnica de las actividades de su implantación y gestión, por lo general poco formalizadas en el plano jurídico. 1.4. La clasificación de las infraestructuras Las infraestructuras pueden ser objeto de diferentes clasificaciones: 1ª. Por razón de la titularidad de las funciones de dirección y control de su implantación y explotación, pueden ser: estatales, autonómicas, locales y supranacionales (caso de las redes transeuropeas). La titularidad viene dada en este caso por la combinación de las reglas de la distribución territorial de competencias en los sectores de actividad determinantes de las infraestructuras (según el bloque de la constitucionalidad en el ámbito interno y el Derecho originario en el supranacional) y, supuesta Obras e infraestructuras públicas 537 la competencia, del territorio o de la función de la infraestructura y su relación con los intereses generales gestionados por los distintos niveles de la organización territorial del Estado. No es infrecuente que la diversificación competencial y la ubicación y función territoriales den lugar, dentro de un mismo sector de actividad, a redes infraestructurales de distinto nivel territorial (como es el caso de las redes de carreteras estatal, autonómicas y locales). 2ª. Por la titularidad patrimonial de los elementos integrados en las infraestructuras, éstas pueden ser, por de pronto, de naturaleza pública, sin perjuicio de que su gestión sea pública (sea directa por la propia AP o indirecta a través de contratista) o privada. En el primer caso, los elementos integrados en la infraestructura permanecen en el patrimonio de una AP y normalmente sujetos al régimen de protección del dominio público, lo que implica que —en el caso de que su gestión se haya cedido a un particular— deben, como regla general, revertir a la AP. Pero también hay infraestructuras de interés general de titularidad privada, cuya propiedad corresponde a la entidad operadora de la actividad a la que otorga soporte, sin perjuicio de la aplicación de las técnicas necesarias para garantizar su dedicación o afectación a la actividad de interés general correspondiente, cual ocurre con las infraestructuras de los servicios de interés general de telecomunicaciones al público que se presten en régimen de servicio universal (arts. 26 y ss. LGT) o las de transporte y distribución de energía eléctrica reguladas por la LSE. 3ª. Por su contenido, cabe distinguir entre: infraestructuras en sentido estricto y otras dotaciones y equipamientos sociales. Aunque se trata de una distinción sumamente compleja, las primeras pueden caracterizarse por un doble criterio: i) su necesaria articulación en un sistema para la realización de actividad o actividades a las que sirven de soporte (sistema que, en ocasiones, adopta la topología de red); y ii) su alto grado de adaptación a la prestación de la actividad correspondiente (adaptación requerida por ésta); mientras que en el caso de las segundas estas dos características o no se dan, o se hacen presentes de forma virtual o muy débil. 4ª. Por el régimen de disfrute de la infraestructuras, éstas pueden ser: i) de uso público o caracterizadas por la posibilidad, al menos teórica, de uso directo por los ciudadanos (por ejemplo: carreteras, puertos y aeródromos); ii) de servicio público, que son aquéllas gestionadas y, por ello, reservadas al operador de una actividad de interés general (ferrocarril, energía y telecomunicaciones); y iii) las destinadas al fomento de la riqueza nacional u otras funciones de titularidad pública (defensa, seguridad, justicia, etc.), en las que el uso corresponde en exclusiva y de forma directa a la AP. 538 Agustín E. de Asís Roig 1.5. El régimen jurídico Más allá del correspondiente a su forma tradicional de materialización —la obra pública—, no existe un régimen general común, en sentido estricto, de las infraestructuras. Y la obra pública representa sólo un aspecto, si bien probablemente el más significativo, de la actividad de que ahora se trata, pues: i) no incluye directamente —en el caso de las infraestructuras públicas— las instalaciones y otros elementos no inmobiliarios; y ii) su aplicabilidad solo parcial a las infraestructuras de interés general pero de titularidad de privada. Además, tanto en el caso de las infraestructuras como en el de las obras, la dependencia de las actividades a las que sirven —determinada por la aplicación de recursos tecnológicos específicos— producen que su régimen común sea muy reducido, correspondiendo a las respectivas legislaciones específicas la determinación de su régimen propio. A la vista de estas características, el orden expositivo ulterior comenzará con el análisis de la obra pública, en cuanto institución funcional más característica de las infraestructuras, para continuar con la exposición de algunas de los principales supuestos característicos de dichas infraestructuras. 1.6. El régimen de protección de las infraestructuras críticas La creciente relevancia para el sistema social de su función ha llevado a establecer para determinadas infraestructuras —calificadas, por ello, de críticas— un régimen de protección específico frente a los riesgos y peligros derivados de la globalización (terrorismo, armamento de destrucción masiva), que es el actualmente previsto en la Ley 8/2011, de 28 de abril, de medidas para la protección de las infraestructuras críticas. Esta Ley es consecuencia de la creciente sensibilidad internacional derivada de la aparición de amenazas a la seguridad a gran escala; preocupación que, en el ámbito europeo, se ha concretado en: i) el acuerdo del consejo Europeo de junio de 2004 instando a la Comisión Europea a elaborar una estrategia global sobre protección de infraestructuras críticas; y ii) la comunicación de la Comisión Europea de 20 de octubre de 2004 sobre protección de las infraestructuras críticas en la lucha contra el terrorismo y el programa europeo de protección de infraestructuras críticas y de la red de información sobre alertas en infraestructuras críticas (Critical Infrastructures Warning Information NetworkCIWIN) aprobado por el Consejo Europeo en diciembre de 2004. Sobre esta base se ha aprobado la Directiva 2008/114, del Consejo, de 8 de diciembre, sobre la identificación y designación de infraestructuras críticas europeas y la evaluación de la necesidad de mejorar su protección. La regulación legal establece mecanismos de prevención y reacción frente al riesgo de interrupciones no deseadas derivados de amenazas a la seguridad. Son Obras e infraestructuras públicas 539 objeto de protección las denominadas infraestructuras críticas, definidas como las infraestructuras estratégicas cuyo funcionamiento es indispensable y no permite soluciones alternativas, por lo que su perturbación o destrucción tendría un grave impacto sobre los servicios esenciales que puede tener relevancia nacional o europea. La criticidad de estas infraestructuras puede proceder de riesgos que afecten a la seguridad y salud de las personas o tengan impacto económico o en el medio ambiente y, en general, público y social. La Ley define en un anexo los tipos de infraestructuras afectadas, produciéndose la individualización de éstas en el catálogo nacional de infraestructuras estratégicas; catálogo, que no representa sino la información completa, actualizada, contrastada e informáticamente sistematizada relativa a las características específicas de cada una de las infraestructuras estratégicas existentes en el territorio nacional. Se dispone un sistema de protección de infraestructuras críticas, en el que se integran instituciones, órganos y empresas procedentes tanto del sector público como del privado, con responsabilidades en el correcto funcionamiento de los servicios esenciales o en la seguridad de los ciudadanos. Esta integración se produce en términos de agentes operativos del sistema. Especial significación tienen dentro del sistema los denominados operadores críticos del mismo, que pueden tener naturaleza pública o privada y cuya función principal es colaborar con las autoridades competentes del sistema con el fin de optimizar la protección de las infraestructuras críticas y de las infraestructuras críticas europeas por ellos gestionados. Son tareas de estos operadores: 1) Asesorar técnicamente al Ministerio del Interior, a través del correspondiente consejo nacional, en la valoración de las infraestructuras propias que se aporten al catálogo, actualizando los datos disponibles con una periodicidad anual y, en todo caso, a requerimiento del citado Ministerio. 2) Colaborar, en su caso, con el grupo de trabajo correspondiente en la elaboración de los planes estratégicos sectoriales y en la realización de los análisis de riesgos sobre los sectores estratégicos donde se encuentren incluidos. 3) Elaborar el plan de seguridad del operador en los términos y con los contenidos fijados reglamentariamente. 4) Elaborar un plan de protección específico por cada una de las infraestructuras consideradas como críticas en el catálogo. 5) Designar a un responsable de seguridad y enlace. 6) Designar a un delegado de seguridad por cada una de sus infraestructuras consideradas críticas o críticas europeas por el Ministerio del Interior, comunicando su designación a los órganos correspondientes. 7) Facilitar las inspecciones que las autoridades competentes lleven a cabo para verificar el cumplimiento de la normativa sectorial y adoptar las me- 540 Agustín E. de Asís Roig didas de seguridad que sean precisas en cada plan, solventando en el menor tiempo posible las deficiencias encontradas. El sistema implica la aprobación de planes de actuación de diferente orden, concretamente los siguientes: i) el Plan Nacional de Protección de las Infraestructuras Críticas; ii) los Planes Estratégicos Sectoriales; iii) los Planes de Seguridad del Operador; iv) los Planes de Protección Específicos; v) los Planes de Apoyo Operativo. 2. LA OBRA PÚBLICA 2.1. Introducción La obra pública es la técnica por excelencia de la actividad infraestructural de la AP. Por ello, las consideraciones relacionadas con la relevancia de las infraestructuras son de todo punto aplicables al concepto de obra pública, tanto en el aspecto económico, como funcional y jurídico. Desde un punto de vista general, se trata de una institución instrumental y, por ello, subordinada a las actividades que la justifican, que ha desarrollado un papel principal en la configuración de la actividad administrativa de nuestros días. 2.2. El concepto de obra pública Nuestra aún parcialmente vigente Ley General de Obras públicas de 13 de abril de 1877 define las obras públicas como aquellas que “sean de general uso y aprovechamiento, y las construcciones destinadas a servicios que se hallen a cargo del Estado, de las provincias y de los pueblos” (art. 1 LGOP). A pesar del tiempo transcurrido desde la formulación de esta definición, en ella se encuentran los elementos característicos de la noción de obra pública, como son: 1ª. La presencia de un recurso o bien inmobiliario que se somete a procesos de transformación (construcción, edificación), como hoy recoge en el artículo 6, párr. 2º TRLCSP al definir el objeto del contrato de obras (a sus efectos y también a los de determinación del ámbito objetivo de aplicación del contrato de concesión de obras públicas de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.1 TRLCSP) como “el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble”. La definición legal de obra pública hace especial hincapié en la vertiente inmobiliaria del concepto de obra pública. Sin embargo, ha de tenerse presente que, junto con este significado (estático, por hacer referencia a un Obras e infraestructuras públicas 541 objeto), el término obra pública se utiliza para hacer alusión a los procesos de creación o generación (art. 6.1 TRLCSP), como también a operaciones de conservación, reparación y demolición (122.1 TRLCSP). 2ª. El destino al servicio y facilitación del desarrollo de una actividad de interés general. Se trata del elemento diferencial respecto de las construcciones e instalaciones que realizan los particulares en el desarrollo de su actividad privada, el cual justifica la existencia de un régimen particular (previsto para la garantía del fin público implicado) y la presencia de una AP (como titular o, cuando menos, en funciones de dirección y supervisión). 3ª. La titularidad administrativa. Se trata de una característica tradicional de la obra pública. Las infraestructuras de interés general pero de titularidad privada presentan algunos elementos comunes con ella —que reflejan la protección del fin público al que sirven—, pero no quedan sujetas al régimen general de la obra pública, como se verá más adelante. 2.3. El régimen jurídico y la distribución de competencias 2.3.1. Régimen jurídico general de las obras públicas El régimen jurídico de la obra pública se encuentra presidido por la accesoriedad a los fines o actividades que justifican la obra (véase el art. 2 LGOP). En efecto, siendo la obra pública el proceso y el resultado de la adaptación de un inmueble a las necesidades específicas del fin y la actividad de interés general a la que se destina, es lógico que su régimen se encuentre condicionado por tales necesidades. Este el motivo de la pervivencia parcial, en nuestro Derecho, de la LGOP de 1877, aparentemente inmune al paso del tiempo, lo que resulta paradójico si tenemos en cuenta: i) el carácter industrial de la actividad y las innovaciones de gestión y tecnológicas producidas en el sector desde hace casi 150 años; y ii) el incremento en diversidad y complejidad de los fines perseguidos con la realización de este tipo de obras. Ahora bien, esa pervivencia es más aparente que real en la medida en que la Ley ha experimentado desde sus primeros años de vigencia un progresivo vaciamiento de contenido que, en la actualidad, se manifiesta en un doble sentido: 1) La existencia de regímenes sectoriales de aplicación preferente, que regulan esta institución en función de las grandes políticas generadoras de obra pública (ver más adelante los ejemplos de políticas de infraestructura) 2) La regulación legal de la gestión indirecta del proceso de creación de este tipo de infraestructuras plasmada en el contrato de obras y el contrato de concesión, regulados en el TRLCSP. Seguramente ha sido este carácter accesorio el que ha llevado al constituyente a excluir la obra pública del conjunto de instituciones a las que el artículo 149.1.18 542 Agustín E. de Asís Roig CE garantiza un estatuto común con independencia de la AP actuante, sin perjuicio de las posibles consecuencias unitarias también en este campo de las bases jurídicas del régimen jurídico de las AAPP y de su relación con otras instituciones que sí tienen garantizado un estatuto unitario, siquiera de carácter básico, como pueden ser la contratación pública o el estatuto constitucional del dominio público (arts. 132 CE). A continuación se analizan las instituciones y los principios comunes que, para las obras públicas, resultan, en efecto, del estatuto unitario que prevé el artículo 149.1.18 CE. 2.3.2. Distribución de competencias en materia de obras públicas La condición instrumental de la obra pública se manifiesta principalmente en la determinación de la titularidad de las competencias para su realización y del régimen jurídico aplicable. En este sentido y en el plano constitucional: 1) El artículo 149.1.24 CE reserva al Estado “las obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una comunidad Autónoma”. En relación con esta cláusula de reserva constitucional hay que señalar que: a) Consagra una regla general y subsidiaria respecto de las establecidas para obras e infraestructuras concretas vinculadas a materias objeto de reparto específico (p.e. iluminación de costas y señales marítimas y puertos de interés general: art. 149.1.20 CE; aprovechamientos hidráulicos: art. 149.1.20 CE; ferrocarriles y transportes terrestres: art. 149.1.21 CE); reparto específico de competencias que es prevalente en virtud del principio de especialidad. b) Sienta dos criterios distintos: i) Uno de carácter funcional: la relación de la obra o de las necesidades a las que ésta atiende con el interés general. La definición de este interés general corresponde al Estado de acuerdo con sus competencias y con las categorías jurídico-constitucionales que resulten aplicables (STC 40/1998) y opera con independencia del criterio territorial (STC 227/1988, de 29 noviembre). ii) Otro de carácter territorial: la afectación a más de una CA, que ha de interpretarse en sentido fundamentalmente físico material. c) Por sus mismas características (la duplicidad de criterios expuesta), la reserva general de que se trata no garantiza un régimen común al conjunto de las obras públicas. 2) Corresponde a las CCAA la realización de las obras públicas que requieran el ejercicio de las competencias asumidas, en las materias pertinentes, en Obras e infraestructuras públicas 543 sus respectivos EEAA, lo que comprende la atribución genérica de aquellas obras inscritas en el círculo de intereses gestionado por cada CA o cuya implantación no rebase el ámbito territorial de ésta (en consonancia con la previsión contenida en el art. 148.1.4 CE). 3) La AL puede también, en desarrollo de su función de servicio a los intereses generales propios de la colectividad local institucionalizada, realizar obras públicas en ejercicio de las competencias propias que tenga atribuidas en función de la legislación básica estatal o sectorial (art. 2, en relación con el 25 y el 36 LRBRL), entre las que destacan, por su incidencia general, las de carácter urbanístico. 2.3.3. Contenido del régimen de las obras públicas Cada una de las anteriores instancias territoriales cuenta con un régimen propio de su obra pública, únicamente enmarcado por las instituciones que deriven del ejercicio de las competencias del Estado en otras materias de carácter general y referido a la organización y el funcionamiento de la AP. A ellas cabe añadir las determinaciones contenidas en la legislación estatal y cuya exigencia puede generalizarse por razón del carácter de las necesidades técnicas del desarrollo del proceso de construcción de las obras públicas. En cualquier caso, la obra pública presenta dos vertientes diferentes desde el punto de vista de su regulación: 1ª. La relativa al proceso de construcción de la obra (vertiente dinámica), centrada en las siguientes cuestiones: i) la decisión sobre la construcción de la obra y la aprobación del correspondiente proyecto; ii) la obtención de los terrenos necesarios para su realización; y iii) la financiación. 2ª. La gestión y protección de la obra. 2.4. Régimen de construcción de la obra pública 2.4.1. Las competencias del Estado en materia de infraestructuras Las consecuencias de la naturaleza instrumental se desvelan también en la determinación de la competencia dentro de la AGE. Sin perjuicio de los intentos de coordinación de esta actividad dentro del Estado (como es caso de los Planes directores de infraestructuras o de los Planes nacionales de infraestructuras) la realización de obra pública se encuentra distribuida entre distintos Ministerios, los cuales deben ejecutar aquéllas obras precisas para el desarrollo de sus competencias. 544 Agustín E. de Asís Roig No obstante, corresponde un papel fundamental al Ministerio de Fomento, al que se atribuye la competencia general sobre la política de obras públicas (reconocida ya en el art. 8 LGOP), así como alguna de sus manifestaciones principales como son las relacionadas con la política de comunicaciones (carreteras, puertos y aeropuertos y transportes terrestres). 2.4.2. Iniciativa y dirección de la obra pública Como consecuencia de la relevancia que la obra pública tiene para el interés general corresponde en todo caso a la AP la dirección de la política de obras públicas. Esta política se suele plasmar en planes nacionales de obras que, de acuerdo con el artículo 20 LGOP, deben aprobarse por Ley. La legislación sectorial reconoce esta posibilidad de formalizar la política de obras para un sector y un horizonte temporal determinado, aunque ya no se exige que sea por Ley (véase más adelante). La ejecución del plan corresponde a la AP competente por razón de la actividad que se desarrolla. La iniciativa de la construcción de la obra es casi siempre pública, pero la LGOP reconoce en su artículos 52 y siguientes la posibilidad de que los particulares soliciten de la AP competente la ejecución de una obra pública que puede serles autorizada en régimen de concesión. En todo caso, la ejecución de la obra requiere la elaboración del correspondiente proyecto (artículo 54 LGOP) y la adjudicación de la correspondiente concesión mediante licitación (arts. 62 a 65 LGOP), especialmente en el caso de que deban ocuparse terrenos de dominio público o se solicite la entrega de subvenciones. El promotor tiene los siguientes derechos en la licitación: a) a que se le adjudique de forma preferente en caso de igualdad con la mejor oferta; y, de no adjudicarse el contrato, b) a que se le reembolse por el adjudicatario los gastos de redacción del proyecto. 2.4.3. Existencia de gasto Un problema tradicional en la ejecución de la política de obras públicas es el de su financiación. El principio de legalidad presupuestaria impide la contracción de cualquier gasto sin contar con crédito suficiente (art. 46 LGP, art. 21 LGOP). La legislación estatal presupuestaria permite, sin embargo, la posibilidad de aprobar compromisos de gasto con carácter plurianual (para un máximo de 4 años) en las condiciones previstas en el artículo 47.2 LGP. La necesidad de atender a la política de infraestructuras ha determinado la búsqueda de medios de financiación entre los que destacan: a) El recurso a la concesión de obra (definida en el artículo 7 TRLCSP), en la que la totalidad o parte de la contraprestación del contratista por la cons- Obras e infraestructuras públicas 545 trucción o mantenimiento de la obra se hace con la explotación de la propia obra. b) Permitiendo fórmulas excepcionales de diferimiento del pago (art. 87.7 TRLCSP), como el arrendamiento financiero o el arrendamiento con opción de compra. 2.4.4. El proyecto de obras El carácter técnico y complejo de la ejecución de la obra justifica la necesidad de la existencia de un proyecto (arts. 14 y 16 LGOP; 27.2, 121 TRLCSP), cuyo objeto es la definición de la obra y de las operaciones necesarias para su ejecución. El contenido normal del proyecto en el caso de ejecución mediante contrato comprende (art. 123 TRLCSP): 1) Una memoria en la que se describa el objeto de las obras, comprensiva de: i) los antecedentes y situación previa a las mismas; ii) las necesidades a satisfacer y la justificación de la solución adoptada, con detalle de los factores de todo orden a tener en cuenta. 2) Los planos de conjunto y de detalle necesarios para que la obra quede perfectamente definida, así como los que delimiten la ocupación de terrenos y la restitución de servidumbres y demás derechos reales, en su caso, y servicios afectados por su ejecución. 3) El pliego de prescripciones técnicas particulares, comprensivo de la descripción de las obras y la regulación de su ejecución, con expresión de la forma en que ésta ha de llevarse a cabo, las obligaciones de orden técnico que correspondan al contratista y la manera en que se llevará a cabo la medición de las unidades ejecutadas y el control de calidad de los materiales empleados y del proceso de ejecución. 4) Un presupuesto, integrado o no por varios parciales, con expresión de los precios unitarios y de los descompuestos, en su caso, estado de mediciones y los detalles precisos para su valoración. 5) Un programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra de carácter indicativo, con previsión, en su caso, del tiempo y coste. 6) Las referencias de todo tipo en que se fundamentará el replanteo de la obra. 7) El estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las normas de seguridad y salud en las obras. 8) Cuanta documentación venga prevista en normas de carácter legal o reglamentario. 546 Agustín E. de Asís Roig 9) Un estudio geotécnico y los instrumentos que exija la legislación ambiental Aunque su aprobación corresponde en todo caso a la AP competente por razón de la actividad a la que se encuentren destinadas las obras (arts. 121 TRLCSP y 22 y 59 LGOP), su elaboración puede realizarse por los propios servicios de la AP o mediante el correspondiente encargo de servicios a un particular (art. 123.4 TRLCSP) e, incluso, por el propio empresario contratista de la obra en los términos previstos en el artículo 125 TRLCSP. En ambos casos es necesaria la aprobación del mismo y, en su caso, su supervisión cuando la ejecución de la obra se va realizar por contrato. El contenido del proyecto puede reducirse e, incluso, suprimirse en función del tipo de obra y, en su caso, de la cuantía, “siempre que la documentación resultante sea suficiente para definir, valorar y ejecutar las obras que comprenda” y sea posible de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso (art. 123.2 TRLCSP). Antes de su aprobación los proyectos de obras están sujetos a supervisión en los términos previstos en el artículo 125 TRLCSP para comprobar el cumplimiento de la normativa jurídica y técnica aplicable. Superado este trámite procede la aprobación del proyecto. Con posterioridad a su aprobación el proyecto debe someterse a replanteo, que consiste en la comprobación de la realidad geométrica de la obra y de la disponibilidad de los terrenos en los términos y condiciones previstos en el artículo 126 TRLCSP. Las disposiciones anteriores son aplicables a los supuestos de ejecución por concesión (art. 130 TRLCSP), con la peculiaridad de que al proyecto deben preceder un estudio de viabilidad (art. 128 TRLCSP) y un anteproyecto de obra y construcción (art. 129 TRLCSP). 2.4.5. Efectos de la aprobación del proyecto Los proyectos de obra pública que sean aprobados tienen los siguientes efectos: 1º. Declaración de utilidad pública, respecto de las obras de competencia de las AAPP (art. 9 LEF) sin perjuicio de las previsiones que al efecto establezcan las legislaciones sectoriales que puedan resultar aplicables por razón del objeto o finalidad de la obra (art. 114 LGOP). 2º. Acuerdo de necesidad de ocupación de los bienes necesarios para su ejecución en los términos previstos con carácter general en el artículo 17 LEF. 3º. Derecho de ocupación temporal o permanente del domino público en los términos y condiciones previstos en la legislación. 4º. Exención del deber de obtener licencia o cualquier otro acto de control municipal previo respecto de la construcción, modificación o ampliación Obras e infraestructuras públicas 547 de las obras públicas de interés general (disposición adicional 3ª de la Ley 13/2003). 5º. Prohibición de la suspensión de las obras públicas de interés general por los órganos urbanísticos cuando éstas se realicen en cumplimiento de los planes y proyectos de obras aprobados por los órganos competentes por el procedimiento establecido o se trate de obras de emergencia (disposición adicional 3ª de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas). 2.4.6. Obras públicas de interés general y urbanismo La integración de las obras públicas en la planificación urbanística y territorial constituye un problema tradicional no siempre bien resuelto, como es lógico si reparamos en ella puede esconderse una situación de concurrencia, incluso de conflicto de intereses públicos. La Ley 13/2003 ha establecido un marco general de relación entre estos sistemas de intervención en el territorio en sus disposiciones adicionales 2ª y 3ª, en las que se establece un marco general de colaboración y coordinación que permita el normal desarrollo de la política de obras públicas dependiente del Estado. Las líneas esenciales de este marco pueden resumirse así: 1) El deber recíproco de información y de colaboración y cooperación mutuas en el ejercicio de sus actuaciones de planificación y construcción de obras públicas (en aplicación del principio general de colaboración interadministrativa). 2) La posibilidad de que el Estado, cuando no resulte eficaz la colaboración, pueda coordinar los planes de obras públicas competencia de las CCAA con los planes de obras públicas de interés general, sobre la base de su competencia exclusiva sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica. 3) La afirmación, para el caso de que no sean eficaces los mecanismos ordinarios de cooperación y coordinación para la integración de las necesidades de la ejecución de las obras públicas en la ordenación territorial y urbanística, de la prevalencia de los planes estatales de obras sobre cualquier otro instrumento de ordenación territorial y urbanística; y la imposición del deber de que los planes prevean las reservas de suelo necesarias para su ejecución. 4) La previsión de la intervención de la AGE en el procedimiento de elaboración de la ordenación territorial y urbanística, mediante informe, que puede tener carácter vinculante en lo que se refiere a la preservación de las com- 548 Agustín E. de Asís Roig petencias del Estado, cuya evacuación debe producirse, tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada, en el plazo máximo de dos meses, transcurrido el cual se entienden emitidos con carácter favorable (pudiendo continuarse con la tramitación del procedimiento de aprobación, salvo que afecte al dominio al servicio públicos de titularidad estatal). 5) La previsión de la intervención de la AP urbanística en el proceso de aprobación de proyectos de obras de interés general mediante informe preceptivo que debe emitirse en el plazo de un mes, transcurrido al cual se entiende emitido en sentido favorable. En caso de discrepancia entre las obras y las determinaciones del planeamiento urbanístico, la decisión estatal respecto a la ejecución del proyecto prevalece sobre dicho planeamiento, cuyo contenido debe así acomodarse a las determinaciones de aquélla. 2.4.7. Formas de ejecución de la obra pública La previsión y ejecución de las obras públicas puede realizarse por: 1. Los servicios de la AP, “ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la colaboración de empresarios particulares siempre que el importe de la parte de obra a cargo de éstos sea inferior a 5.000.000 euros” (art. 24.1 TRLCSP), en los siguientes supuestos: a) Tener la AP montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales suficientemente aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso debe normalmente utilizarse este sistema de ejecución. b) Poseer la AP elementos auxiliares utilizables, cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por 100 del importe del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajas que se sigan de la misma. c) No haber habido ofertas de empresarios en la licitación previamente efectuada. d) Tratarse de un supuesto de emergencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 113 TRLCSP. e) Ser imposible, dada la naturaleza de la prestación, la fijación previa de un precio cierto o la de un presupuesto por unidades simples de trabajo. f) Ser necesario relevar al contratista de realizar algunas unidades de obra por no haberse llegado a un acuerdo en los precios contradictorios correspondientes. Obras e infraestructuras públicas 549 g) Las obras de mera conservación y mantenimiento, definidas en el artículo 122.5 TRLCSP. h) Excepcionalmente, la ejecución de obras definidas en virtud de un anteproyecto. i) En los supuestos de resolución por falta de formalización del contrato (art. 223.d TRLCSP). En cualquiera de estos casos (salvo en los supuestos previstos en los apartados d, g, y h del artículo 27 TRLCSP), es necesaria la aprobación de un proyecto. 2. En otro caso, las obras públicas deben realizarse mediante gestión indirecta ya sea en virtud de: i) Contrato de obra definido de acuerdo con los establecido en el artículo 6.1 TRLCSP, que queda sujeto a regulación armonizada cuando su valor estimado sea igual o superior a 5.000.000 euros y que tiene carácter administrativo cuando sea suscrito por una AP —definida en los términos previstos en el artículo 3 TRLCSP (art. 19.a TRLCSP; art. 26.1 LGOP) —. ii) Contrato de concesión de obra pública, consistente en “la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio” (arts. 8.1 TRLCSP y 26.2 LGOP). iii) Mediante la realización de un contrato de colaboración público-privado, consistente en el encargo de una AP a una entidad de Derecho privado, “por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general” (art. 11.1 TRLCSP). 2.5. Gestión y protección de la obra pública La gestión de la obra pública debe realizarse de conformidad con las previsiones establecidas en el régimen jurídico de la finalidad a la que sirven (tipicidad de la gestión) y a las necesidades específicas de la actividad que soportan. No obstante y con carácter general pueden distinguirse diferentes modalidades de uso: 550 Agustín E. de Asís Roig 1) Uso público: a) General, por el que los ciudadanos pueden hacer uso del bien de forma directa. b) Explotación en régimen de concesión en el que el gestor de la obra obtiene una retribución por el uso que se hace de la misma. 2) Uso de servicio público o uso directo por la AP, supuesto en el que el bien se utiliza por el operador del servicio o por la AP en el uso de sus funciones. El carácter de bien inmueble afectado a una finalidad general facilita la caracterización de la obra pública como dominio público ya sea de uso público (carreteras, puertos y aeropuertos), servicios públicos (ferrocarril) o fomento de la riqueza nacional (otras edificaciones), siendo este régimen y los privilegios asociados al mismo un punto de referencia común en régimen de protección. Junto con la aplicación de estos instrumentos, la legislación suele establecer otro tipo de limitaciones y servidumbres al servicio de la funcionalidad de la obra. 3. INFRAESTRUCTURAS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES 3.1. Introducción Los transportes y las vías de comunicación constituyen una de las áreas tradicionales de acción infraestructural del Estado. Las necesidades de construcción y mantenimiento de redes de vías de comunicación (como ocurre con el caso de las carreteras y caminos o en los ferrocarriles y como en el caso de los puntos de llegada del tráfico marítimo) han hecho de éstas centros de inversión pública justificada tanto por razones de seguridad como de fomento de la actividad económica. Estas infraestructuras cumplen una finalidad de facilitar la movilidad de personas y mercancías bien de forma directa por los propios ciudadanos, empresas o poderes públicos (comunicaciones y transportes por cuenta propia) o mediante la utilización de un servicio de transporte por cuenta ajena que va hacer uso de las mismas. Por otro lado, la garantía de la efectiva realización de la función de movilidad justifica su organización en red (como conjunto de elementos interconectados entre sí), ya tenga naturaleza real (como es el caso de las carreteras y ferrocarriles) o funcional (caso de los puertos o aeropuertos). La importancia estratégica de estas infraestructuras ha experimentado un incremento espectacular a partir de la mecanización del transporte y de los avances tecnológicos incorporados al mismo. Sin embargo, el enorme peso que en las actividades de transporte y comunicaciones tienen las tecnologías que los hacen materialmente posible ha determinado la generación y persistencia de legislaciones y sistemas de comunicación y transporte con legislaciones relativamente autónomas Obras e infraestructuras públicas 551 y un escaso grado de integración, pese a los esfuerzos dedicados en esta dirección tanto por el Estado (como es caso del Plan director de Infraestructuras de 19932007, de carácter más general, o el vigente Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte —PEIT— 2005-2020) o las CCAA y la AL. Por este motivo, en la exposición de la materia conservaremos la distinción tradicional que organiza estas infraestructuras en función de que la tecnología de transporte sea de carácter terrestre, con distinción de si se hace por carretera o ferrocarril, marítima o área. 3.2. Las carreteras 3.2.1. Distribución de competencias y política de transporte y comunicaciones por carretera La CE no sienta de forma expresa un criterio de distribución de competencias entre el Estado y las CCAA en materia de carreteras, por lo que la articulación del sector y de la legislación aplicable debe realizarse sobre la base del criterio general del artículo 149.1.24 CE relativo a las obras públicas, sin perjuicio de la competencia reconocida en el artículo 149.1.21 CE (reserva al Estado de las competencias relativas al régimen general de comunicaciones). Correspondiendo así al Estado las carreteras de interés general o de trayecto superior al de una CA, la CE prevé que las CCAA (art. 149.1.5 CE) pueden asumir la competencia plena sobre el resto de las carreteras, sin perjuicio de las competencias que deban tener los Municipios conforme al artículo 25 LrBRL, en relación con el urbanismo, pavimentación de vías públicas urbanas y conservación de caminos y vías rurales, y las Provincias y las Islas (art. 36 LrBRL). Esta solución competencial significa la generación de tantas redes de carreteras como niveles de gobierno territorial y justifica la potestad de coordinación por parte del Estado de los diferentes planes de carreteras que haga posible la coherencia de todo el sistema (art. 5 Lcar), así como la habilitación expresa en la disposición adicional 2ª LCar, para dictar normativa técnica básica de interés general en esta materia, de forma particular en punto a señalamiento y balizamiento de las carreteras, así como el cumplimiento de tratados, convenios, acuerdos y recomendaciones de carácter internacional. 3.2.2. Clasificación de las carreteras Las carreteras se definen en el artículo 2 LCar como las vías de dominio y uso públicos proyectadas y construidas fundamentalmente para la circulación de vehículos automóviles. Quedan excluidos de este concepto —sin perjuicio de su 552 Agustín E. de Asís Roig eventual incorporación al tráfico general cuando sea posible— los caminos de servicio construidos como elementos auxiliares o complementarios de las actividades específicas de sus titulares y los caminos construidos por las personas privadas con finalidad análoga a la de los caminos de servicio. Las carreteras pueden clasificarse los efectos de su régimen jurídico: 1. En atención a sus características materiales (art. 2 LCar), en: a) Autopistas, que son las especialmente proyectadas, construidas y señalizadas como tales para la exclusiva circulación de automóviles que i) tienen separación de calzadas para cada sentido de la circulación y carecen ii) de accesos desde las propiedades colindantes y iii) cruces a nivel. b) Autovías, que son las carreteras que tienen calzadas separadas para cada sentido de la circulación y limitados los accesos desde las propiedades colindantes, pero no reúnen todas las características de las autopistas. c) Vías rápidas, que son las carreteras con una sola calzada y total limitación de acceso desde las propiedades colindantes. Y d) Las carreteras, que forman una categoría residual ya que no reúnen las características de ninguna de las anteriores categorías. Se incluyen, en todo caso, dentro de la infraestructura de carretera, los elementos funcionales, que son las zonas permanentemente afectas a la conservación de las carreteras o a la explotación del servicio público viario, tales como las destinadas al descanso, estacionamiento, auxilio y atención médica de urgencia, pesaje, parada de autobuses y otros fines auxiliares o complementarios, entre las que deben incluirse las denominadas áreas de servicio. 2. Por razón de su existencia puede diferenciarse entre: a) Carreteras preexistentes, que son las ya construidas e integradas en la correspondiente red, incluso cuando en éstas se lleven a cabo operaciones de duplicación de calzada, acondicionamientos de trazado, ensanches de plataforma, mejoras de firme, variantes y, en general, cuantas actuaciones no supongan una modificación sustancial de la funcionalidad de la carretera preexistente. Y b) Nuevas carreteras, que son las de las de primera implantación y aquéllas que son resultado de actuaciones que supongan una variación sustancial en la funcionalidad de la carretera preexistente. 3. Por su relación con los núcleos de población, las carreteras pueden clasificarse (art. 36 y 37 LCar) en: a) Tramos urbanos, que son las partes de las carreteras que discurren por suelo clasificado como urbano por el pertinente planeamiento urbanístico. Obras e infraestructuras públicas 553 b) Travesía, que comprende la parte de tramo urbano de una carretera en la que existen edificaciones consolidadas al menos en las dos terceras partes de su longitud y un entramado de calles al menos en uno de los márgenes. Y c) Red arterial de una población o conjunto de poblaciones, que incluye el conjunto de tramos de carretera actuales o futuros que establezcan de forma integrada la continuidad y conexión de los distintos itinerarios de interés general del Estado o presten el debido acceso a los núcleos de población afectados. 4. Por último, por razón del interés e itinerario, las carreteras pueden clasificarse en: i) Carreteras estatales, que son las integradas en itinerarios de interés general y las que cumplan una función en el sistema de transporte que cubra más de una CA (arts. 4.1 LCar), debiéndose entender por itinerario de interés general (art. 4.3 LCar) aquél que: i) constituya el acceso a un puerto o aeropuerto de interés general; ii) forme parte de los principales itinerarios de tráfico internacional, incluidos en los correspondientes convenios; iii) sirva de acceso a los principales pasos fronterizos; y iv) enlace los principales núcleos de población de manera que formen una red continua que soporte regularmente un tráfico de largo recorrido. ii) Carreteras de titularidad de las CCAA, que son las que sirven itinerarios cuyo desarrollo quede comprendido íntegramente en el territorio de las mismas. Su régimen jurídico es el comprendido en la legislación de carreteras de la correspondiente CA. iii) Carreteras locales, que son las que sirven itinerarios comprendidos bien en el territorio de la correspondiente Provincia o Isla, bien en el término municipal de que se trate. Su régimen se rige por la legislación de la correspondiente CA y supletoriamente por la estatal. 3.2.3. Régimen de la Red de carreteras del Estado El conjunto de carreteras de competencia del Estado se incluyen en la Red de carreteras del Estado (art. 4.2 LCar). La composición de esta red puede modificarse en los siguientes supuestos: a) cambio de titularidad de carreteras producido por la aparición o desaparición de los criterios que justifican el interés general de la carretera, en virtud de acuerdo con otras AAPP; y b) construcción de nuevas carreteras estatales integradas en un itinerario de interés general o que cuenten con una función en el sistema de transporte que afecte a más de una CA. 554 Agustín E. de Asís Roig En el Estado corresponde al Ministerio de Fomento la dirección de la política de carreteras y por ello debe emitir un informe vinculante en el proceso de aprobación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, respecto de la incidencia de tales instrumentos en las vías de su competencia (art. 10 LCar). 3.2.4. Delimitación jurídica de la carretera Forman parte de la carretera (zona de dominio público, art. 21 LCar): a) Los terrenos soporte de la carretera, es decir, las superficies ocupadas por la carretera propiamente dicha hasta la arista exterior de explanación, definida en los términos previstos en la LCar. En los casos especiales de puentes, viaductos, túneles, estructuras u obras similares, puede fijarse como arista exterior de la explanación la línea de proyección ortogonal del borde de las obras sobre el terreno, siendo en todo caso de dominio público el terreno ocupado por los soportes de la estructura. b) Los elementos funcionales, siendo elemento funcional toda zona permanentemente afecta a la conservación de la carretera o a la explotación del servicio público viario, tales como las destinadas a descanso, estacionamiento, auxilio y atención médica de urgencia, pesaje, parada de autobuses y otros fines auxiliares o complementarios. En la zona de dominio público de la carretera sólo pueden realizarse obras o instalaciones, previa autorización del Ministerio de Fomento, cuando la prestación de un servicio público de interés general así lo exija y sin perjuicio de otras competencias concurrentes. 3.2.5. Construcción y modificación de las carreteras La construcción de una carretera requiere la elaboración de los correspondientes estudios y proyectos (art. 5 LCar). 3.2.5.1. Estudios y proyectos La LCar, prevé la existencia de los siguientes documentos de estudio y proyectación de las carreteras del Estado: 1º. Estudios que pueden ser: a) de planeamiento, consistentes en la definición de un esquema vial en un determinado año horizonte, a la vista del planeamiento territorial y del transporte (el esquema debe comprender las características y dimensiones recomendables, las necesidades de suelo y otras limitaciones); b) Obras e infraestructuras públicas 555 previo, que consiste en la recopilación y el análisis de los datos necesarios para definir en líneas generales las diferentes soluciones de un determinado problema, valorando todos sus efectos y c) informativo, que contempla la definición, en líneas generales, del trazado de la carretera, a efectos de que pueda servir de base al trámite de información pública que, en su caso, se acuerde. 2º. A su vez la fase de diseño de la carretera puede comprender: a) un anteproyecto, que consiste en el estudio, a escala adecuada, y consiguiente evaluación de las mejores soluciones al problema planteado, de forma que pueda concretarse la solución óptima; b) en todo caso, el proyecto, que es el desarrollo completo de la solución óptima, con el detalle necesario para hacer factible su construcción y posterior explotación; y c) el proyecto de trazado, integrado en el proyecto y que recoge los aspectos geométricos de aquél y la definición de los bienes y derechos afectados. Los estudios de carreteras se elaboran de conformidad con las normas e instrucciones técnicas aprobadas al efecto y cuando se refieran a proyectos de autopistas o autovías de nuevo trazado, así como de nuevas carreteras o de modificación —no prevista en el planeamiento urbanístico— del trazado existente de éstas en una longitud acumulada de más de diez kilómetros, han de incluir —además y de conformidad con la normativa pertinente— la correspondiente evaluación del impacto ambiental (art. 9 LCar). 3.2.5.2. Elaboración y aprobación del proyecto La elaboración de los proyectos de obras está presidida por los principios de colaboración, cooperación y coordinación, que se manifiestan: 1. En el ámbito intradministrativo entre los distintos Departamentos de la AGE mediante informe previo a los planes y proyectos de carreteras (art. 6 LCar). Y 2. En las relaciones interadministrativas mediante el cumplimiento de los deberes de colaboración y coordinación previsto en el artículo 5 LCar, en relación con las disposiciones adicionales 2ª y 3ª de la Ley 13/2003 (citada), con las siguientes especialidades: a) En las actuaciones relacionadas con la red arterial es preciso un acuerdo previo entre las AAPP interesadas de forma coordinada con el planeamiento urbanístico vigente; en defecto del cual, el Consejo de Ministros puede acordar la ejecución de las actuaciones que correspondan a los tramos que formen o puedan formar parte de la red estatal de carreteras (art. 38 LCar). b) En las actuaciones no previstas ya en el planeamiento territorial y urbanístico aplicable en el o los Municipios correspondientes es preceptiva la 556 Agustín E. de Asís Roig remisión de la documentación técnica pertinente (en fase de estudio informativo) a las CCAA y las corporaciones locales afectadas para que informen, en el plazo de un mes, sobre la adecuación del trazado propuesto al interés general de las AAPP afectadas; y el informe debe emitirse en el plazo de un mes, transcurrido el cual se presume que es positivo. En caso de ser el informe negativo, el Consejo de Ministros puede, si considera procedente la ejecución, ordenar ésta, así como la modificación o revisión del planeamiento territorial y urbanístico para su acomodación al proyecto de carretera en el plazo de un año (art. 10 LCar). La legislación de carreteras también prevé sendos trámites de participación mediante información pública respecto del pertinente estudio informativo y, en su caso, anteproyecto o proyecto, por plazo de treinta días para la formulación de observaciones sobre las circunstancias justificativas de la declaración de interés general de la carretera prevista y la concepción global del trazado de ésta, cuyo resultado se integra en el expediente de información pública previsto en el art. 10 LCar. No es necesaria la realización de este trámite en las actuaciones en Municipios con instrumento de planeamiento urbanístico aprobado que las prevea y las obras de mero acondicionamiento del trazado, ensanches de plataforma, mejoras de firme, duplicaciones de calzada y, en general, las que no supongan una modificación sustancial en la funcionalidad de la carretera existente. La información pública precedente sirve también, simultáneamente y en su caso, para el cumplimiento del trámite correspondiente exigido por la normativa de evaluación del impacto ambiental. El procedimiento de aprobación del proyecto consta con carácter general de: i) una aprobación provisional, a la que sigue el trámite de participación e informes de otras AAPP; y ii) la aprobación definitiva a la vista de los informes y alegaciones presentados. En los estudios, anteproyectos o proyectos respecto de los que no es necesario trámite de participación sólo se requiere la aprobación definitiva del proyecto. 3.2.5.3. Efectos de la aprobación del proyecto La aprobación administrativa del proyecto de construcción conlleva: a) la declaración de la utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos a efectos de la expropiación forzosa (art. 8 LCar), la cual tiene lugar de acuerdo con los preceptos de la LEF; y b) la exención de la aplicación de los actos de control preventivo municipal, incluida la licencia urbanística (art. 9 LCar). La financiación de las actuaciones en carreteras se produce, en el régimen de explotación por gestión directa, con cargo a las consignaciones incluidas en los Presupuestos Generales del Estado, los recursos que aporten otras AAPP, Orga- Obras e infraestructuras públicas 557 nismos nacionales e internacionales e, incluso y excepcionalmente, particulares (art. 13 Lcar), así como también, en su caso (el previsto en el art. 14 LCar), contribuciones especiales. En las carreteras a explotar en régimen de gestión indirecta: puede realizarse con los recursos propios de los concesionarios, los recursos ajenos que éstos movilicen y las subvenciones que les puedan ser otorgadas. 3.2.6. Uso y Explotación La explotación, que comprende las operaciones de conservación, mantenimiento, defensa y mejor uso (incluyendo la señalización, ordenación de accesos y usos de la zona de dominio público, de servidumbre y de afección) de las vías en general (arts. 15 LCar), puede realizarse, en el caso de las carreteras propiamente dichas (arts. 16 a 18 LCar), por: 1. Gestión directa del Estado, correspondiendo a éste los gastos y operaciones de gestión, siendo con carácter general su uso gratuito para el usuario, salvo que se haya fijado excepcionalmente el pago de peaje conforme a tarifas aprobadas por el Gobierno. 2. Gestión indirecta, en la que un empresario se encarga de la explotación a cambio de una retribución y conforme a una de las siguientes modalidades: a) Cualquiera de las formas de gestión previstas para el contrato de servicio público en la legislación de contratos del sector público. b) Concesión (Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre autopistas en concesión) otorgada en las condiciones de la legislación específica y, supletoriamente, las del contrato de concesión de obra pública regulado en el TRLCSP. La elección de la modalidad y las condiciones de explotación indirecta corresponde al Consejo de Ministros mediante Real Decreto en el que pueden preverse los beneficios fiscales y financieros previstos para las carreteras en régimen de concesión y, en todo caso, determinarse el régimen jurídico-administrativo, el régimen económico-financiero y las fórmulas de reparto entre los contratantes o socios de los beneficios y riesgos de la gestión. Por su parte la LCar contempla la explotación de las áreas de servicio (art. 19.4 LCar) que puede realizarse por cualquiera de los sistemas de gestión de servicios públicos previstos por la legislación de contratación pública, debiendo fijarse en un pliego de condiciones generales, aprobado por el Gobierno, las condiciones aplicables al otorgamiento de concesiones (adjudicadas siempre por concurso). El uso de las carreteras para la circulación y el transporte es general, y no precisado de autorización específica, sin perjuicio de: 1º. Las limitaciones temporales o permanentes que puedan imponerse a la circulación en ciertos tramos o partes de las carreteras, ya sean como con- 558 Agustín E. de Asís Roig secuencia de las condiciones, situaciones, exigencias técnicas de la propia vía o de la seguridad vial. 2º. El cumplimiento de la ordenación de la circulación y su reflejo en la correspondiente señalización efectuada por el Ministerio de Fomento. El Ministerio de Fomento puede establecer en puntos estratégicos de la red de carreteras del Estado instalaciones de aforo y estaciones de pesaje para conocimiento y control de las características de la demanda de tráfico sobre la infraestructura de carretera. Como regla general, en la zona de dominio público únicamente son posibles las obras e instalaciones correspondientes a servicios públicos de interés general y que éstos demanden, cuya realización requiere —además de las autorizaciones municipales y de cualesquiera otras pertinentes— la del Ministerio de Fomento (art. 21.3 LCar). Se entienden comprendidas en las obras susceptibles de autorización las de acceso a una estación de servicio debidamente autorizada. En ningún caso son autorizables obras e instalaciones que puedan afectar a la seguridad de la circulación vial, perjudicar la estructura de la carretera y de sus elementos funcionales o impedir la adecuada explotación de dicha carretera. Para los tramos urbanos de carreteras, la autorización de las obras corresponde al Municipio, previo informe vinculante del Ministerio de Fomento (art. 39.1 LCar). 3.2.7. Protección de las carreteras La protección de la funcionalidad última de las carreteras implica la afección de los terrenos colindantes, según la siguiente enumeración y régimen de uso, por: 1. La zona de servidumbre, que consiste en dos franjas de terreno a ambos lados de las carreteras, delimitadas interiormente por la zona de dominio público y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación (medidas desde dichas aristas) de 25 metros en autopistas, autovías y vías rápidas y 8 metros en las restantes carreteras (art. 22 LCar). En esta zona se prohíben las obras y se restringen los usos a los compatibles con la seguridad vial. En cualquier caso, la realización de cualesquiera otros usos no prohibidos requiere autorización del Ministerio de Fomento (sin perjuicio de las autorizaciones municipales o de otro orden que sean procedentes). Esta zona puede utilizarse por el Ministerio o un tercero debidamente autorizado por éste, por razones de interés general o cuando lo requiera el mejor servicio de la carretera, siendo indemnizables los daños y perjuicios que se causen por este motivo. En los tramos urbanos que constituyan travesías la autorización de usos corresponde a los Municipios, los Obras e infraestructuras públicas 559 cuales deben recabar informe del Ministerio de Fomento en el caso de no contar con planeamiento urbanístico. En las travesías, corresponde a los Municipios el otorgamiento de toda clase de autorizaciones. 2. La zona de afección, que comprende dos franjas de terreno a ambos lados de las carreteras, delimitadas interiormente por la zona de servidumbre y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación (medidas desde dichas aristas) de 100 metros en el caso de las autopistas, autovías y vías rápidas, y 50 metros en la restantes carreteras (art. 23 LCar). En estas franjas las nuevas construcciones o instalaciones, cambio de uso de las existentes y plantación o tala de árboles, requieren previa autorización del Ministerio de Fomento (sin perjuicio de la demás que sean pertinentes), pudiendo denegarlas solo por previsiones de los planes y proyectos de ampliación o variación de la carretera de que se trate en un futuro no superior a diez años. Las construcciones e instalaciones ya existentes en esta zona pueden conservarse, pero la realización en ellas de obras se circunscribe, previa autorización del Ministerio de Fomento, a las de reparación y mejora que no supongan aumento de volumen y bajo la condición de no cómputo, en su caso, a efectos del valor de expropiación. Para los tramos urbanos de carreteras y travesías rigen las mismas reglas de la zona de servidumbre. 3. La Línea límite de edificación, que discurre paralelamente a ambos lados de toda carretera y se sitúa a una determinada distancia de la misma, medida horizontalmente desde la arista exterior de la calzada más próxima (entendiendo por ésta el borde exterior de la parte de carretera destinada a la circulación de vehículos en general) con una profundidad de 50 metros para autopistas, autovías y vías rápidas, 25 metros en las restantes carreteras, y 100 metros en variantes y vías de circunvalación con independencia del tipo de carretera que sean (art. 25 LCar). El Ministerio de Fomento puede establecer distancias diferentes para todo tipo de carreteras que no sean variantes o vías de circunvalación, cuando discurran total o parcialmente por vías urbanas y el planeamiento lo permita o, en determinadas carreteras, por razones geográficas o socioeconómicas y en zonas o comarcas perfectamente delimitadas, previo informe de las CCAA y de los Municipios afectados. En este espacio queda prohibido todo tipo de obras de construcción, reconstrucción o ampliación, a excepción de las que resulten imprescindibles para la conservación y el mantenimiento de las construcciones existentes (art. 25.1 LCar). 4. Las limitaciones legales carácter general siguientes: a) Prohibición de publicidad en cualquier lugar que sea visible desde la zona de dominio público de la carretera (art. 24 LCar). No se considera publicidad, a efectos de esta prohibición, los carteles informativos autorizados por el Ministerio de Fomento. Y 560 Agustín E. de Asís Roig b) Prohibición y limitación de accesos (art. 28 LCar), consistente en la prohibición de acceso directo de las propiedades colindantes en las nuevas carreteras, las variantes de población y de trazado y los nuevos tramos de calzada de interés general salvo que sean calzadas de servicio. En las carreteras existentes es posible la reordenación de los accesos ya existentes y el establecimiento de nuevos accesos. La apertura de conexiones y accesos fuera de tramos urbanos y no previstos en el proyecto de construcción de la carretera correspondiente requiere autorización del Ministerio de Fomento, que las otorga sin perjuicio de los derechos de terceros y a reserva de las restantes autorizaciones que sean preceptivas y no suponen exclusividad, ni cesión de dominio público, ni asunción por la AGE de responsabilidad alguna respecto del titular de las mismas. Se considera acceso a una carretera estatal: i) la conexión de ésta con las vías de servicio de la propia carretera o con otras vías no estatales; y ii) la entrada o salida directas de vehículos a núcleos urbanos e industriales, y a fincas y predios colindantes. La realización de actuaciones contrarias al régimen de las carreteras habilita el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad y la imposición de las sanciones correspondientes. Las medidas de protección de la legalidad, cuya adopción corresponde —en la red de carreteras estatales— a los Delegados del Gobierno y los Subdelegados del Gobierno en la Provincia (art. 27 LCar), pueden consistir en: i) la paralización de las obras y la suspensión de usos no autorizados o que no se ajusten a las condiciones establecidas en las autorizaciones otorgadas; ii) la demolición de las obras e instalaciones; y iii) el impedimento definitivo de los usos que infrinjan la legalidad aplicable o, en su caso, la incoación de expediente para la eventual legalización de las obras, instalaciones o usos que puedan resultar conformes con la referida legalidad. En el caso de que las anteriores actuaciones o cualesquiera otras distintas fueran constitutivas de alguna de las infracciones tipificadas en el artículo 31 LCar, puede imponerse (previa instrucción de expediente conforme a la LRJPAC) la sanción procedente conforme a lo prevenido en el artículo 31 LCar, así como exigirse la responsabilidad que proceda por daños y perjuicios. La imposición de la sanción corresponde: en el caso de infracciones leves, al Subdelegado del Gobierno en la Provincia; en el de graves, al Ministerio de Fomento; y en el de muy graves, al Consejo de Ministros. Si los hechos pudieran llegar a ser constitutivos de delito o falta, debe pasarse el tanto de culpa a la autoridad judicial competente, con suspensión de las actuaciones administrativas hasta el pronunciamiento judicial. La condena judicial excluye la sanción administrativa; por contra, la no apreciación de delito o falta permite la sanción administrativa sobre la base de los hechos declarados probados en sede judicial (art. 33.2 LCar). Obras e infraestructuras públicas 561 3.3. Infraestructuras ferroviarias 3.3.1. Introducción: concepto y distribución de competencias El artículo 149.1.21 CE establece la competencia exclusiva del Estado sobre los ferrocarriles que transcurran por el territorio de más una CA. El carácter marcadamente instrumental de esta infraestructura respecto del servicio público de transporte al que sirve ha permitido entender la existencia, además del de servicio, de un criterio de distribución competencial también por razón de la infraestructura. La STC 118/1996, de 27 de junio, ha dejado establecido que la construcción de ferrocarriles de transporte público entra de lleno en la noción de obra pública, por cuanto es de general uso y aprovechamiento y está destinada a un servicio público, siendo claro que, por sus características técnicas, los ferrocarriles deben considerarse obras públicas de interés general o cuya realización afecta a más de CA. De ahí que, ostentando el Estado, ex art. 149.1.24 CE, competencia exclusiva sobre tales obras, puede también determinar las características técnicas que han de reunir en los términos del art. 153 LOTT. Más difíciles de justificar son, sin embargo, las competencias que en este precepto se atribuyen al Estado cuando recaen sobre ferrocarriles que no quepa reconducir a obras públicas supracomunitarias, aunque se entiende igualmente claro que, desde las competencias estatales en materia de seguridad pública (art. 149.1.29) y medio ambiente (art. 149.1.23), pueden imponerse características técnicas, mínimas y uniformes, que garanticen la calidad de los medios de transporte ferroviario. Definidas las competencias en materia de infraestructura ferroviaria, sobre la base de los apartados 21 y 24 del artículo 149.1 CE, se articula un criterio de distribución competencial en todo semejante al de las carreteras, con las consecuencias advertidas en el apartado anterior y relativas a: i) la generación de distintas redes públicas a partir de las diferentes instancias de la organización territorial del Estado (estatal, autonómica y local) y ii) la consiguiente inexistencia de un régimen común de uso y gestión al margen de aquellas disposiciones derivadas de otros títulos competenciales y sin perjuicio de las potestades que puedan corresponder al Estado para garantizar la coordinación y funcionalidad de esta infraestructura. Tradicionalmente, el régimen de la infraestructura ferroviaria ha estado plenamente subordinado al servicio público del transporte al que sirve. Buena muestra de ello es la LOTT, todavía parcialmente vigente. Sin embargo, el proceso de liberalización del sector impulsado desde la UE a partir de la Directiva 91/440/CEE, del Consejo, de 29 de julio de 1991, sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios (a la que ha seguido una intensa actividad reguladora en el sector: Directivas 2004/51/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se modifica la Directiva 91/440/ 562 Agustín E. de Asís Roig CE, del Consejo, sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios; 2001/14/ CE, relativa a la adjudicación de la capacidad de infraestructura ferroviaria y la aplicación de cánones por su utilización; y 95/18/CE, del Consejo, de 19 de junio de 1995, sobre concesión de licencias a las empresas ferroviarias, entre otras) ha determinado un profundo cambio en el sector, que se recoge en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre del sector ferroviario [LSF], desarrollada por Real decreto 2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del sector ferroviario. Por su parte, las CCAA con competencia en la materia han aprobado normativa reguladora del sector, como es el caso de Cataluña (Ley 4/2006, de 31 de marzo, ferroviaria) o Andalucía (Ley 2/2006, de 26 de diciembre, de servicios ferroviarios de Andalucía). En el presente apartado analizaremos el régimen de los ferrocarriles integrados en la Red Ferroviaria de Interés General. 3.3.2. Definición y contenido La LSF define como infraestructura ferroviaria: 1º. La totalidad de los elementos que formen parte de: i) las vías principales y las de servicio; y ii) los ramales de desviación para particulares, con excepción de las vías situadas dentro de los talleres de reparación de material rodante y de los depósitos o garajes de máquinas de tracción. 2º. Los terrenos, las estaciones, las terminales de carga, las obras civiles, los pasos a nivel, las instalaciones vinculadas a la seguridad, a las telecomunicaciones, a la electrificación, a la señalización de las líneas, al alumbrado y a la transformación y el transporte de la energía eléctrica, sus edificios anexos y cualesquiera otros que reglamentariamente se determinen (art. 2 LSF). Esta definición puede aplicarse tanto a las líneas públicas como a las particulares. Dentro de las infraestructuras públicas pueden distinguirse entre: a) Instalaciones incluidas en la Red Ferroviaria de Interés General, que es la integrada por las infraestructuras ferroviarias esenciales para garantizar un sistema común de transporte ferroviario en todo el territorio del Estado o cuya administración conjunta sea necesaria para el correcto funcionamiento de tal sistema común, tales como las vinculadas a los itinerarios de tráfico internacional, las que enlacen las distintas CCAA y sus conexiones y accesos a los principales núcleos de población y de transporte o a instalaciones esenciales para la economía o la defensa nacional (art. 3.1 LSF) y cuya calificación corresponde al Ministro de Fomento de acuerdo con las condiciones previstas en el art. 3 LSF. Obras e infraestructuras públicas 563 b) Instalaciones excluidas de dicha red, que pueden clasificarse, a su vez, en razón de su titularidad, como infraestructuras estatales, autonómicas y locales. La infraestructura de la Red Ferroviaria de Interés General tiene la consideración de dominio público, que se define —por relación a las líneas ferroviarias— como los terrenos ocupados por las que formen parte de la aludida red y una franja de terreno de 8 metros a cada lado de la plataforma, medida en horizontal y perpendicularmente al eje de la misma desde la arista exterior de la explanación (art. 13.1 LSF); dominio público que, en los túneles, se extiende, además, a la superficie de los terrenos necesarios para asegurar la conservación y el mantenimiento de la obra, de acuerdo con las características geotécnicas del terreno, su altura sobre aquéllos y la disposición de sus elementos, tomando en cuenta circunstancias tales como su ventilación y sus accesos (art. 13.5 LSF). Tales superficies tienen para la ordenación urbanística la consideración de sistema general ferroviario o equivalente, no pudiendo aquella ordenación incluir determinaciones que impidan o perturben el ejercicio de las competencias atribuidas al administrador de infraestructuras ferroviarias (art. 7.1 LSF). Por otro lado, el Ministerio de Fomento puede definir zonas de servicio en las que se incluyen los terrenos necesarios para la ejecución de infraestructuras ferroviarias y para la realización de las actividades propias del administrador de infraestructuras ferroviarias, los destinados a tareas complementarias de aquéllas y los espacios de reserva que garanticen el desarrollo del servicio ferroviario (art. 9 LSF). En estas zonas pueden realizarse, además de los usos propios del tráfico ferroviario, otras actividades carácter industrial, comercial y de servicios cuya localización esté justificada por su relación con aquéllas, de conformidad con lo que determine el proyecto de delimitación y utilización de espacios ferroviarios y el planeamiento urbanístico correspondientes. Deben ser consideradas por el planeamiento urbanístico como sistema general ferroviario que debe ordenarse mediante plan especial (art. 10 LSF). 3.3.3. Infraestructuras integrantes de la Red Ferroviaria de Interés General La competencia de planificación de las infraestructuras integradas en la Red Ferroviaria Estatal de Interés General corresponde al Ministerio de Fomento oídas las CCAA. El establecimiento o modificación de una de estas líneas requiere: 1º. La elaboración de un estudio informativo, que incluya el correspondiente estudio de impacto ambiental, el cual debe ser remitido a las CCAA para que, en el plazo de un mes, emitan informe. En el mismo plazo ha de someterse a información pública. Transcurrida la fase de participación, 564 Agustín E. de Asís Roig el estudio se remite al Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente a los efectos previstos en la legislación ambiental (declaración de impacto). Tramitado el expediente, corresponde al Ministerio de Fomento la aprobación del estudio informativo, que debe ser incluido en el planeamiento urbanístico que se apruebe a partir de este trámite (art. 5 LSF). Y 2º. La elaboración de un proyecto básico y de construcción, que debe ajustarse a la resolución de establecimiento de la línea o tramo aprobada por el Ministerio de Fomento. En el proyecto de construcción se desarrolla completamente la solución adoptada en relación con la necesidad de una determinada infraestructura ferroviaria con el detalle necesario para hacer factible su construcción y posterior explotación, mientras que el proyecto básico es la parte del proyecto de construcción que contiene los aspectos geométricos del mismo y la definición concreta de los bienes y derechos afectados. La aprobación del proyecto implica: a) La declaración de utilidad pública o interés social de la obra, así como la necesidad de ocupación y la declaración de urgencia de la misma, a los efectos de la expropiación de los terrenos necesarios para la ejecución de la línea o tramo de línea previsto en el proyecto, correspondiendo el papel de beneficiario de la expropiación al administrador de infraestructuras ferroviarias respecto de las obras que se le encomienden y la condición de AP expropiante a la AGE (art. 6.2 y 3 LSF). b) La habilitación para la realización de las obras, que pueden ser ejecutadas por el propio administrador de las infraestructuras o por terceros, mediante el correspondiente: i) Contrato de obra o de concesión de obra regulado en la TRLCSP. ii) Encomienda directa (junto, en su caso, con la explotación) a entidades que puedan considerarse medio propio de la AP, de acuerdo con las condiciones que se establezcan en el correspondiente convenio. La LSF prevé la posibilidad de encomendar la gestión de las competencias de contratación, mediante convenio de colaboración, a otras AAPP, entidades de Derecho público y sociedades vinculadas o dependientes de estas AAPP, correspondiendo, en todo caso, la aprobación del estudio informativo y del proyecto de construcción al órgano competente de la AGE, que ejerce también las funciones de supervisión y recepción de la obra. Y c) La exención del control preventivo municipal al que se refiere el artículo 84.1.b) LrBRL, que queda sustituido por informe previo sobre la Obras e infraestructuras públicas 565 adecuación de las previsiones a la ordenación urbanística y se entiende favorable si transcurre un mes desde la presentación de la oportuna documentación sin haberse remitido. Debido a la especial peligrosidad y siniestralidad del ferrocarril, la LSF incluye una regulación específica relativa a los pasos a nivel —como cruces de carreteras u otras vías de comunicación con líneas férreas que se produzcan por el establecimiento o la modificación de cualquiera de ellas—; para los que se prevé: i) En nuevas infraestructuras: la excepcionalidad para los que se realicen al mismo nivel. Y ii) En pasos ya existentes: la programación de su progresiva eliminación y la mejora de las condiciones de seguridad. La clausura de líneas o tramos ferroviarios puede producirse cuando el resultado de la de la explotación de una línea ferroviaria sea altamente deficitario, requiriendo acuerdo del Consejo de Ministros a instancia del Ministro de Fomento. Con antelación a este acuerdo, debe ponerse en conocimiento de las CCAA o entidades locales afectadas por si decidieran asumir la gestión de las mismas (art. 8 LSF). 3.3.4. Gestión de la infraestructura ferroviaria 3.3.4.1. Principio generales de administración y gestión La administración de las infraestructuras ferroviarias integradas en la Red Ferroviaria de Interés General tiene por objeto su mantenimiento y explotación, así como la gestión de su sistema de control, de circulación y de seguridad. Tiene la consideración de servicio de interés general y esencial para la comunidad (art. 19 LSF). En cualquier caso debe respetar el régimen general y de seguridad del uso ferroviario, particularmente en lo que se refiere a las vías. 3.3.4.2. Administrador de infraestructuras ferroviarias En el ámbito de la red ferroviaria de competencia estatal, la administración de las infraestructuras ferroviarias y, en su caso, su construcción corresponden a ADIF (Administrador de Infraestructuras Ferroviarias), entidad pública empresarial adscrita al Ministerio de Fomento dotada de personalidad jurídica, plena capacidad de obrar y patrimonio propio, que se rige por la LSF y la LOFAGE (art. 20 LSF). La LSF le atribuye las siguientes funciones (art. 21): 566 Agustín E. de Asís Roig a) La aprobación de los proyectos básicos y de construcción de infraestructuras ferroviarias que deban formar parte de la Red Ferroviaria de Interés General y su construcción, siempre que se lleve a cabo con sus propios recursos y con arreglo a lo que determine el Ministerio de Fomento. b) La construcción, con recursos ajenos, de infraestructuras ferroviarias, conforme al correspondiente convenio. c) La administración de las infraestructuras ferroviarias de su titularidad y de las que se le encomienden mediante el oportuno convenio. d) El control e inspección de la infraestructura ferroviaria que administre, de sus zonas de protección y de la circulación ferroviaria que sobre ella se produzca. e) La explotación de los bienes de su titularidad, de los que le sean adscritos y de aquellos cuya gestión se le encomiende. f) La elaboración y publicación de la declaración sobre la red. g) La adjudicación de capacidad de infraestructura a las empresas ferroviarias que lo soliciten y la celebración de acuerdos marco con aquéllas. h) La emisión de informes con carácter previo al otorgamiento, por el Ministerio de Fomento, de las licencias de empresa ferroviaria y de las autorizaciones para prestar servicios que se hayan declarado de interés público, en los casos previstos en la Ley. i) El otorgamiento de los certificados de seguridad, cuando así se determine por el Ministerio de Fomento. j) La prestación de servicios adicionales y, en su caso, de servicios complementarios y auxiliares al servicio de transporte ferroviario. k) La propuesta al Ministerio de Fomento de las tarifas por la prestación de los servicios adicionales y complementarios. l) El cobro de los cánones por utilización de las infraestructuras ferroviarias y, en su caso, de las tarifas por la prestación de servicios adicionales, complementarios y auxiliares. m) La cooperación, con los organismos que en otros Estados miembros de la UE administren las infraestructuras ferroviarias, para establecer y adjudicar capacidad de infraestructura que abarque más de una red nacional. n) La resolución de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que se formulen respecto de la actuación del mismo. o) Cualesquiera otras que se le asignen legalmente. Sin embargo, le está prohibido prestar servicios de transporte ferroviario distintos a los inherentes a su propia actividad. Obras e infraestructuras públicas 567 3.3.4.3. Gestión de la infraestructura La gestión de la infraestructura se produce mediante la adjudicación de capacidad, concretada en las franjas horarias, definidas en la declaración sobre la red, a los correspondientes candidatos con el fin de que un tren pueda circular, entre dos puntos, durante un período de tiempo determinado; adjudicación, que lo es a las empresas, agentes de transporte, cargadores y operadores de transporte que lo soliciten. Para ello ADIF debe realizar una declaración sobre la red, con el contenido y la finalidad que se estudian en la Lección relativa a los transportes. 3.3.5. Protección de la infraestructura ferroviaria Para la protección de la funcionalidad de las infraestructuras ferroviarias integradas en la Red Ferroviaria de Interés General se prevén las siguientes medidas de protección: 1º. En la zona de dominio público de las líneas: la realización de obras o instalaciones fijas requiere de autorización de ADIF, sin perjuicio de cualesquiera otras competencias que correspondan a otras AAPP. En esta zona solo pueden autorizarse obras que sean necesarias para el servicio ferroviario u otras finalidades de interés general y solo excepcionalmente instalaciones u obras de interés privado. 2º. En la zona de protección, es decir, en una franja de terreno a cada lado de las líneas delimitada, interiormente, por la zona de dominio público definida en el artículo anterior y, exteriormente, por dos líneas paralelas situadas a 70 metros de las aristas exteriores de la explanación (art. 14 LSF), que se configura, además, como una zona de servidumbre, ya que el administrador puede utilizarla para realizar actividades relacionadas con la infraestructura: al igual que en el caso de la zona domino público, su uso para instalaciones y obras requiere la autorización ADIF, que puede otorgarse siempre que sea compatible con la seguridad del tráfico ferroviario, pero que no es necesaria en el caso de cultivos (siempre que se garantice una adecuada evacuación de las aguas de riego). En las edificaciones preexistentes afectadas por la delimitación solo pueden hacerse obras de reparación, siempre que no supongan una revalorización a los efectos de su expropiación. 3º. En el interior de la línea de edificación (distancia): queda prohibido cualquier tipo de obra de construcción, reconstrucción o ampliación, a excepción de las que resulten imprescindibles para la conservación y el mantenimiento de las edificaciones existentes en el momento de la entrada en vigor 568 Agustín E. de Asís Roig de la LSF, incluidas las de nuevas líneas eléctricas de alta tensión. Este límite se sitúa a 50 metros de la arista exterior considerada para la definición del dominio público, sin perjuicio que pueda ampliarse por resolución del Ministerio de Fomento (en los supuestos previstos en el art. 16.3 LSF) o reducirse, en las mismas condiciones que la anterior, o el trazado discurra por zonas urbanas y lo permita el planeamiento. La legislación permite reducir las distancias de las zonas de dominio público y de protección bien por disposición reglamentaria, bien cuando transcurran por zonas urbanas —supuesto en el que se reduce las extensión de una y otra, a 5 y 3 metros, respectivamente, o incluso inferior por razones justificadas y siempre que no se ponga en riesgo la regularidad y la seguridad del tráfico ferroviario—. En relación con los efectos de esta delimitación de bienes y zonas debe señalarse: a) Se produce una limitación de los usos de los bienes, cuyo incumplimiento puede determinar, su paralización, la necesidad de su regularización y, en el caso de que ésta no se inste o no fuera posible, la demolición de las obras o retirada de las instalaciones, sin perjuicio de cualesquiera otra responsabilidad que pueda exigirse (art. 18 LSF). b) La posibilidad de instar por ADIF la expropiación de las construcciones e instalaciones situadas dentro de la zona de protección hasta la línea de edificación, las cuales, una vez expropiadas por el Ministerio de Fomento, pasan a tener la consideración de dominio público (art. 17 LSF). 3.4. Infraestructuras portuarias 3.4.1. Introducción La idea de puerto (marítimo o fluvial) se define por referencia a tres elementos esenciales: 1º. De carácter territorial: su localización ocupando las riberas del mar o de un río —es decir, superpuesta al dominio público marítimo (arts. 4.11 y 49 LC; art. 6 del TRLA)—, que le permite desarrollar su función de interfaz o punto de relación entre las actividades marítimas o fluviales y las terrestres. 2º. De carácter físico: la existencia de características naturales o artificiales que permiten su utilización como puerto, que supone una disposición del terreno adecuado para la realización de las actividades propias de su función conectiva (carga y descarga, embarco y desembarco, avituallamiento, reparación, etc.). Obras e infraestructuras públicas 569 3º. Y de carácter funcional: la existencia de actividades de tránsito marítimo o fluvial propias del puerto. La adecuación de los elementos físicos a la función portuaria justifica su consideración como infraestructura, cuya consistencia, complejidad e importancia han ido incrementándose desde las meras estructuras más o menos naturales aptas para la realización de las correspondientes funciones a las modernas instalaciones de servicios portuarios de la actualidad. Se trata de una evolución, que se ha ido acelerando, desde la idea de puerto como mero interfaz entre las actividades marítimas y fluviales (puertos de primera generación; UNCTAD), pasando por la conversión de éstos en centros de prestación de servicios portuarios y de asistencia a las actividades marítimas y fluviales (puertos de segunda generación), hasta los puertos como puntos de desarrollo de actividades logísticas globales (puertos de tercera generación). La relevancia de estas infraestructuras es muy grande tanto en relación con la economía (su incidencia no se limita al transporte, sino que son el soporte para: i) la realización de otras actividades como es la pesca o los usos deportivos y de recreo); y ii) el desarrollo de funciones públicas (aduana, seguridad, medio ambiente) sobre el medio marítimo-terrestre o fluvial, tanto por las modificaciones que en su disposición se deben introducir para la prestación de los servicios portuarios, como por las consecuencias de las operaciones que se realizan (así, los vertidos y otras formas de contaminación) o en la estructura territorial de la zona en la que se integran, ya que deben coordinarse las necesidades de las instalaciones portuarias con el resto de redes de servicios territoriales circundantes. 3.4.2. La intervención en materia de puertos marítimos La importancia de los puertos en el desarrollo de las sociedades, especialmente en el caso de las culturas desarrolladas en las riberas del mar o de los grandes ríos, ha sido grande, lo que justifica la preocupación de las autoridades por una correcta ordenación de las instalaciones y actividades desarrolladas en ellos (buenos ejemplos son ya los grandes puertos de la antigüedad: Pireo, Ostia, Alejandría, etc.). Esta importancia va a dar lugar a un desarrollo hasta entonces desconocido en la época colonial preludio de la industrial, erigiéndose los puertos en nodos esenciales del tráfico internacional de mercancías. Tradicionalmente, la gestión del espacio portuario tiene un importante sesgo local, sin perjuicio de la presencia de autoridades estatales encargadas de la supervisión del tráfico marítimo o fluvial, de la seguridad exterior (Armada) o del régimen aduanero. Con el Real Decreto de 17 de diciembre de 1851, se ensaya un primer modelo de gestión uniforme de los puertos, consecuencia de la creciente apuesta por el desarrollo de estas infraestructuras como motor de la economía. 570 Agustín E. de Asís Roig La presencia estatal en los espacios portuarios va a ser creciente de la mano de la inversión en la infraestructura, ya sea en la creación de las instalaciones o en su mantenimiento. La primera Ley de Puertos, de 8 de mayo de 1880, diseña una política portuaria general, asignando un régimen homogéneo a los distintos puertos. La tradición de esta Ley es seguida por la subsiguiente Ley de Puertos de 1928, aprobada por Real Decreto Ley de 19 de enero de 1928 y materialmente vigente —con algún problema debido a su no asunción por la legalidad posterior a la Dictadura de Primo de Rivera, si bien dada su sustancial identidad con la de 1880, la incidencia real de este problema puede considerarse, en términos prácticos, menor— hasta la Ley postconstitucional de 1992. Esta última dictada por la necesidad no sólo de recoger el impacto del texto constitucional en la organización portuaria, sino de modernizar las estructuras portuarias conforme a los nuevos modelos de gestión de los puertos. El modelo así establecido ha sido alterado con posterioridad mediante distintos actos legislativos por motivos de carácter territorial (mayor integración en los órganos de gobierno de los puertos de las CCAA), como de la propia evolución de la política portuaria y de transporte marítimo europea y del negocio portuario. 3.4.3. Régimen jurídico y distribución de competencias Su posición en la ribera del mar y, en mucha menor medida, de los ríos justifica la tradicional vinculación de esta infraestructura al correspondiente dominio público (marítimo o hidráulico). La escasa y cada vez más reducida existencia de puertos fluviales —prácticamente limitados a puertos relacionados con tráfico local o situados en rías, y por ello asimilados a puertos marítimos— explica el mayor peso de los puertos marítimos en la legislación. Por este motivo, nuestra atención se va a limitar estos últimos, que cuentan, como ya se ha visto, con una legislación específica. 3.4.3.1. La distribución de competencias en materia de puertos y sus consecuencias en la articulación de la política portuaria La CE (art. 149.1.20) reserva al Estado la competencia exclusiva en materia de: “Marina mercante y abanderamiento de buques; iluminación de costas y señales marítimas; puertos de interés general; aeropuertos de interés general; control del espacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteorológico y matriculación de aeronaves”. Por su parte, el artículo 148.1.6 CE habilita a las CCAA para asumir competencias en materia de “puertos de refugio, los puertos y aeropuertos deportivos y, en general, los que no desarrollen actividades comerciales”, lo que Obras e infraestructuras públicas 571 ha llevado a que los Estatutos de Autonomía de las diferentes CCAA hayan asumido competencias en estas materias. La definición de qué debe entenderse por puertos de interés o de puertos comerciales, a los efectos de la distribución de las responsabilidades de gestión de estas infraestructuras, corresponde al Estado, sin perjuicio del control ex post que corresponde al TC como supremo o intérprete de la Constitución (STC 40/1998). Por su parte, el principio de unidad de gestión del puerto ha determinado que el TC considere lógico que la gestión, dentro de los puertos comerciales o de interés general, de instalaciones no destinadas a esta finalidad, caiga dentro de la responsabilidad de la autoridad portuaria estatal que corresponda, siempre que las instalaciones se encuentren incluidas dentro del recinto del puerto (SSTC 40/1998, 193/1998 y 226/1998). Al propio tiempo no puede establecerse una correspondencia entre puerto comercial y puerto de interés general. Y ello en el sentido de que: a) aunque la mayoría de los puertos de interés general tengan carácter comercial, es cierto que dicha relevancia general del puerto puede deberse a otros usos no comerciales (por ejemplo, puertos destinados a la defensa); y b) los puertos comerciales de competencia estatal deben acreditar un valor general derivado de circunstancias tales como la existencia de tráfico internacional o un cierto volumen de transacciones. Este reparto de competencias determina que el Estado extienda la suya exclusivamente a los puertos de interés general. Las CCAA han ido dictando, por ello, legislación sobre los puertos de su competencia: comerciales, deportivos, pesqueros, etc. En esta Lección nos limitaremos al estudio de la legislación estatal en la materia, en tanto que se refiere a los puertos de importancia estratégica y económica mayor; define el modelo del sistema portuario; y, en virtud del principio de supletoriedad del Derecho estatal (artículo 149.1.3 CE), sirve de régimen de referencia para la integración de las lagunas de la normativa autonómica. 3.4.3.2. La legislación estatal de puertos La Ley 27/1992, de 24 de noviembre de Puertos y la Marina Mercante, constituye un punto de inflexión en la regulación del régimen de los puertos, pues, en primer lugar, supone la superación del estadio fragmentario y especial de la legislación anterior; recoge y diseña, en segundo lugar, la organización portuaria surgida de la distribución de competencias establecida por la CE; y, finalmente, refuerza el carácter sistémico de la ordenación portuaria al regular conjuntamente el régimen de los puertos y de la marina mercante, de modo que los puertos pasan a ser nodos del sistema de transporte y actividades marítimas. La Ley, además de ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad, ha sufrido varias modifica- 572 Agustín E. de Asís Roig ciones legislativas y tenido un desarrollo reglamentario parcial. La necesidad de organizar el material legislativo aplicable a los puertos del Estado ha determinan, así, la necesidad de un texto refundido, que ha sido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (TRLPEyMM) y actualmente constituye la normativa cabeza del correspondiente grupo normativo. 3.4.3.3. La política portuaria La fijación de la política portuaria, en lo que hace a los puertos de interés general, corresponde al Gobierno y, dentro del mismo, al Ministerio de Fomento en lo tocante a puertos e instalaciones civiles, y al Ministerio de Defensa en lo relativo a los puertos e instalaciones militares (arts. 12 y 14 TRLPEyMM). El Sistema Portuario de Titularidad Estatal integra el conjunto de puertos e instalaciones portuarias de interés general, cuya gestión corresponde a las respectivas Autoridades Portuarias, coordinadas y supervisadas —en lo tocante a la eficiencia de la gestión— por el Organismo Público Puertos del Estado (OPPE). La política portuaria de los puertos del Estado se formaliza en el Marco Estratégico del Sistema Portuario, elaborado por el Organismo Público Puertos del Estado (OPPE), en colaboración con las Autoridades Portuarias y que, previa ratificación por el Consejo Rector, se remite al Ministerio de Fomento para su aprobación por Gobierno. Este documento tiene por objeto: “el modelo de desarrollo estratégico, los criterios de actuación, así como los objetivos generales de gestión técnicos, económicos, financieros y de recursos humanos del conjunto del sistema portuario estatal”. El OPPE y las Autoridades Portuarias quedan sujetas a los objetivos generales definidos en el Marco Estratégico, que es ejecutado mediante los Planes de Empresa y desarrollado por Planes Estratégicos y Planes Directores de Infraestructuras. Las CCAA pueden comunicar sus objetivos de desarrollo regional durante la elaboración de estos instrumentos, objetivos, que deben ser considerados a la hora de la definición de los del conjunto del sistema portuario estatal (art. 52 TRLPEyMM). Corresponde a las Autoridades Portuarias acordar con el OPPE los Planes Directores de Infraestructuras y los correspondientes Planes de Empresa, siendo competencia del Ministerio de Fomento la resolución de las discrepancias. Una vez elaborados, éstos deben sometidos, para su ratificación o aprobación, al Consejo Rector de Puertos del Estado y al Consejo de Administración de la Administración Portuaria que corresponda. La gestión económico-financiera de los puertos está presidida por el principio de autosuficiencia económica (art. 156 TRLPEyMM), de manera que los ingresos provenientes de su explotación deben cubrir: a) los gastos de explotación, financieros y demás gastos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; b) las Obras e infraestructuras públicas 573 cargas fiscales; c) la depreciación de bienes e instalaciones; y d) un rendimiento razonable, que se determina en los Planes de Empresa por parte de las distintas Autoridades Portuarias. Al amparo del artículo 100.2 TFUE, la UE, en cumplimiento de sus funciones relativas a la libre competencia, ha ido estableciendo una estrategia común en materia de transporte marítimo y puertos (“Hacia una política común de transportes: Transportes marítimos” COM (85) 90 final; “Hacia una nueva estrategia marítima” COM (96) 0081), que tiene su primera formalización en el Libro Verde de la Comisión relativo a los puertos e infraestructuras marítimas [COM(97) 678] en el que se propuso, entre otras medidas, la integración de los puertos en redes transeuropeas y la optimización de su función como puntos de transferencia en la cadena de transporte intermodal. En 2007 la Comisión aprueba una Comunicación sobre una política portuaria europea [COM(2007) 616 final], en la que se pretende impulsar una perspectiva europea en el sector en relación con los principales problemas de estas infraestructuras, que la propia Comunicación refiere a: i) el rendimiento de los puertos y las conexiones interiores en la UE; ii) el aumento de su capacidad con respeto al medio ambiente; iii) la modernización de los puertos; iv) la necesidad de un marco justo y transparente en relación con los costes de los servicios; v) la necesidad de un diálogo entre los puertos y las ciudades; y vi) la atención a las condiciones de trabajo de los puertos. Junto con este enfoque común, se han ido adoptando distintos Reglamentos en favor de la competencia y la efectiva realización de libre prestación de servicios en aspectos concretos [Reglamentos (CE) n° 4055/86, de 22 de diciembre de 1986 y n° 4058/86, de 22 de diciembre de 1986, respecto de la libre prestación de servicios; Reglamento (CE) n° 3577/92, de 7 de diciembre de 1992, respeto a la plena liberalización del cabotaje; y Reglamentos (CEE) n° 4056/86 y (CEE) n° 4057/86, relativos a la prestación de servicios en régimen de competencia, entre otros]. 3.4.4. Los puertos de interés general 3.4.4.1. La noción de puerto en la legislación estatal De acuerdo con el artículo 2 del TRLPEyMM, es “… puerto marítimo el conjunto de espacios terrestres, aguas marítimas e instalaciones que, situado en la ribera de la mar o de las rías, reúna condiciones físicas, naturales o artificiales y de organización que permitan la realización de operaciones de tráfico portuario, y sea autorizado para el desarrollo de estas actividades por la Administración competente”, y como tal, comprende a los efectos de ordenación y gestión: 1º. Superficie de agua, de extensión no inferior a media hectárea, con condiciones de abrigo y de profundidad adecuadas, naturales u obtenidas artifi- 574 Agustín E. de Asís Roig cialmente, para el tipo de buques que hayan de utilizar el puerto y para las operaciones de tráfico marítimo que se pretendan realizar en él. 2º. Zonas de fondeo, muelles o instalaciones de atraque, que permitan la aproximación y amarre de los buques para realizar sus operaciones o permanecer fondeados, amarrados o atracados en condiciones de seguridad adecuadas. 3º. Espacios para el depósito y almacenamiento de mercancías o enseres. 4º. Infraestructuras terrestres y accesos adecuados a su tráfico que aseguren su enlace con las principales redes de transporte. 5º. Medios y organización que permitan efectuar las operaciones de tráfico portuario en condiciones adecuadas de eficacia, rapidez, economía y seguridad. La actividad característica del puerto marítimo es el tráfico portuario, que comprende: “las operaciones de entrada, salida, atraque, desatraque, estancia y reparación de buques en puerto y las de transferencia entre éstos y tierra u otros medios de transporte, de mercancías de cualquier tipo, de pesca, de avituallamientos y de pasajeros o tripulantes, así como el almacenamiento temporal de dichas mercancías en el espacio portuario” (art. 2 TRLPEyMM). Quedan fuera del ámbito de aplicación de la legislación de puertos los espacios de dominio público marítimo-terrestre con destino a las instalaciones navales y zonas portuarias que sean precisas para el cumplimiento de los fines que la legislación vigente atribuye a la Guardia Civil (art. 15 TRLPEyMM). Son instalaciones portuarias las obras civiles de infraestructura y las de edificación o superestructura, así como las instalaciones mecánicas y redes técnicas de servicio construidas o ubicadas en el ámbito territorial de un puerto y destinadas a realizar o facilitar el tráfico portuario. 3.4.4.2. Clasificación de los puertos El TRLPEyMM clasifica estas infraestructuras bajo diferentes criterios: 1. Por razón de su explotación económica, los puertos pueden ser comerciales o no comerciales. a) La legislación solo define los puertos comerciales como aquéllos en que se realizan operaciones de estiba, desestiba, carga, descarga, transbordo y almacenamiento de mercancías de cualquier tipo, en volumen o forma de presentación que justifiquen la utilización de medios mecánicos o instalaciones especializadas o tiene tráfico de pasajeros (art. 3.1 y 2 TRLPEyMM). Obras e infraestructuras públicas 575 No se considera tráfico comercial a los efectos de esta calificación las operaciones portuarias consistentes en: i) el transporte de personas en puertos locales de ría, el avituallamiento o la reparación; ii) la descarga y manipulación de pesca fresca; iii) las realizadas por embarcaciones de pesca, deportivas o de recreo, militares o de la AP para la realización de sus competencias; y iv) la carga y descarga manual. b) No son puertos comerciales, por tanto: los puertos pesqueros, los destinados exclusivamente a dar refugio a las embarcaciones, los destinados a embarcaciones deportivas o de recreo, o se realicen combinación de estos usos. La realización de actividades comerciales requiere la intervención de los Ministerios de Fomento; Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente; Hacienda; Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad; y del Interior. En el caso del Estado, el Ministerio de Fomento es el que aprueba; en el caso de puertos de competencia autonómica la intervención se realiza mediante la emisión de un informe favorable. 2. Por la función que desempeñan en el sistema portuario, los puertos se clasifican en de interés general o de competencia autonómica. i) Se consideran puertos de interés general aquéllos en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) que se efectúen en ellos actividades comerciales marítimas internacionales; b) que su zona de influencia comercial afecte de forma relevante a más de una CA; c) que sirvan a industrias o establecimientos de importancia estratégica para la economía nacional; d) que el volumen anual y las características de sus actividades comerciales marítimas alcancen niveles suficientemente relevantes o respondan a necesidades esenciales de la actividad económica general del Estado; o e) que por sus especiales condiciones técnicas o geográficas constituyan elementos esenciales para la seguridad del tráfico marítimo, especialmente en territorios insulares. El TRLPEyMM incluye un Anexo en el que se enumeran los puertos clasificados como de interés general (art. 4.1 TRLPEyMM). La clasificación de un puerto como de interés general y su alteración, por aparición o pérdida de las condiciones que permiten su consideración como tales, se realiza por el Gobierno, mediante Real Decreto a propuesta del Ministerio de Fomento y previa audiencia de las CCAA afectadas. La pérdida de la condición de interés general implica el cambio de la titularidad del puerto a favor de la CA en cuyo territorio se ubique, siempre que ésta haya asumido las competencias necesarias para ello. ii) Los espacios portuarios de competencia de las CCAA, requieren la correspondiente adscripción de los bienes de dominio público marítimo- 576 Agustín E. de Asís Roig terrestres que sean necesarios. La ampliación de nuevos espacios requiere informe favorable de los Ministerios de Fomento y Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente; la aprobación del proyecto de obras de ampliación implica la adscripción de los bienes necesarios para su realización (art. 5 TRLPEyMM). 3.4.5. El sistema portuario estatal De acuerdo con la CE son de competencia del Estado los puertos de interés general clasificados como tales de acuerdo con la legislación portuaria (art. 11.1 TRLPEyMM). La competencia concreta en relación con los puertos e instalaciones civiles corresponde al Ministerio de Fomento, que la ejerce a través del Sistema Portuario de Titularidad Estatal (art. 12 TRLPEyMM). Los puertos e instalaciones destinadas al uso de la Defensa quedan bajo la dirección y supervisión del Ministerio de Defensa (art. 14 TRLPEyMM). 3.4.5.1. Organismo Público de Puertos del Estado Organismo Público de Puertos del Estado (OPPE), que se organiza como una entidad pública especial (distinta de los organismos autónomos y entidades públicas empresariales reguladas en la LOFAGE, art. 16.1 TRLPEyMM, en relación con el art. 2.1.g LGP), con personalidad jurídica y patrimonio propios y plena capacidad de obrar, adscrito al Ministerio de Fomento, que aprueba el plan anual de objetivos de la entidad. La función del OPPE dentro del sistema es la de coordinación y control de eficiencia de la gestión portuaria. Corresponden a este organismo las siguientes competencias (art. 17 TRLPEyMM): a) la ejecución de la política portuaria del Gobierno y la coordinación y el control de eficiencia del sistema portuario de titularidad estatal, en los términos previstos en esta ley; b) la coordinación general con los diferentes órganos de la AGE que establecen controles en los espacios portuarios y con los modos de transporte en el ámbito de competencia estatal, desde el punto de vista de la actividad portuaria; c) la formación, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológico en materias vinculadas con la economía, gestión, logística e ingeniería portuarias y otras relacionadas con la actividad que se realiza en los puertos, así como el desarrollo de sistemas de medida y técnicas operacionales en oceanografía y climatología marinas necesarios para el diseño, explotación y gestión de las áreas y las infraestructuras portuarias; y d) la planificación, coordinación y control del sistema de señalización marítima español, y el fomento de la formación, la investigación y el desarrollo tecnológico en estas materias. Para el desarrollo de tales actividades realiza las funciones de dirección, planificación, programación, Obras e infraestructuras públicas 577 coordinación financiera y supervisión que le reconoce el artículo 18 TRLPEyMM y cuenta con los recursos económicos definidos en el artículo 19 TRLPEyMM. Sus órganos de gobierno son el Presidente y el Consejo de Gobierno del OPPE; asimismo cuenta con un Consejo Consultivo de Puertos del Estado, integrado por el Presidente de la entidad y un representante de cada una de las Autoridades Portuarias integradas en el sistema. 3.4.5.2. Las Autoridades Portuarias Las Autoridades Portuarias también son entidades públicas especiales (art. 24.1 TRLPEyMM, en relación con el art. 2.1.g LGP) con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar. Dependen del Ministerio de Fomento a través del OPPE. Su actividad se rige por el Derecho privado, excepto en el caso de las funciones de orden público que les atribuye el ordenamiento. El TRLPEyMM, en su artículo 25 atribuye a las Autoridades Portuarias las siguientes competencias: a) la prestación de los servicios generales, así como la gestión y control de los servicios portuarios para lograr que se desarrollen en condiciones óptimas de eficacia, economía, productividad y seguridad, sin perjuicio de la competencia de otros organismos; b) la ordenación de la zona de servicio del puerto y de los usos portuarios, en coordinación con las AAPP competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo; c) la planificación, proyecto, construcción, conservación y explotación de las obras y servicios del puerto, y el de las señales marítimas que tengan encomendadas, con sujeción a lo establecido en la ley; d) la gestión del dominio público portuario y de señales marítimas que les sea adscrito; e) la optimización de la gestión económica y la rentabilización del patrimonio y de los recursos que tengan asignados; f) el fomento de las actividades industriales y comerciales relacionadas con el tráfico marítimo o portuario; g) la coordinación de las operaciones de los distintos modos de transporte en el espacio portuario; y h) la ordenación y coordinación del tráfico portuario, tanto marítimo como terrestre. Estas competencias se ejercen en régimen de autonomía funcional y de gestión, sin perjuicio de las facultades atribuidas al Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado, y de las que correspondan a las CCAA (art. 24.3 TRLPEyMM), mediante las funciones que se enumeran en el artículo 26 TRLPEyMM y con los recursos económicos que se enumeran en el artículo 27 TRLPEyMM. El ámbito territorial de competencia de las Autoridades Portuarias es el comprendido dentro de los límites de la zona de servicio del puerto y los espacios afectados al servicio de señalización marítima cuya gestión tengan encomendada; en el caso de que gestionen varios puertos su competencia se proyecta sobre zona de servicios de los puertos que gestionan y los espacios afectados al servicio de señalización marítima cuya gestión se le asigne (art. 28 TRLPEyMM). 578 Agustín E. de Asís Roig El Gobierno puede, mediante Real Decreto y a propuesta del Ministerio de Fomento: a) crear una nueva Autoridad Portuaria como consecuencia de la creación de un nuevo puerto de titularidad estatal; y b) agrupar en una misma Autoridad Portuaria la administración, gestión y explotación de varios puertos de competencia de la AGE ubicados en el territorio de una misma CA para conseguir una gestión más eficiente y un mayor rendimiento del conjunto de medios utilizados. La incorporación de un nuevo puerto de titularidad estatal a una Autoridad Portuaria ya existente puede realizarse mediante Orden del Ministerio de Fomento. Las Autoridades Portuarias tienen los siguientes órganos: a) de gobierno: el Consejo de Administración y su Presidente; b) de gestión: el Director; y c) de asistencia: el Consejo de Navegación y Puerto; todos ellos, regulados en los artículos 29 a 34 TRLPEyMM. Su régimen presupuestario, contable y tributario se rige por la legislación estatal aplicable a las entidades del sector público. Cuentan con patrimonio propio, si bien el Estado puede adscribir o afectar bienes de su titularidad a los organismos públicos portuarios. La desafectación de bienes de dominio público adscrito a las Autoridades Portuarias corresponde al Ministerio de Fomento a propuesta del OPPE y previa declaración de innecesariedad en informe de la Dirección General competente en materia de Costas. Una vez desafectados, los bienes se incorporan al patrimonio de las Autoridades Portuarias. Como instrumentos de planificación de la actividad de la Autoridad Portuaria la Ley prevé: a) el Plan Estratégico de la Autoridad Portuaria, para establecer el modelo de desarrollo y la posición estratégica (art. 53 TRLPEyMM); y el Plan de Empresa de la Autoridad Portuaria, de carácter anual y que debe adecuarse a los objetivos e instrumentos de planificación plurianual, que incluye la programación de inversiones públicas y la previsión de inversiones privadas (art. 55 TRLPEyMM) Los actos dictados por las Autoridades Portuarias en el ejercicio de sus funciones públicas y, en concreto, en relación con la gestión y utilización del dominio público, la exacción y recaudación de tasas y la imposición de sanciones, agotan la vía administrativa, excepto en materia tributaria, en la que son recurribles en vía económico-administrativa. Tienen, además, la prerrogativa de ejecución forzosa (art. 103) y de desahucio administrativo (art. 103 TRLPEyMM). Los recursos a disposición de las Autoridades Portuarias de titularidad estatal para conseguir este objetivo son: – Los ingresos derivados de su actividad, que pueden consistir en: a) Ingresos de Derecho público o tasas. Estas tasas pueden percibirse por: i) Ocupación del dominio público portuario. ii) Realización de actividades comerciales, que incluyen, en su caso, la correspondiente tasa de ocupación. Obras e infraestructuras públicas 579 iii) Utilización de servicios, ya sean de transporte de personas, mercancías, pesca fresca o embarcaciones de recreo. iv) Utilización de la señalización marítima dentro de las aguas jurisdiccionales españolas. b) Precios públicos contenidos en tarifas cuando los servicios se prestan en concurrencia con entidades privadas. – Transferencias del Fondo de Compensación Interportuario constituido para la atención de los gastos objetivos de las distintas instalaciones. – El auxilio de otras Autoridades Portuarias. – Los recursos financieros obtenidos en el mercado de capitales. 3.4.6. Dominio público portuario estatal 3.4.6.1. Determinación Los puertos de interés general forman parte del dominio público marítimoterrestre e integran el dominio público portuario estatal, en el que se integran, de acuerdo con el artículo 67 TRLPEyMM los siguientes espacios: a) Los terrenos, obras e instalaciones portuarias fijas de titularidad estatal afectados al servicio de los puertos. b) Los terrenos e instalaciones fijas que las Autoridades Portuarias adquieran mediante expropiación, así como los que adquieran por compraventa o por cualquier otro título cuando sean debidamente afectados por el Ministro de Fomento. c) Las obras que el Estado o las Autoridades Portuarias realicen sobre dicho dominio. d) Las obras construidas por los titulares de una concesión de dominio público portuario, cuando reviertan a la Autoridad Portuaria. e) Los terrenos, obras e instalaciones fijas de ayudas a la navegación marítima, que se afecten a Puertos del Estado y a las Autoridades Portuarias para esta finalidad. f) Los espacios de agua incluidos en la zona de servicio de los puertos. En el caso del dominio público marítimo-terrestre ocupado por un puerto de competencia de una CA se mantiene su titularidad estatal con la condición de adscrito a dicha CA. La zona de servicio de un puerto otorgado en concesión está compuesta por el dominio público cuya ocupación ha sido autorizada y los espacios de titularidad 580 Agustín E. de Asís Roig particular que, sin ser dominio público, se hallen incorporados a dicha zona de servicio en virtud de lo dispuesto en el título concesional (art. 68 TRLPEyMM). 3.4.6.2. Uso y gestión del dominio público portuario estatal La legislación portuaria identifica como objetivo de la gestión del dominio público portuario, garantizando el interés general: promover e incrementar la participación de la iniciativa privada en la financiación, construcción y explotación de las instalaciones portuarias y en la prestación de servicios, a través del otorgamiento de las correspondientes autorizaciones y concesiones, tanto demaniales como de obra pública. La gestión de estos espacios corresponde a las Autoridades Portuarias con criterios rentabilidad y eficacia, debiendo promoverse tanto la actividad económica en los puertos como la prestación de los servicios por parte de la iniciativa privada. La utilización del dominio público portuario se rige por el TRLPEyMM, el Reglamento de Explotación y Policía y las correspondientes Ordenanzas Portuarias, las cuales establecen las zonas abiertas al uso general y, en su caso, gratuito, rigiendo en lo no previsto en las anteriores disposiciones la legislación de costas. 3.4.6.2.1. Usos portuarios De acuerdo con el artículo 72 TRLPEyMM, son usos portuarios los siguientes: 1) Usos comerciales, entre los que figuran los relacionados con el intercambio entre modos de transporte, los relativos al desarrollo de servicios portuarios y otras actividades portuarias comerciales. 2) Usos pesqueros. 3) Usos náutico-deportivos. 4) Usos complementarios o auxiliares de los anteriores, incluidos los relativos a actividades logísticas y de almacenaje y los que correspondan a empresas industriales o comerciales cuya localización en el puerto esté justificada por su relación con el tráfico portuario, el volumen de los tráficos marítimos que generan o los servicios que prestan a los usuarios del puerto. La enumeración de estos usos es limitativa, hasta el punto también los órganos de las AAPP están circunscritas al desarrollo de los mismos en la zona portuaria. En los terrenos que hayan quedado en desuso o hayan perdido su funcionalidad pueden admitirse los usos vinculados a la interacción puerto-ciudad, tales como equipamientos culturales, recreativos, certámenes feriales, exposiciones y otras actividades comerciales no estrictamente portuarias, siempre que no se perjudiquen el desarrollo futuro del puerto y las operaciones de tráfico portuario y Obras e infraestructuras públicas 581 se ajusten a lo establecido en el planeamiento urbanístico; pero las Autoridades Portuarias no pueden intervenir en su explotación o gestión, salvo respecto de los equipamientos culturales y exposiciones promovidas por las AAPP. En todo caso, queda prohibido el uso residencial, si bien el Consejo de Ministros puede levantar esta prohibición para la implantación de usos hoteleros. 3.4.6.2.2. Ordenación de usos portuarios A estos efectos el Ministerio de Fomento delimita la zona de servicio, que integra los espacios de tierra y agua necesarios para la prestación de servicios portuarios, incluyendo los márgenes necesarios para la seguridad marítima y la ampliación del puerto (art. 69 TRLPEyMM). La Delimitación de Espacios y Usos Portuarios es el instrumento mediante el que se definen estos espacios, que incluyen: a) Los espacios de agua divididos en dos zonas: i) la Zona I, a abarca los espacios de agua abrigados ya sea de forma natural o por el efecto de diques de abrigo; y ii) La Zona II, integrada por las restantes zonas de agua. b) Los espacios de tierra. La elaboración del indicado instrumento corresponde a la Autoridad portuaria, que solicita informe a las AAPP urbanísticas y con competencia en materia de costas, pesca en aguas interiores, ordenación del sector pesquero y deportes, así como en los restantes sectores que puedan tener relación con la gestión de estos espacios. Tramitado el expediente se remite al OPPE, que los somete a informe del Ministerio de Defensa y, en caso de afectar a bienes de patrimonio del Estado afectados a otros usos, al Ministerio de Hacienda, emitiendo, a su vez, informe propio y lo eleva al Ministerio de Fomento para su aprobación. La modificación de este instrumento puede realizarse: a) por el mismo procedimiento de su aprobación, cuando se trate de una alteración sustantiva (en los términos definidos en el artículo 70, en relación con el 72, TRLPEyMM); b) por aprobación de un Plan Director de Infraestructuras en relación con la incorporación de nuevos terrenos; y c) en otro caso (alteraciones no sustanciales) se aprueba por el OPPE, a propuesta de la Autoridad Portuaria y previo informe de las AAPP urbanísticas, si afectara a sus competencias. Las determinaciones de la Delimitación de Espacios y Usos Portuarios impiden la concesión o autorización de usos que no sean compatibles con las mismas, debiendo adaptarse a aquéllas las otorgadas con antelación a su aprobación (art. 71 TRLPEyMM), sin perjuicio de la posibilidad de continuar con el uso de las concesiones incompatibles en tanto no se produzca su revisión, o rescate, las cuales en ningún caso pueden ser objeto de prórroga. 582 Agustín E. de Asís Roig 3.4.6.2.3. Títulos de utilización del dominio público portuario Los usos y actividades que presenten circunstancias de exclusividad, intensidad, peligrosidad o rentabilidad exigen la correspondiente autorización o concesión, lo que incluye el uso de la lámina de agua para actividades de acuicultura mediante la ocupación por artefactos flotantes tales como bateas, mejilloneras, viveros flotantes u otras instalaciones. La obtención de estas autorizaciones o concesiones no eximen de obtener los permisos, licencias o autorizaciones que, por otra razón, sean necesarios, cuya eficacia queda en todo caso condicionada a la obtención del correspondiente título de uso del dominio público. Los titulares de autorizaciones y concesiones deben comprometerse al desarrollo de una actividad mínima o tráfico mínimo que garantice una explotación razonable del dominio público. Cuando el uso se realiza por una AP se siguen las siguientes reglas: 1) Si el órgano pertenece a la AGE, entonces la Autoridad Portuaria lo autoriza mediante convenio, si es compatible con la norma de explotación del puerto. Cuando no lo sea, se envía la solicitud al OPPE, que la informa y la eleva al Ministerio de Fomento para su aprobación o denegación. 2) En el caso de que sea precisa la utilización del dominio público por parte de la AP de una CA, las entidades de la AL o cualquier organismo o entidad dependiente de cualquiera de ellas, se procede también mediante convenio (en la misma forma anterior) respecto de aquellas CCAA que prevean en su legislación un régimen similar de utilización de bienes demaniales de su titularidad por la AGE o sus organismos públicos para su dedicación a un uso o servicio de su competencia. A falta de dicha previsión, debe solicitarse el otorgamiento de la correspondiente concesión o autorización, (art. 73 TRLPEyMM). 3.4.6.2.4. Autorizaciones Están sujetas a autorización de la Autoridad Portuaria las siguientes actividades (art. 75 TRLPEyMM): a) La utilización de instalaciones portuarias fijas por los buques, el pasaje y las mercancías, que se rige por el Reglamento de Explotación y Policía y las correspondientes Ordenanzas Portuarias. Y b) La ocupación del dominio público portuario con bienes muebles o instalaciones desmontables o sin ellos, por plazo no superior a tres años. Las autorizaciones se otorgan con las condiciones y los requisitos previstos en los artículos 75 a 79 TRLPEyMM y deben incorporar las siguientes condiciones (art. 80 TRLPEyMM): Obras e infraestructuras públicas 583 a) Objeto de la autorización. b) Obras e instalaciones autorizadas. c) Plazo de la autorización. d) Superficie de dominio público cuya ocupación se autoriza. e) Condiciones de protección del medio ambiente que, en su caso, procedan. f) Condiciones especiales (en las autorizaciones referidas a los espacios afectos a las ayudas a la navegación), entre las cuales deben figurar, al menos, aquéllas que garanticen la eficacia del servicio, accesos y medidas de seguridad. g) En el caso de ocupación de espacio de agua, el balizamiento que deba establecerse. h) Tasa de ocupación y tasa de actividad. i) Garantías a constituir. j) Causas de caducidad conforme a lo previsto en la Ley. k) Otras condiciones que sean pertinentes. 3.4.6.2.5. Concesiones Está sujeta a previa concesión otorgada por la Autoridad Portuaria la ocupación del dominio público portuario con obras o instalaciones no desmontables o usos por plazo superior a tres años (art. 81 TRLPEyMM). Solo pueden otorgarse para obras, instalaciones o usos que se ajusten a las determinaciones establecidas en el plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto o, en su defecto, la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios, y se someten al correspondiente Pliego de Condiciones Generales para el otorgamiento de concesiones demaniales que apruebe el Ministro de Fomento y a las condiciones particulares que determine la Autoridad Portuaria, las condiciones relativas a la actividad de prestación y demás condiciones establecidas en el TRLPEyMM. El plazo de las concesiones se determina en el título correspondiente y no puede ser superior a 35 años y, en todo caso, debe coincidir con el de la autorización de actividad o el de la licencia de prestación del servicio, siendo improrrogable salvo en los supuestos previstos en el artículo 91 TRLPEyMM. El otorgamiento se realiza bien de forma directa o bien por concurso de acuerdo con lo establecido en los artículos 83 a 86 TRLPEyMM. El título debe recoger, en todo caso, las siguientes condiciones (art. 87 TRLPEyMM): a) Objeto de la concesión. b) Plazo de vigencia. 584 Agustín E. de Asís Roig c) Zona de dominio público cuya ocupación se concede. d) Proyecto básico de las obras o instalaciones autorizadas, con las prescripciones que se fijen, y con inclusión, en el caso de ocupación de espacios de agua, del balizamiento que deba establecerse. e) Condiciones de protección del medio ambiente que, en su caso, procedan, incluyendo las necesarias medidas correctoras y, en caso de que fuera preceptiva, las condiciones o prescripciones establecidas en la correspondiente resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. f) Condiciones especiales que deban establecerse en las concesiones que se otorguen en los espacios afectos a las ayudas a la navegación, entre las cuales deben figurar, al menos, las que garanticen la eficacia del servicio, independencia de accesos y medidas de seguridad. g) Tasa de ocupación y tasa de actividad. h) Garantía definitiva o de construcción y garantía de explotación. i) Causas de caducidad, conforme a lo previsto en la Ley. j) Actividad o tráfico mínimo. k) Otras condiciones que la Autoridad Portuaria considere necesarias. Las obras deben ejecutarse conforme al proyecto de construcción que en cada caso se apruebe por la Autoridad Portuaria, que debe completar el proyecto básico, y durante la vigencia de la concesión el titular de la misma está obligado a facilitar la información técnica o económica que le solicite la Autoridad Portuaria en el ejercicio de sus competencias, así como a mantener en buen estado el dominio público portuario, obras e instalaciones, debiendo realizar, a su cargo, las reparaciones que sean precisas (art. 87 TRLPEyMM). La concesión puede modificarse, a solicitud del interesado, por la Autoridad portuaria, debiendo tramitarse de acuerdo con el procedimiento de otorgamiento previsto en el artículo 85 TRLPEyMM, si es sustancial, pues, en otro caso, solo se requiere informe previo del Director de la Autoridad Portuaria, que es elevado por el Presidente al Consejo de Administración Portuaria para su resolución. Durante la vigencia de la concesión, la Autoridad Portuaria puede inspeccionar el estado de conservación de los bienes objeto de la concesión y señalar las reparaciones que deban llevarse a cabo cuando éstas afecten a la conservación de los bienes propios del título concesional. Procede la revisión de las concesiones, de oficio o a instancia de parte, en las siguientes circunstancias, con los efectos previstos en el art. 89 TRLPEyMM): a) Cuando se hayan alterado los supuestos determinantes de su otorgamiento, de tal forma que las circunstancias objetivas que sirvieron de base para el Obras e infraestructuras públicas 585 otorgamiento de la concesión hayan variado de modo que no sea posible alcanzar sustancialmente la finalidad de la concesión. b) En caso de fuerza mayor. c) Cuando lo exija su adecuación a la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios o al plan especial de ordenación de las zonas de servicio de los puertos gestionados por una Autoridad Portuaria. d) Cuando lo exija su adecuación a las obras o a la ordenación de terminales previstas en los Planes Directores de los puertos gestionados por una Autoridad Portuaria. Y e) Cuando lo exijan razones de interés general vinculadas a la seguridad, a la protección contra actos antisociales y terroristas o a la protección del medio ambiente. Las concesiones pueden dividirse, a petición del titular y previa autorización de la Autoridad Portuaria, en las condiciones que ésta dicte y siempre que las obras o instalaciones puedan ser explotadas independientemente (art. 90 TRLPEyMM). Y, por el contrario, pueden unificarse, previa autorización de la Autoridad Portuaria y con las condiciones que ésta establezca, en los siguientes casos: a) Ser contiguas o estar unidas por una instalación común. b) Formar una unidad de explotación. A estos efectos, se entiende que existe unidad de explotación cuando las concesiones desarrollen la misma actividad y dispongan de elementos comunes necesarios para su correcta explotación o cuando, desarrollando la misma actividad, la explotación conjunta de las concesiones suponga una mejora respecto a la explotación independiente de cada una de ellas. Las concesiones pueden transmitirse entre particulares en los siguientes casos: 1) Por fallecimiento del concesionario, a sus causahabientes a título de herencia o legado siempre que ofrezcan subrogarse en los derechos y deberes del titular en el plazo de un año. 2) Por actos inter vivos, previa autorización de la Autoridad Portuaria, subrogándose el nuevo titular en los derechos y obligaciones derivados de la concesión, pudiendo la Autoridad Portuaria ejercer los derechos de tanteo y retracto en el plazo de tres meses. 3) En los supuestos de remate judicial, administrativo o adjudicación de bienes por impago de créditos hipotecarios, debiendo el nuevo concesionario subrogarse en las obligaciones derivadas de la concesión del antiguo titular y, cuando no reúna los requisitos para el ejercicio de la actividad o prestación del servicio objeto de la concesión, proceder de acuerdo con los establecido en la Ley. En este caso, la Autoridad Portuaria puede ejercer el derecho de 586 Agustín E. de Asís Roig retracto en el plazo de tres meses, a contar desde el momento en que tenga conocimiento de la adjudicación La autorización de la transmisión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el concesionario se encuentre al corriente en el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la concesión. b) Que el nuevo titular reúna los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad o prestación del servicio objeto de la concesión. c) Que, desde su fecha de otorgamiento, haya transcurrido, al menos, un plazo de dos años. Excepcionalmente, la Autoridad Portuaria puede autorizar la transmisión antes de que transcurra dicho plazo, siempre que se hayan ejecutado al menos un 50 por ciento de las obras que, en su caso, hayan sido aprobadas. d) Que no se originen situaciones de dominio del mercado susceptibles de afectar a la libre competencia dentro del puerto, en la prestación de los servicios portuarios o en las actividades y servicios comerciales directamente relacionados con la actividad portuaria, de acuerdo con lo establecido para la enajenaciones de acciones participaciones o cuotas de una de una sociedad, comunidad de bienes u otros entes sin personalidad jurídica que tengan como actividad principal la explotación de la concesión. En este caso, solo es necesaria la autorización de la transmisión cuando pueda suponer que el adquirente obtenga una posición que le permita influir de manera efectiva en la gestión o control de dicha sociedad o comunidad. La constitución de hipotecas y otros derechos de garantía sobre las concesiones debe ser previamente autorizado por la Autoridad Portuaria. El concesionario debe prestar garantía provisional y de funcionamiento prevista en la Ley. 3.4.6.2.6. Extinción de las concesiones y autorizaciones Las autorizaciones y concesiones sobre el dominio público portuario se extinguen por (art. 96 TRLPEyMM): a) Vencimiento del plazo de otorgamiento. b) Revisión de oficio, en los supuestos establecidos en la LRJPAC. c) Renuncia del titular, que solo puede ser aceptada por la Autoridad Portuaria cuando no cause perjuicio a ésta o a terceros. d) Mutuo acuerdo entre la Autoridad Portuaria y el titular. Obras e infraestructuras públicas 587 e) Disolución o extinción de la sociedad, salvo en los supuestos de fusión o escisión. f) Revocación, en las condiciones previstas en el artículo 97 TRLPEyMM. g) Caducidad producida por: i) la no iniciación, paralización o no terminación de las obras por causas no justificadas, durante el plazo que se fije en las condiciones del título; ii) el impago de una liquidación por cualquiera de las tasas giradas por la Autoridad Portuaria durante un plazo de seis meses, en el caso de las autorizaciones, y de 12 meses, en el caso de las concesiones; iii) la falta de actividad o de prestación del servicio durante un período de 6 meses, en el caso de autorizaciones, y de 12 meses en el caso de las concesiones, a no ser que, a juicio de la Autoridad Portuaria, obedezca a causa justificada; iv) la ocupación del dominio público no otorgado; v) el incremento de la superficie, volumen o altura de las instalaciones en más del 10 por ciento sobre el proyecto autorizado; vi) el desarrollo de actividades que no figuren en el objeto del título; vii) la cesión a un tercero del uso total o parcial, sin autorización de la Autoridad Portuaria; viii) la transferencia del título de otorgamiento, sin autorización de la Autoridad Portuaria; ix) la constitución de hipotecas y otros derechos de garantía, sin autorización de la Autoridad Portuaria; x) la no reposición o complemento de la garantía definitiva o de explotación, previo requerimiento de la Autoridad Portuaria; xi) el incumplimiento de otras condiciones cuya inobservancia esté expresamente prevista como causa de caducidad en el título de otorgamiento; y xii) la persistencia en el incumplimiento del compromiso de superar el número mínimo de trabajadores que deben contratarse en relación laboral común adquirido por la empresa prestadora del servicio de manipulación de mercancías, si hubiera sido considerado como criterio en los Pliegos de Bases de los concursos para la adjudicación. La caducidad se declara en virtud del procedimiento previsto en el art. 98 TRLPEyMM. h) Rescate, cuando se trate de concesiones, en las condiciones previstas en el artículo 99 TRLPEyMM. i) Extinción de la autorización o de la licencia de la que el título demanial sea soporte. La extinción de la autorización o concesión produce los siguientes efectos (art. 100 TRLPEyMM): 1) Da derecho a su titular para retirar fuera del espacio portuario los materiales, equipos o instalaciones desmontables que no reviertan gratuitamente a la Autoridad Portuaria en función de lo previsto en el título. 2) La Autoridad Portuaria debe decidir sobre la conservación de las obras e instalaciones permanentes. 588 Agustín E. de Asís Roig 3) En todo caso, la Autoridad Portuaria no asume ninguna obligación respecto del personal del titular de la concesión o autorización. 3.4.7. Las obras portuarias 3.4.7.1. Régimen de planificación y construcción de los puertos de interés general La construcción de un nuevo puerto de titularidad estatal y la ampliación o realización de nuevas obras de infraestructura de uno existente que supongan una modificación significativa de sus límites físicos exteriores en el lado marítimo requieren la previa aprobación de un Plan Director de Infraestructuras del Puerto (art. 54 TRLPEyMM) que debe considerar: i) las necesidades de desarrollo del puerto con un horizonte de 10 años; ii) la memoria ambiental; y iii) la inserción del puerto o su ampliación en las redes de servicios existentes. La aprobación corresponde al Ministerio de Fomento, a propuesta del OPPE y previa audiencia, en el proceso de elaboración, de la autoridad autonómica competente en materia de ordenación del territorio. La inserción de estas infraestructuras en el territorio se realiza clasificando estos espacios como sistema general portuario (que debe incluir, en todo caso, la zona de servicio y los terrenos afectados a la señalización marítima). El OPPE, previo dictamen de la Comisión de Faros, debe emitir informe vinculante, en los extremos de su competencia, en el procedimiento de aprobación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística que afecten a estas infraestructuras. El desarrollo de su ordenación urbanística se realiza mediante Plan Especial o instrumento equivalente previsto en la legislación urbanística, que es elaborado por la Autoridad Portuaria correspondiente y se tramita de acuerdo con el procedimiento establecido en la legislación urbanística. Antes de la aprobación definitiva, la Autoridad Portuaria debe emitir informe vinculante sobre los aspectos que sean de su competencia; en caso de discrepancia entre la autoridad urbanística y portuaria, corresponde al Consejo de Ministros emitir informe vinculante, a propuesta del OPPE. En todo caso, el plan especial debe incluir entre sus determinaciones las medidas y previsiones necesarias para garantizar una eficiente explotación del espacio portuario, su desarrollo y su conexión con los sistemas generales de transporte terrestre. 3.4.7.2. Construcción de nuevos puertos La construcción de un nuevo puerto de titularidad estatal debe estar prevista en el Plan Director de Infraestructuras y requiere la aprobación del proyecto o proyectos que correspondan y demás estudios pertinentes, entre los que hay que Obras e infraestructuras públicas 589 destacar la declaración de impacto ambiental, que se tramita de acuerdo con lo establecido en su legislación peculiar (art. 57 TRLPEyMM). Deben informar el proyecto los distintos Ministerios cuyas competencias puedan resultar afectadas por la construcción o el funcionamiento del puerto, así como, en todo caso, las AAPP autonómica y local en lo que se refiere al ejercicio de sus competencias de ordenación del territorio y urbanismo. Los informes se entienden favorables si no se emiten en el mes siguiente a su solicitud. Por su parte, la realización de nuevas obras de infraestructuras o la ampliación de los puertos requiere la redacción y aprobación por parte de la Autoridad Portuaria o, en su caso, del OPPE del correspondiente proyecto y estudios complementarios, que están sujetos a evaluación de impacto ambiental. Cuando las obras se realicen dentro de la zona de servicio, estén previstos en el Plan de Empresa o incluidos en el Plan Director de Infraestructuras, no es necesaria la modificación de la Delimitación de Espacios y Usos Portuarios, ni el Plan Especial (art. 58 TRLPEyMM). Las restantes obras en el dominio público portuario deben adaptarse al plan especial de ordenación de la zona de servicio, para cuya comprobación debe emitirse informe por al AP urbanística competente. Cuando no existe plan especial, deben ser compatibles con la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios. Estas obras se realizan normalmente por el concesionario de la actividad o a iniciativa de la Autoridad Portuaria, que puede contratarla en régimen de concesión. Las obras portuarias tienen la consideración de obras de interés general y por ello: 1) No están sujetas a los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1, b) LrBRL (art. 60 TRLPEyMM). 2) La aprobación del correspondiente proyecto lleva implícita la declaración de utilidad pública y el acuerdo de necesidad de ocupación en los términos previstos en el art. 61 TRLPEyMM. 3.4.7.3. Contrato de concesión de obras públicas portuarias Las Autoridades Portuarias pueden utilizar el contrato de concesión de obras para promover la construcción de obras públicas portuarias. Y para la construcción de un nuevo puerto, de una parte nueva de un puerto que sean susceptibles de explotación totalmente independiente, siempre que se encuentren abiertas al uso público o aprovechamiento general. La construcción y ejecución se realiza a riesgo y ventura del contratista, quien tiene derecho a recibir una retribución consistente en la explotación total o parcial de la obra. 590 Agustín E. de Asís Roig El contrato de concesión de obras públicas portuarias habilita para la ocupación del dominio público en el que deba construirse la obra pública portuaria que constituya su objeto, pero no habilita para la prestación de servicios portuarios, para lo que se requiere la obtención de la correspondiente licencia. La concesión se otorga por el plazo que establezca el correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, no pudiendo exceder de 40 años incluidas las prórrogas. El contrato de concesión de obras públicas portuarias se rige por lo dispuesto en la legislación reguladora del contrato de concesión de obras públicas, con las especialidades previstas en el TRLPEyMM. 3.4.8. Servicios portuarios La Ley consagra la libertad de acceso a la prestación de los servicios en los puertos generales en un marco de libre y leal competencia entre los operadores de los servicios. A tal efecto, los servicios se clasifican en: a) Servicios generales; b) Servicios portuarios; c) Servicios comerciales; y d) Servicio de señalización marítima. 3.4.8.1. Servicios generales Tienen la consideración servicios generales aquéllos de los que se benefician los usuarios del puerto sin necesidad de solicitud, así como los necesarios para el cumplimiento de las funciones de las Autoridades Portuarias (art. 106 TRLPEyMM), y comprenden los siguientes: a) servicio de ordenación, coordinación y control del tráfico portuario, tanto marítimo como terrestre; b) servicio de coordinación y control de las operaciones asociadas a los servicios portuarios, comerciales y otras actividades; c) servicios de señalización, balizamiento y otras ayudas a la navegación que sirvan de aproximación y acceso del buque al puerto, así como su balizamiento interior; d) servicio de policía en las zonas comunes, sin perjuicio de las competencias que correspondan a otras AAPP; e) servicio de alumbrado de las zonas comunes; f) servicio de limpieza habitual de las zonas comunes de tierra y de agua —salvo la limpieza de muelles y explanadas como consecuencia de las operaciones de depósito y manipulación de mercancías y la de los derrames y vertidos marinos contaminantes; y g) servicios de prevención y control de emergencias, en los términos establecidos por la normativa sobre protección civil, en colaboración con las AAPP competentes en protección civil, prevención y extinción de incendios, salvamento y lucha contra la contaminación (art. 106 TRLPEyMM). La prestación de estos servicios corresponde a la Administración Portuaria, que puede prestarlos por si o mediante tercero siempre que no constituya el ejercicio de autoridad o ponga en riesgo la seguridad marítima (107 TRLPEyMM). Obras e infraestructuras públicas 591 3.4.8.2. Servicios portuarios Son servicios portuarios, “las actividades de prestación que sean necesarias para la explotación de los puertos dirigidas a hacer posible la realización de las operaciones asociadas con el tráfico marítimo, en condiciones de seguridad, eficiencia, regularidad, continuidad y no discriminación, y que sean desarrolladas en el ámbito territorial de las Autoridades Portuarias (art. 108 TRLPEyMM). Tienen esta consideración: 1) Servicios técnico-náuticos, que incluyen (arts. 126 a 128 TRLPEyMM): i) el servicio de practicaje; ii) el servicio de remolque portuario; y iii) el servicio de amarre y desamarre; 2) Servicios al pasaje (art. 129 TRLPEyMM), que incluyen: el embarque y desembarque de pasajeros, la carga y descarga de equipajes, y la de vehículos en régimen de pasaje; 3) Servicio de recepción de desechos generados por buques, que incluye: la recepción de los desechos y residuos de los anexos I, IV, V o VI del Convenio MARPOL 73/78 (art. 132 TRLPEyMM); y 4) Servicio de manipulación de mercancías (art. 130 TRLPEyMM), que consiste en la carga, estiba, descarga, desestiba, tránsito marítimo y el trasbordo de mercancías. Este servicio se realiza mediante una Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios (art. 142 TRLPEyMM), cuyo objeto social consiste en la puesta a disposición de sus accionistas de los trabajadores, por ella contratados, que dichos accionistas demanden para: a) El desarrollo de las actividades y tareas del servicio portuario de manipulación de mercancías que no puedan realizarse con personal propio de su plantilla, como consecuencia de la irregularidad de la mano de obra necesaria para la realización de las actividades incluidas en dicho servicio portuario. b) Desarrollar actividades comerciales sujetas a autorización en la zona de servicio de los puertos, siempre que dichos socios estén debidamente autorizados para realizarlas. Igualmente, será objeto de estas sociedades la formación continua de los trabajadores que garantice la profesionalidad en el desarrollo de las actividades que integran el servicio de manipulación de mercancías. Su organización y funcionamiento está prevista en los artículos 142 a 155 TRLPEyMM. El TRLPEyMM (art. 123) crea un Observatorio Permanente del Mercado de los Servicios Portuarios, adscrito a Puertos del Estado, con la finalidad de analizar las condiciones de competitividad en relación con los precios y la calidad de los 592 Agustín E. de Asís Roig servicios y acordar las variables de competitividad sobre las que establecer recomendaciones. Por su parte, en cada Autoridad Portuaria existe un Comité de servicios portuarios, del que forman parte los usuarios de servicios u organizaciones que los representen y las organizaciones sectoriales de trabajadores y prestadores de servicios más representativas y representativas (art. 124 TRLPEyMM), al que la Autoridad Portuaria debe consultar al menos una vez al año sobre las condiciones de prestación de los servicios portuarios. Para promover y supervisar las condiciones de competencia efectiva en la prestación de los servicios portuarios el TRLPEyMM establece las siguientes funciones: 1) OPPE: a) Poner en conocimiento de la Comisión Nacional de la Competencia, oídas las Autoridades Portuarias afectadas, los actos, acuerdos, prácticas y conductas de las que se pudiera tener noticia en el ejercicio de sus atribuciones que presenten indicios de resultar contrarios a la LDC, o pudieran alterar la libre competencia entre puertos. b) Establecer recomendaciones para las Autoridades Portuarias y entidades prestadoras de servicios, con arreglo a las conclusiones emitidas por el Observatorio Permanente del Mercado de los Servicios Portuarios. c) Emitir circulares dirigidas a las entidades prestadoras de servicios portuarios, con el objeto de evitar o corregir prácticas contrarias a la libre competencia, que son vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado. d) Autorizar, regular y controlar los servicios portuarios cuando excepcionalmente sean prestados directa o indirectamente por las Autoridades Portuarias o por una empresa en la que participe directa o indirectamente la Autoridad Portuaria, así como aprobar las tarifas en ese supuesto. e) Autorizar los convenios, pactos o acuerdos que celebren dos o más Autoridades Portuarias a fin de garantizar el marco de competencia entre puertos. f) Arbitrar en los conflictos que puedan surgir entre las entidades prestadoras de servicios, a solicitud de éstas, cuando trasciendan el ámbito geográfico de una Autoridad Portuaria y, en su caso, entre dos Autoridades Portuarias por razón de los servicios prestados en cada una de ellas o en ambas. g) Realizar la propuesta de resolución de expedientes sancionadores por infracciones en la prestación de servicios portuarios tipificadas en esta ley y cualificadas como muy graves, en cuantía inferior a 1.200.000 €. Obras e infraestructuras públicas 593 2) Autoridades Portuarias: a) Informar a Puertos del Estado sobre los actos, acuerdos, pactos o conductas que presenten indicios de resultar contrarios a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, o puedan alterar la libre competencia entre los prestadores de servicios. b) Arbitrar en los conflictos que puedan surgir entre las entidades prestadoras de servicios, a solicitud de éstas, en su ámbito territorial. c) Ejercer la potestad sancionadora para los supuestos de infracciones en la prestación de servicios portuarios tipificadas la Ley y cualificadas como graves. d) Aprobar las tarifas máximas en los servicios portuarios, excepto en las terminales marítimas de pasajeros y mercancías dedicadas a uso particular, cuando el número de prestadores del servicio esté limitado o sea insuficiente para garantizar la competencia. Asimismo, controlar la transparencia de las tarifas y los conceptos que se facturen. 3.4.8.2.1. Prestación se servicios mediante licencia Estos servicios se prestan por la iniciativa privada, en régimen de libre competencia, siendo necesaria, no obstante, la obtención de la correspondiente licencia otorgada y tramitada por el procedimiento previsto en el artículo 115 TRLPEyMM, previa aprobación del Pliego de Prescripciones Particulares que determina el régimen de la prestación (art. 109 en relación con el 113 TRLPEyMM) y que tiene el contenido previsto en el artículo 117 TRLPEyMM. De estar limitado el número de operadores, la licencia se otorga mediante concurso. La limitación de operadores puede establecerse mediante resolución por razones de capacidad de las instalaciones, seguridad, normas medioambientales u otras razones objetivas relacionadas con las condiciones de competencia y, en todos los supuestos, debidamente motivadas (art. 111 TRLPEyMM). La licencia, que no implica la prestación del servicio en exclusiva, tiene carácter reglado. En caso de impago del servicio, la Autoridad Portuaria puede autorizar la suspensión del mismo hasta que no se satisfaga la deuda. La licencia para la prestación de servicios portuarios se otorga por un plazo limitado de tiempo (previsto en el art. 114 TRLPEyMM), siendo renovable salvo que se haya limitado el número de operarios del servicio. Los operadores de servicios deben cumplir con las condiciones establecidas en el artículo 109.2 TRLPEyMM y son inscritos en el Registro de operadores de servicios portuarios que debe crear cada Autoridad Portuaria (art. 120 TRLPEyMM). Para garantizar la competencia efectiva: i) se prohíbe que los operadores tengan influencia efectiva en la gestión de cualesquiera otros operadores que pres- 594 Agustín E. de Asís Roig ten servicios del mismo tipo en el mismo puerto (art. 121 TRLPEyMM); y ii) se impone la separación contable de la actividad del servicio portuario con otras actividades y su sujeción a auditoría en el caso de que se realicen varias actividades (art. 122 TRLPEyMM). Los servicios portuarios están sujetos a obligaciones servicio público, que incluyen las de: i) cobertura universal en condiciones no discriminatorias; ii) continuidad y regularidad en la prestación del servicio; iii) cooperación con la Autoridad Portuaria; iv) colaboración en la formación práctica en la prestación de los servicios; y v) sometimiento a la potestad tarifaria de la Autoridad Portuaria (art. 110 TRLPEyMM). Cuando la Autoridad Portuaria considere que la demanda no está suficientemente atendida, puede: a) solicitar que los operadores existentes incrementen los medios para la prestación de los servicios; y b) excepcionalmente, asumir la prestación directa de los servicios, previo informe favorable del OPPE (art. 109 TRLPEyMM). La prestación de los servicios portuarios se realiza a petición de los usuarios, salvo aquéllos que se hayan declarado de uso obligatorio por la Autoridad Portuaria conforme a la normativa aplicable (art. 112 TRLPEyMM). Los buques del Estado y los buques y aeronaves afectados al servicio de la defensa nacional pueden optar por un régimen de autoprestación. Las licencias para la prestación de servicios en estaciones marítimas de pasajeros y terminales dedicadas al uso particular tienen un régimen especial previsto en el artículo 116 TRLPEyMM. La licencia puede transmitirse siempre que: i) se cumplan las condiciones subjetivas necesarias para ser titular de las mismas, previstas en el artículo 109.2 TRLPEyMM; ii) en el momento de la transmisión se cumplan tanto en los transmitentes como en los adquirentes las condiciones del pliego de prescripciones técnicas y las condiciones de ocupación del dominio público que sean aplicables; y iii) se obtenga la previa conformidad de la Autoridad Portuaria correspondiente (art. 118 TRLPEyMM). Las licencias se extinguen (art. 119 TRLPEyMM) por: a) transcurso del plazo previsto en la licencia; b) revocación por pérdida o incumplimiento de los requisitos previstos pliego de prescripciones técnicas, de las condiciones establecidas en el título habilitante o por la no adaptación a las prescripciones particulares del servicio que hayan sido modificadas; c) revocación cuando, como consecuencia de la declaración de limitación del número de prestadores de un servicio, el número de licencias en vigor supere el de la limitación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda; d) extinción de la concesión o autorización o rescisión del contrato al que se refiere el artículo 115.4 de la Ley; y e) demás causas previstas en las prescripciones particulares del servicio. El acuerdo de extinción corresponde a Obras e infraestructuras públicas 595 la Autoridad Portuaria, salvo el supuesto de extinción por transcurso del tiempo en el que es automática. 3.4.8.2.2. Prestación de servicios en régimen de autoprestación e integración de servicios El TRLPEyMM también prevé la realización de servicios portuarios en régimen de autoprestación e integración. La autoprestación puede producirse (art. 135 TRLPEyMM): 1º. Cuando el concesionario o el titular de una terminal de pasajeros o de mercancías dedicada al uso particular presta los servicios al pasaje o de manipulación de mercancías, respectivamente, con personal y material propios, sin que se celebre ningún tipo de contrato con terceros a efectos de tal prestación. 2º. Cuando una compañía naviera se presta a sí misma uno o varios servicios portuarios con personal propio embarcado para los servicios a bordo y material propio, sin que se celebre ningún tipo de contrato con terceros a efectos de tal prestación. En el caso de servicios de transporte marítimo de corta distancia regulares y de las autopistas del mar realizados con buques ro-ro puros, ro-pax, con-ro y ferries cabe tal tipo de prestación de los servicios al pasaje y de manipulación de mercancías, utilizando también personal propio en tierra, en cuyo caso es de aplicación el régimen jurídico previsto en los artículos 150 y 151.5 de la presente ley. Por su parte, se considera prestación en régimen de integración (art. 134 TRLPEyMM) la que realiza el concesionario o el titular de una autorización de una terminal de pasajeros o de mercancías dedicadas al uso particular a los buques que operan en la misma uno o varios servicios técnico-náuticos, con personal y material propios, sin celebrar contrato con terceros cuyo objeto sea la prestación de dichos servicios. En este supuesto, el naviero que opere en este tipo de terminales puede elegir entre los servicios portuarios integrados y los abiertos al uso general. La prestación de estos servicios requiere la obtención de la correspondiente licencia en los términos y condiciones previstos en el artículo 135 TRLPEyMM, en relación con los arts. 133 y 134 también del TRLPEyMM; y, en todo caso, debe fijarse la compensación económica que, en su caso, los titulares deban abonar como contribución para que las obligaciones de servicio público que recaen sobre los titulares de licencias abiertas al uso general puedan ser atendidas, en particular las de mantener la cobertura universal, la regularidad y la continuidad de los servicios (art. 136 TRLPEyMM). 596 Agustín E. de Asís Roig 3.4.8.3. Señalización marítima El servicio de señalización marítima tiene como objeto la instalación, mantenimiento, control e inspección de dispositivos visuales, acústicos, electrónicos o radioeléctricos, activos o pasivos, destinados a mejorar la seguridad de la navegación y los movimientos de los buques en el mar litoral español, y, en su caso, confirmar la posición de los buques en navegación. Su prestación corresponde a la Autoridad Portuaria dentro de la zona geográfica que tenga asignada, con las excepciones previstas en el artículo 137 TRLPEyMM. Dentro de los servicios de señalización de su competencia, las Autoridades Portuarias tienen las siguientes funciones: a) aprobar los proyectos de ejecución o modificación de los dispositivos de señalización marítima cuya instalación y mantenimiento les corresponda; b) garantizar el efectivo cumplimiento de los balizamientos establecidos por Puertos del Estado, llevándolos a cabo en el supuesto de que los responsables de su instalación y mantenimiento no los ejecuten en el plazo establecido (y a su costa); c) informar, con carácter vinculante, los proyectos de ejecución de nuevos dispositivos o modificación de los existentes, cuya instalación y mantenimiento corresponda a terceros; y d) inspeccionar las ayudas a la navegación marítima cuya instalación y mantenimiento corresponda a terceros y, en su caso y a costa de éstos, la adopción de las medidas conducentes al restablecimiento del servicio, incluidas las derivadas del ejercicio de la potestad sancionadora, cuando proceda. Para la protección del servicio que prestan, garantizando su adecuada identificación y uso, el Ministerio de Fomento, a propuesta de Puertos del Estado y oída la Comisión de Faros, puede establecer las servidumbres necesarias para garantizar la eficacia de las señales y de la prestación del servicio. 3.4.8.4. Servicios comerciales Los servicios comerciales comprenden las actividades de prestación de naturaleza comercial que, no teniendo el carácter de servicios portuarios, estén vinculadas a la actividad portuaria (art. 138 TRLPEyMM), incluidas las operaciones de entrega y recepción de la mercancía, depósito, remoción y traslado de cualquier tipo, así como cualesquiera otras que no estén incluidas en el servicio de manipulación de mercancías (art. 141 TRLPEyMM). Su prestación se realiza en régimen de libre concurrencia y debe ajustarse al régimen de uso del dominio público portuario, a las condiciones que establezcan las Autoridades Portuarias y a lo dispuesto en la legislación que sea aplicable. El desarrollo de esta actividad requiere el correspondiente título habilitante (art. 139 TRLPEyMM). Estas actividades pueden ser prestadas por las Autoridades Portuarias solo en el caso de deficiencia de la iniciativa privada, en cuyo caso se requiere la aproba- Obras e infraestructuras públicas 597 ción de las tarifas de prestación, que tienen la condición de precios privados (art. 140 TRLPEyMM). 3.4.9. Medio ambiente y seguridad Están prohibidos los vertidos o emisiones contaminantes, ya sean sólidos, líquidos o gaseosos, en el dominio público portuario, procedentes de buques o de medios flotantes de cualquier tipo (art. 62 TRLPEyMM), no teniendo la consideración de tales los materiales de relleno utilizados para la realización de obras portuarias. A tal efecto: a) Las instalaciones portuarias deben contar con las medidas adecuadas para prevenir los vertidos así como con un plan de contingencias para el caso de vertidos accidentales. En cualquier caso, los vertidos al mar requieren la correspondiente autorización administrativa. b) Debe establecerse un plan trienal de recepción de residuos, con el contenido establecido en el Real Decreto 1381/2002, de 20 de diciembre, sobre instalaciones portuarias de recepción de desechos generados por los buques y residuos de carga, previo informe de Puertos del Estado. Las refinerías de petróleo, factorías químicas y petroquímicas, instalaciones para el almacenamiento y distribución de productos químicos y petroquímicos e instalaciones para el abastecimiento de combustibles líquidos que posean terminales de carga o descarga de hidrocarburos en zonas portuarias, cuyas características así lo justifiquen, así como los astilleros e instalaciones de reparación naval o de desguace, deben disponer, en las cercanías de los terminales y muelles, del servicio de recepción de los residuos de carga y de las aguas de lastre de los buques con destino a dichas instalaciones regulados por los anexos I y II del Convenio MARPOL 73/78, así como de los medios necesarios para prevenir y combatir los derrames. Los titulares de estas instalaciones portuarias deben disponer, además, de servicios de recepción para los desechos generados por los buques correspondientes a los anexos I, IV, V y VI del Convenio MARPOL 73/78, en las condiciones establecidas en las Prescripciones Particulares, en el caso de que no exista ninguna empresa prestadora, con licencia, de este servicio en el ámbito geográfico de dichas instalaciones. Las obras de dragado requieren, dado su efecto contaminante, la adopción de las medidas de proyectación y evaluación establecidas en el artículo 64 TRLPEyMM y, en todo caso, la autorización de la Autoridad Portuaria. Corresponde a la Autoridad Portuaria el control, en el ámbito portuario, de las siguientes funciones relacionadas con la seguridad (art. 65 TRLPEyMM): 1) Vigilancia del cumplimiento de la normativa que afecte a la admisión, manipulación y almacenamiento de mercancías peligrosas y de la normativa que 598 Agustín E. de Asís Roig afecte a los sistemas de seguridad, incluidos los que se refieran a la protección ante actos antisociales y terroristas, sin perjuicio de las competencias que correspondan a otros órganos de las AAPP y de las responsabilidades que en esta materia correspondan a los usuarios y concesionarios del puerto. 2) Elaboración de un plan de emergencia interior para cada puerto que gestione, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente sobre prevención y control de emergencias; plan que, una vez aprobado de acuerdo con lo previsto en la normativa aplicable, forma parte de las Ordenanzas Portuarias. 3) Elaboración, previo informe favorable del Ministerio del Interior y del órgano autonómico con competencias en materia de seguridad pública (sobre aquellos aspectos que sean de su competencia), de un plan para la protección de buques, pasajeros y mercancías en las áreas portuarias contra actos antisociales y terroristas, el cual, una vez aprobado de acuerdo con lo previsto en la normativa aplicable, forma parte de las Ordenanzas Portuarias. 4. EJERCICIO PRÁCTICO La empresa MNA es titular de una licencia de prestación de servicios portuarios en el Puerto de X, que lleva aparejada una concesión de ocupación del Dominio Público Portuario. De forma sobrevenida se modifica el régimen de acceso por carretera al puerto de manera que debe modificar sus instalaciones para facilitar el correspondiente trazado. En relación con esta situación la empresa realiza las siguientes preguntas: 1) ¿Qué instrumentos deben modificar los usos y disposición de las instalaciones en un Puerto de Interés general como consecuencia de modificación de los accesos y trazado del viario dentro del puerto? 2) ¿Dicha alteración puede requerir la intervención de la Administración urbanística? 3) ¿Puede la Autoridad Portuaria, de forma unilateral, imponer una modificación del contenido de la concesión? 4) ¿Qué efectos producirá el acuerdo que se acuerda la modificación de la concesión? 5) ¿Qué organismo es el competente para acordar las modificaciones en la concesión? 5. BIBLIOGRAFÍA ARIÑO Y ALMOGUERA ABOGADOS (ed), nuevo derecho de las infraestructuras, Madrid, 2001. ACERETE GIL, J.B., Financiación y gestión privada de infraestructuras y servicios públicos: asociaciones público-privadas, Madrid, 2004. Obras e infraestructuras públicas 599 BENITO LÓPEZ, B.; MONTESINOS JULVE, V., “Análisis de la financiación ¿privada? de infraestructuras”, Revista valenciana de economía y hacienda, nº 9 (2003). BURZACO SAMPER, M., Carreteras y autopistas: visión jurisprudencial, Madrid, 2007. CABALLERO SÁNCHEZ, R., Infraestructuras en red y liberalización de servicios públicos, Madrid, 2003. CRUZ VILLALÓN, J. (dir.), Infraestructuras públicas y desarrollo sostenible, Madrid, 2005. ESTEPA MONTERO, M. (et al), Infraestructuras ferroviarias: nuevo marco de ordenación jurídica, Valencia, 2009. GONZÁLEZ GARCÍA, J.V., Financiación de infraestructuras públicas y estabilidad presupuestaria, Valencia, 2007. GONZÁLEZ SANFIELD, A., Un nuevo régimen para las infraestructuras de dominio público, Madrid, 2000. GUILLÉN CARAMÉS, J. (et al.), El régimen jurídico del sector ferroviario. Comentarios a la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del sector ferroviario, Cizur Menor, 2007. 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Gestión de las infraestructuras de la Red. 2.4. El transporte ferroviario dentro de la Red. 2.4.1. Técnicas clave: la declaración sobre la Red y la adjudicación de capacidad de infraestructura (arts. 29 a 35 LSF). 2.4.2. Empresas ferroviarias (arts. 43 a 52 y 55 LSF). 2.4.3. Intervención administrativa; en particular: servicios de transporte ferroviario de interés general (arts. 53, 54, 57 y 58 LSF). 3. EL TRANSPORTE AÉREO. 3.1. Consideraciones generales; los elementos básicos del régimen jurídico de la navegación aérea. 3.2. Los aeropuertos y los aeródromos; su gestión pública. 3.3. Las aeronaves y su operación. 3.4. El tráfico aéreo y la policía de circulación y seguridad aéreas. 3.5. El régimen sancionador. 4. EL TRANSPORTE MARÍTIMO. 4.1. Introducción. 4.2. Los puertos y la organización administrativa para su gestión. 4.3. La marina mercante. 4.3.1. Zonas y tipos de navegación; buques, flota civil y empresas navieras. 4.3.2. Conferencias marítimas y consejos de usuarios. 4.3.3. Régimen de los distintos tipos de navegación. 4.3.4. Organización administrativa y servicios públicos. 4.4. La intervención administrativa para la seguridad y el régimen sancionador. 5. EJERCICIO PRÁCTICO. 6. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN El transporte constituye una actividad económica de una notable importancia en la sociedad actual, que se debate entre su consideración como tal y su condición de servicio público que satisface una obligación de carácter general. Su configuración se realiza sobre la base de un triple orden de regulaciones. Por un lado, la regulación en el marco de las infraestructuras públicas, por otro, la regulación y vigilancia administrativa de la propia actividad prestacional y, finalmente, la regulación del la propia actividad de transporte inscrita en el marco de la actividad puramente mercantil, aunque la posición que aquél implica en el plano social y el papel que desempeña permiten a los Estados establecer determinadas obligaciones de interés general con la finalidad de asegurar el correcto desarrollo de la actividad en cuestión. En la presente lección se analiza únicamente el segundo de las dimensiones aludidas, esto es, la que se refiere a la regulación y el control administrativos de la actividad y el régimen de su supervisión en el conjunto de las actividades de transporte. 602 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda 1. EL TRANSPORTE POR CARRETERA El sector de transporte se presenta, hoy en día, como uno de los más relevantes para la economía. Su regulación y, por tanto, su régimen jurídico atienden, como es obvio, a los distintos medios utilizados. No es, pues, unitaria, diferenciándose por razón del medio de transporte utilizado o del ámbito territorial en el que éste opere. Esta circunstancia determina, así, el régimen jurídico en cada caso aplicable, el cual gira igualmente sobre una segunda coordenada: la relativa a la propiedad de los medios de transporte, de forma que debe distinguirse entre medios públicos y privados de transporte. Los ferrocarriles y los transportes terrestres son, cuando transcurren por el territorio de más de una CA, competencia exclusiva del Estado en sentido estricto (art. 149.1. 21 CE), al que se reserva también la competencia sobre el régimen general de las comunicaciones, tráfico y circulación de vehículos a motor. Adicionalmente, debe tenerse presente que el Estado conserva la competencia en materia de legislación mercantil y civil (art. 149.1.6 y 8 CE); legislación ésta, en cuyo ámbito caen las relaciones jurídicas que se establezcan como consecuencia de la actividad de transporte. La regulación esencial del transporte por carretera se incluye en la Ley de ordenación de los transportes terrestres —Ley 16/1987, de 30 julio— (LOTT), que la organiza con arreglo a las configuraciones y clasificaciones que del transporte hace (esta norma ha sido modificada en diversas ocasiones —1999, 2000, 2001, 2003, 2004, 2009, 2011— y, finalmente, por la Ley 9/2013, de 4 de julio). La perspectiva legal es la del régimen general de la prestación del servicio y la intervención administrativa (mediante autorizaciones) al efecto, lo que deja fuera del campo de atención, por tanto, las relaciones estrictamente mercantiles entre el agente de transporte autorizado y el usuario que adquiere un billete. Las relaciones en este último ámbito son básicamente de Derecho privado, aunque la normativa de consumidores y usuarios puede tener incidencia en ellas. El objetivo fundamental de la LOTT es el establecimiento de una regulación general de todas las actividades que se realizan en el campo o con ocasión del transporte, superando así la regulación tradicional, que era esencialmente fragmentaria en este punto. Su constitucionalidad ha sido establecida por la STC 118/1996, de 27 de junio, confirmando la supraterritorialidad autonómica como criterio de la competencia del Estado. El esquema de la regulación legal se completa con el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, que aprueba el Reglamento de ordenación de los transportes terrestres. Transportes 603 1.1. Las clasificaciones de la actividad de transporte Según la LOTT (arts. 1 y 62 a 66) los transportes por carretera se clasifican con arreglo a los siguientes criterios: 1. La titularidad del servicio. Desde este punto de vista, los transportes se clasifican en públicos y privados. Son transportes públicos aquéllos que se llevan a cabo por cuenta ajena mediante retribución económica. Son transportes privados aquéllos que se llevan a cabo por cuenta propia, bien sea para satisfacer necesidades particulares, bien como complemento de otras actividades principales realizadas por empresas o establecimientos del mismo sujeto, y directamente vinculados al adecuado desarrollo de dichas actividades. 2. El objeto del transporte, que puede ser: a) De viajeros, cuando estén dedicados a realizar los desplazamientos de las personas y sus equipajes en vehículos construidos y acondicionados para tal fin. b) De mercancías, cuando estén dedicados a realizar desplazamientos de mercancías, en vehículos construidos y acondicionados para tal fin. c) Mixtos, cuando estén dedicados al desplazamiento conjunto de personas y mercancías en vehículos especialmente acondicionados a tal fin, que realicen el transporte con la debida separación. Los transportes mixtos se rigen por las disposiciones de la LOTT que resulten aplicables a su específica naturaleza. 3. La forma de prestación, conforme a la cual se dividen en: a) Transportes regulares: los que se efectúan dentro de itinerarios preestablecidos y con sujeción a calendarios y horarios prefijados. b) Transportes discrecionales: los que se llevan a cabo sin sujeción a itinerario, calendario ni horario preestablecido. 4. El ámbito de realización, a cuyo tenor son: a) Transportes interiores: los que tienen su origen y destino dentro del territorio del Estado español, discurriendo como regla general íntegramente dentro de éste, si bien, por razón de sus rutas y en régimen de transporte multimodal, pueden atravesar aguas o espacios aéreos no pertenecientes a la soberanía española. b) Transportes internacionales: aquéllos cuyo itinerario discurre parcialmente por el territorio de Estados extranjeros. 5. Las características (especificidad del objeto y régimen jurídico), según las cuales son: 604 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda a) Transportes ordinarios: los no incluidos en la categoría siguiente. b) Transportes especiales: aquéllos en los que, por razón de su peligrosidad, urgencia, incompatibilidad con otro tipo de transporte, repercusión social u otras causas similares, están sometidos a normas administrativas especiales. Estas clasificaciones denotan por si mismas que: i) el transporte terrestre es una actividad sometida a intervención administrativa previa (autorización); y ii) las condiciones y características de la autorización resultante dependen del concreto tipo de transporte dentro de las categorías expuestas. De lo que deriva, a su vez, que es tal título administrativo habilitante el que determina el alcance tanto territorial como funcional de la actividad de transporte de que se trate. El régimen de intervención administrativa previa permite someter la actividad, finalmente, a un estricto control administrativo, que se plasma en un régimen sancionador muy preciso, dirigido a asegurar el desarrollo de la actividad en las condiciones previstas por la LOTT. 1.2. El estatuto del transportista La obtención de la autorización administrativa para ser transportista exige el cumplimiento de una serie de requisitos administrativos tanto subjetivos (referidos al transportista), como objetivos (referidos a la actividad a desarrollar). 1. Requisitos personales (arts. 42 a 46 LOTT) Son los siguientes: a) Tener la nacionalidad española o bien la de un Estado de la UE o de otro país extranjero con el que, en virtud de lo dispuesto en acuerdos, tratados o convenios internacionales suscritos por España, no sea exigible el citado requisito, o, en otro caso, contar con las autorizaciones o permisos de trabajo que, con arreglo a lo dispuesto en la legislación sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, resulten suficientes para amparar la realización de la actividad de transporte en nombre propio. b) Acreditar las necesarias condiciones de capacitación profesional, honorabilidad y capacidad económica. El cumplimiento de estas condiciones debe reconocerse a las personas, empresas o entidades, individuales o colectivas, nacionales de los demás Estados miembros de la UE, o constituidas de conformidad con la legislación de otro Estado miembro y establecidas en territorios de los restantes países de la UE, previa constatación de que las mismas cumplen los requisitos establecidos en la legislación comunitaria para dicho reconocimiento. Transportes 605 Se entiende por capacitación profesional la posesión de los conocimientos necesarios para el ejercicio de la actividad de transportista. El requisito de honorabilidad concurre en las personas en quienes no se dé ninguna de las circunstancias siguientes: i) haber sido condenadas, por sentencia firme, por delitos dolosos con pena igual o superior a prisión menor, en tanto no hayan obtenido la cancelación de la pena; ii) haber sido condenadas, por sentencia firme, a penas de inhabilitación o suspensión, salvo que se hubieran impuesto como accesorias y la profesión de transportista no tuviera relación directa con el delito cometido; y iii) haber sido sancionadas de forma reiterada, por resolución firme, por infracciones muy graves en materia de transportes, en los términos reglamentariamente determinados. Por capacidad económica se entiende, finalmente, la disposición de los recursos financieros y de los medios materiales necesarios para la puesta en marcha y adecuada gestión de la actividad de que se trate en los términos reglamentariamente previstos. 2. Requisitos de titulación (arts. 47 a 52 LOTT) Para la realización del transporte por carretera —y de las actividades auxiliares y complementarias del mismo— es necesaria la obtención del título administrativo habilitante que corresponda, si bien el Gobierno puede exonerar de dicho requisito a los transportes privados y los públicos discrecionales de mercancías que, por realizarse en vehículos con pequeña capacidad de carga, tengan una escasa incidencia en el sistema general de transporte. El otorgamiento de los títulos administrativos habilitantes tiene carácter reglado, por lo que debe legalmente producirse cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos exigibles (incluidos los previstos en las normas específicas reguladoras de cada servicio o actividad), siempre que no se dé alguna de las causas de restricción o limitación determinadas legalmente (cuando se establezcan limitaciones, el reparto de los cupos o contingentes debe realizarse con criterios preestablecidos de carácter objetivo, quedando en todo caso prohibido el otorgamiento o distribución discrecionales de los correspondientes títulos habilitantes). Se deja a salvo la potestad de la AP para decidir sobre la conveniencia del establecimiento del servicio, cuando se trate de los de transporte de viajeros asumidos por la AP y que ésta decida gestionar indirectamente. Con carácter general las autorizaciones de transporte serán intransmisibles salvo en favor de los herederos forzosos o el cónyuge del titular. No obstante con la conformidad previa de la AP, los títulos son transmisibles 606 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda a favor de persona física o jurídica que cumpla los requisitos legales pertinentes. Las personas que obtengan cualquiera de los títulos habilitantes precisos para la realización de servicios de transporte por carretera o actividades auxiliares o complementarias del mismo deben ser inscritas en el Registro de Empresas y Actividad de transporte que lleva el actual Ministerio de Fomento. Y ello como requisito indispensable para el ejercicio de la actividad a que se refiera el título inscrito. 1.3. Las actividades adicionales al transporte por carretera La LOTT establece, igualmente, una mínima ordenación del conjunto de actividades que pueden realizarse con motivo del transporte terrestre, siendo de destacar las siguientes. 1. Agencias de transporte (arts. 120 a 123 LOTT) Se consideran agencias de transporte las empresas, especializadas, dedicadas a una actividad de mediación y, concretamente, la consistente en intervenir en la contratación del transporte público por carretera de viajeros o mercancías, como organizaciones auxiliares interpuestas entre los usuarios y los transportistas, pudiendo realizar dicha intervención en relación con la totalidad de los modos de transporte. Deben contratar en nombre propio tanto con el transportista como con el usuario o cargador, ocupando por tanto la posición de usuario o cargador frente al transportista y la de transportista frente al usuario o cargador. La consideración de agencia de transporte está vinculada a la obtención de la correspondiente autorización administrativa. Las agencias de transporte pueden ser de mercancías (y éstas, a su vez, de cargas completas y de cargas fraccionadas) y de viajeros. Son agencias de cargas completas aquéllas que realizan su actividad en relación con los transportes en los que, desde la recepción de la carga hasta su entrega en destino, no se precisen otras intervenciones complementarias tales como las de manipulación, grupaje, clasificación o embalaje, por cuenta de la agencia. Son agencias de carga fraccionadas aquéllas que refieren su actividad a los transportes en los que resulten precisas actividades complementarias tales como las de recogida, manipulación, almacenaje, grupaje, clasificación, embalaje o distribución de las mercancías. A las agencias de viaje o viajeros corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: Transportes 607 a) Organización y contratación de los transportes turísticos regulados en la LOTT, pudiendo ser dicha contratación global o individualizada o por plaza. b) Mediación en la prestación de servicios de transporte discrecional de viajeros, la cual debe realizarse contratando con transportistas y usuarios la capacidad total del vehículo, salvo en aquellos transportes autorizados, por razón de su específica naturaleza, para realizar la contratación individual o por asiento, de conformidad con lo dispuesto reglamentariamente. c) Venta de billetes y reserva de plazas por cuenta del transportista en toda clase de medios de transporte. d) Las demás que les atribuya su normativa específica. El ejercicio de la actividad de agencia se rige por la normativa de turismo. El control y la ordenación administrativa de las agencias de este tipo se realiza, por ello, por los órganos administrativos competentes en materia de turismo. Esto no obstante, los órganos competentes en materia de transporte podrán ordenar, controlar, y en su caso sancionar, las actuaciones que en relación con el transporte realicen dichas agencias, de conformidad con lo previsto en la LOTT. 2. Estaciones de transporte por carretera (arts. 127 y 128 LOTT) El establecimiento de estaciones y centros de transporte estará sujeto al cumplimiento de las condiciones que, por razones de índole urbanística, fiscal, social y laboral o de seguridad ciudadana o vial, vengan impuestas, al efecto, por la legislación reguladora de tales materias. 3. Arrendamiento de vehículos (art. 133 a 137 LOTT) La actividad de arrendamiento de vehículos sin conductor puede ser realizada libremente por todas las empresas que cumplan las obligaciones impuestas, por razones de índole fiscal, social y laboral o de seguridad ciudadana o vial, por la legislación reguladora de tales materias. El arrendamiento debe hacerse por períodos de tiempo determinados, pudiendo la AP establecer prescripciones sobre su duración. 1.4. Los instrumentos de control y el régimen sancionador – Instrumentos de control (arts. 147 y 148 LOTT) Los instrumentos de control de la realización de los servicios y actividades de transporte por carretera son diversos: 608 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda a) Unos deben constar en el domicilio empresarial de quienes desarrollen la actividad: i) la documentación de carácter administrativo o estadístico determinada reglamentariamente; y ii) la documentación contable separada de cualquier otra actividad, cuando la actividad se preste en virtud de concesiones o autorizaciones de transporte público regular de viajeros de uso general. b) Otros deben figurar en los vehículos: i) la señalización de los servicios prestados mediante rótulos y distintivos exigidos reglamentariamente para la exacta identificación de las características del servicio o del título habilitante a cuyo amparo se prestan; ii) los documentos de control administrativo que, en su caso, reglamentariamente se determinen (en los transportes internacionales, los establecidos en los convenios suscritos por España); y iii) instalación y funcionamiento de aparato de control de los tiempos de conducción y descanso; limitador de velocidad; y otros mecanismos o instrumentos de control exigidos reglamentariamente u obligatorios según disposiciones de convenios internacionales suscritos por España o de la normativa directamente aplicable de la UE. La nueva regulación de 2013 ha descargado el contenido reglamentario de la normativa anterior limitándose a señalar que “…1. Durante la realización de los servicios y actividades reguladas en esta Ley deberán llevarse a bordo del vehículo, debidamente cumplimentados, los documentos de control administrativo que, en su caso, reglamentariamente se determinen. En los transportes internacionales se emplearán los documentos de control establecidos en los convenios suscritos por España. Los vehículos en que los referidos servicios se realicen deberán, por su parte, encontrarse señalizados mediante los rótulos y distintivos que, para la exacta identificación de las características del servicio o del título habilitante a cuyo amparo se prestan, sean exigidos reglamentariamente. 2. Las personas que realicen los servicios y actividades previstos en esta Ley deberán cumplimentar y conservar en su domicilio empresarial, durante el plazo que se establezca a los efectos previstos en el artículo 33.3, la documentación de carácter administrativo o estadístico que, en su caso, se determine reglamentariamente. 3. A efectos de contabilidad, las empresas titulares de concesiones o autorizaciones de transporte público regular de viajeros de uso general deberán tratar cada una de ellas como una actividad separada, gestionándola como una división contable independiente, distinta de cualquier otra actividad que realicen, esté o no relacionada con el transporte de viajeros…” Transportes 609 Por tanto los requisitos expuestos están condicionados a su asunción reglamentaria. – Régimen sancionador (arts. 138 a 146 LOTT) La responsabilidad administrativa por las infracciones de las normas reguladoras de los transportes terrestres y de sus actividades auxiliares y complementarias se imputa, según el tipo de actividad con ocasión de la cual se cometa la infracción, a: a) Infracciones cometidas con ocasión de la realización de transportes o actividades sujetos a concesión o autorización administrativa: la persona física o jurídica titular de la concesión o de la autorización. b) Infracciones cometidas con ocasión de la realización de transportes o actividades auxiliares o complementarias de éstos llevados a cabo sin la cobertura del preceptivo título administrativo habilitante o cuya realización se encuentre exenta de la obtención de éste: la persona física o jurídica propietaria o arrendataria del vehículo o titular de la actividad. Se considera titular del transporte o actividad clandestinos de que se trate a la persona física o jurídica que materialmente la lleve a cabo en nombre propio, la organice o asuma la correspondiente responsabilidad empresarial, así como a todo aquél que, no siendo personal asalariado o dependiente, colabore en la realización de dicho transporte o actividad. c) Infracciones cometidas por remitentes o cargadores, expedidores, consignatarios o destinatarios, usuarios, y, en general, por terceros que, sin estar comprendidos en los anteriores apartados, realicen actividades que se vean afectadas por la legislación reguladora de los transportes terrestres: la persona física o jurídica a la que vaya dirigido el precepto infringido o a la que las normas correspondientes atribuyan específicamente la responsabilidad. Las infracciones de las normas reguladoras del transporte terrestre se clasifican en muy graves, graves y leves (arts. 139, 140, 141 y 142 LOTT). Y las sanciones deben graduarse en función de la repercusión social del hecho infractor, la intencionalidad, la naturaleza de los perjuicios causados, la magnitud del beneficio ilícitamente obtenido y la reincidencia o habitualidad en la conducta infractora, conforme a las reglas y dentro de las horquillas fijadas legalmente (art. 143 LOTT). La competencia para la imposición de las sanciones corresponde a los órganos que legal o reglamentariamente la tengan atribuida, debiendo tenerse en cuenta que en la mayor parte de las CCAA está transferida la función ejecutiva y corresponde, por tanto, a dichas CCAA (art. 146 LOTT). 610 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda El procedimiento para la imposición de las sanciones se ajusta a las normas específicas reglamentariamente establecidas, y en lo no previsto por éstas, a la LRJPAC (art. 146.2 LOTT). Debe iniciarse de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. A los efectos de la posible existencia de supuestos de reincidencia o habitualidad en la conducta infractora, la tramitación de todo procedimiento sancionador debe incluir expresamente la consulta al Registro General de Transportistas y de Empresas de Actividades Auxiliares y Complementarias del Transporte que permita conocer si existen sanciones previas determinantes de dicha reincidencia o de la habitualidad. El plazo máximo en que debe notificarse la resolución del procedimiento sancionador es de un año, contado desde la fecha de iniciación del procedimiento. Las sanciones que se impongan deben ser comunicadas al Registro General de Transportistas y de Empresas de Actividades Auxiliares y Complementarias del Transporte, para la práctica de la pertinente anotación, en el plazo máximo de 30 días, contados desde la resolución sancionadora que ponga fin a la vía administrativa. 2. EL TRANSPORTE POR FERROCARRIL La Ley de Policía de Ferrocarriles de 1877, que reguló las servidumbres y las limitaciones que afectaban a los predios colindantes del ferrocarril, constituye el precedente de la LOTT, la cual, reformada apreciablemente en 2003, integra, junto con la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del sector ferroviario (en adelante, LSF), el bloque normativo central en la materia. Esta normativa ha sido modificada parcialmente por el Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, la Ley 11/2013, de 26 de julio, la Ley 3/2013, de 4 de junio, el Real Decreto-Ley 4/2013, el Real Decreto-Ley 22/2013, de 20 de julio, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, la Ley 3º/2007, de 30 de octubre, la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, la Ley 4/2004, de 29 de diciembre y el Real Decreto-Ley 1/2004, de 7 de mayo). Característica esencial de la actual regulación es la separación de las infraestructuras ferroviarias y la gestión de los servicios ferroviarios, que tradicionalmente se habían mantenido unidas y en manos administrativas. Esta característica está, sin embargo, lejos todavía de constituir una realidad efectiva. Transportes 611 2.1. Red Ferroviaria de Interés General La Red Ferroviaria de Interés General está integrada por las infraestructuras (art. 4 LSF): a) Esenciales para garantizar un sistema común de transporte ferroviario en todo el territorio del Estado. b) Cuya administración conjunta resulte necesaria para el correcto funcionamiento del sistema común de transporte, tales como las vinculadas a los itinerarios de tráfico internacional, las que enlacen las distintas CCAA y sus conexiones y accesos a los principales núcleos de población y de transporte o a instalaciones esenciales para la economía o la defensa nacional. Por infraestructura ferroviaria se entiende legalmente la totalidad de los elementos que formen parte de las vías principales y de las de servicio y los ramales de desviación para particulares, con excepción de las vías situadas dentro de los talleres de reparación de material rodante y de los depósitos o garajes de máquinas de tracción (incluyendo: los terrenos, las estaciones, las terminales de carga, las obras civiles, los pasos a nivel, las instalaciones vinculadas a la seguridad, a las telecomunicaciones, a la electrificación, a la señalización de las líneas, al alumbrado y a la transformación y el transporte de la energía eléctrica, sus edificios anexos y cualesquiera otros que reglamentariamente se determinen) [art. 3 LSF]. La inclusión y la exclusión en la Red de infraestructuras ferroviarias corresponde al Ministerio de Fomento en función de las razones de interés general o, en su caso, su desaparición así lo justifiquen, previo informe (y, de discurrir íntegramente por su territorio y sin conexión con el resto de la Red: consentimiento) de las CCAA afectadas. A dicho Ministerio corresponde igualmente la planificación de las infraestructuras de la Red (y, salvo que corran a cargo de ADIF, su proyectación y construcción) y el establecimiento y la modificación de los restantes elementos de la misma. El Estado y las CCAA con infraestructuras ferroviarias de su titularidad deben cooperar para facilitar la conexión entre estas infraestructuras ferroviarias y la Red Ferroviaria de Interés General, fomentando la interoperabilidad entre las diferentes redes. La administración de las infraestructuras ferroviarias integradas en la Red, que tiene por objeto su mantenimiento y explotación y la gestión de su sistema de control, de circulación y de seguridad, es un servicio de interés general y esencial para la comunidad, cuya prestación (además de, en su caso, la construcción de las infraestructuras) corresponde a la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) [arts. 19 y 20 LSF]. 612 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda 2.2. Policía de ferrocarriles Con independencia de lo ya dicho en la lección anterior, conviene recordar que la llamada policía de ferrocarriles tiene por objeto salvaguardar la funcionalidad de las infraestructuras integradas en la Red y el servicio prestado con su soporte. Desde esta concreta perspectiva se establecen, en efecto, una serie de limitaciones sobre la base de la distinción de las siguientes zonas y límites (arts. 12 a 18 LSF): a) La zona de dominio público. – Con carácter general: comprende los terrenos ocupados por las líneas ferroviarias y una franja de terreno de 8 metros a cada lado de la plataforma, medida en horizontal y perpendicularmente al eje de la misma, desde la arista exterior de la explanación (es decir, la intersección del talud del desmonte, del terraplén o, en su caso, de los muros de sostenimiento colindantes con el terreno natural, que es fijada de modo especial en los puentes, viaductos, estructuras u obras similares). En los túneles, se extiende a la superficie de los terrenos necesarios para asegurar la conservación y el mantenimiento de la obra, de acuerdo con las características geotécnicas del terreno, su altura sobre aquéllos y la disposición de sus elementos, tomando en cuenta circunstancias tales como su ventilación y sus accesos. Reglamentariamente puede fijarse una distancia inferior a la aludida en función de las características técnicas de la línea ferroviaria de que se trate y de las características del suelo por el que ésta discurra. – En suelo clasificado como urbano consolidado por el correspondiente planeamiento urbanístico: la franja establecida con carácter general es de solo 5 metros, que aún pueden ser reducidos (hasta el límite inferior de 2 metros) por el Ministerio de Fomento, siempre que se acredite la necesidad de la reducción y no se ocasione perjuicio a la regularidad, conservación y el libre tránsito del ferrocarril. b) La zona de protección. – Con carácter general: comprende una franja de terreno a cada lado de las líneas de ferrocarril delimitada, interiormente, por la zona de dominio público y, exteriormente, por dos líneas paralelas situadas a 70 metros de las aristas exteriores de la explanación. Reglamentariamente puede fijarse una distancia inferior en función de las características técnicas de la línea ferroviaria de que se trate y de las características del suelo por el que ésta discurra. – En suelo clasificado como urbano consolidado por el correspondiente planeamiento urbanístico: la franja establecida con carácter general es Transportes 613 de solo 8 metros, que aún pueden ser reducidos (hasta el límite inferior de 2 metros) por el Ministerio de Fomento, siempre que se acredite la necesidad de la reducción y no se ocasione perjuicio a la regularidad, conservación y el libre tránsito del ferrocarril. c) El límite de edificación. Corre a ambos lados de las líneas ferroviarias a una distancia de: – Como regla general: i) fuera de zona urbana: 50 metros de la arista exterior más próxima de la plataforma, medidos horizontalmente a partir de la mencionada arista, salvo que sea aplicable, por razón de las características de las líneas, la distancia inferior que se determine reglamentariamente; y en zona urbana: la distancia que, en su caso, fije el Ministerio de Fomento, si así lo permite el planeamiento urbanístico. – En zonas o áreas delimitadas y para determinadas líneas ferroviarias: la distancia que fije el Ministerio de Fomento, previo informe de las CCAA y EELL afectadas, por razones geográficas o socioeconómicas. El régimen de limitaciones aplicables en función de las expuestas zonas y límite es el siguiente: 1. En la zona de dominio público: 1.1. Con carácter general, solo pueden realizarse obras o instalaciones, previa autorización del administrador de infraestructuras ferroviarias y cuando: i) sean necesarias para la prestación del servicio ferroviario; o ii) lo requiera bien la prestación de un servicio de interés general. Pero, excepcionalmente y por causas debidamente justificadas, puede autorizarse el cruce de la zona de dominio público, tanto aéreo como subterráneo, por obras e instalaciones de interés privado. 1.2. La ocupación de esta zona obliga al ocupante a la limpieza y recogida del material situado en los terrenos ocupados, previo requerimiento de la AP o del administrador de infraestructuras ferroviarias titular de la línea. 2. En las zonas de dominio público y de protección: 2.1. Pueden llevarse a cabo en todo caso obras que tengan por finalidad salvaguardar paisajes o construcciones o limitar el ruido que provoca el tránsito por las líneas ferroviarias, pero deben ser costeadas por los promotores de las mismas. 2.2. La ejecución de cualquier tipo de obras o instalaciones fijas o provisionales, el cambio del destino de las mismas o del tipo de actividad que se puede realizar en ellas y la plantación o la tala de árboles requieren, 614 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda sin perjuicio de las competencias de otras AAPP, la previa autorización del administrador de infraestructuras ferroviarias. 3. En la zona de protección: 3.1. Es posible la expropiación de bienes hasta la línea límite de edificación, a solicitud del administrador de infraestructuras ferroviarias y entendiéndose implícita la declaración de utilidad pública y la necesidad de su ocupación siempre que se justifique su interés para la idónea prestación de los servicios ferroviarios y para la seguridad de la circulación. Los bienes expropiados pasan a tener la consideración de dominio público. 3.2. Pueden realizarse cultivos agrícolas sin necesidad de autorización previa, siempre que se garantice la correcta evacuación de las aguas de riego y no se causen perjuicios a la explanación, quedando prohibida la quema de rastrojos. 3.3. No pueden realizarse obras ni permitirse más usos que aquéllos que sean compatibles con la seguridad del tráfico ferroviario y previa autorización, en cualquier caso, del administrador de infraestructuras ferroviarias (éste puede, en todo caso y por razones de interés general o cuando lo requiera el mejor servicio de la línea ferroviaria, utilizar o autorizar la utilización de la zona de protección). La ocupación y los daños y perjuicios que se causen por la utilización deben indemnizarse con arreglo a la LEF. La denegación de la autorización para la realización de obras o la ocupación debe fundarse en las previsiones de los planes o proyectos de ampliación o variación de la línea ferroviaria en los diez años posteriores. 3.4. En las construcciones e instalaciones ya existentes pueden realizarse, exclusivamente, obras de reparación y mejora, siempre que no supongan aumento del volumen de la construcción y sin que el incremento del valor que comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. En todo caso, las obras requieren previa autorización del administrador de infraestructuras ferroviarias, sin perjuicio de los demás permisos o autorizaciones necesarios en función de la normativa aplicable. 4. Desde la línea ferroviaria hasta el límite de edificación. Prohibición de: i) cualquier tipo de obra de construcción, reconstrucción o ampliación, a excepción de las que sean imprescindibles para la conservación y el mantenimiento de las edificaciones existentes en el momento de Transportes 615 la entrada en vigor de la LOTT; y ii) el establecimiento de nuevas líneas eléctricas de alta tensión. En caso de realización de obras y actividades ilegales en zonas de dominio público o de protección de la infraestructura ferroviaria, la reacción administrativa es evidente traslación de la dispuesta para el mismo supuesto en la tradicional legislación urbanística: a) Los Delegados de Gobierno, a instancia del Ministerio de Fomento o del administrador de infraestructuras ferroviarias, deben disponer la paralización de las obras o instalaciones y la suspensión de usos prohibidos, no autorizados o que no se ajusten a las condiciones establecidas en las autorizaciones (con posibilidad de proceder al precinto de las obras o instalaciones afectadas). b) El Delegado del Gobierno correspondiente debe, acto seguido, interesar del Ministerio de Fomento o del administrador de infraestructuras ferroviarias, la adecuada comprobación de las obras paralizadas y los usos suspendidos, adoptando, en el plazo de dos meses desde que se produzca la instancia pertinente y previa audiencia de quienes puedan resultar directamente afectados, una de las resoluciones siguientes: – La demolición de las obras o instalaciones y la prohibición definitiva de los usos prohibidos, no autorizados o que no se ajusten a las autorizaciones otorgadas. – La iniciación del oportuno expediente para la eventual regularización de las obras o instalaciones o autorización de los usos permitidos. Todo ello, sin perjuicio de las sanciones y de las responsabilidades de todo orden que resulten procedentes. Los órganos de la AGE (actuando las facultades de policía de las zonas de dominio público y de protección y del límite de edificación) deben coordinarse con los demás órganos de la misma o de otras AAPP que tengan competencias en relación con terrenos que merezcan una especial salvaguarda. 2.3. Gestión de las infraestructuras de la Red La evolución histórica de la gestión ferroviaria pasa por dos organizaciones sobradamente conocidas: RENFE y ADIF. La “Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles”, abreviadamente RENFE, creada por la Ley de Bases de 24 de enero de 1941, era una entidad con personalidad de Derecho público que actuaba en régimen de empresa mercantil con sometimiento al ordenamiento jurídico privado, teniendo primero la consideración de sociedad estatal (art. 145 LOTT). RENFE era titular de la gestión directa del servicio público ferroviario. Con motivo de la liberalización del sector, RENFE ha 616 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda sido sustituida por dos organizaciones: de un lado y para la administración de las infraestructuras de la Red, primero (a partir de 1997) por la entidad denominada Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF) y luego ésta (en 2003) por el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y, de otro lado (en 2003) y para la prestación de servicios de transporte ferroviario, por RENFE-operadora. La LSF (art. 20) configura, en efecto, ADIF como entidad pública empresarial adscrita al Ministerio de Fomento a través de la Secretaría General de Infraestructuras, que goza de personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado, plena capacidad de obrar y patrimonio propio, rigiéndose por lo establecido en la propia LSF y en la LOFAGE. La creación de esta entidad ha implicado la simultánea extinción de la entidad pública empresarial GIF, con subrogación de aquélla en todos los derechos y obligaciones de ésta. La entidad pública empresarial ADIF: a) Puede construir las infraestructuras ferroviarias con cargo a sus propios recursos o con cargo a recursos ajenos conforme al correspondiente convenio y, en todo caso, de acuerdo con lo que determine el Ministerio de Fomento. b) Administra en todo caso las infraestructuras de su titularidad (las de la Red) y aquéllas que se le encomienden, también mediante el oportuno convenio. Toda la red que, con arreglo a la LSF, sea de titularidad del Estado y que, en el momento de la entrada en vigor de dicho texto legal, estuviera siendo administrada por RENFE ha quedado encomendada legalmente, en efecto y para su administración, al ADIF. Se exceptúan de tal encomienda solo la línea Lleida-La Pobla de Segur y el tramo Quart de Poblet-Ribarroja, de la línea Valencia-Ribarroja, que no se integran en la Red Ferroviaria de Interés General. Esta diferenciación organizativa y funcional de la gestión de las infraestructuras es consecuencia de la necesaria separación de las actividades, de un lado, de administración de aquéllas y, de otro, de prestación de los servicios impuesta por la LSF como consecuencia de la apertura del mercado ferroviario. 2.4. El transporte ferroviario dentro de la Red 2.4.1. Técnicas clave: la declaración sobre la Red y la adjudicación de capacidad de infraestructura (arts. 29 a 35 LSF) La posibilidad de la prestación del transporte utilizando la Red pivota sobre el juego de las siguientes técnicas: 1ª. La declaración sobre la Red, que ha de hacer y publicar —en el marco de lo dispuesto por el Ministerio de Fomento— ADIF expresando: i) las características de la infraestructura puesta a disposición de las empresas ferrovia- Transportes 617 rias; ii) la capacidad de cada tramo de la Red; iii) las condiciones de acceso a la Red; iv) las normas generales, plazos, procedimientos y criterios para la adjudicación de capacidad y los cánones y principios de tarificación aplicables a los diferentes servicios; y v) cualquier otra información necesaria para cursar una solicitud de capacidad de infraestructura. 2ª. La adjudicación de capacidad, es decir, la asignación por parte de ADIF de las franjas horarias, definidas en la declaración sobre la red, a las empresas ferroviarias y sus agrupaciones internacionales (así como, en su caso, a los agentes de transporte, los cargadores y los operadores de transporte combinado interesados en la explotación de un servicio ferroviario) con el fin de que un tren pueda circular, entre dos puntos, durante un período de tiempo determinado. Esta adjudicación puede supeditarse a requisitos adecuados, transparentes y no discriminatorios (notificados a la Comisión Europea y referidos exclusivamente a la aportación de garantías económicas). La adjudicación confiere el derecho de uso de la correspondiente capacidad de infraestructura que, una vez atribuida, no puede cederse a otra empresa. 2.4.2. Empresas ferroviarias (arts. 43 a 52 y 55 LSF) Son empresas ferroviarias las entidades, titulares de una licencia de empresa ferroviaria, cuya actividad principal consiste, aportando en todo caso la tracción, en prestar servicios de transporte de viajeros o de mercancías por ferrocarril. Los datos correspondientes a estas empresas deben inscribirse, de oficio, en el Registro Especial de Empresas Ferroviarias, incluyendo las condiciones impuestas para el ejercicio de su actividad propia y sus modificaciones. La licencia de empresa ferroviaria es única para toda la Red (las otorgadas por otros Estados de la UE surten sus efectos en España) y su obtención está sujeta al siguiente procedimiento: a) Formulación de declaración de actividad, comprensiva de los tipos de servicios a prestar. b) Otorgamiento o denegación (motivados y dentro de los 3 meses siguientes) por el Ministerio de Fomento, previo informe de ADIF, con expresión de los servicios de transporte ferroviario de viajeros o de mercancías para los que habilite. La obtención depende de la acreditación del cumplimiento de los requisitos personales y objetivos exigibles (no subsunción en ninguna de las prohibiciones legales para ser titular de licencia, capacidad financiera, competencia profesional y cobertura de responsabilidad civil). La licencia conserva su eficacia mientras la empresa ferroviaria cumpla los requisitos legales (que 618 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda deben verificarse en todo caso cada 5 años); puede suspenderse, con carácter total o parcial: i) por apertura de expediente sancionador por infracción muy grave; y ii) como sanción o por interrupción de las operaciones por más de seis meses; y también revocarse por: 1) incumplimiento sobrevenido de los requisitos exigibles; 2) la declaración en estado concursal; 3) la obtención de la licencia en virtud de declaraciones falsas o por otro medio irregular; 4) el acaecimiento de alguna de las causas de disolución forzosa de la empresa ferroviaria; 5) la imposición de sanción; 6) el no comienzo de la prestación del servicio dentro de los 6 meses siguientes a la licencia por causa imputable a la empresa ferroviaria; 7) la revocación de una autorización para prestar servicios de transporte ferroviario de interés público por incumplimiento de las obligaciones inherentes a la misma; y 8) la interrupción de las operaciones durante un período superior a 6 meses. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que por el momento RENFE-Operadora sigue teniendo una posición absolutamente dominante en la prestación de los servicios de transporte tanto de viajeros como de mercancías, teniendo en cuenta las características de los servicios ferroviarios y la disposición por la LSF de: – Su habilitación para la prestación del servicio de transporte ferroviario de mercancías sobre la base: i) desde la entrada en vigor de la LSF y hasta la publicación de la declaración sobre la Red: de la asignación de toda la capacidad de infraestructura necesaria para la realización de los que estuviere prestando en dicho momento RENFE, pudiendo, además, obtener directamente la asignación de la capacidad necesaria para nuevos servicios; y ii) a partir de la publicación de la declaración sobre la Red: de la solicitud de la capacidad necesaria para la prestación de sus servicios. – Su paralela habilitación para la prestación del servicio de transporte ferroviario de viajeros: i) sin aplicación de la LSF, es decir, en los términos de la LOTT, hasta el establecimiento por la UE de un régimen de apertura del mercado para este tipo de transporte; y ii) conservando el derecho a explotar la capacidad de red que utilice efectivamente y pudiendo solicitar que se le asigne otra capacidad de red, una vez que se imponga el aludido régimen de apertura del mercado. 2.4.3. Intervención administrativa; en particular: servicios de transporte ferroviario de interés general (arts. 53, 54, 57 y 58 LSF) El desarrollo de la actividad de transporte en la Red está sujeto a: 1. La homologación por centros autorizados al efecto y el registro del material rodante que circule por las líneas ferroviarias de la Red. Transportes 619 2. La vigilancia por las AAPP del cumplimiento de las normas de seguridad pertinentes, a cuyo efecto las empresas deben proveerse, con carácter previo a la prestación del servicio sobre una determinada línea, del correspondiente certificado de seguridad emitido por el Ministerio de Fomento o, en su caso, ADIF u otro ente facultado por aquél (en la medida en que así lo establezca la normativa comunitaria, puede preverse reglamentariamente su expedición por un ente u órgano administrativo habilitado al efecto). 3. La posibilidad de la declaración de interés público de la prestación de determinados servicios de transporte ferroviario sobre las líneas o los tramos que integran la Red por el Consejo de Ministros, de oficio o a instancia de las CCAA o de las AALL interesadas, cuando aquella prestación: a) Resulte deficitaria o no se produzca en las adecuadas condiciones de frecuencia y calidad. Y b) Sea necesaria para garantizar la comunicación entre distintas localidades del territorio español. Esta declaración comporta los siguientes efectos: – Sujeción de la prestación a la obtención de la correspondiente autorización, que ha de otorgarse, por procedimiento de licitación pública que garantice los principios de transparencia y no discriminación con carácter exclusivo y expresar el régimen de derechos y obligaciones aplicable a las empresas ferroviarias (en particular, las ayudas públicas a percibir para compensar el déficit en la explotación y las obligaciones que garanticen la continuidad en la prestación del servicio). Pueden adjudicarse directamente los servicios cuyo coste no exceda de 1.000.000 de euros. – Celebración entre el Ministerio de Fomento y la CA o CCAA correspondientes, y a efectos de financiar el coste del servicio, del oportuno convenio sobre; i) los servicios que se subvencionan; y ii) las características de su prestación; la AP o AAPP que entreguen el importe de las subvenciones. 4. Las facultades del Ministerio de Fomento para: – La adopción de las medidas necesarias para garantizar la correcta prestación de un servicio de transporte de viajeros declarado de interés general en caso de que la empresa ferroviaria lo deje de prestar o lo preste en condiciones que no garanticen la seguridad de las personas. – La imposición de la prestación de un servicio declarado de interés general como obligación de servicio público a la empresa ferroviaria que cuente con medios adecuados y suficientes y explote otros servicios en el área geográfica en la que aquélla deba cumplirse en caso de que el 620 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda procedimiento de licitación para el otorgamiento de la correspondiente autorización para la prestación del correspondiente servicio de interés público haya sido declarado desierto. 5. La facultad del Gobierno, ejercitable con carácter excepcional y transitorio, de asunción por la AGE de la gestión de determinados servicios de transporte por ferrocarril o la explotación de ciertas infraestructuras ferroviarias para garantizar la seguridad pública y la defensa nacional. 3. EL TRANSPORTE AÉREO 3.1. Consideraciones generales; los elementos básicos del régimen jurídico de la navegación aérea El transporte aéreo ha sufrido una importante evolución desde el monopolio en la dictadura de Primo de Rivera, pasando por la nacionalización durante la II República y la posterior gestión directa mediante sociedad mercantil (la compañía de bandera Iberia), hasta —después del ingreso en la actual UE— la liberalización del sector en la que se inserta la privatización y consecuente conversión de Iberia en una sociedad que compite con otros operadores de los servicios de transporte aéreo. La liberalización apuntada no debe entenderse, sin embargo, como sinónima de completa desregulación del sector, en el que la seguridad es un factor clave y continúa siendo responsabilidad del Estado. El Estado mantiene, en efecto, la competencia exclusiva en materia de: i) aeropuertos de interés general; y ii) control del espacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteorológico y matriculación de aeronaves (art. 149.1.20 CE). La responsabilidad de la ejecución de la normativa en la materia corresponde a la siguiente organización: i) el Ministerio de Fomento; ii) la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA); iii) la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA); y, desde una perspectiva instrumental, iv) la Sociedad Estatal para las Enseñanzas Aeronáuticas (SENASA). Esta organización se completa con una serie de comités y comisiones como la Comisión de Investigación de Accidentes de Aviación Civil, el Comité Nacional de Seguridad de la Aviación Civil y el Consejo Asesor de Aviación Civil. La importancia del transporte aéreo para la actividad económica y personal en la UE ha determinado el dictado del Reglamento 1008/2008, de 24 de septiembre, por el que se dictan normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad. Este Reglamento atribuye la competencia para el otorgamiento de las licencias pertinentes al Estado comunitario en el que se desarrolle la actividad principal. Transportes 621 En el ámbito interno, dos son las Leyes fundamentales en la materia: la Ley 48/1960, de 21 de julio, de navegación aérea, y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de seguridad aérea. Los elementos básicos del régimen del sector son los siguientes: 1º. Las infraestructuras (aeropuertos y aeródromos) y los medios de navegación y su operación (aeronaves y personal de vuelo). 2º. El tráfico aéreo y la policía de circulación aérea. 3º. La ordenación de la actividad de transporte aéreo. El otorgamiento de las licencias de transporte aéreo está condicionado al cumplimiento de una serie de requisitos personales o subjetivos del solicitante junto con una serie de requisitos técnicos referidos a la necesidad de ser titular de un certificado de operador aéreo y otros que se refieren a la capacitación técnica y profesional para operar. 3.2. Los aeropuertos y los aeródromos; su gestión pública Las infraestructuras destinadas a la navegación aérea (superficies dispuestas para la llegada y partida de aeronaves) se clasifican en: a) Aeródromos: las superficies de límites definidos (con inclusión, en su caso, de edificios e instalaciones) aptas normalmente para la salida y llegada de aeronaves. Pueden ser, por el régimen de su utilización y la naturaleza de sus servicios, permanentes o eventuales, militares o civiles, y, estos últimos, públicos o privados. Los aeródromos militares se rigen por su legislación especial, aunque pueden ser abiertos al tráfico civil. b) Aeropuertos: los aeródromos en los que existan, de modo permanente, instalaciones y servicios con carácter público, para asistir de modo regular al tráfico aéreo, permitir el aparcamiento y reparaciones del material aéreo y recibir o despachar pasajeros o carga. Pueden ser públicos y privados, ser o no de interés general y estar o no abiertos al tráfico internacional (para tal tráfico es precisa la dotación permanente con los servicios necesarios para recibir aeronaves procedentes del extranjero o despacharlas con el mismo destino). La dirección técnica y administrativa de los aeropuertos y aeródromos públicos incumbe a la Dirección General de Aviación Civil a través de las correspondientes Jefaturas de aeropuertos (art. 47, párr. 2º LNA). Las AAPP territoriales y las personas y entidades particulares nacionales de un Estado miembro de la UE precisan de autorización previa para construir o participar en la construcción de aeropuertos de interés general (pudiendo conservar la 622 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda propiedad del recinto aeroportuario y participar en la explotación de las actividades desarrolladas en el mismo) [art. 43 LNA]. La instalación de aeródromos y aeropuertos privados solo puede autorizarse a corporaciones, entidades o particulares que tengan la nacionalidad española (art. 44 LNA). En el plano operativo, la gestión de las infraestructuras aeroportuarias civiles de interés general está atribuida al ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, creado en 1990, adscrito al Ministerio de Fomento y regulado por el Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprueba su estatuto. Opera con autonomía funcional, se rige normalmente por el Derecho privado (aunque debe aplicar el Derecho administrativo en el ejercicio de sus funciones públicas) y, en el desarrollo de sus cometidos puede promocionar, o participar en, sociedades estatales y privadas, de conformidad con lo previsto en la LGP, siempre que ello no implique la realización de actos correspondientes a sus funciones públicas propias. Aparte los cometidos que asume en materia de servicios de tránsito aéreo (de los que luego se hablará), AENA tiene como misión contribuir al desarrollo del transporte aéreo en España en el marco de la política general de transportes del Gobierno, correspondiéndole para ello: a) La ordenación, dirección, coordinación, explotación, conservación y administración de los aeropuertos públicos de carácter civil, aeródromos, helipuertos y demás superficies aptas para el transporte aéreo cuya gestión se le encomiende y de los servicios afectos a los mismos; la coordinación, explotación, conservación y administración de las zonas civiles de las bases aéreas abiertas al tráfico civil y de las instalaciones y redes de sistemas de telecomunicaciones aeronáuticas, de ayudas a la navegación y de control de la circulación aérea. b) El proyecto, ejecución, dirección y control de las inversiones en las infraestructuras e instalaciones anteriores. c) La propuesta de planificación de nuevas infraestructuras aeronáuticas, así como de modificaciones de la estructura del espacio aéreo. d) El desarrollo de los servicios de orden y seguridad en las instalaciones que gestione, así como la participación en las enseñanzas específicas relacionadas con el transporte aéreo y sujetas al otorgamiento de licencia oficial, todo ello sin detrimento de las atribuciones asignadas a la Dirección General de Aviación Civil. 3.3. Las aeronaves y su operación Aeronave es legalmente toda construcción apta para el transporte de personas o cosas capaz de moverse en la atmósfera merced a las reacciones del aire, sea o Transportes 623 no más ligera que éste y tenga o no órganos motopropulsores (art. 11 LNA). Las aeronaves se clasifican en (arts. 13, 14 y 15 LNA): a) Naves de Estado, considerándose tales: 1. Las aeronaves militares, es decir, las que tengan como misión la defensa nacional o estén mandadas por un militar comisionado al efecto, las cuales quedan sujetas a su regulación peculiar. 2. Las aeronaves no militares destinadas exclusivamente a servicios estatales no comerciales. b) Naves privadas: todas las restantes. Característica esencial de las aeronaves es la necesidad de su inscripción en el Registro de Matrícula, que determina su nacionalidad (arts. 16 y 17 LNA). Para operar, las aeronaves precisan (arts. 20 a 23 y 36 y 37 LNA): a) La previa expedición de un certificado de aeronavegabilidad (documento que identifica técnicamente la aeronave, define sus características y expresa la calificación que merece para su utilización, deducida de su inspección en tierra y de las correspondientes pruebas de vuelo) o la convalidación del obtenido en el extranjero que cumpla las condiciones mínimas aceptadas internacionalmente. b) Llevar a bordo, además del certificado anterior, los siguientes documentos: i) certificación de matrícula (con constancia de la titularidad); ii) licencia de aptitud de cada uno de los tripulantes; iii) lista de los nombres de los pasajeros y lugares de embarque y puntos de destino y manifiesto y declaración de carga (cuando lleve pasajeros o carga); iv) licencia y calificación de su estación de radiocomunicación y diario del servicio radioeléctrico (para registro de las comunicaciones y las incidencias notables); y v) cualquier otro documento reglamentariamente exigible. c) Llevar visibles al exterior las marcas de nacionalidad y matrícula, y en lugar visible, ya sea en su interior o en el exterior, una placa con indicación del tipo, número de la serie y de matrícula, así como el nombre del propietario. d) Contar con la tripulación adecuada (el personal de vuelo destinado al mando, el pilotaje y, en su caso, el servicio a bordo) [art. 56 LNA]. Las funciones de pilotaje y de servicio a bordo requieren estar en posesión de los correspondientes títulos (en su caso de piloto), licencias (de aptitud) o autorizaciones (art. 58 LNA). El mando de la aeronave lo ejerce su comandante (designado por el empresario), requiriéndose para acceder al mismo la nacionalidad de un Estado miembro de la UE, tener más de 25 años y menos de la edad máxima reglamentariamente establecida y hallarse en pleno disfrute de los derechos civiles 624 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda y en posesión del título de piloto y de la licencia de aptitud correspondiente al tipo de aeronave utilizada (arts. 59 y 60 LNA). 3.4. El tráfico aéreo y la policía de circulación y seguridad aéreas El tráfico aéreo (arts. 67 a 91 LNA) puede ser: 1. Por la forma de su prestación: 1.1. Regular: el prestado para transporte comercial de pasajeros, correo o carga y con arreglo a tarifas, itinerarios y horarios fijos de conocimiento general. 1.2. Eventual o no regular: cualquier otro de carácter comercial. 2. Por el ámbito de la prestación: 2.1. Interior: el realizado sobre territorio de soberanía del Estado nacional de la aeronave (en su variedad de cabotaje consiste en el transporte de pasajeros, carga o correo entre lugares de soberanía española, aunque se sobrevuele territorio o aguas jurisdiccionales de otro Estado). 2.2. Exterior: el realizado, en todo o en parte, sobre territorio de soberanía de otro Estado (se considera internacional cuando tiene escala en territorio extranjero). El tráfico precisa de concesión (el regular) o autorización (el no regular) para su implantación y la iniciación de los servicios aéreos y está sujeto a inspección por la AP para garantizar el cumplimiento de las condiciones de la concesión o autorización. Los servicios aéreos españoles para el tráfico internacional, de carácter regular, se establecen mediante convenios con los Estados interesados. Los permisos o concesiones a empresas extranjeras para efectuar ese mismo tráfico se otorgan normalmente bajo el principio de reciprocidad y sin perjuicio para los servicios nacionales. Las aeronaves extranjeras de tráfico no regular necesitan autorización para cada servicio o viaje. La policía de la circulación aérea, regulada en los artículos 142 a 149 LNA, garantiza el cumplimiento de los Reglamentos y las disposiciones y normas permanentes o eventuales dirigidos a conseguir una rápida, ordenada y segura circulación de las aeronaves, tanto en vuelo como en tierra, que obligan a todas las aeronaves civiles o militares, sin distinción de categoría o clase. Por ello, para que una aeronave pueda volar dentro del espacio aéreo español debe: i) estar debidamente autorizada, previa presentación de su plan de vuelo (salvo, en su caso, en los vuelos interiores); ii) ostentar las marcas de nacionalidad, matrícula o número; iii) llevar la documentación preceptiva; iv) seguir en su vuelo Transportes 625 los canales o zonas de navegación que le sean fijados, respetando las zonas prohibidas o reservadas; v) estar obligada a aterrizar, inmediatamente, en el aeropuerto que se le indique por la autoridad que vigile la circulación aérea, así como a variar la ruta primitivamente elegida, a requerimiento de dicha autoridad; y vi) efectuar las operaciones de partida y llegada en aeropuertos y aeródromos oficialmente autorizados. Al servicio de la policía de la circulación aérea están los servicios de telecomunicaciones específicamente aeronáuticas, meteorológicas y de ayuda a la navegación aérea. El Reglamento de Circulación Aérea de 18 de enero de 2002 dispone la organización en tres de los servicios de tránsito aéreo, con las siguientes denominaciones: 1. El servicio de control de tránsito aéreo, que se divide en: a) Servicio de control de área: suministro del servicio de control de tránsito aéreo para vuelos controlados, salvo durante la aproximación a tierra y el rodaje en ésta. b) Servicio de control de aproximación: suministro del servicio de control de tránsito aéreo para aquellas partes de los vuelos controlados relacionadas con la llegada (aterrizaje) o la salida (despegue). c) Servicio de control de aeródromo: suministro del servicio de control de tránsito aéreo para el tránsito de aeródromo. 2. El servicio de información de vuelo. 3. El servicio de alerta. De acuerdo con el artículo 4 LSA, el control de la circulación aérea general corresponde a los Ministerios de Defensa (la circulación operativa y el general en tiempos de conflicto armado y en caso de circunstancias extraordinarias o de emergencia) y de Fomento (el general en tiempos de paz). La Ley 9/2010, de 14 de abril, reguladora de los servicios precisos (los de tránsito aéreo) ha establecido un nuevo marco para la designación de los proveedores de éstos, sentando las siguientes reglas: 1ª. Los servicios de tránsito aéreo de control de área y control de aproximación, así como los de información de vuelo, de alerta y de asesoramiento asociados a los volúmenes de espacio aéreo en los que se prestan tales servicios, continúan prestándose directamente por AENA, en tanto que entidad designada para dicha función. 2ª. Sin embargo, el Ministerio de Fomento queda habilitado para designar, a propuesta del gestor aeroportuario y dentro de bloques específicos de espacio aéreo, a proveedores civiles de servicios de tránsito aéreo de aeródromo debidamente certificados por una Autoridad Nacional de Super- 626 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda visión de la UE. La resolución de designación, precedida de informe de la CA afectada (por referirse la resolución a aeropuertos de competencia autonómica) debe especificar los requisitos técnicos y operativos que el proveedor de servicios debe cumplir para iniciar su actividad de acuerdo con la normativa comunitaria. El inicio en la prestación de servicios por parte del proveedor de servicios de tránsito aéreo designado requiere en todo caso la previa supervisión e informe favorable por parte de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea. Las tareas que no sean propiamente de tránsito aéreo, como la dirección de plataforma, pueden realizarse directamente por el gestor aeroportuario o encomendarse por éste a los proveedores civiles de servicios de tránsito aéreo de aeródromo. El ejercicio de funciones, en tierra, que afecten al control del espacio aéreo, al tránsito y al transporte aéreo, requiere estar en posesión del título, licencia, autorización o certificado que faculte específicamente para ejercer las funciones de que se trate. En todo caso, quienes ejerzan funciones o tengan responsabilidades vinculadas al control del espacio aéreo y a la seguridad del tránsito y del transporte aéreos, no pueden, sin causa justificada, abandonarlas o renunciar a su ejercicio en tanto no sean debidamente relevados o sustituidos. La seguridad aérea es el aspecto, en efecto, de reglamentación más moderna como consecuencia, probablemente, de sus peculiaridades y la repercusión social de los accidentes y, por tanto, la trascendencia que esta actividad, sobre todo en su aspecto preventivo, tiene para la sociedad. En este contexto y en el marco de una amplia normativa internacional, la LSA determina que “… tiene por objeto determinar las competencias de los órganos de la Administración General del Estado en materia de aviación civil, regular la investigación técnica de los accidentes e incidentes aéreos civiles y establecer el régimen jurídico de la inspección aeronáutica, las obligaciones por razones de seguridad aérea y el régimen de infracciones y sanciones en materia de aviación civil…”. Sin perjuicio de establecer un código de obligaciones de los diferentes sujetos por razón de la seguridad, los instrumentos legales centrales son: a) El Programa Nacional de Seguridad para la Aviación Civil, en el que se determinan las medidas y los procedimientos necesarios para garantizar la aplicación efectiva de las normas de seguridad de la aviación civil en los aeropuertos, aeródromos e instalaciones de navegación aérea y la prevención de actos ilícitos contra las actividades aeronáuticas. b) El Programa de Seguridad Operacional para la Aviación Civil, que tiene por objeto fijar la política y los objetivos de seguridad aérea del Estado, median- Transportes 627 te la gestión de los riesgos, el afianzamiento, la promoción de la seguridad y el establecimiento de los indicadores de seguridad para su evaluación. c) La investigación técnica de accidentes e incidentes de Aviación Civil, cuya ordenación, dirección y ejecución corresponde al Ministerio de Fomento y se asigna a la Comisión de Investigación de Accidentes e Incidentes de Aviación Civil, que es un órgano colegiado especializado, adscrito a dicho Ministerio. La Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos, autorizó la creación de una Agencia Estatal de Seguridad Aérea para la “ejecución de las funciones de ordenación, supervisión e inspección de la seguridad del transporte aéreo y de los sistemas de navegación aérea y de seguridad aeroportuaria, así como para las funciones de detección, análisis y evaluación de los riesgos de seguridad en este modo de transporte”, entendiendo con ello que la garantía de competitividad y seguridad necesaria en el sector, exigen una AP que preste servicios con un alto nivel de calidad, que disponga de autonomía y flexibilidad en su gestión y que, al tiempo, esté sujeta al control de eficacia y a la responsabilidad por el cumplimiento de resultados. Esta previsión ha sido cumplida por el Real Decreto 184/2008, de 8 de febrero, que aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea. 3.5. El régimen sancionador La LSA contiene una tipificación de las infracciones y sanciones en materia de aviación civil, cuya aplicación corresponde a los órganos del Ministerio de Fomento (arts. 43 a 67). Las infracciones comprenden acciones y omisiones contra o en materia de: i) la seguridad; ii) transporte y trabajos aéreos, incluidos los de mercancías peligrosas o sujetas a normas especiales; iii) disciplina en materia de ruido; iv) funcionamiento y uso de aeropuertos; v) control de tránsito aéreo; vi) coordinación de aeropuertos y utilización de franjas horarias; vii) colaboración con las autoridades. La responsabilidad corresponde a: 1) en las infracciones contra la seguridad: a las personas físicas o jurídicas sujetas al cumplimiento de la obligación infringida; 2) en las infracciones en relación con el transporte y los trabajos aéreos, a las personas que las hayan cometido, los titulares de la licencia de explotación, permiso o autorización o los explotadores de las aeronaves; 3) en las infracciones relativas al transporte de mercancías peligrosas o sujetas a normas especiales: al explotador de la aeronave, el expedidor de la mercancía, el agente de servicios de asistencia en tierra y el agente de carga; 4) en las infracciones de la disciplina en materia de ruido: a la compañía aérea, el explotador u operador o el piloto al mando de la aeronave; 5) en las infracciones en relación con el funcionamiento y uso de los aeropuertos: a las personas que cometan la infracción o las autorizadas para la prestación de servicios y para la gestión de las infraestruc- 628 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda turas aeroportuarias; 6) en las infracciones en relación con la coordinación de los aeropuertos y el uso de las franjas horarias: a las compañías aéreas, el personal aeronáutico o las demás personas físicas o jurídicas con responsabilidades en la asignación y gestión de las franjas horarias; y 7) en las infracciones del deber de colaboración con las autoridades: a la persona física o jurídica que cometa la infracción. 4. EL TRANSPORTE MARÍTIMO 4.1. Introducción Aunque entre las materias que enumera a efectos de la distribución territorial del poder la CE no incluye la del transporte marítimo, parece claro que éste está comprendido en la enunciada como marina mercante y abanderamiento de buques reservada al Estado en sentido estricto (art. 149.1.20 CE). Al Estado corresponde, pues, la regulación de la marina mercante, con inclusión del transporte marítimo, salvo el que se lleva a cabo entre puertos de una misma CA. La importante dimensión internacional de la actividad de transporte marítimo justifica la atención que le presta el Derecho internacional, cuyos textos fundamentales son la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 10 de diciembre 1982 (ratificada por España en 1996) y el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar de 1 de noviembre de 1974 (ratificado en 1978). De otro lado, la realización del mercado interior de la UE en esta materia ha llevado a la liberalización de la navegación de cabotaje, a partir de 1 de enero de 1993, por el Reglamento 3577/92/CEE, de 7 de diciembre, que incluye la totalidad de países comunitarios y elimina toda reserva nacional. A resultas de ello, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, eliminó, en el plano interno, la autorización administrativa previa para la navegación de cabotaje en línea regular. El Real Decreto 1516/2007, de 16 de noviembre, sustituyó la autorización administrativa por una comunicación previa. Habiendo sufrido numerosas modificaciones la regulación de la materia, contenida en lo sustancial en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de puertos del Estado y marina mercante (cuya constitucionalidad enjuició la STC 40/1998, de 19 de febrero), ha venido a ser clarificada por el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (TRLPEyMM), que: – Tiene por objeto, además de los puertos de competencia de la AGE y la organización portuaria estatal, establecer el marco normativo de la marina mercante y regular la AP propia de la misma, así como el régimen de infrac- Transportes 629 ciones y sanciones de aplicación en el ámbito de la marina mercante y en el portuario de competencia estatal (art. 1 TRLPEyMM). – Y, por ello, incluye entre las actividades que regula la de transporte marítimo, exceptuando el que se lleva a cabo exclusivamente entre puertos o puntos de una misma CA que tenga competencias en esta materia, sin conexión con puertos o puntos de otros ámbitos territoriales. Al igual que en el caso de los transportes ferroviario y aéreo, las infraestructuras son capitales en el marítimo. Por ello, aunque aquí interesa solo el régimen jurídico-administrativo de dicho transporte (que no el mercantil relativo a las relaciones entre los sujetos privados), la cabal comprensión de dicho régimen requiere siquiera sea una breve referencia inicial a los puertos. 4.2. Los puertos y la organización administrativa para su gestión Puerto marítimo es: – Un conjunto de: i) espacios terrestres; ii) aguas marítimas; e iii) instalaciones situado en la ribera de la mar o de las rías, que; – reúne condiciones físicas: i) naturales (superficie de agua con condiciones de abrigo y profundidad adecuadas para el tipo de buques y operaciones de que se trate); o ii) artificiales (zonas de fondeo, muelles o instalaciones de atraque con condiciones de seguridad adecuadas; espacios de depósito y almacenamiento; infraestructuras terrestres y accesos adecuados que aseguren el enlace con las principales redes de transporte); y iii) de organización (medios y organización para funcionar en condiciones adecuadas de eficacia, rapidez, economía y seguridad) que permiten la realización de operaciones de tráfico portuario (entendidas como las operaciones de entrada, salida, atraque, desatraque, estancia y reparación de buques en puerto y las de transferencia entre éstos y tierra u otros medios de transporte, de mercancías de cualquier tipo, de pesca, de avituallamientos y de pasajeros o tripulantes, así como el almacenamiento temporal de dichas mercancías); y – está autorizado para el desarrollo de estas actividades por la AP competente. Los puertos marítimos pueden ser: 1. Por el tipo de tráfico: i) comerciales; y ii) no comerciales. 2. Por la importancia de su función en el sistema portuario se singularizan de todos los demás, los declarados de interés general (figuran éstos en el anexo I TRLPEyMM). 630 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda La AGE tiene competencia exclusiva sobre los puertos de interés general, y sus competencias se ejercen: i) en los puertos e instalaciones de carácter civil, por el Ministerio de Fomento a través de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias, sin perjuicio de las competencias que correspondan a otras AAPP o Departamentos de la AGE; y ii) en los puertos, bases, estaciones, arsenales e instalaciones navales de carácter militar y zonas militares portuarias, por el Ministerio de la Defensa. El ente de Derecho público Puertos del Estado, que tiene personalidad jurídica y patrimonio propios, lleva a cabo, bajo la dependencia y supervisión del Ministerio de Fomento y en lo que aquí interesa, la ejecución de la política portuaria del Gobierno y la coordinación y el control de eficiencia del sistema portuario de titularidad estatal. Las Autoridades Portuarias son organismos públicos, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que actúan bajo el principio general de autonomía funcional y de gestión (sin perjuicio de las facultades atribuidas al Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado y de las que correspondan a las CCAA), correspondiéndoles —por el contrario y en relación con uno o varios puertos ubicados en el territorio de una misma CCAA (pues éstos son agrupables por el Gobierno en una misma Autoridad Portuaria)— entre otros cometidos: i) la prestación de los servicios generales, así como la gestión y control de los servicios portuarios; ii) la ordenación de la zona de servicio del puerto y de los usos portuarios; iii) el fomento de las actividades industriales y comerciales relacionadas con el tráfico marítimo o portuario; iv) la coordinación de las operaciones de los distintos modos de transporte en el espacio portuario; y v) la ordenación y coordinación del tráfico portuario, tanto marítimo como terrestre. 4.3. La marina mercante 4.3.1. Zonas y tipos de navegación; buques, flota civil y empresas navieras A efectos de la navegación se distingue legalmente entre (art. 8 TRLPEyMM): 1. Las zonas de soberanía, derechos soberanos o jurisdicción: las aguas interiores marítimas, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva. 2. El tipo de navegación, que puede ser: 2.1. Por su ámbito: 2.1.1. Interior: la que transcurre íntegramente dentro del ámbito de un determinado puerto o de otras aguas interiores españolas. 2.1.2. De cabotaje: la que, no siendo navegación interior, se efectúa entre puertos o puntos situados en zonas de soberanía, derechos soberanos o jurisdicción. Transportes 631 2.1.3. Exterior: la que se efectúa entre puertos o puntos situados en zonas de soberanía, derechos soberanos o jurisdicción y puertos o puntos situados fuera de dichas zonas. 2.1.4. Extranacional: la que se efectúa entre puertos o puntos situados fuera de las zonas de soberanía, derechos soberanos y jurisdicción. 2.2. Por sus condiciones de prestación: 2.2.1. Regular: la sujeta a itinerarios, frecuencias de escalas, tarifas y condiciones de transporte previamente establecidas. 2.2.2. No regular: la restante. 2.3. Por el régimen de su prestación: en régimen de libre competencia, sujetas o no a obligaciones de servicio público o, en su caso, a contrato administrativo especial (la competencia al efecto corresponde, en el ámbito de competencia estatal, al Gobierno para todas o alguno de los tipos de navegación). El medio de transporte marítimo es el buque mercante que, explotado por una empresa marítima, forma parte de la flota civil (art. 9.3 TRLPEyMM). Por buque civil se entiende cualquier embarcación, plataforma o artefacto flotante, con o sin desplazamiento, apto para la navegación y no afecto al servicio de la defensa nacional. Tiene la consideración de buque mercante el buque civil utilizado para la navegación con un propósito mercantil (con exclusión de la pesca). La flota civil se compone, así, de: i) la mercante; ii) la pesquera; iii) la recreativa y deportiva; y iv) la no incluida en ninguna de las categorías anteriores. Desde el punto de vista de la seguridad, la Directiva 98/18/CE, del Consejo, de 17 de marzo, sobre reglas y normas de seguridad aplicables a los buques de pasaje, establece un marco uniforme de medidas de seguridad del transporte marítimo y de prevención de la contaminación del medio marino aplicable a todos los buques de pasaje, con independencia del pabellón que enarbolen y que realizan viajes nacionales en un Estado miembro, con la finalidad de incrementar la seguridad de la vida humana en la mar y la protección del medio ambiente. Ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por el Real Decreto 1247/1999, de 16 julio, cuyo artículo 4 establece la siguiente clasificación: – Clase A: buques de pasaje que realizan travesías distintas de las definidas a continuación para las clases B, C y D. – Clase B: buques de pasaje que realizan travesías en el transcurso de las cuales no se alejan más de 20 millas de la línea de la costa, contadas a la altura media de la marea, donde pueden refugiarse los pasajeros en caso de naufragio. 632 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda – Clase C: buques de pasaje que realizan travesías por zonas marítimas donde la probabilidad de que se supere una altura característica de las olas de 2,5 metros es inferior al 10 por 100 en un período de duración idéntica al que vaya a operar en dicha zona, y que no se alejan en ningún momento más de 15 millas de un lugar de abrigo, ni más de 5 millas de la línea de la costa, contadas a la altura media de la marea, donde pueden refugiarse los pasajeros en caso de naufragio. – Clase D: buques de pasaje que realizan travesías por zonas marítimas donde la probabilidad de que se supere una altura característica de las olas de 1,5 metros es inferior al 10 por 100 en un período de duración idéntica al que vaya a operar en dicha zona, y que no se alejen en ningún momento más de 6 millas de un lugar de abrigo, ni más de 3 millas de la línea de la costa, contadas a la altura media de la marea, donde pueden refugiarse los pasajeros en caso de naufragio. Para poder operar, los buques deben en todo caso: 1º. Estar debidamente registrados (en el Registro de Buques y Empresas Navieras) y abanderados (el abanderamiento determina la nacionalidad), estando facultados para obtener el registro y el abanderamiento de buques civiles las personas físicas o jurídicas residentes o domiciliadas en España u otros Estados pertenecientes al Espacio Económico Europeo, siempre que, en este último supuesto, designen un representante en España. 2º. Contar con la dotación reglamentariamente adecuada (en número y capacitación profesional) para garantizar en todo momento la seguridad de la navegación y del buque, teniendo en cuenta sus características técnicas y de explotación. En todo caso, el Capitán y el primer oficial de cubierta de los buques nacionales deben tener la nacionalidad de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, salvo en los supuestos en que se establezca por la AP marítima que estos empleos deban ser desempeñados por ciudadanos de nacionalidad española por implicar el ejercicio efectivo de forma habitual de prerrogativas de poder público que no representen una parte muy reducida de sus actividades. El resto de la dotación, en el caso de buques mercantes, debe ser de nacionalidad española o de algún otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo, al menos en su 50%. Empresario o empresa naviera es, finalmente, la persona física o jurídica que, utilizando buques mercantes propios o ajenos, se dedica a la explotación de los mismos, aun cuando ello no constituya su actividad principal, bajo cualquier modalidad admitida por los usos internacionales (art. 10 TRLPEyMM). Transportes 633 Para desarrollar su actividad (en régimen de libre competencia), las empresas navieras (arts. 251 a 254 TRLPEyMM) deben: 1º. Estar inscritas en el Registro de Buques y Empresas Navieras (la inscripción debe expresar el acto constitutivo y sus modificaciones, el nombramiento y cese de sus administradores, los buques de su propiedad o que exploten, y cualquier otra circunstancia que se determine legal o reglamentariamente). 2º. Tener asegurada la responsabilidad civil en la que puedan incurrir en el curso de la explotación de sus buques, en los términos que reglamentariamente se determinen por el Gobierno de acuerdo con las coberturas usuales de este ramo en el mercado internacional. 4.3.2. Conferencias marítimas y consejos de usuarios Se entiende por conferencia marítima: i) un grupo constituido por dos o más empresas navieras que efectúan navegaciones de línea regular de cabotaje, exterior o extranacional en una o varias rutas particulares, dentro de determinados límites geográficos; y ii) que han concertado un acuerdo, cualquiera que sea su naturaleza, dentro de cuyo marco actúan ateniéndose a unos fletes uniformes o comunes o a cualesquiera otras condiciones convenidas en lo que respecta a la navegación (art. 261 TRLPEyMM). Las conferencias marítimas deben garantizar una oferta de servicios suficiente y eficaz, teniendo en cuenta los intereses de los usuarios y estando sometidas a la competencia de los servicios regulares no integrados en ellas y, en su caso, de los servicios no regulares que operen en dichas rutas, sin que, en ningún caso, su actuación pueda suponer: 1) la eliminación de la competencia sobre partes sustanciales del mercado en el que prestan sus servicios; o 2) la creación de situaciones dominantes por parte de las empresas integrados. Por su parte, los usuarios de los servicios de las líneas regulares conferenciadas pueden constituir organizaciones denominadas consejos de usuarios, con objeto de: i) defender sus intereses, especialmente en lo referente a las condiciones tarifarias y de calidad y regularidad en que se prestan dichos servicios; y ii) ofrecer a sus miembros un servicio de asesoramiento y consulta de fletes y servicios marítimos. 4.3.3. Régimen de los distintos tipos de navegación La navegación se desarrolla (arts. 256 a 258 TRLPEyMM): 1º. La interior y la de cabotaje con finalidad mercantil: en régimen de: i) reserva a los buques mercantes españoles (salvo lo previsto a este respecto en la normativa comunitaria), sin perjuicio de que, excepcionalmente (cuan- 634 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda do no existan buques mercantes españoles adecuados y disponibles para prestar una determinada actividad) y por el tiempo que perdure la circunstancia justificativa, pueda contratarse y emplearse buques mercantes extranjeros; y ii) libre navegación con sujeción a las normas de seguridad marítima, navegación y despacho reglamentariamente establecidas, si bien en el caso de la navegación de cabotaje, las empresas navieras y los buques deben cumplir los requisitos fijados por la AP. La navegación de línea regular interior con finalidad mercantil puede sujetarse a autorización administrativa por la AP competente. Y para la de cabotaje también de línea regular que se considere de interés público, el Gobierno puede bien imponer obligaciones de servicio público, bien su realización mediante contrato administrativo especial con el fin de garantizar la suficiencia de servicios de transporte regular con destino a y/o procedencia de las Islas Baleares, Islas Canarias, Ceuta y Melilla. Se rige por las disposiciones de las correspondientes CCAA con competencia en materia de transporte marítimo el cabotaje que transcurra entre puertos o puntos de la misma CA y sin conexión con puertos o puntos de otros ámbitos territoriales. En todo caso, la AP competente puede establecer obligaciones de servicio público en los servicios regulares de navegación interior y de cabotaje en que lo estime pertinente en atención a sus especiales características, con la finalidad de garantizar su prestación bajo condiciones de continuidad y regularidad. Estas obligaciones pueden, en su caso, dar derecho a compensaciones económicas en las condiciones que se determinen con carácter general o bien en las correspondientes autorizaciones. 2º. La exterior y extranacional: en régimen de libre competencia, pero: i) el Gobierno, con respeto a lo establecido en la normativa comunitaria o en los acuerdos internacionales suscritos por España, puede reservar, total o parcialmente, ciertos tráficos a buques mercantes españoles o comunitarios de resultar así necesario para la economía o la defensa nacionales; y ii) en situaciones de grave atentado contra los principios de libre competencia o de libertad comercial o contra aquellos en que se fundamenta el transporte marítimo internacional, y que afecten a buques españoles, el Gobierno puede adoptar cuantas medidas y disposiciones resulten precisas para la defensa de intereses españoles en conflicto. En todos los casos la AP competente puede establecer obligaciones específicas a las empresas navieras que realicen servicios regulares o no regulares de navegación (sea interior, de cabotaje, exterior o extranacional) por motivos de salvamento, seguridad marítima, lucha contra la contaminación, sanitarios u otras causas graves de utilidad pública o interés social. Esta exigencia da derecho, en su caso, Transportes 635 a la percepción de la correspondiente compensación económica por los costes adicionales incurridos. 4.3.4. Organización administrativa y servicios públicos La AP especializada en esta materia es la siguiente: 1. En el ámbito de competencia estatal se estructura —la AGE— en central y periférica. 1.1. La Administración central (arts. 263 a 265 TRLPEyMM). Al Ministerio de Fomento corresponde la ordenación general de la navegación marítima y de la flota civil, salvo las competencias que, en relación con la actividad de la flota pesquera y la ordenación del sector pesquero, corresponden al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. Las competencias del Ministerio de Fomento se extienden a: i) la seguridad de la vida humana en la mar y de la navegación; ii) el salvamento de la vida humana en la mar, la limpieza de las aguas marítimas y la lucha contra la contaminación del medio marino producida desde buques o plataformas fijas que se encuentren en aguas situadas en zonas de soberanía, derechos soberanos o jurisdicción; iii) el control de la situación, del registro y del abanderamiento de todos los buques civiles españoles, así como la regulación del despacho, sin perjuicio de las autorizaciones previas que correspondan a otras autoridades; iv) el otorgamiento de concesiones o autorizaciones de servicios de navegación marítima; v) la ordenación y ejecución de las inspecciones y controles técnicos, radioeléctricos, de seguridad y de prevención de la contaminación de todos los buques civiles españoles y de los extranjeros en los casos autorizados por los acuerdos internacionales; vi) las de auxilio, salvamento y remolques, hallazgos y extracciones marítimas, salvo los de material militar o que puedan afectar a la defensa y sin perjuicio de las potestades que puedan corresponder a la AP competente en materia de hallazgos o extracciones de valor histórico, artístico o arqueológico; vii) la ordenación y el control del tráfico marítimo en las aguas situadas en zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción; viii) el régimen tarifario y de prestación de toda clase de servicios marítimos, incluso el establecimiento de obligaciones de servicio público cuando no atribuido a otras AAPP; ix) el registro y control del personal marítimo civil, la composición mínima de las dotaciones de los buques civiles a efectos de seguridad, la determinación de las condiciones generales de idoneidad, profesionalidad, y titulación para formar parte de las dotaciones 636 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda de todos los buques civiles españoles (salvo en materia de capacitación y de enseñanzas de formación profesional náutico-pesquera y subacuático-pesquera respecto de las dotaciones de los buques pesqueros); y x) el ejercicio de la potestad sancionadora. 1.2. La Administración periférica (art. 266 TRLPEyMM). En los puertos o grupos de puertos en los que se desarrolle un determinado nivel de actividades de navegación o lo requieran las condiciones de tráfico, seguridad o protección marítima, existe una Capitanía Marítima, que cuenta, en su caso, con un Consejo de Navegación y Puerto o solo Consejo de Navegación (con composición fijada reglamentariamente) como órganos de asistencia, información y colaboración en asuntos marítimos. El Capitán Marítimo, ejerce, bajo la dirección de la Dirección General de la Marina Mercante, la dirección, organización y control de todos los servicios de la Capitanía Marítima, desempeñando, entre otras, las siguientes funciones: i) la autorización o prohibición de entrada y salida de buques en aguas situadas en zonas de soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, así como el despacho de buques; ii) la determinación por razones de seguridad marítima de las zonas de fondeo y de maniobra en aguas situadas en zonas de soberanía, derechos soberanos o jurisdicción (a la Administración portuaria corresponde la autorización de fondeo y asignación de puestos en la zona de servicio de los puertos); iii) la designación de zonas prohibidas a la navegación por motivos de seguridad y protección marítima, seguridad de la navegación, prevención y lucha contra la contaminación marina u otras causas debidamente justificadas; iv) el informe vinculante sobre seguridad para la determinación de las condiciones de los canales de entrada y salida de los puertos; v) la fijación por razones de seguridad marítima de los criterios que determinen las maniobras, incluido el atraque, a realizar por buques que porten mercancías peligrosas o presenten condiciones excepcionales; vi) la disponibilidad por razones de seguridad marítima de los servicios de practicaje y remolque en aguas situadas en zonas de soberanía, derechos soberanos o jurisdicción; vii) la dirección y el control organizativos de la función inspectora de los buques civiles españoles y de los extranjeros en casos autorizados por los acuerdos internacionales y de las mercancías a bordo de los mismos, así como de los medios de estiba y desestiba en los aspectos relacionados con la seguridad marítima; y viii) en general, todas las funciones relativas a la navegación, seguridad marítima, salvamento marítimo y lucha contra la contaminación del medio marino en aguas situadas en zonas de so- Transportes 637 beranía, derechos soberanos o jurisdicción, incluidas las aguas de las zonas de servicio de los puertos. 2. La Administración autonómica. La dispone cada CA con competencia en la materia. En los puertos de la competencia autonómica la Administración Portuaria y la Capitanía Marítima deben coordinar sus actuaciones para el cumplimiento de sus fines respectivos. La Administración marítima presta los siguientes servicios públicos: 1º. Salvamento de la vida humana en el mar. 2º. Prevención y lucha contra la contaminación del medio marino. 3º. Seguimiento y ayuda al tráfico marítimo. 4º. Seguridad marítima y de la navegación. 5º. Remolque y asistencia a buques. 6º. Practicaje. 7º. Inspecciones y controles técnicos, radioeléctricos, de seguridad marítima y de prevención de la contaminación precisos para la emisión, renovación o modificación de certificaciones que acrediten el cumplimiento por los buques y sus elementos de los requisitos y especificaciones previstos en la legislación. En el ámbito de la competencia estatal, los cinco primeros se prestan por la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, una entidad pública empresarial adscrita al Ministerio de Fomento (arts. 267 a 277 TRLPEyMM). El practicaje, en cuanto servicio de asesoramiento a los capitanes de buques y artefactos flotantes, para facilitar su entrada y salida a puerto y las maniobras náuticas dentro de éste, en condiciones de seguridad, se presta por los prácticos de puerto, que deben tener la adecuada cualificación profesional, debidamente constatada en los términos determinados para cada puerto o grupo de puertos por la Administración marítima (art. 279, 280 y 281 TRLPEyMM). 4.4. La intervención administrativa para la seguridad y el régimen sancionador El TRLPEyMM establece: a) Un conjunto de medidas para asegurar la navegación (referidas a las siguientes situaciones: hundimiento de buques, operaciones de desguace, protección de la navegación libre, peligro a bordo, prevención de actividades ilícitas y tráficos prohibidos y garantía de la navegación y del medio marino) [arts. 297 a 304 TRLPEyMM]. 638 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda b) Un amplio régimen sancionador que diferencia las infracciones en materia de puertos y marina mercante. En esencia cabe indicar que las infracciones se tipifican en muy graves, graves y leves y se prevé un régimen de sanciones de multa, además de otras complementarias (como la retención del buque o prohibición de operaciones de carga y descarga, junto con las de suspensión temporal de las habilitaciones del personal que desarrolla su función en el marco de la marina mercante). Corresponde a la AGE la imposición de las sanciones tanto en el escalón territorial (Capitanes Marítimos), bien en el central (Ministerio de Fomento) [arts. 305 a 320 TRLPEyMM]. 5. EJERCICIO PRÁCTICO 1º. Planteamiento: STC de 2 de marzo de 2000. Supuesto de hecho: Con fecha 2 de septiembre de 1994 el servicio de inspección de transportes terrestres de la Consejería de Turismo y Transportes de Canarias levantó acta de infracción a la empresa “Transtour, S.L.”, por transportar en vehículo de servicio discrecional (más de diez plazas) a sólo cuatro pasajeros desde el Puerto de la Cruz hasta el Aeropuerto Reina Sofía. Tramitado expediente administrativo sancionador por la Consejería de Turismo y Transportes de Canarias, la conducta inicialmente denunciada fue calificada como infracción leve del art. 142 n) LOTT, en relación con los arts. 199 o) del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y 4 del Decreto del Gobierno de Canarias 12/1992, de 7 de febrero, sobre otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones de transporte por carretera. En la resolución que puso fin al procedimiento (fechada el 23 de enero de 1995) se impuso a la empresa “Transtour, SL”, una multa de 46.000 ptas. Recurrida esta resolución en vía administrativa, fue confirmada por otra de 21 de diciembre de 1995. Contra las anteriores resoluciones administrativas se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife (recurso nº 467/1996). Cuestión de inconstitucionalidad: El presente proceso constitucional versa sobre cuatro cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas (nº 596/1996, 2127/1996, 3729/1998 y 3938/1998), todas ellas planteadas por el mismo órgano judicial: la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife. Se cuestiona en este proceso la constitucionalidad del art. 142 n), concretamente su inciso “o reglamentarias”, de la Ley 16/1987 (RCL 1987\1764), de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT). El texto íntegro del art. 142 n) LOTT, en el cual cobra sentido el mencionado inciso, es el siguiente: “Tendrán la consideración de infracciones leves todas las que, suponiendo vulneración directa de las normas legales o reglamentarias aplicables en cada caso, no figuren expresamente recogidas y tipificadas en los artículos anteriores de la presente Ley”. Transportes 639 2º. Analizar el contenido de la Sentencia en relación con el principio de reserva de ley en la determinación de las competencias sancionadoras y del principio de tipicidad. 6. BIBLIOGRAFÍA BERMEJO VERA J. (dir.), El derecho de los transportes terrestres, Barcelona, 1999. CARBONELL PORRAS. E., El transporte público de viajeros. Competencias locales, Madrid, 2007. CARBONELL PORRAS E.; CANO CAMPOS T., Los transportes urbanos, Madrid. 2006. GÓMEZ PUENTE M., “El transporte Aéreo”, en Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo, Tomo VIII, Volumen II, Madrid, 2009. GUILLÉN CARAMES J., El régimen Jurídico del sector ferroviario, Cizur Menor, 2007. HUERGO LORA A., “El transporte marítimo”, en Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo, Tomo VIII, Volumen II, Madrid, 2009. NICOLÁS DE LUCAS A., La marina mercante en el derecho administrativo español, Madrid, 1999. OLMEDO GAYA. A., El nuevo sistema ferroviario y su ordenación jurídica, Pamplona, 2000. Lección 12 El sistema energético Luciano Parejo Alfonso SUMARIO: 1. EL SECTOR Y EL SISTEMA ELÉCTRICO. 1.1. La evolución de la regulación administrativa, nacional y europea, en la materia. 1.2. Las características peculiares de la electricidad y del sector eléctrico condicionantes de la construcción de éste sobre la técnica del mercado competitivo. 1.3. La distribución territorial de competencias en el sector. 1.4. El régimen legal del sector y el mercado eléctrico. 1.4.1. Introducción. 1.4.2. Principios generales del sistema y clasificación de las actividades. 1.4.3. Sector eléctrico y funcionamiento del sistema. 1.4.4. Determinación de las autoridades reguladoras. 1.4.5. Redes de transporte y distribución. 1.4.6. Régimen de las actividades de suministro de electricidad. 1.4.7. Intercambios de electricidad. 1.4.8. Régimen económico. 2. EL SECTOR Y EL SISTEMA DE SUMINISTRO DE GAS. 2.1. La evolución de la regulación administrativa, nacional y europea, en la materia. 2.2. Los principios del mercado de productos derivados del petróleo y del suministro de combustibles gaseosos por canalización. 2.3. Las autoridades reguladoras y la distribución de competencias. 2.4. El mercado de productos derivados del petróleo. 2.4.1. Subsectores. 2.4.2. Actividades relativas a los hidrocarburos líquidos; su régimen. 2.4.3. Actividades relativas a gases licuados del petróleo (GLP); el régimen de las instalaciones. 2.5. El sector y el mercado de gases combustibles por canalización. 2.6. El sector y sistema de gas natural. 2.6.1. Sector (actividades y sujetos). 2.6.2. Sistema, redes y líneas directas de gas natural. 2.6.3. Régimen de las actividades del sistema. 2.6.4. Régimen económico. 3. LA OCUPACIÓN DE BIENES PÚBLICOS Y LA EXPROPIACIÓN E IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRES A LOS PRIVADOS EN BENEFICIO DE LOS SUJETOS DEL SECTOR ENERGÉTICO. 4. EJERCICIO PRÁCTICO. 5. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN Las características que hacen de la electricidad un bien singular, determinando de modo decisivo las actividades que tienen por objeto su producción y suministro al consumidor, lo que vale decir su regulación, constituyen el objeto central de la presente Lección. La regulación del sector eléctrico —comprensivo de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, es decir, las de generación, transporte, distribución, servicios de recarga energética, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales, así como las de gestión económica y técnica del sistema eléctrico— tiene por finalidad, en efecto: i) la adecuación del suministro de energía eléctrica a las necesidades de los consumidores; y ii) la racionalización, eficiencia y optimización del sistema, atendiendo a los principios de monopolio natural del transporte y la distribución, red única y realización al menor coste. De otro lado, en la lección se abordan igualmente los principios del mercado de productos derivados del petróleo y del suministro de combustibles gaseosos por canalización. 642 Luciano Parejo Alfonso De esta suerte, y aunque los yacimientos de hidrocarburos y los almacenamientos subterráneos tengan la consideración de bienes de dominio público estatal, todas las actividades relativas al mercado de productos derivados del petróleo y, en concreto, al suministro (por canalización) de combustibles gaseosos se inscriben en el radio de acción de la libertad de empresa del artículo 38 CE, de modo que, para su ejercicio, rige la libre iniciativa empresarial. Ésta, no obstante, tiene por objeto actividades calificadas como de interés económico general; debe garantizar el suministro de productos petrolíferos y de gas por canalización a los consumidores demandantes dentro del territorio nacional; está sometida a las potestades atribuidas a la AP y comporta el derecho a la ocupación del dominio público y patrimonial y de las zonas de servidumbre pública. El objetivo aquí perseguido es la adquisición de conocimientos básicos sobre el régimen jurídico de sectores y sistemas tan relevantes para la vida económicosocial como los eléctrico y del gas. 1. EL SECTOR Y EL SISTEMA ELÉCTRICO 1.1. La evolución de la regulación administrativa, nacional y europea, en la materia La intervención pública en el sector de la energía eléctrica se desarrolla, al hilo de su creciente importancia y desde finales del S. XIX, sobre la base de la titularidad demanial de los bienes que ha de utilizar el suministro y, por tanto, la concesión administrativa; base, a partir de la cual se consolidan progresivamente las competencias tanto de la hoy AGE (primero con la concesión de aprovechamientos hidráulicos y luego, desde comienzos del S. XX, concesiones e interposición del imperium para asegurar las líneas de transporte) como de la AL (concesiones sobre la base de la competencia en materia de alumbrado público). Si inicialmente la segunda es más importante que la primera, ésta pasa a primer plano en el S. XX con el establecimiento de nuevos títulos de intervención administrativa y, concretamente, el de la autorización: primero de las instalaciones y después de las actividades mismas, luego también de la seguridad en el funcionamiento de las instalaciones y el suministro, así como las relaciones con los consumidores (especialmente en punto a precios). Se alcanza finalmente el estadio de justificación de una verdadera regulación administrativa de la prestación de suministro de energía eléctrica de la AGE. La evolución desemboca en la declaración como servicio público por el Real Decreto-Ley de 12 de abril de 1924 del suministro de energía eléctrica, agua y gas (mantenido por la II República con rango reglamentario). Esta primera declaración del servicio público comprende exclusivamente el suministro (dejando fuera el transporte), tiene solo alcance objetivo (pues no supone la reserva a la AP de la titularidad de las actividades eléctricas) y comprende El sistema energético 643 exclusivamente y persigue asegurar la seguridad, la regularidad y el precio, requiriendo el acceso de los particulares a las correspondientes actividades tan solo una autorización. Las consecuencias de la guerra civil van a imponer un determinado curso a la posterior evolución sobre las base de: i) la creación en 1944 de la figura del Delegado técnico especial para cada una de las zonas en que queda dividido el territorio; y ii) la articulación del conjunto de instalaciones y actividades en un sistema que, obviando la nacionalización, funciona sobre la base de la coordinación posibilitada por la interconexión de las diferentes redes existentes a través de un repartidor de cargas autogestionado por el sector (a través de UNESA, entidad de segundo grado que agrupa las empresas eléctricas). En 1951, se crea una red general integrada por los sistemas eléctricos de las entidades productoras y distribuidoras de energía; y se fijan unas tarifas máximas unificadas (con sostenimiento de una Oficina Liquidadora de Energía). El sector va a funcionar sobre las anteriores bases hasta 1980, si bien: i) se sustituye el repartidor de cargas por el centro de control eléctrico, gestionado por la asociación de empresas para la explotación del sistema; y ii) se desarrolla la planificación del sector en conexión con la del desarrollo económico y social; planificación que es superada, a partir de 1992, por la de la planificación energética nacional. Se llega, así, a la fundamental Ley 49/1984, de 26 de diciembre, sobre explotación unificada del sistema eléctrico nacional, que es resultado de la suscripción del protocolo de acuerdo entre el Gobierno y las empresas eléctricas de 6 de mayo de 1983 y de los acuerdos sobre nacionalización de la red de alta tensión de 30 de noviembre de 1983; Ley, cuyas líneas esenciales son las siguientes: – Nacionalización de la red de transporte en alta tensión (cuya titularidad se atribuye a una sociedad estatal de nueva creación: Red Eléctrica de España (REDESA). – Declaración de toda la explotación unificada del sistema a través de las redes de alta tensión como servicio público de titularidad estatal, cuya gestión se encomienda a la aludida sociedad estatal, la cual ha de adquirir, al efecto, las instalaciones del Centro de Control Eléctrico (CECOEL). En este estadio del sistema eléctrico español (que no obstante ha continuado evolucionando con la promulgación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, actualmente en vigor), se produce la incorporación de España a la entonces Comunidad Económica Europea. No obstante haber constituido el sector de la energía nuclear el objeto mismo del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, el Tratado de Roma de 1957 no incluyó la energía entre las políticas comunitarias. No obstante, ya a principios de los años 60 del S. XX se registran iniciativas de intervención en la materia tanto del Parlamento, como de la Comisión Europeos. Para 644 Luciano Parejo Alfonso que fructifiquen ha de esperarse, sin embargo, al Acta Única Europea de 1986, con el que se inicia, en efecto, el proceso de comunitarización de las políticas nacionales y, en particular, de la energética, fijándose la Comisión Europea como objetivos una mayor integración del mercado interior, la eliminación de obstáculos a los intercambios y la mejora de la seguridad del abastecimiento, la reducción de costes y el refuerzo de la competitividad económica. El paso decisivo se da, sin embargo, en el Tratado de Maastricht de 1992, que incluye ya una declaración aneja sobre competencia en la materia. La finalidad de una mayor integración del mercado interior en esta materia, superadora de los impedimentos a los intercambios y favorecedora de la seguridad en el abastecimiento, inspira los primeros objetivos de la política energética europea. Inmediatamente se decide, por ello, la inclusión del sector de la energía en el mercado interior, comenzando la Comisión a ocuparse de las condiciones precisas para la realización del mercado interior de la energía en el horizonte temporal, como objetivo, del 1 de enero de 1993. La necesidad de superar, mediante una cooperación estable a escala comunitaria, los obstáculos que las características mismas del sector suponían a tal efecto, condujo a la elaboración de una Carta Europea de la Energía y la suscripción en 1991 de un Tratado sobre ella. Es éste un momento decisivo, pues comienza a abrirse paso la idea de la inexistencia de razones ineluctables para que el sector energético en general, pero particularmente el eléctrico, quedara fuera del radio de acción de la libre competencia. En el decimonoveno informe sobre política energética de la Comisión Europea (1990). No puede sorprender, pues, que el Tratado de la Unión Europea de 1992 incorporara un nuevo título sobre redes transeuropeas destinadas a contribuir a la realización de los objetivos de la efectividad de los derechos de libre circulación y residencia propios de la ciudadanía europea y de desarrollo armónico del conjunto de la actual UE; redes entre las que figuran, junto a las de transporte y telecomunicaciones, la de la energía. Se habilita así la acción de la UE, en el significativo contexto de un sistema de mercados abiertos y competitivos, para favorecer la interconexión e interoperabilidad de las redes nacionales y el acceso a éstas. La formalización de la política energética, en sede del Derecho derivado, comienza con la decisión de la incorporación del sector al mercado interior y la emergencia de la idea de la aplicación al mismo de la libre competencia y se desarrolla decididamente tras su expresa habilitación con el máximo rango normativo. En 1990 se dicta, en efecto, la primera Directiva, referida a la transparencia de precios en los campos del suministro de gas y energía eléctrica mediante la fijación de ciertos principios sobre tarifación (Directiva 90/377/CEE, modificada ulteriormente por la 93/87/CE). Le sigue inmediatamente, el mismo año, la Directiva sobre tránsito de la electricidad por las grandes redes (Directiva 90/547/CEE, incorporada por Real Decreto de 5 de marzo de 1993). El sistema energético 645 La pretensión de la regulación del sector eléctrico mismo no se hace esperar. Aunque el primer intento, efectuado en 1991, resulta frustrado, tras una prolongada y laboriosa elaboración acaba efectivamente aprobándose la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, antecedente de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, con la misma de denominación, de 26 de junio de 2003, derivada de: i) la reclamación por el Consejo Europeo de Lisboa (23 y 24 de marzo de 2000) de medidas urgentes para la aceleración de la plena realización de los mercados interiores de la electricidad y el gas; y ii) la toma de posición del Parlamento Europeo (resolución de 6 de julio de 2000) en el sentido de la procedencia de la adopción por dicha Comisión de un calendario detallado para el cumplimiento de unos objetivos rigurosamente definidos, destinados a alcanzar, de forma progresiva pero total, la aludida liberalización. Sin perjuicio de la preocupación por la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos (Directiva 2006/32/CE), la última evolución —que arranca, en 2007, de la propuesta de iniciativas normativas encuadradas en el llamado “tercer paquete” y adoptadas sobre la base de la Comunicación de la Comisión Política Energética para Europa, el Informe sobre los sectores de gas y electricidad en la UE y el plan de acción global en el ámbito de la energía para el período 2007-2009— se ha centrado en: a) La renovación de las normas comunes para el mercado interior de electricidad, con el dictado de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, que ha derogado la 2003/54/CE y es la hoy vigente. b) La regulación del acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad por el Reglamento (CE) 714/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se deroga el Reglamento (CE) 1228/2003. c) La creación de la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía por el Reglamento (CE) 713/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009. A las anteriores disposiciones debe sumarse la Directiva 2005/89/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de enero de 2006, sobre las medidas de salvaguarda de la seguridad de abastecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura; y el Reglamento (UE) 1227/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la integridad y la transparencia del mercado mayorista de la energía. Y, en el plano organizativo, el Reglamento 713/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se crea la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía. 646 Luciano Parejo Alfonso La Comisión Nacional de la Energía ha aprobado, el 22 de julio de 2010, un informe sobre las implicaciones internas de la aprobación del aludido tercer paquete en materia de energía. Las nuevas normas suponen un paso más en la regulación energética por la UE, que pretenden corregir las deficiencias reveladas por la ejecución de la normativa previamente existente. Tienen como objetivo fundamental avanzar en la realización de un mercado europeo de la energía eficiente y competitivo, que —sin poner obstáculos a la entrada de competidores— garantice la seguridad de suministro, proteja los intereses de los consumidores y otorgue mayor independencia a los reguladores nacionales de energía. 1.2. Las características peculiares de la electricidad y del sector eléctrico condicionantes de la construcción de éste sobre la técnica del mercado competitivo La cabal comprensión de: i) la evolución del marco legal europeo descrito y la inserción del sector eléctrico en el mercado interior; ii) la regulación legal de dicho sector; y iii) las perspectivas de desarrollo futuro, exige un mínimo conocimiento de las características que hacen de la electricidad un bien singular, determinando las actividades que tienen por objeto su producción y suministro al consumidor y, por tanto, su regulación. Como ha señalado J. Fabra Utray, son precisamente esas características técnicas las que han acabado facilitando la tradicional configuración corporativa del sector sobre la base de organizaciones monopolistas verticalmente integradas y con implantaciones territoriales delimitadas ligadas a la extensión de una red soporte de los servicios prestados en el suministro de electricidad. Son ellas, pues, la causa del no surgimiento espontáneo en el sector de mercados y de su regulación, hasta hace bien poco, en términos acogedores de la realidad. Las peculiaridades de la electricidad, que hacen que la introducción de mecanismos de mercado, vía liberalización, se ofrezca como una operación de intensa intervención pública reguladora y configuradora, pueden reconducirse a las siguientes: 1ª. La necesaria aplicación de una pluralidad de tecnologías, diversas entre sí, para la generación de la electricidad precisa para cubrir la demanda efectiva. 2ª. La consecuente limitación de hecho del acceso de nuevos inversores a las tecnologías de generación de electricidad, que dificulta sobremanera la disponibilidad universal y suficiente de cada una de éstas. 3ª. El contraste entre la anterior circunstancia y la unicidad y homogeneidad del bien o servicio que representa la electricidad (notas derivadas de su El sistema energético 647 misma naturaleza física), que debe ser producido por empresas con procedimientos técnicos, estructuras y costes diversos. Lo que desde el punto de vista del resultado productivo (y, por tanto, de lo que percibe el consumidor) se ofrece como único y homogéneo no es, pues y desde el punto de vista de la producción o generación, sino algo complejo por compuesto. Es claro aquí el obstáculo para el juego espontáneo de la competencia, por la incidencia que todo ello supone en la formación de los precios y en la imposibilidad de la identificación por el consumidor de productos diversos entre los que le sea dado elegir (y ni siquiera del generador de la electricidad que está consumiendo). 4ª. A lo dicho se suma la no almacenabilidad de la electricidad (ha de producirse prácticamente en el mismo instante de su consumo; la variable tiempo es crucial en su composición física: recuérdese que se expresa en kilowatios/hora), determinante, teniendo en cuenta que la demanda de electricidad es un factor no controlable (el consumidor decide, en el mismo acto de consumo, la producción de lo consumido), de la necesidad de funcionamiento del entero sector eléctrico de que se trate como un verdadero sistema. Como quiera que el sistema no ha funcionado tradicionalmente en condiciones de mercado, la aludida tendencia expresa cabalmente la situación que ha demandado y justificado desde siempre la intervención pública en términos de regulación tarifaria. 5ª. La configuración como sistema que adopta el sector eléctrico deriva de la interrelación necesaria y directa entre todos los mecanismos y actividades que inciden en el suministro de electricidad, de suerte que lo que acaezca a uno de ellos repercute inevitablemente en los restantes. En efecto: i) el suministro se realiza conforme a precisas y rigurosas especificaciones técnicas (básicamente: voltaje y frecuencia); ii) todas las instalaciones acopladas a una red de transporte y distribución deben operar sincrónicamente en términos de absoluta y total coordinación (como las piezas, articuladas entre sí, de una maquina única). De ahí que su funcionamiento requiera de la función de operación del sistema como tal, que introduce técnicamente restricciones en la actuación de los agentes de éste; restricciones, que deben ser aceptadas, so pena de bloqueo, ya que persigue el mantenimiento de los equilibrios básicos que son consustanciales al sistema. Dada la trascendencia de la variable tiempo en la electricidad (determinante, como se ha dicho, de la no almacenabilidad), esa operación ha de cumplirse de modo automático para lograr la respuesta instantánea del complejo generación-transporte a los impulsos de la demanda en cada momento. Las peculiaridades expuestas, unidas a la trascendencia decisiva del suministro de energía eléctrica para el entero sistema económico (y, en concreto, su 648 Luciano Parejo Alfonso competitividad), han venido otorgando soporte a la transmisión (con éxito) por el sector de una imagen de si mismo como bloque en el que, cara al exterior, se diluían las diferencias entre las actividades integrantes, conducente, con naturalidad, a la integración vertical de éstas y la organización corporativa y cerrada del conjunto, así como, en consecuencia, a una política pública de regulación y control globales, de escasa, si no nula penetración en el interior real, heterogéneo, del sistema. Se explica, así y simultáneamente, la enorme inercia de la configuración del sector eléctrico desde sus orígenes, no tan remotos, de suerte que su afectación por el proceso de liberalización surge solo a partir de su desfase con respecto a los cambios de signo desregulador experimentados por la generalidad de las actividades y sectores económicos, y la perspectiva desde la que se aborda, para él, aquella liberalización, calificable de verdadera imposición, vía política pública, de las condiciones capaces de generar artificialmente (por relación a las tendencias innatas del sector) el funcionamiento del sistema en términos de mercado. En este campo es especialmente visible, por tanto, cómo la liberalización va acompañada de una transformación del papel del poder público, que ha de asumir una función de específica e intensa regulación, incluso para forzar, como aquí sucede, el surgimiento y la consolidación de mecanismos propios del mercado. De ahí las técnicas empleadas y, en particular, la descomposición de aquél en las actividades diferenciadas que lo componen idealmente para su sujeción a estatutos distintos (evitando así la integración vertical de aquéllas y determinando la existencia de una pluralidad de agentes con condiciones de acceso y permanencia en el mercado, así como intereses, diferentes), además de la ruptura —desde la perspectiva del mercado interior europeo— de la estanqueidad de los mercados-sistemas nacionales. Pueden considerarse justificados, consecuentemente, los juicios vertidos sobre la liberalización en curso del sector eléctrico. J. Fabra sostiene que, al igual que no hay razón alguna para admitir a priori que el mercado tenga que tener necesariamente capacidad para resolver satisfactoriamente los problemas específicos que plantea la organización institucional y económica del suministro de electricidad, tampoco la hay para asumir la posición contraria, de suerte que es preciso estimar que la liberalización proporciona la oportunidad (positiva) de establecer mecanismos de regulación que emulen el mercado. Igualmente significativa es la opinión de S. Muñoz Machado: tras concluir que la política comunitario-europea persigue establecer en este ámbito un mercado, rompiendo la organización rígida y fuertemente regulada existente y asfixiadora de cualquier libertad en los consumidores, advierte que la apertura inicialmente conseguida es pequeña y que la competencia es, precisamente, una alternativa a la referida organización, para efectuar seguidamente una afirmación de confianza en la eficacia misma de la dinámica del mercado, una vez impuesta la lógica de éste. El sistema energético 649 1.3. La distribución territorial de competencias en el sector En el artículo 149.1.22 y 25 CE se reserva al Estado la competencia relativa a: i) la legislación, ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos (cuando las aguas discurran por más de una CA) y la autorización de las instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra CA o el transporte de energía salga de su ámbito territorial; y ii) las bases del régimen minero y energético. Las CCAA han asumido en sus respectivos EEAA las competencias no reservadas en tales términos al Estado. La doctrina del Tribunal Constitucional tiene establecido a este respecto: a) En caso de concurrencia de títulos competenciales, ha de estarse al más específico, de modo que: i) una medida como la de prohibición de almacenes de residuos nucleares no generados en el territorio propio no es encuadrable en la competencia autonómica de ordenación del territorio (como tampoco en la de seguridad pública) por su relación más intensa con la de medio ambiente en general y régimen energético en particular (STC 14/2004, de 12 febrero); pero, por el contrario, ii) la creación de un gravamen autonómico de carácter finalista es encuadrable, por su finalidad, en la materia de protección civil y no en la de régimen energético (porque no incide en el proceso de producción o transporte de energía, sino que grava el peligro para la tranquilidad pública) [168/2004, de 6 octubre]. Así, es prevalente, por más específico, el título atinente al régimen energético (en relación, en su caso, con los de medio ambiente e investigación) cuando del fomento en la materia de se trata (SsTC 98/2001, de 5 abril; y 136/2009 de 15 junio). Sin embargo, el expresado criterio de prevalencia, en caso de concurrencia, de la regla competencial específica sobre la genérica no es absoluto. En caso de implicación, por ejemplo, de un sector importante para la economía (electricidad, hidrocarburos), procede: i) el juego armónico y conjunto, aunque cada uno en su campo (a delimitar en cada caso), de los títulos (el transversal económico y el específico), pero teniendo en cuenta que los títulos estatales relativos a la economía en general y a la energía en particular no son equivalentes, ni intercambiables (de modo que las facultades derivadas de uno y otro no tienen por qué coincidir); y ii) la competencia de dirección de la economía incluye en todo caso la ordenación de sectores económicos concretos, tanto más cuando la relativa al sector de que se trate (como el energético) es básica (STC 18/2011, 3 de marzo). b) En materia de autorización de instalaciones los criterios de salida del transporte de la CA o afectación a otra CA son determinantes, bastando la concurrencia de uno de ellos para que la competencia sea estatal (SsTC 74/1992, de 14 mayo; y 108/1996, de 13 junio, así como las en ellas citadas). Pero juega asimismo el de la necesidad de perspectiva unitaria conforme al régi- 650 Luciano Parejo Alfonso men básico que rija, como sucede, por ejemplo, en materia de almacenes de residuos nucleares y radioactivos (STC 14/2004, de 12 febrero). En todo caso, el mero hecho de tener consecuencias fuera del propio territorio no hace que las actuaciones ejecutivas en principio autonómicas deban considerarse de la competencia estatal, pues tal traslado de la titularidad se produce solo excepcionalmente cuando, además de tener aquellas actuaciones alcance territorial supraautonómico, la actividad pública de que se trate no sea susceptible de fraccionamiento y requiera un grado de homogeneidad tal que demande un solo titular o un ente con capacidad de integrar los intereses contrapuestos (STC 223/2000, de 21 septiembre). Por su parte, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha concretado, en punto a autorización de instalaciones eléctricas, los siguientes extremos: i) aunque la norma estatal básica establezca a estos efectos el umbral de 50 MW, los antes citados criterios generales hacen que, aún no alcanzándose tal umbral, la competencia sea estatal cuando concurra una de las dos circunstancias pertinentes: afección del aprovechamiento a más de una CA y ubicación en más de una CA (STS de 20 abril 2006); y ii) los conflictos que se susciten entre operadores por relación a las redes (en especial: acceso a ellas) son siempre de la competencia estatal (el organismo regulador independiente), con entera independencia de la ubicación de la competencia para la autorización de la instalación de que se trate (SsTS 25 abril y 29 junio 2007; y 15 abril y 8 octubre 2008). 1.4. El régimen legal del sector y el mercado eléctricos 1.4.1. Introducción La LSE es la norma de cabecera del vigente régimen jurídico de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, es decir, la generación, el transporte, la distribución, la comercialización y los intercambios intracomunitarios e internacionales, así como de la gestión económica y técnica del sistema eléctrico. Aunque, al día de hoy, ha sufrido ya numerosas modificaciones concretas, pero de alcance diverso (algunas adoptadas con la excepcional urgencia propia del Real Decreto-Ley), las principales de ellas son, sin duda, las efectuadas por: i) la Ley 17/2007, de 4 de julio, a fin de adecuarla a la Directiva 2003/54/CE; ii) la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; y iii) La Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. Se trata, en todo caso, de modificaciones parciales o concretas y de medidas dirigidas a solventar, sin mucho éxito, el llamado déficit tarifario que viene aquejando al sistema (diferencia entre la suma de los ingresos anuales obtenidos de los consumidores y las retribuciones debidas a los operadores en el sistema). El sistema energético 651 Las SsTC 18/2011, de 3 de marzo, y 4/2013, de 17 de enero, han confirmado con carácter general el carácter básico de la norma legal, si bien la primera de ellas —resolutoria de conflicto de competencias planteado por la CA de Canarias— ha declarado inconstitucional la enumeración que de las competencias de las CCAA efectuaba el apdo. 3 de su artículo 3 y establecido la interpretación conforme con la CE que corresponde a su artículo 39.4. 1.4.2. Principios generales del sistema y clasificación de las actividades La regulación del sector eléctrico tiene por finalidad: i) la adecuación del suministro de energía eléctrica a las necesidades de los consumidores; y ii) la racionalización, eficiencia y optimización de las distintas actividades, atendiendo a los principios de monopolio natural del transporte y la distribución, red única y realización al menor coste (art. 1 LSE). El suministro de energía eléctrica (el conjunto de las actividades que lo garantizan) tiene la consideración global de servicio esencial, por lo que: 1. Todas las actividades que contribuyen a él, aunque para su ejercicio se reconozca la libre iniciativa empresarial, i) tienen la consideración de servicio esencial y ii) deben realizarse (arts. 1.3 y 2 LSE): a) De forma coordinada. b) Conforme a los principios de objetividad, transparencia y libre competencia. c) Garantizando el acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional. De entre de las actividades del sistema se distingue legalmente, atribuyéndoles el carácter de actividades reguladas (sujetas a un régimen específico, de más intensa intervención pública, en cuanto a su funcionamiento y retribución) las de operación del sistema, el transporte y la distribución (art. 11.2 LSE). Las restantes actividades y, en particular, las de comercialización y servicios de recarga energética se ejercen libremente en los términos de la Ley, siendo su régimen económico el pactado entre las partes. Todas las actividades son objeto de planificación, pero la única para la que ésta es vinculante es la de transporte (gestión de la red de transporte)[art. 4.1 LSE]. 2. La seguridad y calidad del suministro eléctrico son principios fundamentales del sistema, determinando (arts. 48 a 51 LSE): a) La sujeción de las instalaciones de producción, transporte y distribución de energía eléctrica, las destinadas a su recepción por los usuarios, los 652 Luciano Parejo Alfonso equipos de consumo, así como los elementos técnicos y materiales para las instalaciones eléctricas, a las normas técnicas de seguridad y calidad industriales. b) La prestación del servicio con las características y, por tanto, la calidad exigible conforme, en todo caso, las líneas y programas de actuación, así como los índices objetivos (y valores de posible oscilación) y —en los supuestos de riesgo para la calidad— las directrices de la actuación a llevar a cabo, establecidas por la AGE en colaboración, en su caso, con las CCAA. c) La continuidad de la prestación del servicio, con prohibición de toda suspensión del mismo a las instalaciones de servicios declarados esenciales, de modo que, en los restantes supuestos la suspensión solo es posible en los siguientes casos: i) inclusión de tal posibilidad en el contrato de suministro o de acceso o causa de fuerza mayor o situaciones de las que se pueda derivar amenaza cierta para la seguridad de las personas o las cosas; ii) necesidad para el mantenimiento, seguridad del suministro, reparación de instalaciones o mejora del servicio; y iii) por transcurso de al menos dos meses desde el requerimiento fehaciente, sin efecto, de pago a los consumidores privados acogidos a tarifa de último recurso y en las condiciones reglamentariamente establecidos (en el caso de AAPP el plazo que ha de transcurrir es el doble). No obstante, la Ley autoriza a las empresas distribuidoras para proceder a la desconexión de determinadas instalaciones de forma inmediata en los casos reglamentariamente precisados. 1.4.3. Sector eléctrico y funcionamiento del sistema 1.4.3.1. Sujetos, actividades y mercado Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica y los sujetos que las pueden desarrollar se definen en los siguientes términos (arts. 9 y 11 y concordantes LSE): 1. La producción y los productores de energía eléctrica: La actividad de producción consiste en la construcción, explotación y cierre de instalaciones (centrales) de generación de electricidad. Son, por ello, productores las personas físicas o jurídicas que tienen la función de generar electricidad (para su consumo propio o para terceros), construyendo, operando y manteniendo las referidas instalaciones. La producción de energía eléctrica se desarrolla en régimen de libre competencia en el mercado de producción de energía eléctrica, es decir, el conjunto de transacciones comerciales de compra y venta de energía y de otros ser- El sistema energético 653 vicios relacionados con el suministro de energía eléctrica, que se estructura en: i) mercados a plazo; ii) mercados diario e intradiario (mercado spot, en el que el precio resulta de la casación entre la oferta y la demanda de energía eléctrica ofertada); iii) resolución de restricciones técnicas del sistema; iv) los servicios complementarios (pago por capacidad en función de las necesidades del sistema); y v) la gestión de desvíos y mercados no organizados. La Ley autoriza al Gobierno para: – Determinar el funcionamiento del mercado diario e intradiario sobre la base de ofertas de unidades de producción tanto físicas como en cartera. – Establecer mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de energía eléctrica bajo la forma de emisión primaria (pública, transparente y no discriminatoria) de cierta cantidad de energía eléctrica, equivalente a una potencia determinada, en las condiciones y durante el período de tiempo especificados en la emisión. Esta emisión primaria de energía debe ser realizada por los productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico. En el mercado spot los productores de energía eléctrica efectúan ofertas económicas de venta de energía, a través del operador del mercado, por cada una de las unidades de producción (físicas o en cartera) de las que sean titulares, cuando no se hayan acogido a sistemas de contratación bilateral o a plazo que por sus características queden excluidos del sistema de ofertas. Salvo alguna excepción legal, las unidades de producción de energía eléctrica cuya potencia instalada sea superior a 50 MW están obligadas a realizar ofertas económicas al operador del mercado para cada período de programación. Las restantes unidades de producción de energía eléctrica pueden realizar ofertas económicas al operador del mercado para aquellos períodos de programación que estimen oportunos (art. 23 LSE). Las ofertas de adquisición de energía eléctrica se presentan al operador del mercado por los sujetos reglamentariamente determinados; presentación, que debe tener lugar en las condiciones asimismo especificadas reglamentariamente, incluida la de exigencia por el operador del mercado de prestación de garantías suficientes del pago. Estas ofertas, lo que quiere decir, la demanda de energía eléctrica se incorpora —por el procedimiento fijado al efecto— en el mecanismo de ofertas y, una vez aceptadas, se constituyen en un compromiso en firme de suministro por el sistema. El contrato se entiende formalizado en el momento de la casación y se perfecciona cuando se produce el suministro de energía eléctrica (art. 24 LSE). Los sujetos que participen en el mercado de producción de energía eléctrica pueden, sin embargo, formalizar contratos bilaterales con entrega física, en los que debe establecerse, al menos, el precio de adquisición de la energía 654 Luciano Parejo Alfonso y el período temporal del suministro (reglamentariamente se determinan los elementos de estos contratos que deben ser puestos en conocimiento del operador del sistema). A éste corresponde establecer los mecanismos de garantía del pago de las transacciones bilaterales o a plazo. El mercado de referencia es hoy el ibérico (resultante de la integración del portugués y el español: MIBEL) establecido mediante convenio internacional de 1 de octubre de 2004 (corregido en 2008), que cuenta con un solo operador (Operador del Mercado Ibérico). La Ley reconoce capacidad a los sujetos del sector eléctrico portugués para actuar en los mercados de energía eléctrica previstos en el convenio de acuerdo con la normativa vigente en España. Y habilita, además, al Gobierno para establecer el régimen jurídico al que deba sujetarse la actuación de los distintos sujetos para la realización de operaciones de compraventa en los mercados de energía eléctrica previstos en el repetido convenio. La negociación de los términos de los contratos de compraventa de electricidad en el mercado de producción es libre, respetando las modalidades y contenidos mínimos previstos en la Ley y sus reglamentos de desarrollo. 2. El operador del mercado y, por tanto, la operación del mercado. Se trata de la actividad desarrollada por un preciso y único sujeto: la sociedad mercantil responsable de la gestión económica del sistema (es decir: el de ofertas de compra y venta de energía eléctrica en el mercado diario, en los términos reglamentariamente establecidos), que debe coordinarse con el operador del sistema y que tiene acceso directo a los registros administrativos de instalaciones de producción de energía eléctrica y de distribuidores, comercializadores y consumidores directos en mercado, así como a los creados para los mismos fines por las CCAA. Se trata de Operador del Mercado Ibérico de Energía-Polo Español, S.A. —constituida por REE, pero en cuyo capital ésta no tiene participación— de cuyo accionariado puede formar parte cualquier persona física o jurídica, siempre que la suma de su participación directa o indirecta en el capital no supere el 5% (además, la suma de participaciones, directas o indirectas, de los sujetos que realicen actividades en el sector eléctrico no debe superar el 40%, sin posibilidad de sindicación de sus acciones). 3. La operación del sistema y el operador de éste. La operación del sistema consiste en la garantía de la continuidad y seguridad del suministro y la correcta coordinación de la producción y el transporte. El operador es, por determinación legal, Red Eléctrica de España, S.A. (REE), que cumple esta función a través de una unidad orgánica específica dedicada exclusivamente a ello y separada contable y funcionalmente, que tiene por objeto la gestión técnica del sistema actuando coordinadamente con los operadores y sujetos del Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica. El sistema energético 655 Como consecuencia de la Ley 17/2007, de 4 de julio y desde el 20 de junio de 2008, REE está integrada en un holding, en el que la sociedad matriz es Red Eléctrica Corporación, S.A. El régimen societario el operador del sistema incluye reglas para garantizar la independencia funcional de dicho operador respecto de las empresas de generación y comercialización (art. 34.1 LSE). La función principal del operador del sistema consiste en garantizar la continuidad y seguridad del suministro eléctrico y la correcta coordinación del sistema de producción y transporte (art. 34.1 LSE). 4. El transporte (la gestión de la red) y el transportista. El transporte consiste en la gestión de la red, que comprende: i) la responsabilidad del desarrollo y ampliación de la de alta tensión en términos que garanticen el mantenimiento y la mejora de una red configurada bajo criterios homogéneos y coherentes; y ii) la gestión del tránsito de electricidad entre sistemas exteriores que se realicen utilizando las redes del sistema eléctrico español. El transportista, que es único y desarrolla su actividad (la gestión de la red) en régimen de exclusividad, es también REE (esto es así porque la sociedad operadora del sistema debe ser autorizada y designada por la AGE precisamente como gestor de la red de transporte). Y su gestión se desarrolla con sujeción a la garantía legal del acceso de terceros a la red en las condiciones técnicas y económicas al efecto establecidas. En todo caso, la designación del operador como gestor de la red de transporte requiere la certificación previa por la CNE del cumplimiento de los requisitos legales (en el procedimiento correspondiente tiene intervención la Comisión Europea). Esta designación debe notificarse a la Comisión Europea para su publicación en el Diario Oficial de la UE. Idéntica notificación debe hacerse de cualquier circunstancia que dé lugar a que el gestor de la red de transporte quede bajo el control de una o varias personas de uno o más terceros países. 5. La distribución al consumidor final y los distribuidores. La distribución consiste en el transporte de electricidad por las redes de distribución con el fin de suministrarla a los clientes. Los distribuidores son las sociedades mercantiles que desarrollan la actividad de distribución de la energía eléctrica, construyendo, manteniendo y operando las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo. Son, por ello, los gestores de las redes que les pertenecen y, en tal condición, responsables de su explotación y, en su caso, desarrollo e interconexiones con otras redes, así como de garantizar que su red tenga capacidad para asumir, a largo plazo, una demanda razonable de distribución de electricidad. Su gestión se desarrolla, al igual que el de la red de transporte, 656 Luciano Parejo Alfonso con sujeción a la garantía legal del acceso de terceros a las redes de distribución en las condiciones técnicas y económicas al efecto establecidas. 6. La comercialización y los comercializadores. La comercialización consiste en el suministro final, es decir, la entrega de la energía al consumidor a través de las redes de transporte y distribución, mediante contraprestación económica y en las condiciones de regularidad y calidad exigibles. Los comercializadores son, por tanto, las sociedades mercantiles que, accediendo a las redes de transporte o distribución, adquieren energía para su venta a los consumidores, a otros sujetos del sistema o para realizar operaciones de intercambio internacional. Dentro de esta categoría se singulariza el o los suministradores de último recurso, que son los comercializadores a los que el Gobierno —previa consulta a las CCAA— imponga la asunción justamente de la obligación de suministro de último recurso. 7. El consumo y los consumidores. El consumo es precisamente el final. Los consumidores son, pues, las personas físicas o jurídicas que compran la energía para su propio consumo. Reciben la denominación de “consumidores directos en mercado” los consumidores que adquieran energía directamente en el mercado de producción. Salvo pacto en contrario, la transmisión de la propiedad de la energía eléctrica se entiende producida en el momento en que tenga entrada en las instalaciones del comprador. A todos los consumidores se reconoce el derecho de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, en el territorio nacional, en las condiciones al efecto establecidas. Y a aquéllos que se determine a tal efecto se les atribuye el derecho al suministro de energía eléctrica a precios máximos fijados por el Gobierno, es decir, a tarifas de último recurso. 8. Y, finalmente, la gestión y los gestores de cargas del sistema, que se refiere —la primera— a servicios de recarga energética y almacenamiento de energía y son —los segundos— las sociedades mercantiles que, siendo consumidores, están habilitados para la reventa de energía eléctrica de los aludidos servicios y el almacenamiento de energía eléctrica para una mejor gestión del sistema eléctrico. 1.4.3.2. Obligación de separación de actividades y régimen de la contabilidad A las empresas eléctricas se les impone la obligación de separación de actividades en los términos siguientes (art. 14 LSE): El sistema energético 657 – Como regla general, las sociedades mercantiles que desarrollen alguna de las actividades legalmente calificadas como reguladas han de tener como objeto social exclusivo el desarrollo de las mismas, sin que puedan, por tanto, realizar actividades de producción o de comercialización ni tomar participaciones en empresas que realicen estas actividades. Como excepción, se permite el desarrollo por un grupo de sociedades de actividades incompatibles, siempre que sean ejercitadas por sociedades diferentes y se cumplan determinados criterios de independencia entre ellas. – La adquisición de participaciones accionariales por parte de sociedades mercantiles dedicadas a actividades reguladas solo es posible previa obtención de autorización al efecto de la CNE. – Las empresas distribuidoras que formen parte de un grupo de sociedades que desarrollen actividades reguladas y libres no pueden crear confusión en su información y en la presentación de su marca e imagen de marca respecto a la identidad propia de las filiales de su mismo grupo que realicen actividades de comercialización. Por lo que hace a la contabilidad de las empresas (art. 20), la regla es la llevanza de acuerdo con lo dispuesto legalmente para las sociedades anónimas, aunque no tengan tal carácter (si bien, en este último caso, con las necesarias adaptaciones a establecer reglamentariamente), con exigencia de que una copia de las cuentas anuales esté en su sede central a disposición del público (la Ley contempla, sin embargo, determinadas especialidades). Las empresas (y, si forman parte de un grupo empresarial, también la sociedad que ejerza el control de aquéllas y cuantas otras del grupo —aún no eléctricas— que realicen operaciones con ellas) están obligadas a proporcionar a la AP la información que les sea requerida, debiendo ésta ser verificada mediante auditorías externas y realizadas conforme a las exigencias legales de la actividad de auditoría de cuentas (caben excepciones reglamentarias para las empresas de pequeño y mediano tamaño). 1.4.4. Determinación de las autoridades reguladoras Tienen la consideración legal de autoridades reguladoras (art. 3) la AGE, las AAPP de las CCAA y la Comisión Nacional de la Energía [CNE] (esta última en términos de organismo regulador del entero sector energético y, por tanto, también del eléctrico, dotado de independencia y sometido al régimen general establecido para los organismos reguladores por la LES; vid. al respecto la lección 6), con actualización de la distribución de competencias en la materia entre las dos primeras y asignación a la tercera —sin perjuicio de las competencias atribuidas a la Comisión Nacional de la Competencia y además de un conjunto heterogéneo 658 Luciano Parejo Alfonso de funciones— de la supervisión de diferentes aspectos del sector eléctrico con objeto de garantizar la ausencia de discriminación, una auténtica competencia y un funcionamiento eficaz del mercado; pudiendo, a este efecto, dictar circulares para recabar de los sujetos que actúan en el mercado de producción de energía eléctrica cuanta información requiera para el cumplimiento de dicha función de supervisión. Debe tenerse en cuenta que, de aprobarse finalmente el correspondiente proyecto de Ley en curso, la CNE pasará a integrarse en una nueva y amplia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Las competencias de las autoridades reguladoras (estatales: AGE y CNE; y autonómicas: CCAA) se distribuyen entre la instancia estatal y la autonómica de acuerdo con el bloque de la constitucionalidad determinado por el artículo 149.1.22 y 25 CE, tanto las normativas, como las estrictamente ejecutivas, destacando entre ellas las autorizaciones e incluyendo la planificación y la celebración de convenios de cooperación con las CCAA para conseguir una gestión más eficaz de las actuaciones administrativas relacionadas con las instalaciones eléctricas (art. 3 LSE). La determinación que de las competencias de las CCAA contenía el artículo 3.3 fue declarada inconstitucional por la STC 18/2011, de 3 de marzo. Aunque en su elaboración debe darse participación a las CCAA, la planificación eléctrica corresponde enteramente a la AGE (art. 4 LSE), teniendo carácter indicativo salvo en lo que se refiere a instalaciones de transporte. Se contempla: i) su coordinación con la planificación física, al preverse que ésta debe tener en cuenta, bajo determinadas condiciones, la planificación sectorial; y ii) su prevalencia sobre la física en los supuestos en los que ésta no la haya tenido en cuenta o en que existan razones justificadas de urgencia o excepcional interés para el suministro de energía eléctrica (art. 5 LSE). Debe destacarse que la planificación eléctrica debe incorporar los criterios de protección medioambiental condicionantes de las actividades de suministro de energía eléctrica con el fin de minimizar su impacto ambiental. 1.4.5. Las redes de transporte y distribución La pieza esencial del sistema eléctrico, en tanto que —dadas las características de la electricidad— permite la conexión entre la generación y el consumidor final, es la red o, mejor, el conjunto de redes que “transportan” la electricidad, distribuyéndola finalmente hasta los puntos de consumo. Se comprende la importancia del régimen de las redes y, por tanto, del transporte y la distribución para el equilibrio y el funcionamiento del sistema y la operatividad en éste de mecanismos de mercado. Se distingue entre la red de transporte y las redes de distribución. La red de transporte está integrada por (art. 35.1 LSE): El sistema energético 659 a) La red de transporte primario (las líneas, parques, transformadores y otros elementos eléctricos con tensiones nominales iguales o superiores a 380 kV y las instalaciones de interconexión internacional y, en su caso, las interconexiones con los sistemas eléctricos españoles insulares y extrapeninsulares). Y b) La red de transporte secundario (las líneas, parques, transformadores y otros elementos eléctricos con tensiones nominales iguales o superiores a 220 kV no incluidas en el párrafo anterior y aquellas otras instalaciones de tensiones nominales inferiores a 220 kV que cumplan funciones de transporte). La determinación de estas redes obedece no a un criterio funcional, sino al de la tensión. En todo caso, es posible (mediante autorización expresa e individualizada del Ministerio competente en la materia, otorgada previa consulta con la CNE y la CA en la que radique la instalación), que, por sus características y funciones, determinadas instalaciones de hasta 220 kV de tensión sean de titularidad no del transportista, sino del distribuidor de la zona correspondiente. En tal caso, los distribuidores deben asumir las obligaciones del transportista único relativas a la construcción, operación y mantenimiento de las instalaciones de transporte de que se trate. Las redes de distribución están integradas por todas las instalaciones (la infraestructura eléctrica) que, situadas en una concreta zona de suministro entre la red de transporte y las instalaciones de los consumidores finales, estén destinadas a más de uno de éstos, respondiendo el distribuidor de la seguridad y calidad del suministro a los mismos, así como de la apertura al uso de terceros (art. 41 LSE). Los distribuidores son los gestores de las redes de distribución que operen, siendo responsables de: i) su explotación, mantenimiento y, en caso necesario, desarrollo, así como, en su caso, de sus interconexiones con otras redes; y ii) su capacidad para asumir, a largo plazo, una demanda razonable de distribución de electricidad (art. 39 LSE). En aquellas CCAA donde exista más de un gestor de la red de distribución, la CA, en el ámbito de sus competencias, podrá realizar funciones de coordinación de la actividad que desarrollen los diferentes gestores. La Ley garantiza, por ello, la utilización (arts. 38 y 42 LSE): a) De las redes de transporte, por los sujetos y consumidores cualificados, así como los sujetos no nacionales autorizados al efecto. Y b) De las redes de distribución, por todos los sujetos del sistema. La utilización se entiende que obliga al pago del pertinente peaje de acceso, cuya fijación corresponde al Gobierno. El gestor de la correspondiente red (de transporte o distribución) solo puede denegar el acceso, de forma motivada, en 660 Luciano Parejo Alfonso caso de que no disponga de la capacidad necesaria, pero para poder solicitar el acceso se precisa disponer previamente de punto de conexión en las condiciones técnicas establecidas reglamentariamente. La resolución de los conflictos a que dé lugar la aplicación de contratos de acceso a la red corresponde a la CNE y la de las discrepancias sobre las condiciones de conexión a las redes de distribución, a la correspondiente CA. Debe tenerse en cuenta, finalmente, que, al margen de las redes hasta aquí consideradas, están las líneas directas, sólo utilizables por los sujetos titulares de la pertinente autorización administrativa y por sus instalaciones o filiales en las que cuenten con una participación significativa, no pudiéndose conceder acceso a terceros (art. 43 LSE). Por esta razón, la apertura de una línea directa al uso de terceros exige su venta, cesión o aportación a la empresa transportista o la empresa distribuidora de la zona de forma que quede integrada en el sistema general. 1.4.6. Régimen de las actividades de suministro de electricidad Como ya nos consta, se atribuye a todas las actividades con carácter general (art. 2.2 LSE) la consideración de servicio esencial y se les impone su desarrollo de modo que quede garantizado el acceso y la conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional. Se retribuyen económicamente, en la forma para cada una dispuesta legalmente, con cargo a los peajes y los precios satisfechos (en el entendido, sin embargo, de que para la determinación de los peajes y precios que deban satisfacer los consumidores ha de establecerse reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de las actividades y la calidad del suministro eléctrico). 1.4.6.1. Producción La actividad de producción puede desarrollarse en régimen ordinario y régimen especial. Tiene esta última condición (art. 27 LSE) exclusivamente aquélla que: a) Realizándose desde instalaciones con potencia instalada no superior a 50 Mw, utilice: i) la cogeneración u otras formas de producción de electricidad asociadas a actividades no eléctricas que supongan un alto rendimiento energético; ii) alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa o cualquier tipo de biocarburante, como energía primaria, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario; y iii) residuos no renovables como energía primaria El sistema energético 661 b) Realizándose desde instalaciones de tratamiento y reducción de los residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios, con una potencia instalada igual o inferior a 25 Mw, supongan un alto rendimiento energético. La producción en régimen especial (condición que se otorga, con carácter general, por las CCAA) se rige por sus disposiciones especificas y, en lo no previsto en ellas, por las generales sobre producción eléctrica en lo que le resulten de aplicación. En lo fundamental, la condición de instalación de producción en este régimen especial debe ser atribuida por la CA correspondiente y su construcción, explotación, modificación, transmisión y cierre precisa autorización administrativa (reglada) previa (arts. 27.2 y 28 LSE). Sin perjuicio de su desarrollo en régimen de libre competencia en el mercado correspondiente: i) el ejercicio efectivo de la actividad de producción, en la medida en que precisa de la o las correspondientes instalaciones (centrales), está sujeto (en ambos regímenes, ordinario y especial) a la obtención de autorización administrativa (reglada) para cada una de éstas, las cuales no pueden ser otorgadas si su titular no ha obtenido previamente la autorización del punto de conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes (a estos efectos, el procedimiento de operación del sistema puede incluir límites a la capacidad de conexión por zonas o por nudos); y ii) la participación en el mercado de producción de energía eléctrica en cualquiera de las modalidades con entrega física precisa la inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica [arts. 11, 16, 21 y 28 LSE]. 1.4.6.2. Transporte El titular de la red de transporte debe: i) cumplir en todo momento las instrucciones impartidas por el operador del sistema como gestor de la red de transporte; y ii) someter sus planes de inversión anuales y plurianuales a la aprobación de la AGE (art. 35.3 y 5 LSE). Sus derechos y obligaciones son los siguientes: a) realizar sus actividades en la forma autorizada y conforme a las disposiciones aplicables, prestando el servicio de transporte de forma regular y continua con los niveles de calidad exigibles y manteniendo las instalaciones en las adecuadas condiciones de conservación e idoneidad técnica; b) facilitar el uso de sus instalaciones para los movimientos de energía precisos y admitir la utilización de sus redes de transporte por todos los sujetos autorizados, en condiciones no discriminatorias, de acuerdo con las normas técnicas de transporte; c) maniobrar y mantener las instalaciones de su propiedad de acuerdo con las instrucciones y directrices dictadas al efecto; d) ver reconocida por la AP la retribución que legalmente le corresponda; y e) exigir que las instalaciones conectadas a las de su propiedad 662 Luciano Parejo Alfonso reúnan las condiciones técnicas establecidas y sean usadas en forma adecuada (art. 37 LSE). Las instalaciones de transporte precisan autorización administrativa previa por la AGE o la CA correspondiente, según corresponda; autorización que debe contener todos los requisitos que deban ser observados en la construcción, explotación y cierre de las referidas explotaciones (arts. 36 y 37 LSE). 1.4.6.3. Distribución El ejercicio de esta actividad requiere la inscripción en el Registro Administrativo de Distribuidores (art. 39.5 LSE). Pero la construcción, modificación, explotación y transmisión y cierre de las instalaciones de distribución están sujetos a autorización administrativa (en principio reglada) [art. 40 LSE]. La distribución misma se desarrolla conforme a un régimen de derechos y obligaciones, que se refieren principalmente (arts. 41 y 42 LSE): – Los primeros, a: i) el reconocimiento y la percepción de la pertinente retribución; ii) el cobro de peajes; y iii) la fijación (en el contexto de la gestión de las redes) de los criterios de la explotación y el mantenimiento de las mismas, garantizando su seguridad, fiabilidad y eficacia. – Y las segundas, a: i) la atención, con criterios de igualdad, de las solicitudes de acceso y conexión a las redes; ii) la puesta en práctica los programas de gestión de la demanda aprobados por la AP; iii) procura de un uso racional de la energía; iv) aseguramiento del nivel de calidad del servicio; v) la aplicación de las medidas adecuadas y reglamentarias de protección del consumidor; vi) la facilitación al gestor de la red de transporte de información para el funcionamiento seguro y eficiente, el desarrollo coordinado y la interoperabilidad de la red interconectada; y vii) la presentación de sus planes de inversión anuales y plurianuales a las CCAA. 1.4.6.4. Operación del mercado El operador del mercado debe ejercer sus funciones con respeto de los principios de transparencia, objetividad e independencia (arts. 16 y 33 LSE). 1.4.6.5. Operación del sistema El operador del sistema debe ejercer sus tareas en coordinación con los operadores y sujetos del Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia (arts. 34 y 35). El sistema energético 663 Entre sus múltiples cometidos merecen ser destacados los siguientes: i) la previsión de la utilización del equipamientos de producción y el control del nivel de garantía de abastecimiento de electricidad; ii) el control de las medidas de fiabilidad del sistema de producción y transporte; iii) la impartición de instrucciones de operación de la red de transporte; iv) la programación de entrada energía en la red y, por tanto, del funcionamiento de las instalaciones de producción de acuerdo, en especial, con el resultado de la casación de las ofertas comunicadas por el operador del mercado; v) la impartición de instrucciones para la correcta explotación del sistema de producción y transporte; vi) la garantía del desarrollo y ampliación de la red de transporte, así como de su capacidad de satisfacción a largo plazo de la demanda de transporte de electricidad y su fiabilidad; vii) la gestión del tránsito de electricidad entre sistemas exteriores que se realicen utilizando las redes del sistema eléctrico español; y viii) la garantía de la no discriminación entre usuarios o categorías de usuarios de la red de transporte (art. 34 LSE). En su calidad de gestor de la red de transporte, el operador del sistema sólo puede denegar el acceso a la red en caso de que ésta no disponga de la capacidad necesaria, debiendo la denegación ser motivada en función de las exigencias reglamentariamente establecidas (art. 38.2 LSE). 1.4.6.6. Comercialización y suministro de último recurso Sin perjuicio del régimen especial del suministro de último recurso (en el que el consumidor tiene derecho a contratar al precio máximo fijado al efecto), la comercialización se ejerce libremente en los términos legales. Los consumidores finales de electricidad tienen derecho a elegir suministrador, pudiendo contratar el suministro: a) con las correspondientes empresas de comercialización (los consumidores vulnerables, además, con las empresas justamente de último recurso); y b) con otros sujetos autorizados en el mercado de producción. La Oficina de Cambios de Suministrador es responsable de la supervisión de los cambios de suministrador conforme a los principios de transparencia, objetividad e independencia, pudiendo el Gobierno encomendarle funciones de gestión directa de dichos cambios en las condiciones reglamentariamente determinadas (art. 47 LSE). Las sociedades mercantiles que deseen actuar como comercializadoras han de comunicar a la AP competente el inicio (así como la modificación y, en su caso, el cese) de la actividad (acompañando una declaración responsable del cumplimiento de los requisitos legales), estando su estatuto fijado directamente por la Ley (arts. 44 y 45 LSE). A la reglamentación de desarrollo quedan, sin embargo, remitidos: – Las medidas de protección al consumidor a incluir en las condiciones contractuales para los contratos de suministro de los comercializadores con los consumidores que, por sus características de consumo o condiciones de suministro, requieran un tratamiento contractual específico. 664 Luciano Parejo Alfonso – Los mecanismos de contratación y las condiciones de facturación de los suministros, incluyendo los procedimientos de cambio de suministrador y de resolución de reclamaciones. En el caso de los comercializadores designados (a efectos del servicio universal) suministradores de último recurso: a) Se impone la obligación de realizar ofertas económicas de adquisición de energía eléctrica al operador del mercado en cada período de programación por la parte de energía necesaria para el suministro de sus clientes de último recurso no cubierta mediante otros sistemas de contratación con entrega física (art. 23 LSE). b) Se aplican, a efectos retributivos, las tarifas denominadas también de último recurso —únicas en todo el territorio nacional— en calidad de precios máximos susceptibles de ser percibidos de los consumidores que, de acuerdo con la normativa aplicable, se acojan a dichas tarifas (art. 18 LSE). Estas tarifas se fijan, teniendo en cuenta las especialidades pertinentes, de forma que en su cálculo se respete —siguiendo la metodología fijada por el Gobierno— el principio de suficiencia de ingresos y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado. 1.4.7. Intercambios de electricidad Los productores, los comercializadores y los consumidores directos en mercado pueden realizar: i) adquisiciones de energía (en cualquiera de las modalidades autorizadas legalmente) a través de las interconexiones con otros países; y —comunicándolo al operador del sistema u obteniendo autorización de la AGE, según se produzcan dentro de la UE o con países no pertenecientes a ella— (se exceptúan los sujetos que sean operadores dominantes en el sector eléctrico); y ii) ventas de energía a través de las interconexiones con otros países. El régimen jurídico y económico de los intercambios intracomunitarios e internacionales queda sujeto a regulación, la cual debe respetar los principios de competencia y transparencia propios del mercado de producción. En todo caso, los sujetos que realicen operaciones de exportación de energía eléctrica, han de abonar los costes del sistema que proporcionalmente les correspondan (art. 13 LSE). 1.4.8. Régimen económico La retribución de las actividades que contribuyen al suministro de energía eléctrica se produce, en la forma dispuesta en la Ley, con cargo a los peajes y los precios satisfechos (arts. 15 a 19 LSE). La retribución de las actividades debe El sistema energético 665 responder, en todo caso, a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de aquéllas y la calidad del suministro. Los peajes de acceso a las redes —únicos en todo el territorio nacional y no comprensivos de impuesto alguno— deben: a) Tener en cuenta las especialidades por niveles de tensión y las características de los consumos por horario y potencia. Y b) Establecerse: i) con arreglo a la metodología de cálculo fijada por el Gobierno; y ii) sobre la base de los costes de las actividades reguladas del sistema que correspondan, incluyendo entre ellos los costes permanentes y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento. Son costes permanentes de funcionamiento del sistema los siguientes: i) los costes integrables en el sistema y derivados del desarrollo de actividades de suministro de energía eléctrica en territorios insulares y extrapeninsulares; ii) los del operador del sistema; y iii) los de funcionamiento de la CNE. Y son costes de diversificación y seguridad de abastecimiento las primas que completan la retribución de determinadas instalaciones de generación en régimen especial. Concretamente, la retribución de las distintas actividades es la siguiente: a) La generación: la energía eléctrica negociada a través de los mercados diario e intradiario, sobre la base del precio resultante del equilibrio entre la oferta y la demanda de energía eléctrica ofertada en dichos mercados; y la que sea objeto de contratación bilateral o física o negociada a plazo, sobre la base del precio de las operaciones contratadas en firme en los correspondientes mercados. Pero al efecto deben tenerse en cuenta las pérdidas en la red de transporte y los costes de las alteraciones del régimen normal de funcionamiento del sistema de ofertas. Al concepto anterior se añaden aún: i) la retribución reglamentariamente establecida de los servicios obligatorios y potestativos de ajuste del sistema necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor; y, en su caso, ii) el pago que se fije por capacidad en función de las necesidades en este orden del sistema. b) La operación del sistema: la fijada, anualmente y de acuerdo con la metodología establecida por el Gobierno, en función de los precios asignados a los servicios efectivamente prestados. c) La operación del mercado: en función de, y con cargo a, los precios que el operador cobre por sus servicios a los agentes que participen en el mercado. 666 Luciano Parejo Alfonso d) La actividad de transporte: en los términos reglamentariamente establecidos atendiendo a los costes de: i) inversión y operación y mantenimiento de las instalaciones; y ii) los destinados a reducir el impacto socio ambiental de las infraestructuras de transporte (hasta una cuantía máxima del 3% de la retribución anterior). e) La actividad de distribución: también en la forma reglamentariamente establecida, que debe permitir fijar la correspondiente a cada sujeto atendiendo a los siguientes criterios: costes de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones, energía circulada, modelo que caracterice las zonas de distribución, incentivos a la calidad del suministro y la reducción de las pérdidas, así como otros costes necesarios para desarrollar la actividad (entre ellos, en particular, los derechos por acometidas y demás actuaciones necesarias para atender los requerimientos de suministro de los usuarios). f) La actividad de comercialización: la libremente pactada por las partes. g) La actividad de suministro de último recurso (comercialización con este carácter): por tarifa (única en todo el territorio nacional) que fija los precios máximos a percibir y establecida de forma que, en su cálculo, se respete los principios de suficiencia de ingresos y no distorsión de la competencia en el mercado. Ocurre que, por razón de las características de funcionamiento del sistema eléctrico, solo los comercializadores pueden realmente percibir directamente su retribución de los consumidores finales. Pues éstos pagan, en efecto, una factura que comprende todas las actividades realizadas con carácter previo a la distribución para hacer posible el suministro y que no tienen relación directa con ellos. De ahí que el régimen retributivo se complemente con un esquema específico de cobro y liquidación de los peajes y precios, estando obligados los sujetos del sistema a adherirse a las condiciones que establezcan el operador del mercado y el operador del sistema para la realización de las operaciones —públicas, transparentes y objetivas— de liquidación y pago de la energía conforme al procedimiento establecido por el Gobierno al efecto. El cobro de la propia retribución y también de los peajes y los precios por los restantes servicios se lleva a cabo por los distribuidores, dando a las cantidades ingresadas la aplicación procedente legalmente. Y los fondos ingresados por los distribuidores en el sistema se distribuyen entre quienes realicen las actividades incluidas en el mismo, atendiendo a la retribución que legalmente les corresponda para la verificación de las operaciones de liquidación y pago a que se ha hecho mención. El sistema energético 667 2. EL SECTOR Y EL SISTEMA DE SUMINISTRO DE GAS 2.1. La evolución de la regulación administrativa, nacional y europea, en la materia El conocimiento en Europa del tipo de gas hoy más importante como fuente energética —el gas natural— data del S. XVII, habiéndose comenzado a comercializar en Gran Bretaña a finales del S. XVIII. Sin embargo, a todo lo largo del XIX fue utilizado, casi de forma exclusiva, como fuente de luz (alumbrado), permaneciendo su uso muy localizado por falta de infraestructuras capaces de transportarlo a la distancia necesaria sin grandes pérdidas y en cantidad suficiente. La mejora de la tecnología ha permitido superar esta dificultad a partir de la segunda década del S. XX, permitiendo el rápido crecimiento de su uso a partir de la segunda posguerra mundial. Sin embargo, su despegue como fuente energética de uso generalizado estuvo condicionado por su consideración inicial como simple subproducto de interés menor y dificultador, además, de la perforación, por lo que no se produjo verdaderamente hasta las crisis petroleras de los años 70 del S. XX. El primer uso, a suficiente escala, del gas en España (inicialmente en Barcelona y Madrid), que data de principios del S. XIX, fue de carácter local y para el alumbrado público. Su suministro mediante canalización y para otros usos es, por ello, más reciente, comenzando a finales de la década de los años sesenta del S. XX. El desplazamiento de su uso para la función de alumbrado por la introducción del eléctrico determinó su destino a usos térmicos. Se entiende, así, que el suministro de gas comenzara siendo una actividad privada, limitándose la intervención pública a la verificación de contadores. Sin embargo, la necesaria ocupación de bienes demaniales para el tendido de las conducciones y las características mismas del suministro acabaron conduciendo pronto —en evolución conjunta con los de agua y electricidad— a su declaración formal como servicio público por Real Decreto de 12 de abril de 1924, correspondiendo las competencias fundamentales (en paralelo igualmente a la evolución del suministro eléctrico) a los municipios (así, en las Leyes municipales de 1870 y 1877 y el estatuto municipal de Calvo Sotelo de 1924). Pero ya a partir de dicho momento comienza el proceso de desapoderamiento de dichas entidades, que, tras el Reglamento del servicio público de suministro de gas aprobado por Decreto de 27 de enero de 1956, culmina con el aprobado por Decreto 2803/1973, de 27 de noviembre, que atribuye al Estado las competencias básicas para la regulación del sector y las concesiones de suministro y autorización de las instalaciones, sin perjuicio de las competencias municipales por razón de licencias de obra, ocupación de terrenos municipales, apertura de instalaciones, etc. Este último Decreto responde a la evolución experimentada, desde 1956, por la industria de gas manufacturado y la tendencia observable en los países con mayor 668 Luciano Parejo Alfonso desarrollo económico. La necesidad de la cobertura de las necesidades básicas de energía derivadas, sobre todo, del proceso de urbanización (demanda del sector doméstico) hacía necesario, en efecto, el recurso a los gases licuados del petróleo (butano y propano; en adelante GLP), susceptibles de ser suministrados —en estado líquido y en envases— para usos domésticos y comerciales. Sus ventajas eran evidentes: no requerimiento de fuertes inversiones para su producción (en cuanto subproducto del petróleo), ni en redes de distribución (al ser fácilmente licuable); bajo coste de la materia prima, el almacenamiento y el transporte; y fácil instalación y bajo coste de los aparatos precisos para su consumo. La creación, en 1957 y en el seno del INI, de la empresa Butano, S.A. dio lugar, en efecto, a un desarrollo importante, entre los años 60 y 70 del S. XX, del consumo de GLP, apareciendo al final de dicho periodo las modalidades de suministro a granel y canalizado. Tres factores contribuyeron decisivamente, en todo caso, a ese desarrollo (I. Del Guayo): i) la sustitución del carbón por las naftas, gracias al progreso tecnológico, como materia prima para la fabricación de gas; ii) el crecimiento del suministro de GLP a granel también para usos industriales; y iii) la introducción (importación desde Argelia) de gas natural licuado para suministro mediante canalización. En el desarrollo de este sector cabe distinguir las siguientes fases: 1. Implantación de la gasificación (fundamentalmente en Cataluña). El establecimiento, sin absoluto éxito, de redes de distribución se produce en Cataluña en los años 70 del S. XX con la creación de Gas Natural S.A., luego adquirida por ENAGAS (creada en 1972). Pero la superación de las dificultades para el despegue del consumo de gas natural (escasez de yacimientos, falta de cultura gasista, dispersión del consumo, escaso desarrollo económico, crisis energéticas de los años 70) solo tuvo lugar a partir de 1983 gracias a: i) la opción política —adoptada en el contexto de la aspiración a la incorporación al proceso de integración europea— por la conversión del gas en fuente energética importante, adoptado en el contexto de la aspiración a la incorporación al proceso de integración europea; y ii) la suscripción de sendos protocolos, de un lado, uno internacional para la resolución de divergencias en el suministro de GNL a España (en 1975 y con Argelia, con paralela integración de ENAGAS en el INH, holding petrolífero público desgajado del INI) y, de otro lado, otro interno con diversas entidades públicas y privadas del sector para sentar las bases del desarrollo del gas (en 1985, con reparto geográfico de las responsabilidades de suministro). 2. Expansión del uso del gas natural. La década de los años 80 del S. XX contempla un importante crecimiento del consumo de gas natural: las ventas superan ya en 1989 a las de los GLP. En este período: i) la LrBRL reserva, en 1985, a favor de las entidades locales el suministro de gas; y ii) la Ley 10/1987, de 15 de junio, estableció las El sistema energético 669 normas básicas para un desarrollo coordinado de actuaciones en materia de combustibles gaseosos, con: a) delimitación de las competencias del Estado y de las CCAA en materia de planificación económica y bases del régimen energético; y b) declaración del servicio público de suministro de combustibles gaseosos por canalización, así como las actividades de producción, conducción y distribución relativas a dicho suministro. 3. Consolidación del sector y del mercado del gas natural. En el marco legal así establecido se produjo la firma, en 1991 y entre Repsol y La Caixa, de un protocolo que ha dado lugar al grupo Gas Natural, y la absorción, en 1994, de ENAGAS por Gas Natural SDG; procesos ambos, que han dado lugar a la completa integración del sector del gas natural. Del avance conseguido por el mercado de gas natural da cuenta que en 2001 representó ya el 13% del consumo de energía primaria. Con la madurez del sector y el mercado del gas natural se corresponde la promulgación de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, reguladora del sector de hidrocarburos (LSH), actualmente vigente, aunque —al igual que la LSE— ha sufrido al día de hoy numerosas modificaciones de diverso alcance, la más importante de las cuales fue la realizada por la Ley 12/2007 para la adaptación de la normativa interna a la Directiva 2003/55/CE. La Ley realiza un tratamiento homogéneo de todas las actividades conectadas con los hidrocarburos (la industria correspondiente, aunque segmentable, es una actividad económica integrada) sobre la base —por lo que hace al gas— de las ideas siguientes: a) Supresión de la calificación de servicio público y su sustitución por el concepto europeo de actividades de interés general (sujetas a regulación administrativa). b) Liberalización de las actividades relativas al suministro de gas. c) Programa de liberalización de los precios. d) Dada la semejanza con el sector eléctrico (necesidad de redes entre productores y consumidores de duplicación improcedente) y el uso del gas natural para producir electricidad: regulación homogénea de ambos (separación entre la propiedad de la red y la prestación del servicio a través de ella como único modo de introducir la competencia; creación de la Comisión Nacional de la Energía en sustitución de la Comisión del Sistema Eléctrico). En cuanto dictada siendo España miembro de la UE, la vigente Ley responde al Derecho europeo en la materia, cuya evolución tiene causa (la liberalización y la regulación para la efectividad del mercado interior) y, por tanto, fundamento idénticos al relativo al sector eléctrico y cuya evolución cabe sistematizar en las siguientes etapas: 670 Luciano Parejo Alfonso – La primera Directiva que se dicta es la 90/377/CEE, del Consejo, relativa a garantía de la transparencia de los precios a consumidores industriales finales de gas y de electricidad, habiendo sido seguida por la 91/296/CEE, del Consejo, de 31 de mayo de 1991, atinente al tránsito de gas natural a través de grandes redes; y la 94/22/CE, del Parlamento y del Consejo, de 30 de mayo de 1994, sobre condiciones para la concesión y el ejercicio de las autorizaciones de prospección, exploración y producción de hidrocarburos. – La Directiva fundamental es la inicial 98/30/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, que fue sustituida por la 2003/55/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, del mismo título, acompañada por la 2004/67/CE, del Consejo, de 26 de abril de 2004, relativa a medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas natural. Y cuyo complemento importante era el Reglamento (CE) 1775/2005, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 29 de septiembre de 2005. Este último bloque ha sido, a su vez, sustituido por el vigente, que forma parte del llamado “tercer paquete” y está integrado por: i) las Directivas 2009/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, y 2004/67/CE, del Consejo, de 26 de abril de 2004, relativa a medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas natural: y ii) los Reglamentos (CE) 715/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural (derogatorio del de 2005 con el mismo objeto); 994/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, sobre medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas; y 1227/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la integridad y la transparencia del mercado mayorista de la energía. Como ya se ha dicho al tratar del sector eléctrico, la CNE ha aprobado, el 22 de julio de 2010, un informe sobre las implicaciones internas de la aprobación de esta nueva normativa europea. 2.2. Los principios del mercado de productos derivados del petróleo y del suministro de combustibles gaseosos por canalización Aunque los yacimientos de hidrocarburos y los almacenamientos subterráneos tengan la consideración de bienes de dominio público estatal (a los efectos del artículo 132.2 CE), todas las actividades relativas al mercado de productos derivados del petróleo y, en concreto, al suministro (por canalización) de combustibles gaseosos se inscriben en el radio de acción de la libertad de empresa del artículo El sistema energético 671 38 CE, de modo que, para su ejercicio, rige la libre iniciativa empresarial (art. 2.2 LSH). Ésta, no obstante: a) Tiene por objeto actividades calificadas (en términos de Derecho europeo) como de interés económico general. b) Debe garantizar el suministro de productos petrolíferos y de gas por canalización a los consumidores demandantes dentro del territorio nacional. c) Está sometida a las potestades atribuidas a la AP. d) Comporta, en lo que aquí interesa y cuando tiene por objeto el suministro de gases combustibles por canalización (supuesto que se cuente con las concesiones, autorizaciones o permisos necesarios en cada caso), el derecho a la ocupación del dominio público y patrimonial y de las zonas de servidumbre pública (de acuerdo, en su caso, con la legislación de régimen local) [art. 102 LSH]. La garantía de suministro que pesa sobre las actividades del mercado de productos petrolíferos se traduce en (arts. 49, 50, 51, 52 y 53 LSH): 1. El derecho de los consumidores al suministro en las condiciones legalmente determinadas; derecho que, en situaciones de escasez, determina la habilitación al Gobierno para adoptar medidas extraordinarias ajustadas al caso en cuanto su alcance, ámbito y duración, tales como limitaciones al ejercicio de actividades; suspensión de exportaciones y establecimiento de medidas de intervención —incluidos los precios— o imposición de obligaciones. 2. La obligación legal de mantenimiento (en todo momento) de existencias mínimas de seguridad de los productos (en cuyo seno se distinguen, salvo en el caso de los gases licuados, las llamadas reservas estratégicas), en la cantidad, forma y localización geográfica determinadas reglamentariamente por parte de: i) los distribuidores al por mayor de productos petrolíferos y al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos no adquiridos a los operadores regulados en la Ley; ii) los consumidores de carburantes y combustibles (en la parte no suministrada por los operadores regulados en esta Ley); y iii) los operadores al por mayor de gases licuados del petróleo y de comercializadores o consumidores que no adquieran el producto a operadores o comercializadores autorizados. Es posible el cumplimiento de esta obligación mediante la constitución de reservas en Estados miembros de la UE en la forma y condiciones determinados por la AGE. Y, en especial, los que se suministren con carburantes y petrolíferos no adquiridos a los operadores regulados en la LSH, pueden, en función del volumen de sus actividades y en las condiciones y casos reglamentariamente fijados, satisfacerla mediante el pago de una cuota por tonelada de producto importado o adquirido para su consumo, destinada a 672 Luciano Parejo Alfonso financiar los costes de constitución, almacenamiento y conservación de las existencias mínimas de seguridad correspondientes, incluidas las estratégicas. 3º. La obligación de todos los sujetos que deban contribuir a las existencias mínimas de seguridad y de los que presten servicios de logística de productos petrolíferos de: – Cumplimiento de las directrices de la AGE respecto de sus instalaciones y mantenimiento, seguridad, calidad de los productos y aportación de información. – Puesta a disposición de los suministros identificados como prioritarios por razones de estrategia o dificultad en el abastecimiento. La constitución, el mantenimiento y la gestión de las reservas estratégicas y el control de las existencias mínimas de seguridad y, por tanto, el cumplimiento de la obligación de mantener éstas (recabando la información y realizando las inspecciones precisas, así como promoviendo, en su caso, la sanción de las infracciones) corresponde a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos, que es una Corporación de Derecho público que actúa en régimen de Derecho privado y de la que forman parte —como miembros— los sujetos obligados al mantenimiento de las referidas existencias mínimas de seguridad, así como a la diversificación de los suministros de gas natural. Miembros éstos, que deben realizar aportaciones financieras a la Corporación en cantidad suficiente para constituir las reservas financieras necesarias para el adecuado ejercicio de las actividades corporativas. Por ello, deben estar representados en sus órganos de administración, de los que forman parte también representantes de la AGE y de la CNE, junto con vocales y el propio Presidente directamente designados por aquella AP, la cual tiene veto respecto de los acuerdos que infrinjan la normativa del sector. La Corporación, que está sujeta a la tutela de la AGE, puede: a) Adquirir crudos y productos petrolíferos y concertar contratos con los límites y condiciones reglamentariamente fijados. b) Verificar —ajustándose a los contratos tipo establecidos al efecto— operaciones de compra, venta, arrendamiento y almacenamiento de reservas estratégicas, debiendo obtener autorización de la AGE para los actos de disposición, los cuales deben tener lugar, salvo excepciones, a un precio igual al coste medio ponderado de adquisición o —de ser superior— al de mercado. Es beneficiaria, de otro lado, de un deber de los sujetos obligados al mantenimiento de existencias mínimas de seguridad de cederle o arrendarle existencias, así como facilitarle instalaciones. El sistema energético 673 La seguridad del suministro de gas natural determina, por su parte (arts. 98, 99, 100, 101 LSH): A) De un lado: 1. La obligación de disposición de ciertas existencias mínimas de seguridad (parte de las cuales tienen también el tratamiento de reservas estratégicas) por parte de: – Los comercializadores (expresadas en días equivalentes de sus ventas firmes en territorio español). – Los consumidores directos en mercado (por sus consumos firmes en la parte no suministrada por un comercializador). Esta obligación puede cumplirse con gas propio o arrendando o contratando, en su caso, los correspondientes servicios de almacenamiento. Y aquí también está habilitada la AGE para determinar la forma y condiciones en las que los sujetos obligados en España pueden cumplirla constituyendo reservas en Estados miembros de la UE y los sujetos radicados en otros Estados miembros puedan hacer lo propio en España. La parte de existencias mínimas de seguridad que tiene carácter estratégico y los sujetos encargados de su constitución, mantenimiento y gestión se determinan por la AGE. 2. La obligación de diversificación de sus aprovisionamientos por parte de los comercializadores de gas natural (en todo caso) y los consumidores directos en mercados, por la parte de su consumo no adquirida a comercializadores (en este caso cuando, por su volumen y origen, puedan incidir negativamente en el balance de abastecimientos al mercado español y así lo determine la AGE). B) Y, de otro lado: 1. El apoderamiento a la AP (en su caso, la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos, de la que son miembros también los sujetos del sector gasista) para la inspección del cumplimiento de los requisitos y condiciones de seguridad y diversificación, pudiendo recabar cuanta información sea necesaria. 2. La habilitación al Gobierno para: a) Adoptar, en situaciones de escasez de suministro o en las de amenaza para la seguridad de personas, aparatos o instalaciones o la integridad de la red, medidas —con el alcance, el ámbito y la duración que se determinen— tales como las de limitar o modificar el mercado del gas; establecer obligaciones especiales de existencias mínimas de seguridad; suspender o 674 Luciano Parejo Alfonso modificar los derechos de acceso; modificar las condiciones de regularidad en el suministro o someter a autorización las ventas de gas natural. b) Determinar las condiciones en que pueda hacerse uso —por los obligados a su constitución y mantenimiento— de las reservas estratégicas de gas natural en situaciones de emergencia. 2.3. Las autoridades reguladoras y la distribución de competencias El Estado y las CCAA comparten —en la doble fase normativa y ejecutiva— esta materia, descansando la distribución territorial de competencias en la reserva al primero por el art. 149.1.13 y 25 CE de: a) las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica; y b) las bases del régimen minero y energético. Con este apoyo, la LSH (art. 3), determina, desagregándolas, las competencias de las que denomina autoridades reguladoras (estatales): Gobierno, AGE y CNE, tanto las normativas (en lo esencial: regulación básica de las actividades, determinación de los peajes y tarifas de último recurso y otros precios y establecimiento de los requisitos de calidad y seguridad en el suministro), como las estrictamente ejecutivas (en lo esencial: impartición de instrucciones sobre infraestructuras; autorizaciones y concesiones —en particular, autorizaciones de instalaciones de la red básica, así como de transporte secundario y distribución y comercialización cuando salgan del ámbito de una CA—; informe vinculante de las instalaciones de transporte secundario de competencia de las CCAA; e inspección y sanción —el texto legal regulas las infracciones y sanciones en la materia—), incluyendo la planificación en la materia, dando participación a las CCAA. En el instrumentario que la Ley pone a disposición de las AAPP figura, por tanto, no sólo la normación convencional seguida sin más de la ejecución (aplicación), sino también —al igual que en el caso del sistema eléctrico— la planificación, aunque sin detallada regulación de los términos de su formalización. Se precisa, no obstante, su carácter indicativo con carácter general y vinculante, sin embargo, para las instalaciones y determinaciones fundamentales; concretamente las integrantes de las redes básica de gas natural y de transporte secundario y de las instalaciones de almacenamiento de reservas estratégicas de hidrocarburos líquidos y de almacenamiento básico de gas natural, así como la determinación de: i) la capacidad de regasificación total de gas natural licuado necesaria para abastecer el sistema gasista; y ii) los criterios generales para el establecimiento de instalaciones de suministro de productos petrolíferos al por menor. El paralelismo con el sistema eléctrico continua por lo que hace a la coordinación de la planificación con la ordenación territorial y urbanística: ésta debe tenerla en cuenta, precisando las posibles instalaciones, calificando adecuadamente El sistema energético 675 los terrenos y estableciendo las reservas de suelo necesarias para la ubicación de las nuevas instalaciones y la protección de las existentes. En caso de que ello no sea así (o cuando razones justificadas de urgencia o excepcional interés para el suministro de productos petrolíferos o gas natural aconsejen el establecimiento de las correspondientes instalaciones) ha de estarse —salvo para las instalaciones de la red básica de transporte— a lo dispuesto en la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, siempre que ésta requiera la formulación de un instrumento de los en ella previstos (art. 5 LSH). 2.4. El mercado de productos derivados del petróleo 2.4.1. Subsectores Para todas las actividades que se desarrollen en este mercado se determina que: i) se desarrollan libremente en los términos del marco legal, sin perjuicio obviamente de lo que pueda resultar de otras disposiciones legales (en especial, las fiscales y las de ordenación territorial y urbanística, medio ambiente y protección de los consumidores y usuarios) y, cuando consistan en la importación, exportación e intercambio intracomunitario de crudo de petróleo y productos petrolíferos, sin más requisitos que los resultantes de la normativa europea; y ii) siendo igualmente libres los precios de los productos derivados del petróleo (art. 37 LSH). Ello no obstante, la Ley distingue en dicho mercado los subsectores de hidrocarburos líquidos y gases licuados del petróleo. 2.4.2. Actividades relativas a los hidrocarburos líquidos; su régimen Son actividades que tienen por objeto los hidrocarburos líquidos: el refino, el transporte, el almacenamiento, la comercialización al por mayor y la distribución al por menor. No obstante, en el subsector del GLP (gases licuados del petróleo, es decir, las fracciones de hidrocarburos ligeros obtenidas del petróleo crudo o del gas natural, principalmente propano y butano) se distinguen, con mayor desagregación, las siguientes: producción, adquisición, intercambio intracomunitario, importación y exportación; almacenamiento, mezcla y envasado; transporte; comercialización al por mayor; comercialización al por menor; instalación, mantenimiento y revisión de instalaciones de suministro (el suministro mismo reviste las modalidades de: envasado y a granel) [art. 44 bis LSH]. – Refino, transporte y almacenamiento (arts. 39 y 40 LSH). Comprenden la construcción, puesta en explotación y cierre de las instalaciones correspondientes y están sometidas (en el caso del transporte y el almacenamiento solo si las instalaciones sirven a comercializadores al por 676 Luciano Parejo Alfonso mayor) a autorización administrativa previa de carácter reglado de la AGE en los siguientes términos: – Han de ser otorgadas, en todo caso, con arreglo a los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, así como (en el caso de las de transporte y almacenamiento) tomando en consideración los criterios de la planificación establecida. – Su modificación sustancial (mejor: las de las instalaciones o explotación de refino de éstas autorizadas), transmisión (todas) o cierre (las de transporte y almacenamiento) debe ser comunicada al órgano que la haya otorgado. – Las de cierre pueden imponer la obligación de proceder al desmantelamiento de las instalaciones. Siendo aquí esencial —al igual que en el caso del sistema eléctrico— el transporte y, en este caso, también el almacenamiento, los titulares de las instalaciones para el desarrollo de estas actividades quedan sujetos a los siguientes deberes legales (art. 41 LSH): 1. El de permitir el acceso de terceros mediante un procedimiento negociado, en condiciones técnicas y económicas no discriminatorias, transparentes y objetivas y aplicando precios hechos públicos (el Gobierno puede, no obstante, establecer peajes de acceso para territorios insulares y para las zonas del territorio nacional donde no existan infraestructuras alternativas de transporte y almacenamiento o éstas sean insuficientes). Deber con el que se corresponde el derecho de acceso, en todo caso, de los comercializadores al por mayor y los consumidores y comercializadores de productos petrolíferos que reglamentariamente se determinen atendiendo a su nivel de consumo anual. El acceso de terceros solo puede denegarse por: i) inexistencia de capacidad disponible durante el período contractual propuesto; ii) por no encontrarse el solicitante al corriente en el pago de las obligaciones derivadas de utilizaciones anteriores; o iii) cuando dicho solicitante o la empresa a la que adquiera el producto o la empresa a las que uno u otra esté vinculado radique en país que no reconoce derechos análogos en términos no acordes con el principio de reciprocidad (sin perjuicio de los criterios a aplicar respecto de empresas de Estados miembros de la UE). 2. El de comunicación a la CNE (para su publicidad) de los contratos que suscriban, la relación de precios por la utilización de las instalaciones (y sus modificaciones), así como (en este caso para su resolución) de los conflictos que surjan en la negociación de dichos contratos. El sistema energético 677 3. El de prestación del servicio de almacenamiento a los solicitantes de acceso que tengan obligación de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad, que se corresponde con el correlativo derecho de éstos (de no haber capacidad disponible para todos los demandantes, ha de asignarse la existente con criterio de proporcionalidad). – Operación o comercialización al por mayor (art. 42 LSH). La operación o comercialización al por mayor es la actividad de distribución de productos petrolíferos para su posterior distribución al por menor (en el caso específico del GLP, el suministro al por mayor es el que no supone suministro a un consumidor o usuario final [art. 44 bis LSH)]. Solo las sociedades mercantiles que cumplan las condiciones legales y, entre ellas, la suficiente capacidad técnica al efecto, pueden desarrollar tal actividad. Están obligadas en cualquier caso a comunicar a la AGE (y ésta, a su vez, a la CNE y a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos) el comienzo, la modificación y el cese en la actividad, acompañando a la comunicación de inicio una declaración responsable sobre el cumplimiento de las condiciones legalmente requeridas (la AGE puede requerirles en cualquier momento la acreditación del cumplimiento de tal condiciones). El ejercicio regular de la actividad (la presencia en el mercado) es objeto de publicación por la CNE (inclusión en su página web de un listado de los operadores al por mayor incluyendo las sociedades que hayan efectuado la preceptiva comunicación a la AGE). – Distribución (o, en el caso, del GLP suministro, es decir, venta a consumidores o usuarios finales) al por menor (art. 43 LSH). La actividad de distribución al por menor de productos petrolíferos: a) Puede ser ejercida libremente por cualquier persona física o jurídica, pero en o mediante instalaciones que cumplan con los actos de control preceptivos para cada tipo de instalación, de acuerdo con las instrucciones técnicas reguladoras de las condiciones técnicas y de seguridad y cumplan con la normativa de pertinente aplicación, en especial la referida a metrología y metrotecnia y a protección de los consumidores y usuarios. Las instalaciones mismas deben estar inscritas en el correspondiente registro autonómico de instalaciones de distribución al por menor, el acceso al cual requiere la acreditación del cumplimiento por las instalaciones de las condiciones legales y reglamentarias exigibles (art. 44 LSH). A escala nacional opera, además, no solo un registro de instalaciones (que se nutre de los registros autonómicos), sino también una base de datos formada con los del registro de la AGE y la información de precios de venta de los carburantes (base de datos, a la que tienen acceso las CCAA). 678 Luciano Parejo Alfonso b) Consiste en el suministro a: i) vehículos en instalaciones habilitadas al efecto; ii) instalaciones fijas para consumo en ellas; iii) la aviación (de queroseno) y embarcaciones (de combustibles); y iv) el consumo de los productos. Los distribuidores al por menor están sujetos a: 1. El deber de exigencia, a los titulares de las instalaciones receptoras fijas para consumo en la propia instalación, de la documentación y la acreditación del cumplimiento de sus obligaciones. 2. La potestad administrativa de inspección y seguimiento, que debe ejercerse de forma que asegure la posibilidad de los propietarios o gestores de la instalación de contrastar por ambas partes las pruebas realizadas. 2.4.3. Actividades relativas a gases licuados del petróleo (GLP); el régimen de las instalaciones La Ley distingue en este subsector las siguientes actividades: i) operación al por mayor —integrada por el almacenamiento, la mezcla y el envasado, el transporte y la comercialización al por mayor— y ii) comercialización al por menor. – Operación al por mayor (art. 45 LSH). Como ya se ha dicho, esta actividad comprende el almacenamiento, la mezcla y el envasado, el transporte y la comercialización al por mayor, debiendo los sujetos que la realicen ser sociedades mercantiles con tal objeto que cumplan las condiciones legales exigibles y, en todo caso, la de capacidad técnica suficiente. Sin perjuicio de las aprobaciones, autorizaciones e, incluso, concesiones que puedan llegar a ser preceptivas por razón de legislación sectorial distinta, el ejercicio de la actividad es libre: a) Sin otro requisito alguno, cuando tengan por objeto envases con capacidad de hasta 8 kilogramos. b) Sin más requisito (las restantes) que la comunicación a la AGE (con traslado por ésta, a su vez, a la CNE y a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos) del inicio, los cambios objetivos sobrevenidos y el cese de la actividad, acompañando a la primera (la de inicio) declaración responsable sobre el cumplimiento de las condiciones exigibles (la acreditación de cuyo cumplimiento puede ser exigida en cualquier momento por la AGE o la CNE). El ejercicio regular de la actividad (la presencia en el mercado) es objeto también en este caso de publicación por la CNE (inclusión en su página web El sistema energético 679 de un listado de los operadores al por mayor incluyendo las sociedades que hayan efectuado la preceptiva comunicación a la AGE). El régimen de la actividad incluye los siguientes deberes: a) Tener a disposición de los comercializadores al por menor y, en su caso, los clientes, un servicio de asistencia técnica permanente de las instalaciones de sus usuarios que garantice su correcto funcionamiento. b) Exigir a los comercializadores al por menor de gas envasado y a los titulares de las instalaciones de suministro a granel o, en su caso, a los usuarios a los que suministren, la documentación acreditativa del cumplimiento por las respectivas instalaciones de las condiciones técnicas y de seguridad exigibles. – Comercialización al por menor (arts. 46 y 47 LSH). El régimen de esta actividad se diversifica según tenga por objeto el suministro a granel o en envases. El desarrollo de la actividad de suministro a granel comprende el almacenamiento, mezcla, transporte y comercialización al por menor. Solo es posible con cumplimiento de las condiciones legales y, en especial, la de suficiente capacidad técnica. Y es libre —la actividad misma, no las instalaciones— cuando se realice desde instalaciones fijas de distribución al por menor de productos petrolíferos, sin perjuicio de la obtención de las concesiones, autorizaciones u aprobaciones que sean requeridas por cualesquiera otras normas. En otro caso, los comercializadores, que han de ser sociedades mercantiles, deben comunicar a la AGE (la cual lo traslada, a su vez, a la CNE y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos) el inicio, la modificación y el cese de la actividad, acompañando en el primer caso una declaración responsable sobre el cumplimiento de las condiciones legales. Todos los comercializadores deben: a) Contar con instalaciones construidas, modificadas y, en su caso, cerradas con la pertinente autorización de la AGE (remitiendo a ésta igualmente copia de las correspondientes autorizaciones). b) Acreditar, en todo momento y a requerimiento de la AGE o la CNE, el cumplimiento de la normativa de aplicación. c) Exigir a los titulares de las instalaciones o, en su caso, a los consumidores la documentación acreditativa de que aquéllas cumplen las condiciones técnicas y de seguridad exigibles. El ejercicio regular de la actividad (la presencia en el mercado) es objeto de publicación por la CNE (inclusión en su página web de un listado de los 680 Luciano Parejo Alfonso comercializadores a granel incluyendo las sociedades que hayan efectuado la preceptiva comunicación a la AGE). Toda la comercialización al por menor en envases es de ejercicio libre, consistiendo en la venta al consumidor o usuario final. Cuestión distinta es que las instalaciones que se utilicen a tal fin deban reunir los requisitos legales técnicos y seguridad. Los comercializadores al por menor pueden ser personas físicas o jurídicas. Dos reglas establece la Ley sobre el desarrollo de esta actividad: a) Solo caben pactos de suministro en exclusiva entre los operadores y los comercializadores al por menor, cuando se garantice a los usuarios que lo soliciten el suministro domiciliario. b) Los comercializadores al por menor están facultados para tener a disposición de sus clientes un servicio de asistencia técnica permanente de instalaciones de consumo. – Régimen de las instalaciones de GLP (art. 46 bis LSH). Solo parte de las instalaciones está sujeta a intervención administrativa y entre las que lo están algunas quedan eximidas de ella por su objeto (cuando, por ser necesarias para la defensa nacional, sean consideradas de interés militar). Pueden realizarse libremente (aunque cumpliendo las disposiciones técnicas, de seguridad y medioambientales exigibles): i) las instalaciones para consumo propio (sin suministro a terceros); y ii) las de almacenamiento, distribución y suministro de un usuario o de los usuarios de un mismo bloque de viviendas. Están, sin embargo, sujetas a previa autorización: a) La construcción, modificación, explotación y cierre de las de almacenamiento y distribución de GLP a granel, así como de las canalizaciones necesarias para el suministro desde los almacenamientos hasta los consumidores finales (las de cierre pueden imponer la obligación de desmantelamiento). b) La transmisión de las anteriores instalaciones. Y c) La transformación de las instalaciones para su utilización con gas natural, previo cumplimiento de las condiciones técnicas de seguridad aplicables y con sometimiento en todo a las disposiciones reguladoras de las instalaciones de distribución de gas natural. Las autorizaciones que aquí se tratan, cuyo otorgamiento debe ser expreso (pues el silencio juega en esta materia en sentido negativo) y requiere el trámite de información pública, no eximen de la obtención de cualesquie- El sistema energético 681 ra otras concesiones, autorizaciones o aprobaciones necesarias conforme a disposiciones distintas de la LSH. Procede su denegación, en todo caso, cuando no se cumplan los requisitos legales o no se garantice la capacidad legal, técnica y económica necesaria. Las autorizaciones de instalaciones de distribución deben especificar: i) todos los requisitos a observar en la construcción y explotación; ii) la zona de prestación del suministro; iii) los compromisos de expansión de la red en tal zona y, en su caso, las características y el plazo de ejecución de las correspondientes instalaciones. Su otorgamiento determina la obligación de constitución de una garantía del dos por ciento del presupuesto de las instalaciones. El incumplimiento de las condiciones y los requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos de su otorgamiento pueden dar lugar a su revocación. 2.5. El sector y el mercado de gases combustibles por canalización El suministro por canalización de gases combustibles, en el que se inserta el sistema de gas natural, es el objeto de las actividades de fabricación, regasificación, almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de dichos combustibles; actividades que —sin perjuicio de los requisitos que deriven de otras normas legales y, en especial, las fiscales, de ordenación territorial y urbanística y medio ambiente, así como defensa del consumidor— pueden ser realizadas libremente (también las de importación, exportación e intercambios comunitarios, aunque cumpliendo desde luego los requisitos de la normativa europea) [arts. 54 a 57bis LSH]. Son, a estos efectos, combustibles gaseosos: i) el gas natural y sus especialidades gas natural licuado (no así el derivado del petróleo) y gas natural comprimido; y ii) los gases combustibles manufacturados o sintéticos (distinguiéndose entre: mezclas de gas natural, butano o propano con aire; biogas y/o cualquier otro gas obtenido a partir de la biomasa; y cualquier otro tipo de gas combustible manufacturado o sintético o mezcla de gas combustible con aire). La fabricación, que debe ajustarse a los criterios de la planificación en materia de hidrocarburos, comprende las siguientes actividades dirigidas al suministro final a consumidores por canalización: i) la producción de combustibles gaseosos manufacturados o sintéticos; y ii) la mezcla de gas natural, butano o propano con aire. También aquí se diferencia entre las instalaciones (salvo las de gases licuados del petróleo): 682 Luciano Parejo Alfonso a) Exentas de intervención previa: las necesarias para la defensa nacional consideradas de interés militar. b) De realización libre (cumpliendo las condiciones legales): i) las que tengan por objeto el consumo propio (sin suministro a terceros); ii) la fabricación, la mezcla, el almacenamiento, la distribución y el desde un centro productor en el que el gas sea un subproducto; iii) las de almacenamiento, distribución y suministro de gas natural de un usuario o de los usuarios de un mismo bloque de viviendas; y iv) las líneas directas consistentes en un gasoducto para gas natural cuyo objeto exclusivo sea la conexión de las instalaciones de un consumidor cualificado con el sistema gasista. c) Precisadas de autorización previa: i) las plantas de regasificación y licuefacción de gas natural y de fabricación de gases combustibles manufacturados o sintéticos o de mezcla de gases combustibles por aire; ii) las instalaciones de almacenamiento, transporte y distribución de gas natural; y iii) el almacenamiento y la distribución de combustibles gaseosos manufacturados y sintéticos, así como mezclas de gases y aire para suministro por canalización. Las instalaciones de producción, regasificación, almacenamiento, transporte y distribución de combustibles gaseosos y las receptoras de los usuarios, así como los equipos de consumo, deben ajustarse a las correspondientes normas técnicas de seguridad y calidad industriales (art. 89 LSH), pudiendo el Gobierno imponer la cobertura de los riesgos que, para personas y bienes, puedan derivarse de las correspondientes actividades (art. 90 LSH). Los distribuidores y comercializadores pueden desarrollar programas de actuación que, mediante una adecuada gestión de la demanda gasista, mejoren el servicio prestado a los usuarios y la eficiencia y el ahorro energéticos. Y las AAPP pueden adoptar medidas que incentiven la mejora del servicio a los usuarios y la eficiencia y el ahorro energético, directamente o a través de agentes económicos cuyo objeto sea el ahorro y la introducción de la mayor eficiencia en el uso final del gas (art. 84 LSH). Los consumidores tienen en este mercado todo un elenco de derechos (art. 57 bis), entre los que destacan, los de adquirir gas; elegir y cambiar de suministrador; solicitar la verificación de equipos de medida; disponer de servicio de asistencia telefónica; contar con contrato con comercializador en las condiciones legales; recibir información transparente sobre precios, tarifas y condiciones; rescindir el contrato en caso de cambio de condiciones; elección del modo de pago; disponer de procedimiento de reclamaciones; ser informados del consumo real; y acceder a y conectarse con las redes de regasificación, almacenamiento, transporte y distribución en las condiciones legales. Pudiendo una parte de ellos (la que se determine por la AGE) tener derecho, además, a acogerse a unos precios máximos en condición de tarifa de último recurso. El sistema energético 683 El suministro de combustibles gaseosos (arts. 86, 87 y 88 LSH): a) Debe ser realizado de forma continuada cuando así sea contratado y con las características reglamentarias. Por ello, en caso de que en una zona sea continua la baja calidad, ésta sea capaz de producir consecuencias graves para los usuarios o presente circunstancias especiales capaces de poner en peligro la seguridad, la AP está habilitada para establecer directrices de actuación a seguir. A este efecto, la AP dispone de las potestades de inspección y verificación de la regularidad y continuidad en la prestación del suministro, así como de la seguridad de las personas y bienes. b) Solo puede suspenderse por causa de fuerza mayor, situación de la que pueda resultar amenaza cierta para la seguridad de personas o cosas o cuando conste dicha posibilidad en el contrato de suministro (que nunca puede aludir a problemas de orden técnico o económico que lo dificulten). En el caso de consumidores cualificados ha de estarse a las condiciones de garantía de suministro o suspensión pactadas. Cabe, sin embargo, la suspensión temporal (con autorización administrativa previa y comunicación a los usuarios), cuando sea imprescindible para el mantenimiento, seguridad del suministro, reparación de instalaciones o mejora del servicio. Para el servicio por canalización rigen las siguientes reglas: – Nunca puede ser suspendido a las instalaciones cuyos servicios hayan sido declarados como esenciales, pudiendo las empresas distribuidoras o comercializadoras afectar los pagos que perciban de clientes (en situación de morosidad) cuyos suministros estén vinculados a tales servicios al abono de las facturas correspondientes a tales servicios, con independencia de la asignación que el cliente, público o privado, hubiera atribuido a tales pagos. – Puede, sin embargo, ser suspendido, por impago, a los consumidores privados sujetos a tarifa (transcurridos dos meses, sin efecto, desde el requerimiento de pago). En el caso de las AAPP, el transcurso sin efecto del plazo legal desde el indicado requerimiento solo tiene como efecto el devengo de intereses equivalentes al interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, debiendo esperar la suspensión al transcurso (sin pago) de otro plazo igual suplementario. Una vez realizado el pago de lo adeudado, debe reponerse de inmediato el suministro. En el ámbito de sus respectivas competencias territoriales, finalmente, la AGE y las CCAA están habilitadas para establecer normas y principios (en planes de ahorro y eficiencia energética) para potenciar las acciones encaminadas a la consecución de la optimización de los rendimientos de los procesos de transformación de la energía. 684 Luciano Parejo Alfonso 2.6. El sector y sistema de gas natural 2.6.1. Sector (actividades y sujetos) Concurren al suministro de gas natural por canalización las actividades y los sujetos siguientes (art. 58 LSH): 1º. El transporte, comprensivo de la construcción, operación y mantenimiento de instalaciones de regasificación de gas natural licuado, transporte y almacenamiento básico de gas natural. Lo realizan los transportistas, que deben ser sociedades mercantiles autorizadas al efecto. La gestión de las redes de transporte se verifica por las sociedades mercantiles autorizadas para la construcción, operación y mantenimiento de instalaciones de la red troncal (debidamente certificadas), salvo si son independientes, es decir, no son titulares de las instalaciones, pero están autorizadas para su construcción, operación y mantenimiento. 2º. La gestión técnica del sistema, que incluye la operación y la gestión de la red básica y las redes de transporte secundario y es realizada por el gestor técnico del sistema. 3º. La distribución, consistente en la construcción, operación y mantenimiento de: i) necesariamente: instalaciones de distribución destinadas a situar el gas en los puntos de consumo; y ii) potestativamente: instalaciones de la red de transporte secundario (en este caso, con contabilidad separada de la anterior), que es realizada por los distribuidores: las sociedades mercantiles autorizadas al efecto. 4º. La comercialización, cuyo objeto es la adquisición de gas natural para, accediendo a las instalaciones de terceros, su venta a los consumidores o a otros comercializadores o la realización de tránsitos internacionales. Los comercializadores deben ser igualmente sociedades mercantiles. 5º. El consumo, es decir, la adquisición de gas para consumo propio (eligiendo suministrador o accediendo —consumidores directos de mercado— a las instalaciones de terceros). 6º. La supervisión y, en su caso, gestión de los cambios de suministrador de los consumidores finales; actividad, que corresponde a la Oficina de Cambios de Suministrador. Al igual que sucede en el caso del sector eléctrico, en las anteriores actividades se distinguen (por razón de su régimen de funcionamiento y retribución) las reguladas: regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución (art. 60 LSH). Salvo los consumidores, los sujetos que desarrollen cualquiera de las anteriores actividades están obligados (art. 62 LSH): El sistema energético 685 a) A llevar su contabilidad, en su caso —cuando no sean sociedades anónimas— con las adaptaciones reglamentarias oportunas y las especialidades que para todas se establezcan (incluso a efectos de publicación), de acuerdo con la normativa aplicable a las sociedades anónimas, en los siguientes términos: – Cuando tengan por objeto actividades reguladas, la contabilidad ha de llevarse, de forma separada para cada actividad, con la especialidad — para el gestor técnico y las empresas que realicen suministro de último recurso— de reflejo de los ingresos y gastos estrictamente imputables a tales actividades). – En otro caso, la contabilidad separada de las actividades de producción, comercialización, actividades no gasistas realizadas en el territorio español y actividades desarrolladas en el exterior b) A comunicar a la AP la información que les sea requerida, en especial sobre: i) contratos de abastecimiento y suministro de gas suscritos; ii) cuentas anuales auditadas de conformidad con los requerimientos legales al respecto; y iii) actividades, inversiones, calidad de suministro (medido según los estándares indicados por la AP), mercados servidos y previstos, precios soportados y repercutidos. Sobre los sujetos que desarrollen actividades reguladas pesa, además, la obligación (art. 63 LSH) de tener como objeto social exclusivo el desarrollo de la o las correspondientes actividades, estándoles vedadas las de producción o comercialización, así como la toma de participaciones en empresas que realicen estas actividades (la toma de participaciones por parte de sociedades que desarrollen actividades reguladas requiere autorización administrativa). En el caso de los transportistas que operen alguna instalación de la red básica de gas natural ese objeto exclusivo debe ser único y, concretamente y en el sector gasista, el de la actividad de transporte, si bien con la posibilidad de inclusión entre los activos de gasoductos de la red secundaria de transporte. Como excepción, un grupo de sociedades puede desarrollar actividades incompatibles a través de sociedades diferentes y cumpliendo los criterios legales de independencia entre ellas. 2.6.2. Sistema, redes y líneas directas de gas natural El sistema gasista comprende las siguientes instalaciones (arts. 59, 66.1 y 2 y 73.1 LSH): a) Las de la red básica, integrada, a su vez, por: i) los gasoductos de transporte primario a alta presión (presión máxima de diseño sea igual o superior a 60 686 Luciano Parejo Alfonso bares), que se desagregan en los componentes de la red troncal (interconectados y esenciales para el funcionamiento del sistema) y los integrantes de la red de influencia local (gasoductos empleados para el suministro local); ii) las plantas de regasificación que puedan abastecer el sistema y las plantas de licuefacción; y iii) los almacenamientos básicos que puedan abastecer el sistema. b) Las de las redes de transporte secundario, integradas por los gasoductos de presión máxima de diseño comprendida entre 60 y 16 bares. c) Las de las redes de distribución, compuestas por los gasoductos con presión máxima de diseño igual o inferior a 16 bares y los que, con independencia de su presión máxima de diseño, tengan por objeto conducir el gas a un único consumidor partiendo de un gasoducto de la red básica o de transporte secundario. d) Las de los almacenamientos no básicos (estructuras en el subsuelo y las instalaciones de superficie, temporales o definitivas, para su explotación). Al margen de las redes quedan las líneas directas, es decir, los gasoductos para gas natural —complementarios de la red interconectada— para suministro a un consumidor (art. 78 LSH). Estas líneas solo pueden ser construidas por consumidores cualificados, quedando su uso excluido del régimen retributivo legal establecido para las actividades de transporte y distribución. De este modo, los consumos que se alimenten mediante una de ellas deben cumplir las obligaciones legales con infraestructuras no incluidas en la red básica. La apertura a terceros del uso de una línea directa exige así la integración de ésta en el sistema gasista. Debe tenerse en cuenta que, al igual que sucede en el sistema eléctrico, el suministro de gas natural en los territorios insulares y extra-peninsulares es objeto, por razones obvias, de una regulación reglamentaria singular (art. 60.5 LSH). El sistema se alimenta de gas adquirido por quienes pueden incorporarlo a él, que son los siguientes sujetos (art. 61 LSH): i) los comercializadores; ii) los consumidores directos en mercado; iii) los transportistas, para el nivel mínimo de llenado de tanques, gasoductos de transporte, almacenamientos y redes de distribución y para cualquier otro objeto que se determine y no tenga como finalidad última el suministro; y iv) el gestor técnico del sistema, para cualquier función que se determine reglamentariamente y no tenga como finalidad última el suministro. No obstante, ninguno de ellos (ni los pertenecientes a un mismo grupo de empresas) pueden aportar al sistema, en su conjunto y sin computar los autoconsumos, una cuantía de gas superior al 70% del consumo nacional (límite que el Gobierno puede variar en función de la evolución y de la estructura empresarial del sector). Es lógico, pues, que éstos sujetos tengan derecho de acceso (regulado) a las instalaciones de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución El sistema energético 687 en los términos legalmente fijados al efecto. En el caso del almacenamiento no básico ese derecho es negociado conforme a criterios transparentes, objetivos y no discriminatorios. Dada la importancia aquí, al igual que en el sistema eléctrico, de las redes, el sistema funciona sobre la base de las siguientes reglas (art. 60 LSH): – El derecho de acceso de terceros a las instalaciones de la red básica y a las instalaciones de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas previstas legalmente (el precio por el uso de las instalaciones consiste en el peaje aprobado por la AGE). – La transmisión de la propiedad del gas se entiende producida en el momento en que éste tenga entrada en las instalaciones del comprador. 2.6.3. Régimen de las actividades del sistema 2.6.3.1. Gestión técnica La gestión técnica del sistema cumple, con arreglo a las normas técnicas correspondientes (art. 65 LSH), múltiples funciones para asegurar el funcionamiento adecuado del sistema, destacando como principales: i) la gestión de todas y cada una de las instalaciones de la red básica y de transporte secundario; ii) el control del nivel de garantía de abastecimiento del sistema a corto y medio plazo; iii) la impartición de las instrucciones necesarias para la correcta explotación del sistema de acuerdo con criterios de fiabilidad y seguridad, así como para el ajuste de los niveles de emisión de gas natural a la demanda; iv) el establecimiento de las medidas de fiabilidad del sistema y los planes de actuación para la reposición del servicio en caso de fallos generales en el suministro; y v) la supervisión de la correcta ejecución por los agentes del sistema de las medidas dispuestas en situaciones de emergencia. El gestor técnico del sistema, que es —por designación legal— ENAGAS, S.A., es responsable (a través de una unidad orgánica específica) del cumplimiento de dichas funciones (en coordinación con los sujetos del sector y el sistema) bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia, debiendo garantizar la continuidad y seguridad del suministro y la correcta coordinación entre los puntos de acceso, los almacenamientos, el transporte y la distribución. Su retribución es regulada por la Ley. 2.6.3.2. Transporte (incluidos regasificación y almacenamiento) El transporte comprende el desarrollo —de acuerdo, en su caso, con la planificación establecida— de las instalaciones correspondientes, su mantenimiento 688 Luciano Parejo Alfonso y explotación de acuerdo con las normas técnicas —objetivas y no discriminatorias— establecidas para garantizar la fiabilidad del suministro (incluyendo la protección de personas y bienes, calidad y unificación de las condiciones del suministro, prestación de un buen servicio (art. 66 LSH). Los transportistas son responsables de las redes, garantizando su mantenimiento y mejora bajo criterios homogéneos y coherentes. Están sujetos al estatuto de derechos y obligaciones determinado por la Ley y, entre ellos: i) las obligaciones de realizar sus actividades en la forma autorizada y conforme a las disposiciones aplicables, así como prestar el servicio de forma regular y continua, con los niveles de calidad exigibles y mantener las instalaciones en las adecuadas condiciones de conservación e idoneidad técnica, siguiendo las instrucciones impartidas por el gestor técnico del sistema y, en su caso, por la AP competente; presentar tempestivamente a la AP los planes de inversión; facilitar el uso de sus instalaciones para los movimientos de gas; y garantizar la confidencialidad de la información sensible; y ii) el derecho al reconocimiento por parte de la AP de una retribución por el ejercicio de sus actividades dentro del sistema en los términos legales (arts. 68 y 69 LSH). El elemento central del estatuto del transporte y, por tanto, de los transportistas es, con todo y dadas las características del sistema (en red), el acceso de terceros a las instalaciones correspondientes (art. 70 LSH), que debe garantizarse en los siguientes términos: 1. Los transportistas deben permitir la utilización de sus instalaciones a los consumidores directos en mercado y a los comercializadores que cumplan las condiciones exigibles, mediante la contratación separada o conjunta de los servicios de transporte, regasificación y almacenamiento, sobre la base de los principios de no discriminación, transparencia y objetividad y con pago del peaje reglamentario. De este deber pueden ser eximidas (con aprobación previa de la Comisión Europea) las instalaciones (en todo o en parte de su capacidad) que sean resultado de una inversión para infraestructura que refuerce la competencia en el suministro de gas y potencie la seguridad de suministro, comporte un riesgo tal que no se realizaría de no concederse la exención, pase a ser propiedad de una entidad distinta, al menos en la personalidad jurídica, del transportista en cuya red vaya a construirse, vayan a cobrarse los cánones a los usuarios y la exención no vaya en detrimento de la competencia, ni del funcionamiento eficaz del mercado interior del gas de la UE, ni del funcionamiento eficiente de la red regulada a la que vaya a estar conectada la infraestructura. Queda remitida en todo caso al escalón reglamentario la regulación de las condiciones de acceso de terceros a las instalaciones; las obligaciones y derechos de los titulares de las instalaciones relacionadas con tal acceso y las El sistema energético 689 de los consumidores directos en mercado y los comercializadores; el contenido mínimo de los contratos; y, en su caso, las condiciones de funcionamiento del mercado secundario de capacidad. 2. El acceso a la red solo puede denegarse (en las condiciones y conforme al procedimiento reglamentariamente establecidos y conforme a los criterios de la normativa europea) en caso de: a) Insuficiente capacidad, impedimento (por el acceso) del cumplimiento de obligaciones de suministro impuestas y riesgo de dificultades económicas y financieras por razón de la ejecución de contratos de compra obligatoria. b) Previa conformidad de la CNE: radicación de la empresa suministradora de gas, directamente o por medio de acuerdos con otras empresas suministradoras, o las empresas a las que aquélla o éstas estén vinculadas, en un país en el que no estén reconocidos derechos análogos y sea razonable estimar que resulte una alteración del principio de reciprocidad para las empresas a las que se requiere el acceso (sin perjuicio de los criterios a aplicar a empresas de Estados miembros de la UE). La construcción, explotación, modificación y cierre (pudiendo esta última imponer el desmantelamiento) de las instalaciones utilizadas por los transportistas, así como su transmisión, requieren autorización administrativa previa. El régimen de otorgamiento de ésta es distinto según se trate o no de gasoductos de transporte objeto de planificación obligatoria (art. 67 LSH). Las autorizaciones para estos últimos gaseoductos deben ser otorgadas: a) De forma directa a la empresa que sea titular de la mayor parte de las correspondientes instalaciones, en el caso de las integrantes de la red troncal. b) Mediante procedimiento que asegure la concurrencia, promovido y resuelto por la autoridad competente cuando se trate de gasoductos de transporte secundario. Y c) Mediante adjudicación a los titulares de las instalaciones a las que se conecten, en el caso de otros gaseoductos de la competencia de la AGE. En los restantes supuestos, se otorgan sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones requeridas por otra legislación (en especial la de ordenación territorial y urbanística) y en procedimiento que incluya el trámite de información pública y en el que el silencio juega en sentido desestimatorio, no pudiendo entenderse que atribuye derechos exclusivos o ha sido concedida en régimen de monopolio. Debe ser denegada en todo caso cuando no se cumplan los requisitos legales o no se garantice la capacidad legal, técnica y económica necesarias. Su otorgamiento: a) Obliga a constituir una garantía en torno a un 2% del presupuesto de las instalaciones. Y 690 Luciano Parejo Alfonso b) Debe especificar todos los requisitos a observar en la construcción y explotación. El incumplimiento de las condiciones y requisitos de las autorizaciones, o la variación sustancial de los presupuestos de su otorgamiento, habilitan para su revocación. 2.6.3.3. Distribución La distribución tiene por objeto la conducción del gas al consumidor final y, por tanto, la construcción, el mantenimiento y la explotación de las instalaciones precisas. Teniendo el carácter de actividad regulada, incluso en los extremos relativos a la coordinación, el funcionamiento y la retribución, su ordenación tiene por finalidad sentar los principios comunes que garanticen su adecuada relación con las restantes actividades gasistas, determinar las condiciones de tránsito de gas por las redes, establecer la suficiente igualdad entre quienes realizan la actividad en todo el territorio y la fijación de condiciones comunes equiparables para todos los usuarios (art. 72 LSH). En el caso de que tenga por objeto otros combustibles gaseosos, la distribución incluye las plantas de fabricación y los gasoductos necesarios para el suministro desde ellas hasta los consumidores finales. Los distribuidores (incluidos los otros combustibles gaseosos) deben inscribirse en el registro administrativo (estatal y autonómico; art. 83 LSH) de distribuidores de combustibles gaseosos por canalización y quedan sujetos a un estatuto legal de obligaciones y derechos, en el que sobresalen, de un lado, la obligación de realizar sus actividades, cumpliendo las instrucciones del gestor técnico del sistema, en la forma autorizada y conforme a las disposiciones aplicables, garantizando en todo caso los niveles de calidad reglamentarios, y, de otro lado, el derecho al reconocimiento por la AP y la percepción de la retribución por el ejercicio de sus actividades que les corresponde dentro del sistema (arts. 74 y 75 LSH). Sin perjuicio de las responsabilidades propias de los distribuidores, los titulares de instalaciones receptoras o para consumo asumen la de su correcto uso, modificación, mantenimiento e inspección periódica en las condiciones técnicas y de seguridad exigibles. También en la distribución, y por las mismas razones que en el transporte, el acceso de terceros a las redes es el elemento central del referido estatuto (art. 76 LSH). Con la excepción de los distribuidores de otros combustibles gaseosos, los titulares de las instalaciones de distribución deben permitir la utilización de éstas a los consumidores directos en mercado y a los comercializadores que cumplan las condiciones exigidas con arreglo a los principios de no discriminación, transparencia y objetividad y cobrando los peajes administrativamente aprobados; todo ello, en las condiciones de acceso, conforme a las obligaciones y derechos de los El sistema energético 691 titulares de las instalaciones relacionadas con éste acceso de terceros (así como de los consumidores directos en mercado y los comercializadores) y los criterios contractuales definidos reglamentariamente. El acceso solo puede ser denegado por falta de la capacidad necesaria justificando ésta por criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros (en función de las exigencias reglamentarias) y motivando la denegación. La construcción, modificación, explotación, transmisión y cierre (esta última puede imponer el desmantelamiento) de las instalaciones de distribución de gas natural y las de otros combustibles gaseosos, así como la transformación de las de otros combustibles gaseosos para su utilización con gas natural, están sujetos a intervención administrativa previa (mediante autorización) con independencia de su destino o uso (art. 73 LSH). El régimen del otorgamiento, contenido, efectos y revocación de estas autorizaciones es idéntico al de las comprendidas en el supuesto residual de las establecidas para el transporte, al que se remite en aras a la brevedad. Regla específica es, sin embargo, la de que deben otorgarse preferentemente a la empresa distribuidora de la zona y, en defecto de ésta, atendiendo a los principios de monopolio natural del transporte y la distribución, red única y realización al menor coste para el sistema. Pero, al propio tiempo, deben denegarse en todo caso de incumplirse los requisitos legales o no garantía de la capacidad legal, técnica y económica necesaria. 2.6.3.4. Comercialización Salvo los suministradores de último recurso, la actividad de comercialización (venta al consumidor) se desarrolla en régimen de libre competencia, incluso en la dimensión económica (libre pacto entre las partes de las condiciones; art. 60.2 LSH). Los comercializadores deben (art. 80 LSH): a) Reunir los requisitos legales y, en especial, los de contar con la suficiente capacidad técnica y prestar las garantías exigibles. b) Comunicar a la AP competente y, en todo caso, a la AGE (la cual debe hacerlo, a su vez, a la CNE y a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos) el inicio, la modificación y el cese de la actividad, acompañando la comunicación (sobre el inicio) de una declaración responsable sobre el cumplimiento de los requisitos legales. Al deber anterior se añade, en el caso de que la empresa (o la sociedad dominante del grupo al que pertenezca) tenga la nacionalidad de un país no miembro de la UE en el que no estén reconocidos derechos análogos y se estime riesgo de alteración del principio de reciprocidad para las empresas 692 Luciano Parejo Alfonso que operan en el mercado nacional, la autorización administrativa previa otorgada por la AP competente, que —previo informe de la CNE— puede ser denegada o condicionada. c) Acreditar, a requerimiento de la AP competente, la AGE y la CNE, el cumplimiento de los requisitos legales. A la CNE corresponde la publicación, en su página web, del listado de los comercializadores que hayan comunicado a la AP competente el ejercicio de esta actividad. Los comercializadores están sujetos, en el desarrollo de sus actividades, a: 1º. Un estatuto legal, esencialmente remitido al escalón reglamentario, relativo al desarrollo de la actividad (art. 79 LSH). 2º. Un elenco legal de obligaciones y derechos, que comprende, entre las primeras, las de adquirir el gas y suscribir los contratos de acceso necesarios para cumplir los compromisos contractuales con sus clientes, cumplir las obligaciones de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad y diversificación de suministros y coordinar su actividad con el gestor técnico del sistema, los transportistas y los distribuidores; y, entre los segundos, realizar adquisiciones de gas, vender gas a los consumidores y a otros comercializadores autorizados en condiciones libremente pactadas, acceder a las instalaciones de terceros y recibir la medición de los suministros de sus clientes (art. 81 LSH). 2.6.3.5. Oficina de Cambios de Suministrador Esta Oficina de Cambios de Suministrador es la responsable de la supervisión de los cambios de suministrador conforme a los principios de transparencia, objetividad e independencia, pudiéndosele encomendar funciones de gestión directa de tales cambios en determinadas condiciones remitidas al escalón reglamentario (art. 83 bis LSH). La Oficina de Cambios de Suministrador: a) Es una sociedad mercantil con objeto social exclusivo, que realiza sus funciones simultáneamente en este sector y en el de la electricidad. b) Participan por ello en su capital los distribuidores y comercializadores de gas natural y de electricidad en los siguientes porcentajes: distribuidores: 30% (a partes iguales los de gas y los de electricidad) y comercializadores: 70% (a partes iguales los de gas y los de electricidad). Dentro de la cuota de cada grupo de sujetos, la participación correspondiente a cada empresa se fija en función de la energía circulada a través de El sistema energético 693 sus instalaciones, en el caso de los distribuidores, y de la energía vendida, en el caso de los comercializadores, no pudiendo resultar una participación superior al 20% por grupo de sociedades (actualizándose la participación al menos cada dos años). En el caso de que, por razón de la energía circulada y vendida, la participación de un grupo de sociedades deba superar una cuota del 20%, el exceso ha de repartirse proporcionalmente entre los sujetos restantes (en función de las cuotas previas). c) Se financia con cuotas de sus socios. d) Tiene acceso a las bases de datos de consumidores y puntos de suministro de gas y de electricidad. e) Tiene derecho a recibir de los diferentes sujetos la información reglamentariamente establecida y debe remitir a la AGE, la CNE y las CCAA, con carácter anual, una memoria de actividades. 2.6.3.6. Suministro de último recurso Determinados comercializadores (identificados por el Gobierno) deben asumir la obligación de suministro de último recurso. Esta condición impone el deber añadido de atender las solicitudes de suministro a un precio máximo establecido por la AGE —precio, que tiene la consideración de tarifa de último recurso— de: a) El círculo consumidores que se determine al efecto. b) Los clientes afectados por el incumplimiento, por parte de su comercializador, de determinadas de sus obligaciones legales o las de pago frente al sistema gasista, traspasados por la AGE, previa audiencia y de forma motivada, objetiva y transparente, al correspondiente suministrador de último recurso sin que ello pueda suponer una carga extraordinaria para éste (art. 82 LSH). 2.6.4. Régimen económico Las actividades destinadas al suministro de combustibles gaseosos son retribuidas económicamente con cargo a las tarifas de último recurso, los peajes y cánones y los precios abonados (son perjuicio, además, de los derechos por acometidas, alquiler de contadores y otros costes necesarios vinculados a las instalaciones) [arts. 91 a 97 LSH]. La tarifa de último recurso es el precio máximo que los comercializadores designados suministradores de último recurso pueden cobrar a los consumidores que tengan derecho a acogerse a ella. Sin perjuicio de sus especialidades por niveles de presión y volumen de consumo, es única en todo el territorio nacional. Se fija por disposición de la AGE, en su caso por la vía del establecimiento de un sis- 694 Luciano Parejo Alfonso tema de determinación y actualización automática. En ningún caso debe producir distorsiones de la competencia en el mercado. Los peajes y cánones se fijan mediante disposiciones de la AGE sobre la metodología fijada por la CNE estableciendo bien sus valores concretos o un sistema de determinación y actualización automática de los mismos. Las tarifas de venta de los gases licuados del petróleo por canalización para los consumidores finales, así como los precios de cesión de gases licuados del petróleo para los distribuidores de gases combustibles por canalización, se determinan por la AGE estableciendo sus valores concretos o un sistema de determinación y actualización automática. La Ley autoriza al Gobierno para: i) acordar la liberalización, total o parcial, de las tarifas y los peajes y cánones, cuando la situación del mercado lo haga recomendable; y ii) establecer, con carácter excepcional, precios máximos de gas aplicables por los comercializadores a las ventas realizadas a los consumidores cualificados, cuando la falta de desarrollo del mercado gasista o situaciones de dominio de mercado lo hagan aconsejable. 3. LA OCUPACIÓN DE BIENES PÚBLICOS Y LA EXPROPIACIÓN E IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRES A LOS PRIVADOS EN BENEFICIO DE LOS SUJETOS DEL SECTOR ENERGÉTICO Los titulares de concesiones, permisos o autorizaciones de instalaciones que gocen del beneficio de la expropiación forzosa en el sector gasista tienen derecho a la ocupación del dominio público y patrimonial y de las zonas de servidumbre pública en condiciones transparentes y no discriminatorias (en el caso de bienes de las entidades locales es de aplicación la legislación de régimen local) [art. 102 LSH]. Gozan del beneficio de la expropiación forzosa e imposición de la servidumbre de paso las siguientes instalaciones (que pueden declararse, al efecto, de utilidad pública, cuya declaración lleva implícita la necesidad de la ocupación) [arts. 52 a 58 LSE y 103 a 107 LSH]: 1. En el sector eléctrico: las de generación, transporte y distribución de energía eléctrica. 2. En el sector de hidrocarburos y de combustibles gaseosos: a) Las instalaciones de refino, de transporte por oleoducto y de almacenamiento de productos petrolíferos, así como otros medios fijos de transporte de hidrocarburos líquidos y sus instalaciones de almacenamiento. Y b) Las instalaciones de suministro de gases combustibles por canalización. El sistema energético 695 4. EJERCICIO PRÁCTICO Suponga que el 26 de enero de 2010 se publica en el BOE un Real Decreto por el que se regulan determinados aspectos organizativos en el ámbito del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. En dicho reglamento se incorpora en su disposición adicional única el traslado de la sede de la Comisión Nacional de Energía en los siguientes términos: “1. La Comisión Nacional de Energía, organismo público de los previstos en el apartado primero de la Disposición Adicional Décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y adscrito al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, pasa a tener su sede en Barcelona. 2. La Comisión, en el ámbito de sus competencias, adoptará mediante Acuerdo las medidas necesarias para que el cambio de sede se produzca a lo largo del año 2010”. El Presidente del Consejo de la CNE solicita su opinión en Derecho sobre la legalidad del traslado adoptado. 5. BIBLIOGRAFÍA BECKER, F.; CAZORLA, L.M.; MARTÍNEZ-SIMANCAS, J.; SALA, J.M. (dirs.); Tratado de regulación del sector eléctrico, Cizur Menor, 2009. GARCÍA DE LA COCA, J.A., Sector petrolero español, Madrid, 1996. GARCÍA DELGADO, J.L.; JIMÉNEZ JIMÉNEZ, J.C., Energía y regulación, Cizur Menor, 2007. DEL GUAYO CASTIELLA, I., El servicio público del gas, Madrid, 1992. GUILLÉN CARAMÉS, J. (dir.), Derecho de la competencia y energía eléctrica, Madrid, 2009. MUÑOZ MACHADO, S., Servicio público y mercado, Madrid, 1998. MUÑOZ MACHADO, S.; SERRANO GONZÁLEZ, M.; BACIGALUPO SAGGESE, M. (dirs.), Derecho de la regulación económica. III. Sector energético, Madrid, 2009. SALA ARQUER, J.M., La liberalización del monopolio de petróleos en España, Madrid, 1995. SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, M., La regulación del sector del gas natural, Valencia, 2006. VV.AA., Manual del Sector de Hidrocarburos, Cizur Menor, 2008. CUARTA PARTE SECTORES BÁSICOS DE LA ECONOMÍA Lección 13 Agricultura e industria Antonio Descalzo González SUMARIO: 1. LA ORDENACIÓN DE LA AGRICULTURA. 1.1. La política agrícola común. 1.2. Las técnicas de intervención en los mercados agrícolas. 1.3 El desarrollo rural sostenible 1.4. La financiación de la PAC. 2. LA INDUSTRIA. 2.1. Aspectos generales de la acción administrativa sobre la industria. 2.2. El régimen de libertad de instalación de las industrias. 2.2.1. El control de las edificaciones y construcciones industriales mediante autorización: la licencia urbanística. 2.2.2. La licencia municipal de actividad y apertura como técnica de autorización de las actividades industriales. 2.3. La seguridad y la calidad industrial. 3. EJERCICIO PRÁCTICO. 4. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN La presente lección tiene por objeto preciso dar cuenta de la acción administrativa en dos sectores fundamentales de la economía interna española y, asimismo, de la UE. La agricultura y la industria son desde muy antiguo, y junto con el sector servicios al que se dedica la siguiente lección, piezas principales en el desarrollo de las sociedades. Como se verá, y conforme a las premisas avanzadas en las dos primeras lecciones, la acción pública administrativa sobre estos grandes sectores gira, salvando las peculiaridades propias de cada uno de ellos, alrededor de las clásicas técnicas de ordenación y de fomento o promoción. 1. LA ORDENACIÓN DE LA AGRICULTURA La presencia de la AP en la agricultura es una constante de nuestro Derecho público. Sin necesidad de acudir a otros antecedentes mucho más remotos basta con apuntar como ya en el año 1833 la Instrucción a los Subdelegados de Fomento de Javier de Burgos dedica su primer capítulo muy significativamente a las pautas de actuación en el sector agrícola. Criterios que ciertamente, y no obstante el muy largo tiempo transcurrido, no han cambiado de manera muy sustancial, pues como ya dijera el propio Javier de Burgos, siguen estando todavía regidos por la idea principal de la protección y promoción dada “la situación deplorable en que está se encuentra entre nosotros por efecto de la enorme y siempre creciente baratura de los productos del suelo”. La CE recoge, mucho tiempo después, la misma preocupación, al señalar en su artículo 130 que “los poderes públicos atenderán a la modernización y desarrollo 700 Antonio Descalzo González de todos los sectores económicos y, en particular, de la agricultura, de la ganadería, de la pesca y de la artesanía, a fin de equiparar el nivel de vida de todos los españoles”; más particularmente aún, el mismo precepto recalca luego que con el mismo fin “se dispensará un tratamiento especial a las zonas de montaña”, zonas donde la actividad principal de la población es, precisamente, la agrícola y la ganadera. En rigor, esta misma percepción de la realidad agrícola como un sector económico objeto de necesaria atención debido a la especial naturaleza de los productos agrícolas se mantiene asimismo también en el actual TFUE. Pues bien, desde esta perspectiva, podemos adelantar ya que la ordenación de la agricultura aparece caracterizada en estos momentos por dos rasgos fundamentales. De un lado, predominan en su disciplina interna las técnicas ligadas a la noción de fomento o promoción y, de otra parte, la competencia principal en la materia corresponde a las autoridades de la UE mediante la llamada política agrícola común (en adelante, PAC). Ello no obstante, y por lo que hace a las competencias que, en su caso, pueden corresponder a las autoridades internas, procede anotar solamente aquí que con arreglo a la doctrina del TC “en materia de agricultura y ganadería, …, el art. 12.1.4 del EA atribuye a la CA (en el caso la de Cataluña) competencia ‘exclusiva’, si bien ‘de acuerdo con la ordenación general de la economía’ (entre otros límites). Pero el Estado tiene reservada por el art. 149.1.13 CE una competencia de dirección, en la que tienen cobijo normas básicas y asimismo previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación del sector” (STC 117/1992, de 16 septiembre). De esta suerte, y aunque es cierto que —como en el caso catalán— todas las demás CCAA han seguido la misma línea de atribuirse inicialmente la competencia exclusiva sobre agricultura —el artículo 148.1.7 CE señala, efectivamente, que pueden asumir “la agricultura y ganadería, de acuerdo con la ordenación general de la economía”—, la STC 79/1992, de 28 de mayo, sostiene, al respecto, que la competencia general estatal sobre las bases y coordinación de la actividad económica ex artículo 149.1.13 CE determina que “‘dentro de esta competencia de dirección de la actividad económica general tienen cobijo también las normas estatales que fijen las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos (en particular de un sector tan importante como la agricultura y ganadería), así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector’ (STC 95/1986 y STC 13/1992)”, pero, ahora bien, y al mismo tiempo, “si en aquellos casos en que la CEE (hoy UE) asigna al Reino de España ayudas a la agricultura y la ganadería fijando una cantidad máxima global para todo el territorio del Estado, está justificado como aspecto básico de la ordena- Agricultura e industria 701 ción del sector y por razones de coordinación (art. 149.1.13.ª CE) atribuir a un órgano u organismo del Estado la resolución de las solicitudes, previa selección unificada de las mismas, no lo está en cambio atraer también hacia el Estado otras funciones ejecutivas relacionadas con dichas ayudas que, en virtud de sus competencias sobre la materia, corresponden a las Comunidades Autónomas del País Vasco y Cataluña”. Sobre esta base se comprende entonces, que tanto el principal sistema de intervención sobre el mercado agrícola compuesto hoy por el llamado pago único (Real Decreto 1680/2009, de 13 de noviembre), como el denominado segundo pilar de la política agrícola común, el desarrollo rural sostenible (Ley 45/2007, de 13 de diciembre) se encuentren regulados en el ámbito interno nacional por normas dictadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.13 CE que, se insiste, atribuye al Estado las competencias sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica. 1.1. La política agrícola común (PAC) Como quiera que el artículo 4.2, d) TFUE dispone que la agricultura y la pesca constituyen una competencia compartida donde “los Estados miembros ejercerán su competencia en la medida en que la Unión no haya ejercicio la suya” (artículo 2.2. TFUE), resulta que el sector agrícola se ha configurado como una de las principales políticas públicas en manos de las autoridades europeas desde los mismos comienzos de la actual UE, en la década de los años cincuenta del pasado siglo. Dicho protagonismo se ha producido, desde luego, en el marco del gran objetivo general de la UE de conseguir un mercado interior europeo caracterizado como “un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de las mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada” (artículo 26.1 TFUE) donde, sin embargo, la indicada integración de “la agricultura, la pesca y el comercio de los productos agrícolas” (artículo 38.1 TFUE) no puede hacerse sin tener en cuenta las singularidades de todo orden que rodean al sector de la agricultura. Al respecto, y como ya se ha dicho, la UE ha tenido en cuenta desde su misma fundación que nos encontramos ante una realidad donde la producción aparece fuertemente condicionada por la naturaleza —basta con recordar los desajustes que el clima y las plagas introducen en la oferta de los productos— y, por tanto, y pese a los avances biotecnológicos, lastrada por una muy fuerte inestabilidad de los mercados agrícolas que, en definitiva, afecta a la renta de la población agrícola. Desde el punto de vista del concreto funcionamiento de los factores de oferta y demanda en los mercados agrícolas quizá convenga retener, muy brevemente, 702 Antonio Descalzo González los problemas asociados con la inmovilidad del factor tierra o con el carácter perecedero de muchos de los productos agrícolas, los cuales, además, están marcados en ciertas ocasiones por la estacionalidad de su producción. Del lado de la demanda, basta con mencionar que la producción agraria aparece caracterizada por una baja elasticidad de precio y renta —la llamada Ley de Engel—, pues su demanda está limitada por la saturación de las necesidades humanas. Y, de resto, y conforme a la denominada Ley de King, es sabido que un incremento de la oferta se traduce en una caída importante de los precios. En estos términos, se comprende bien que la UE defina y aplique una llamada política agrícola común cuyos objetivos se cifran en los cinco siguientes: i) incrementar la productividad agrícola; ii) garantizar un nivel de vida equitativo a la población agrícola; iii) estabilizar los mercados; iv) garantizar la seguridad de los abastecimientos, y, en fin, v) asegurar al consumidor suministros a precios razonables (artículo 39 TFUE). Para la consecución de estos objetivos se arbitra la creación y el funcionamiento de las denominadas organizaciones comunes de mercados (en adelante, OCM) que, según los productos agrícolas, atienden a alguna de las siguientes finalidades: establecimiento de normas comunes sobre competencia, determinación de una coordinación obligatoria de las diversas organizaciones nacionales de mercado o, en su caso, una organización europea del mercado (artículo 40.1 TFUE). Esto es, y frente a lo que su denominación pudiera hacer pensar en un primer momento, las OCM aparecen caracterizadas no tanto como una determinada estructura organizativa, sino más bien como un conjunto de reglas previstas principalmente en un Reglamento comunitario de base, cuya aprobación corresponde hoy al Parlamento Europeo y al Consejo; reglas, que tienen por objeto común ordenar la producción y comercialización de los productos agrícolas (artículo 43.2 TFUE). Al respecto, conviene no olvidar que a efectos de la UE por productos agrícolas se entienden los productos de la tierra, de la ganadería y de la pesca, así como los productos de primera transformación directamente relacionados con aquéllos (artículo 38.1 TFUE). Aunque en los inicios de la actual UE se tendió a crear, mediante Reglamento del Consejo, una organización común de mercado para cada producto —entre los primeros pueden citarse: el Reglamento 234/68 del Consejo, de 27 de febrero de 1968, por el que se establece una organización común de mercados en el sector de las plantas vivas y de los productos de la floricultura; el Reglamento 2759/75 del Consejo, de 29 de octubre de 1975, por el que se establece la organización común de mercados en el sector de la carne de porcino; y el Reglamento 2771/75 del Consejo, de 29 de octubre de 1975, por el que se establece la organización común de mercados en el sector de los huevos y así hasta llegar a la cifra de veintiuna organizaciones—, en la actualidad la simplificación administrativa propugnada en su día por la llamada Agenda 2000 ha permitido su reciente sustitución por una única OCM recogida en el Reglamento 1234/2007 del Consejo, de 22 de octubre Agricultura e industria 703 de 2007, por el que se crea una organización común de mercados agrícolas y se establecen disposiciones específicas para determinados productos agrícolas, que permiten, a su vez, la incorporación sucesiva de nuevos productos a las reglas propias de la OCM, como así ha sucedido últimamente con el vino por virtud del Reglamento 491/2009, de 26 de mayo. De esta manera, y si bien es cierto que el mercado interior previsto por el TFUE abarca inicialmente la agricultura, la pesca y el comercio de los productos agrícolas, ocurre luego que las normas sobre competencia en el mercado —artículos 101 a 109 TFUE— serán sólo aplicables a la producción y al comercio de los productos agrícolas en el marco de los objetivos de la PAC —artículos 175 y 176 del citado Reglamento 1234/2007 del Consejo—. Es justamente ese difícil equilibrio entre el mercado interior y los objetivos previstos para la agricultura en el TFUE el que explica y fundamenta las medidas que cabe instrumentar a través de las OCM para los productos agrícolas y que consisten en una excepción a las reglas de competencia que informan el funcionamiento del mercado interior, toda vez que abarcan y permiten la regulación de precios, así como las subvenciones a la producción y a la comercialización de los diversos productos, la creación de sistemas de almacenamiento y de compensación de remanentes y, en fin, el establecimiento de mecanismos comunes de estabilización de las importaciones o exportaciones (artículo 40.2 TFUE). Como ahora veremos, tales instrumentos públicos de intervención en los mercados han sido la vía utilizada por la UE, aunque cada uno de ellos con un distinto grado de intensidad a lo largo del tiempo, para tratar de mejorar la situación general de la población agrícola. Con todo, y en cualquier caso, esa utilización de los distintos instrumentos de intervención en los mercados responde a tres grandes ideas en la actuación de la UE. En primer lugar, presupone la libre circulación de los productos agrícolas en el seno de la UE y, consecuentemente, que las medidas de intervención sean comunes para todo el territorio, así como la eliminación de las barreras comerciales o fiscales interiores. En segundo lugar, y en línea con lo anterior, supone además la creación de una frontera común frente a los productos de terceros países, donde se opta por la preferencia comunitaria, esto es, por la imposición de todo tipo de barreras fiscales y comerciales de entrada para tratar de impedir la competencia con los productos internos. Y, en tercer lugar, el establecimiento de un sistema de financiación de la PAC con cargo a los presupuestos de la UE. 1.2. Las técnicas de intervención en los mercados agrícolas La PAC testimonia de manera excelente, quizás como ninguna otra política comunitaria, una de las principales señas de identidad de la UE desde su origen, a saber: la permanente voluntad de adaptación a los nuevos escenarios provocados por la continua evolución del continente europeo. 704 Antonio Descalzo González Ocurre, en efecto, que —habiéndose mantenido en lo sustancial los objetivos marcados para la PAC desde el Tratado fundacional de 1956— su realización se ha materializado luego mediante el juego combinado de técnicas y figuras de distinto calibre, dando lugar, así, a la posibilidad de distinguir diferentes fases o épocas en la evolución de la PAC. A los efectos de la presente lección no parece necesario extenderse en un examen prolijo y detallado de esas múltiples posibles fases que se han ido sucediendo a lo largo del tiempo en la evolución de la política agrícola común. Basta con apuntar los hitos fundamentales, pues, en rigor, el momento actual es igualmente un nuevo periodo de cambio. Reforma que, sobre la base del llamado “chequeo médico” a la PAC, se ha traducido, por ahora, en un nuevo documento de base de la Comisión titulado La PAC en el horizonte de 2020. Así las cosas, y utilizando siempre el criterio temporal, una primera etapa en la consecución de los objetivos marcados para la PAC mediante las OMC podría abarcar desde los mismos inicios de la UE en 1957 hasta el año 1992. En este periodo muy amplio de tiempo los objetivos de incrementar la productividad agrícola, garantizar un nivel de vida equitativo a la población agrícola y estabilizar los mercados vienen marcados por una situación inicial de posguerra mundial donde el continente europeo sufre un fuerte desabastecimiento de productos agrícolas. Para afrontar esta primera situación la PAC responde con una serie de técnicas de fomento de los productos agrícolas mediante la intervención en los mercados. Destaca en este sentido la regulación de los precios. En línea con la clásica medida del llamado precio político las OCM disponen de todo un sistema de precios indicativos o de precios de garantía durante la campaña agrícola que, lógicamente, incentivan la producción al garantizar a los agricultores un determinado nivel de rentas. Así, por medio de los llamados precios indicativos o precios guías las autoridades comunitarias determinan el precio que consideran razonable para los productos de tal suerte que, aunque no dan lugar a ninguna actuación directa de la UE, sirven para marcar la referencia para el resto de los precios. Los precios garantizados o “precios-suelo” son una medida de mayor fuste, pues representan los precios mínimos en el mercado interior. El sistema de protección se cierra con la compra del producto por parte de las instituciones comunitarias cuando la oferta y demanda que ha girado en torno al precio indicativo llega al precio fijado como garantía mínima. A su vez, la preferencia por los productos internos comunitarios frente a los exteriores se instrumenta igualmente a través de la política de precios. En este caso la fórmula utilizada consiste en fijar precios de entrada que no puedan poner en peligro la producción interior. Junto a la promoción de la producción interna mediante un sistema de precios se prevé igualmente una intervención de fomento de los productos agrícolas comunitarios a través de los llamados prélèvements, Agricultura e industria 705 que no son otra cosa que un gravamen o exacción a los productos procedentes de terceros países. Evidentemente, esta red de intervención a favor de la producción interna comunitaria terminó por generar unos excedentes de producción de muy difícil salida en el mercado y, por supuesto, suponía un coste muy elevado para las arcas de la UE. Si a lo anterior se une la necesidad de incorporar los Acuerdos de la Ronda Uruguay del GATT sobre liberalización mundial de los mercados agrícolas, resulta fácil comprender como desde los años ochenta del siglo pasado van entrado en juego instrumentos de ajuste en la obtención de los objetivos comunitarios de la PAC. Entre las medidas establecidas para paliar los excesos de producción provocados por los precios intervenidos pueden destacarse las llamadas tasas de corresponsabilidad consistentes en que las OCM establecen umbrales de producción a partir de los cuales los agricultores deben pagar una tasa con la que financiar los excedentes. Del mismo significado es el conocido sistema de cuotas de producción —leche y azúcar— donde se asignan un número de toneladas a los Estados miembros que, una vez superados, obligan al pago de una cantidad. Con todo, las reformas establecidas para tratar de reducir los excedentes de producción, aligerar el peso de la PAC en el presupuesto comunitario y, en fin, reducir las críticas internacionales al proteccionismo practicado por la UE no fueron suficientes y obligaron a abrir un periodo de reformas de mayor calado y profundidad, que permite hablar de una segunda época o fase en la evolución de la PAC: la que abarca desde el año 1992 hasta al año 2003. En efecto, mediante el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de mayo de 1992 se produce la llamada reforma MacSharry que, siempre dentro de los objetivos marcados para la PAC, introduce las tres siguientes novedades de interés en su consecución. En línea con lo recién apuntado trata, en primer lugar, de poner coto a los excedentes de producción; en segundo término pretende la reducción de las distancias entre los precios comunitarios y el mercado mundial y, en cualquier caso, persigue la permanencia de la población agrícola. Para todo ello, la medida fundamental es la sustitución gradual de la política de intervención en los mercados mediante la técnica de los precios por un sistema de ayudas directas a la renta de los agricultores calculada en función de las superficies cultivadas y de los rendimientos obtenidos en campañas anteriores. Es decir, a partir de este momento se inicia un camino hacia la liberalización de los mercados agrícolas donde la progresiva desaparición de los precios de intervención trata de desincentivar la existencia de excedente en la producción amén de aliviar el presupuesto comunitario, así como, en fin, acercarse a las pautas de funcionamiento de los mercados mundiales con la simultánea eliminación de los equivalentes arancelarios que significaban los ya citados prélèvements. 706 Antonio Descalzo González Paralelamente a lo anterior, en esta segunda fase aparece la llamada política de desarrollo rural que pone el acento en la protección del medio ambiente mediante un sistema de ayudas para la protección de las aguas, la promoción de la agricultura ecológica y la forestación de las tierras agrícolas. Con la conocida Agenda 2000: por una Unión más fuerte y más amplia se abre la tercera fase o evolución importante en el funcionamiento de los mercados agrícolas dentro de la PAC; periodo que, con sucesivas reformas ulteriores, llega hasta nuestros días. La Agenda 2000, aprobada en la Cumbre Europea de Berlín el 24 de marzo de 1999, comprende un amplio conjunto de medidas normativas dirigidas a preparar a la UE para los desafíos del nuevo siglo y, en particular, adaptar la PAC a las nuevas necesidades suscitadas tanto por la incorporación de nuevos socios como para dar respuesta a las cada vez más exigentes medidas de liberalización del mercado europeo reclamadas en las sucesivas rondas de negociaciones de la Organización Mundial del Comercio. En este contexto, y sobre las bases apuntadas en la Agenda 2000 de simplificar la PAC, mejorar la competitividad del sector agrario, producir alimentos de calidad mediante prácticas respetuosas con el medio ambiente, así como de diversificar las actividades en el medio rural, tiene lugar, en el año 2003, la llamada reforma intermedia, que opera un verdadero cambio en los objetivos señalados para la agricultura dentro de la UE. Dos son los cambios dignos de resaltar en este lugar. De un lado, la implantación de un sistema de ayudas directas a las rentas de los agricultores completamente desvinculadas o desacopladas de la producción, esto es, se trata de ayudas estables otorgadas al agricultor al margen de la producción. La idea que preside este nuevo régimen de pago único disociado es aportar a los productores flexibilidad en la elección de los productos a cultivar, permitiéndoles adoptar sus decisiones de producción sobre la base de la rentabilidad y la respuesta del mercado. En efecto, y de acuerdo con los principios previstos en la reforma intermedia de la PAC, la Comisión aprobó en noviembre de 2007 la Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo llamada Preparándose para el chequeo de la reforma de la PAC, que tiene por objeto incidir y extender el desacoplamiento o disociación de la ayudas directas a la producción agrícola en todos los productos. El coloquialmente conocido como “chequeo médico” de la PAC supone, por tanto, la consolidación de la reforma intermedia mediante una nueva batería normativa. Este nuevo sistema de pago único directo disociado o desacoplado de la producción fue establecido inicialmente en el Reglamento 1782/2003 del Consejo, de 29 de septiembre de 2003, y se encuentra actualmente regulado en el Reglamento Agricultura e industria 707 73/2009, de 19 de enero, por el que se disponen disposiciones comunes aplicables a los regímenes de ayuda directa a los agricultores en el marco de la política agrícola común, modifica los Reglamentos 1290/2005, de 21 de junio, 247/2006, de 30 de enero, 378/2007, de 27 de marzo y deroga el Reglamento 1782/2003, de 29 de septiembre. Las reglas esenciales de su funcionamiento son las siguientes: i) al no utilizarse ya el criterio de la producción, los pagos directos a los agricultores se basan, según decida cada Estado miembro, bien en los importes de referencia recibidos en el pasado (normalmente en los años 2000, 2001 y 2002), bien en importes por hectárea regionalizados; ii) la ayuda se concede a los agricultores mediante la activación del derecho de pago vía declaración de hectárea admisible, entendida ésta, con carácter general, como cualquier superficie agraria de la explotación y cualquier superficie plantada de plantas forestales de rotación corta que se utilice para una actividad agraria o, cuando la superficie se utilice igualmente para actividades no agrarias, se utilice predominantemente para actividades agrarias —artículos 34 y 35 del Reglamento 73/2009, de 19 de enero—; iii) se impone, no obstante, la importante regla de la condicionalidad de la ayuda conforme a la cual a los agricultores que no respeten determinadas exigencias en materia de salud pública, sanidad animal y vegetal, medio ambiente y bienestar animal se les aplican reducciones de la ayuda directa o, incluso, son excluidos del beneficio de la misma. Este sistema de condicionalidad de la ayuda a criterios medioambientales cambia, por tanto, la entera fisonomía de la PAC, toda vez que deja de primarse la producción, ya sea vía precios de intervención o de ayudas acopladas o basadas en la propia producción, como sucedía todavía en la reforma de 1992. A partir de ahora, en efecto, y como apunta bien la doctrina, para recibir las ayudas directas no se atiende ya al dato de la producción (a este respecto son los agricultores los que deben proceder según su mejor criterio en el marco de los datos que ofrezca el mercado), sino al dato objetivo y necesario del cumplimiento de las condiciones medioambientales y de seguridad alimentaria establecidas por las autoridades europeas. Condicionalidad de la ayuda a criterios medioambientales que conecta a su vez, como ahora veremos, con el segundo pilar de la PAC, el desarrollo rural sostenible. Hay que señalar, igualmente, que con arreglo al artículo 30 del Reglamento 73/2009, de 19 de enero, no se efectuará pago alguno a ningún beneficiario cuando se demuestre que éste ha creado artificialmente las condiciones requeridas para la concesión de los pagos directos, con vistas a obtener una ventaja contraria a los objetivos del régimen de ayuda. La aplicación concreta en España de la nuevas reglas de las ayudas establecidas en el marco de PAC se ha producido a través del Real Decreto 1680/2009, 708 Antonio Descalzo González de 13 noviembre, sobre aplicación del régimen de pago único en la agricultura y la integración de determinadas ayudas agrícolas en el mismo a partir del año 2010, así como del posterior Real Decreto 202/2012, de 23 de enero, sobre aplicación a partir de 2012 de los pagos directos a la agricultura y a la ganadería. 1.3. El desarrollo rural sostenible De otro lado, pero en directa conexión con la implantación de un sistema de ayudas directas desacopladas de la producción, primero la Agenda 2000 y luego su reforma intermedia de 2003 tienen por objeto directo afianzar definitivamente la política de desarrollo rural como el segundo pilar de la PAC. En el momento actual, en efecto, el primer pilar de la PAC, constituido por el complejo sistema de intervención de los mercados mediante ayudas y precios, no es ya bastante y suficiente para dar respuesta a las nuevas y exigentes demandas planteadas a la UE sobre el papel que debe desempeñar su población rural y su agricultura en un entorno mundial marcado por la preocupación medioambiental y por la globalización de los mercados. De esta manera, y aunque es cierto que la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento sobre El futuro del Mundo Rural de 1988 llamó ya la atención sobre la necesidad afrontar la presión de la evolución moderna sobre las zonas rurales, así como el declive rural derivado de la despoblación y el envejecimiento y, por tanto, superar la perspectiva atenida sólo a la resolución de los problemas asociados al funcionamiento de los mercados agrícolas, es ahora cuando toma verdadera carta de naturaleza la idea principal de atender de una manera integral a las múltiples funciones que la agricultura desempeña en la sociedad; acción que, frente a la perspectiva sectorial predominante en la tradicional intervención mediante precios y ayudas, toma ahora en cuenta como factor determinante las medidas globales sobre el territorio, toda vez que la actividad agraria lejos de producir sólo alimentos cumple una tarea fundamental en el marco de la ordenación del territorio y el medio ambiente. La Agenda 2000 recoge así, efectivamente, como principio fundamental de la política de desarrollo rural la idea de la multifuncionalidad de la agricultura apoyada en un sistema flexible de ayudas basado en el principio de subsidiariedad y donde prima la transparencia en la elaboración y gestión de los programas. Entre nosotros, el desarrollo de esta nueva visión de la PAC tiene su mejor exponente en la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, de desarrollo sostenible del medio rural. En efecto, y conforme explica su exposición de motivos, esta Ley parte del principio de que toda política rural debe buscar el logro de una mayor integración Agricultura e industria 709 territorial de las zonas rurales, facilitando una relación de complementariedad entre el medio rural y el urbano, y fomentando en el medio rural un desarrollo sostenible. Más en particular, la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, persigue la mejora de la situación socioeconómica de la población de las zonas rurales y el acceso a unos servicios públicos suficientes y de calidad. De acuerdo con los principios de la política de desarrollo rural de la PAC, se trata entonces de una Ley de orientación territorial, lo que implica que es aplicada tomando en consideración criterios y directrices de ordenación territorial. Singularmente, la Ley contempla zonas rurales diferenciadas según una tipología establecida, define zonas rurales prioritarias y prevé el establecimiento de un plan por zona rural. El instrumento principal previsto por la Ley para la cumplimentación de todo ello es el llamado Programa de Desarrollo Rural Sostenible donde, en efecto, se concretan las medidas de política rural, los procedimientos y los medios para llevar a cabo los objetivos multisectoriales y medioambientales asignados a la política de desarrollo rural. Entre todas, y a título de ejemplo, puede citarse aquí el conjunto de medidas orientadas a la incentivación de la diversificación económica en el medio rural que pueden tener por objeto, entre otros: i) el fomento de nuevas actividades de alto valor añadido, así como los procesos de integración vertical en la cadena alimentaria, para garantizar la consolidación del sector agroalimentario, silvícola y el derivado de la caza y pesca en las zonas rurales, y la aplicación de medidas de identificación de los productos agroalimentarios con las diversas zonas rurales; ii) la potenciación de la seguridad alimentaria, mediante el reforzamiento de los sistemas de control y seguimiento de las producciones en los diversos sectores del sistema agroindustrial, y las medidas para mejorar los instrumentos privados de trazabilidad de los alimentos mediante la introducción de referencias territoriales de procedencia; iii) el apoyo al sector del comercio en el medio rural y la modernización de los equipamientos públicos comerciales, prestando una atención especial a las zonas rurales prioritarias; y, en fin, iv) propuestas sobre los recursos geológicos que existen en el entorno rural y que pueden ser utilizados para un desarrollo sostenible, dando prioridad a la conservación del medio ambiente, el paisaje y el patrimonio natural y cultural. Por lo que hace a la elaboración y gestión del mencionado Programa, éste tiene carácter plurianual y es aprobado por el Gobierno mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, mientras que su desarrollo y ejecución se lleva a cabo por las AAPP competentes. Este segundo escalón de la planificación y ejecución del desarrollo rural sostenible tiene lugar a través de las llamadas Directrices Estratégicas Territoriales de 710 Antonio Descalzo González Ordenación Rural y de los Planes por Zona Rural, cuya aprobación corresponde en ambos casos a las CCAA, pero la realización de los objetivos previstos en beneficio de un desarrollo sostenible del medio rural descansa de manera muy fundamental en los denominados contratos territoriales que tienen por objeto establecer el conjunto de compromisos entre las AAPP y los titulares de las explotaciones agrarias para lograr tales fines. Conforme al Real Decreto 1336/2011, de 3 de octubre, por el que se regula el contrato territorial como instrumento para promover el desarrollo sostenible del medio rural, los contratos: i) tienen carácter voluntario, tanto para las CCAA que opten por ponerlos en práctica, como para los titulares de las explotaciones agrarias interesados; y ii) pueden ser de carácter individual, cuando sus finalidades específicas y los compromisos y contraprestaciones aplicables se determinen caso por caso según la situación y potencialidades de cada explotación, o bien establecerse por tipos homogéneos cuando persigan unas mismas finalidades específicas, estén dirigidos a explotaciones agrarias que compartan la misma tipología, zona rural u otras circunstancias, o tengan la misma financiación o normativa específica de regulación. Su suscripción requiere la previa aprobación y resolución por las CCAA de las correspondientes bases o convocatorias. A su vez, cuando las contraprestaciones incluidas en los contratos tengan la naturaleza de una subvención, las bases reguladoras también deben incorporar los elementos requeridos por la normativa estatal básica para dicha materia. Para acabar ya este apartado no puede dejarse de notar que, fiel a su seña de identidad de permanente cambio, el 12 de octubre de 2011 la Comisión Europea presentó las propuestas legislativas relativas a La PAC en el horizonte de 2020, documento de base para los debates que permitirán una nueva PAC reformada a partir de 2014. Evolución donde, sin dejar de lado los tradicionales objetivos de garantizar la renta de los agricultores y el mantenimiento de la población rural, se hace especial hincapié en la producción viable de alimentos, la gestión sostenible de recursos y el desarrollo territorial equilibrado. 1.4. La financiación de la PAC Evidentemente, tanto las acciones de precios y ayudas en los mercados agrícolas que dan vida al primer pilar de la PAC, como, de otra parte, las medidas que integran la política de desarrollo rural, el llamado segundo pilar de la PAC, suponen un muy notable esfuerzo financiero que se sufraga, con carácter general, con cargo al presupuesto de la UE. Así, el vigente artículo 40.3 TFUE dispone que para permitir que la OCM alcance sus objetivos, se podrán crear uno o más fondos de orientación y de garantía agrícolas. Agricultura e industria 711 De esta manera, y con ocasión de la creación de las primeras OCM, surge inicialmente en la escena comunitaria el denominado Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agraria (FEOGA) como el instrumento específico de financiación de la PAC. Gestionado por la Comisión, el FEOGA se nutre de los presupuestos comunitarios y se divide en dos grandes secciones; de un lado, la sección Garantía dedicada a cubrir las medidas de regulación de los mercados mediante los precios y las ayudas y, de otra parte, la sección Orientación centrada en la financiación de las políticas de estructuras. En la actualidad, sin embargo, y para dar respuesta a las reformas operadas en la PAC con la llamada reforma intermedia del año 2003 donde, como ya se sabe, la política agrícola común incluye de manera decidida la política de desarrollo rural, cuya financiación es importante garantizar para contribuir a alcanzar los objetivos previstos, el vigente Reglamento 2005/1290/CE, de 21 junio, de financiación de la política agrícola común, establece dos fondos agrícolas europeos: el Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA), para financiar las medidas de mercado y otras medidas, y el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (el FEADER), destinado a financiar los programas de desarrollo rural. Como sucedía con el anterior FEOGA, corresponde igualmente al presupuesto comunitario la financiación de los gastos de la política agrícola común mediante los dos fondos recién mencionados, ya sea de modo centralizado o en gestión compartida entre los Estados miembros y la UE; esto es, el FEAGA y el FEADER constituyen partes del presupuesto general de la UE. En particular, y con arreglo al artículo 3 del Reglamento 1290/2005, el FEAGA financia, en gestión compartida entre los Estados miembros y la UE, los gastos referidos a las restituciones fijadas por exportación de productos agrícolas a terceros países; las intervenciones destinadas a la regularización de los mercados agrarios y los pagos directos a los agricultores establecidos en el ámbito de la política agrícola común. Y, a su vez, el FEADER financia, en gestión compartida entre los Estados miembros y la UE, la contribución financiera de la UE en favor de los programas de desarrollo rural realizados de conformidad con la legislación comunitaria relativa a la ayuda al desarrollo rural a través del FEADER. 2. LA INDUSTRIA 2.1. Aspectos generales de la acción administrativa sobre la industria Desde luego, el sector industrial, entendido fundamentalmente como el conjunto de actividades dirigidas a la obtención, reparación, mantenimiento, trans- 712 Antonio Descalzo González formación o reutilización de productos industriales, el envasado y embalaje, así como el aprovechamiento, recuperación y eliminación de residuos o subproductos, cualquiera que sea la naturaleza de los recursos y procesos técnicos utilizados, según bien expresa y condensa la Ley 21/1992, de 16 julio, de industria (en adelante, LI), para diferenciarlo, sobre todo, del sector servicios donde domina la idea de intercambio de los bienes y servicios, constituye uno de los pilares de toda sociedad económicamente desarrollada. Aunque es verdad que en el actual marco comunitario europeo la actividad económica gira principalmente en torno al llamado sector terciario de los servicios, es indudable también que la industria, conocida como el sector secundario de la economía, tiene todavía una indudable relevancia, como demuestra el caso español donde, en la actualidad, el peso de la actividad industrial se sitúa en torno al 15,5% del Producto Interior Bruto, tres puntos por debajo de la media de la UE. El presente apartado tiene por objeto preciso dar cuenta sumaria de la acción administrativa sobre el sector industrial. Al respecto, y como ahora se verá, en el momento presente dicha acción pública descansa principalmente bien en medidas dirigidas a la promoción o estimulo de la actividad industrial, bien en toda una serie de instrumentos orientados a la seguridad y a la calidad en la industria. En esta línea, el artículo 173 TFUE señala muy claramente que la UE y los Estados miembros deben asegurar la existencia de las condiciones necesarias para la competitividad de la industria. Y, a tal fin, dicho mismo precepto expresa que su acción estará encaminada a: acelerar la adaptación de la industria a los cambios estructurales, fomentar un entorno favorable a la iniciativa y al desarrollo de las empresas en el conjunto de la UE, y, en particular, de las pequeñas y medianas empresas, fomentar un entorno favorable a la cooperación entre empresas, así como favorecer un mejor aprovechamiento del potencial industrial de las políticas de innovación, de investigación y de desarrollo tecnológico. La política industrial de la UE no es, en todo caso, una de la llamadas “políticas comunes” donde se encuadra, por ejemplo, la agrícola recién examinada, pues según reza el artículo 6, b) TFUE en este caso se traduce en una “competencia para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros”. Ello no obstante, es muy claro también que la actividad industrial aparece luego penetrada por las competencias de la UE sobre otras materias con las que guarda una indudable e íntima vinculación —libre circulación de productos, política de competencia, transportes y energía—, según reconoce el artículo 176.3 TFUE, a cuyo tenor la UE contribuye a alcanzar los objetivos estipulados en el previo artículo 173 mediante las políticas y actividades que lleva a cabo en virtud de otras disposiciones del citado TFUE; pero, en cualquier caso, y conforme a este mismo artículo 176 TFUE, dicha actuación tiene siempre vedada Agricultura e industria 713 “toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”, así como tampoco resulta admisible “el establecimiento por parte de la Unión de medidas que puedan falsear la competencia o incluyan disposiciones fiscales o relativas a los derechos e intereses de los trabajadores asalariados”. Por lo que hace ya a la distribución de competencias entre las distintas AAPP de ámbito nacional, y sin perjuicio de las relaciones de consulta entre los Estados y la Comisión y, siempre que sea necesario, la posible coordinación de acciones establecida en el artículo 173.2 TFUE para la UE, ocurre que si bien es cierto que en los artículos 148 y 149 CE no aparece recogida de manera expresa la materia “industria”, es del todo claro y pacífico que la actividad industrial es necesario objeto de acción por parte de todas las AAPP territoriales. Al respecto, y en relación con las competencias que corresponden a la AGE procede recordar, en primer lugar, que la actividad industrial es susceptible de ser encuadrada en distintos títulos concretamente atribuidos a la instancia general estatal (productos farmacéuticos, régimen minero y energético, producción de armas y explosivos) y, de otro lado, y muy fundamentalmente, que la industrial en cuanto actividad económica de primera importancia es reconducible al artículo 149.1.13 CE, donde, como ya se sabe, se confiere al Estado competencia exclusiva sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y, consecuentemente, dentro de dicha competencia cabe incluir, como ahora veremos, el régimen de creación, instalación, ampliación, traslado o cese de actividades industriales. Además, puesto que este aspecto se relaciona con el principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, el artículo 149.1.1 CE constituye una habilitación complementaria para que el Estado regule las condiciones básicas del ejercicio de la actividad industrial. En rigor, y no por otra razón, la vigente LI se asienta sobre dichos títulos competenciales (disposición final única LI) y, más en particular, su exposición de motivos explica, en lo que ahora interesa, que en el citado artículo 149.1.13 CE cabe diferenciar dos contenidos: a) Las bases y ordenación o dirección de la actividad económica, que son manifestación de un principio más amplio: el de la unidad del orden económico que informa el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las CCAA en materia económica, con el fin de que no se produzcan resultados disfuncionales y desintegradores de dicho orden. b) La coordinación de la planificación general de la actividad económica, que debe ser entendida como la fijación de medios y sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las diferentes AAPP en el ejercicio 714 Antonio Descalzo González de sus respectivas competencias, de tal modo que se logre la integración de actos parciales en la globalidad del sistema. En este marco, pues, y como dice la propia exposición de motivos de la LI, se configuran en su interior una serie de instrumentos y medios para propiciar y posibilitar la colaboración y cooperación entre el Estado y las CCAA en el campo de la actividad industrial. Pues, en efecto, y pasando ya al terreno de las competencias que corresponde en este sector a las CCAA hay que decir todas ellas han asumido, con carácter general, la competencia sobre industria, al margen, lógicamente, de las que pueden asimismo corresponderles en la materia sobre la base de otros específicos y concretos títulos. Por todas, y como simple ejemplo de esa atribución, puede quizá citarse aquí el artículo 26 del EA de la CA de Madrid, aprobado por Ley orgánica 3/1983, de 25 febrero, donde, de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, y en los términos de lo dispuesto en los artículos 38, 131 y 149.1. 11 y 13 CE, asume, en efecto, la competencia exclusiva en industria, pero todo ello también sin perjuicio de lo que determinen las normas del Estado por razones de seguridad, sanitarias o de interés militar y las normas relacionadas con las industrias que estén sujetas a la legislación de minas, hidrocarburos y energía nuclear. A mayor abundamiento, y en relación con la permanente relación y tensión de títulos competenciales estatales y autonómicos en esta materia, la STC 252/1988, 20 diciembre, señala, por ejemplo, que “la competencia estatal sobre el ‘comercio exterior’ es plena (en la normación y en la ejecución), según dijimos en la STC 1/1982 (fundamento jurídico 13) y otro tanto se ha de decir a propósito de la competencia relativa a la ‘sanidad exterior’ y bien se ve que, contando con este fundamento constitucional, no cabe imputar lesión de las competencias autonómicas a los preceptos reglamentarios que aquí consideramos, en los que se atribuye a la Administración del Estado unas tareas de autorización y de inspección de instalaciones e industrias que, por todo lo dicho, garantizan el cumplimiento de prescripciones sanitarias condicionantes de la comercialización exterior de determinados productos” (la negrita no figura en el texto de la Sentencia transcrita). De resto, pero nunca de menor importancia, es necesario recordar asimismo que sobre la actividad industrial recae asimismo la acción de la AL; en particular, y como de inmediato veremos, destacan en este sentido las relacionadas con el control de los riesgos asociados a la actividad industrial mediante técnicas de autorización o de mera comunicación. Supuesto todo esto anterior, y antes de entrar a analizar las medidas dirigidas a la promoción o estimulo de la actividad industrial, así como de los instrumentos orientados a la seguridad y la calidad en la industria, es del todo procedente detenerse antes, de manera muy sumaria, sobre un aspecto realmente principal de Agricultura e industria 715 la entera regulación de la industria al ser anterior y condicionante del ejercicio mismo de la actividad, a saber: el régimen de instalación de las industrias. 2.2. El régimen de libertad de instalación de las industrias Sobre la base del artículo 38 CE, que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, la LI establece en su artículo 4.1 “la libertad de establecimiento para la instalación, ampliación y traslado de las actividades industriales”. Aunque el principio de libertad de establecimiento para las actividades industriales estaba previsto de manera clara y suficiente en la redacción inicial de la LI, así como incluso en el anterior Real Decreto 2135/1980, de 26 de septiembre, sobre liberalización en materia de instalación, ampliación y traslado de industrias, dicho principio ha recibido un nuevo y fuerte respaldo con ocasión de la reciente modificación operada en la LI por virtud de la acción combinada de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y de la Ley 25/2009, de 22 diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. En efecto, y como dice el preámbulo de la última Ley citada, la previa Ley 17/2009, de 23 de noviembre, viene a consolidar los principios regulatorios compatibles con las libertades básicas de establecimiento y de libre prestación de servicios y al mismo tiempo permite suprimir las barreras y reducir las trabas que restringen injustificadamente el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. En particular, dicho texto legal pone particular énfasis en que los instrumentos de intervención de las AAPP deben de ser analizados pormenorizadamente y ser conformes con los principios de no discriminación, de justificación por razones imperiosas de interés general y de proporcionalidad para atender esas razones. Por otro lado, exige igualmente que se simplifiquen los procedimientos, evitando dilaciones innecesarias y reduciendo las cargas administrativas a los prestadores de servicios. Situados en este contexto general, la posterior Ley 25/2009, de 22 diciembre, trata justamente de adaptar la normativa general estatal de rango legal a tales principios en distintos sectores económicos y, más concretamente y en lo que aquí interesa, modifica la LI en el sentido ya indicado de establecer el principio o regla general de libertad de establecimiento y, al mismo tiempo, y en línea con tal declaración, regula luego el marco general de los posibles instrumentos de intervención que, en su caso, procede también establecer para la adecuada protección de otros bienes y derechos en directa relación con la actividad industrial. En puridad, por tanto, no se trata tanto de afirmar una regla que estaba ya bien afirmada en nuestro Derecho —el principio de libertad de establecimiento—, 716 Antonio Descalzo González cuanto de ajustar las posibles técnicas de intervención o regulación pública sobre la actividad industrial para garantizar otros bienes y derechos dignos de protección; en particular, cabe destacar en esta materia la necesaria utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente (art. 45.2 CE) y la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos (art. 51.1 CE). A los efectos de arbitrar ese necesario equilibrio, el actual artículo 4.2 LI dispone que la predicada libertad de establecimiento industrial no impide, efectivamente, que se pueda requerir una comunicación o una declaración responsable del interesado, mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la vigencia de la actividad, y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad, cuando: a) Así lo establezca una ley por razones de orden público, seguridad y salud pública, seguridad y salud en el trabajo o protección del medio ambiente. b) Se establezca reglamentariamente para el cumplimiento de obligaciones del Estado derivadas de la normativa comunitaria o de tratados y convenios internacionales. Ahora bien, y en todo caso, esa posible comunicación previa o declaración responsable habilita desde el día de su presentación para el desarrollo de la actividad de que se trate en todo el territorio español y con una duración indefinida (artículo 4.3 LI). A su vez, los requisitos de acceso a la actividad y su ejercicio en materia industrial deben ser siempre proporcionados, no discriminatorios, trasparentes y objetivos, y estar clara y directamente vinculados al interés general concreto que los justifique (artículo 4.4 LI). Regla central de intervención en clara línea de continuación con los principios previstos en el artículo 39 bis LRJPAC y en el artículo 84 LrBRL, el primero introducido por la Ley 25/2009, de 22 diciembre, y el segundo también modificado por dicha norma. No obstante, y en lógica contrapartida con el flexible sistema de control público que significan las comunicaciones y declaraciones responsables, el artículo 4.4 de la LI dispone que “el incumplimiento de los requisitos exigidos, verificado por la autoridad competente, conllevará el cese automático de la actividad, salvo que pueda incoarse un expediente de subsanación de errores, sin perjuicio de las sanciones que pudieran derivarse de la gravedad de las actuaciones realizadas”. El régimen general de las comunicaciones previas y declaraciones responsables al que responde directamente el sistema previsto para la actividad industrial se Agricultura e industria 717 encuentra recogido en el artículo 71 bis LRJPAC, precepto igualmente introducido en dicho texto legal por obra de la citada Ley 25/2009, de 22 diciembre, y a cuyo tenor se entiende por comunicación previa aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la AP competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, mientras que la declaración responsable es un documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Todo ello no obstante, la siempre necesaria ponderación entre la actividad industrial y otros bienes y valores con los que pueden entrar en colisión hace imprescindible establecer otros mecanismos de control público sobre la industria. De esta manera, existen, de un lado, los títulos administrativos previstos concretamente para legitimar la fabricación misma de cada uno de los productos industriales (así, por ejemplo, y en el marco de la Ley 29/2006, de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios, el Real Decreto 824/2010, de 25 de junio, por el que se regulan los laboratorios farmacéuticos, los fabricantes de principios activos de uso farmacéutico y el comercio exterior de medicamentos y medicamentos en investigación, dispone en su artículo 5 que las personas físicas o jurídicas que se dediquen a la fabricación de medicamentos o medicamentos en investigación tienen la consideración de laboratorio farmacéutico fabricante y deben ser autorizados previamente por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios). Pero, de otro y es en lo que interesa detenerse en este momento, operan dos técnicas de autorización tradicionales en nuestro Derecho: i) la que legitima la construcción en que se alberga y el uso del suelo que supone la industria (licencia municipal urbanística); y ii) la que legitima la realización de una actividad industrial desde la perspectiva medioambiental (en particular, la licencia municipal de actividad o apertura). 2.2.1. El control de las edificaciones y construcciones industriales mediante autorización: la licencia urbanística En tanto que dirigida, como sabemos, a la obtención, reparación, mantenimiento, transformación o reutilización de productos industriales, el envasado y embalaje, así como el aprovechamiento, recuperación y eliminación de residuos o subproductos, cualquiera que sea la naturaleza de los recursos y procesos técnicos utilizados, toda actividad industrial implica de suyo un uso del suelo (en la medida en que debe cumplirse en establecimientos que han de alojarse en construc- 718 Antonio Descalzo González ciones), que requiere, en nuestro ordenamiento jurídico y para su realización, la obtención de la preceptiva licencia urbanística. Aunque en la Lección 9 se ofrece un estudio detallado de la figura al que nos remitimos, es posible retener ahora las siguientes ideas principales. El artículo 8.1.b) TRLdS08 dice de manera clara y tajante que “todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística”; regla que viene a repetir el artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, para establecer el silencio negativo. Según esto, la Ley, al declarar sujetos a previa licencia los actos de edificación, apodera a la AP para intervenir ex ante la realización de dichas operaciones, de modo que éstas sólo son legítimas si cuentan con el amparo de la preceptiva licencia. Como indicaba ya la Ley de 12 de mayo de 1956, sobre régimen del suelo y ordenación urbana: “es éste precisamente, uno de los casos más antiguos de actuación del poder público sobre las facultades dominicales. Y nada más justificado, puesto que, como se ha escrito, la vinculación de los edificios a la ciudad es tan íntima, que al construir los edificios no cabe olvidar que se está construyendo al mismo tiempo la ciudad”. Aparecen así los elementos determinantes de esta licencia. Se trata, en primer lugar, de una medida de intervención administrativa previa en la actividad edificatoria y de uso del suelo, en cuanto excluye el libre ejercicio de esta actividad. Incide, en segundo lugar, no sobre el contenido del derecho a edificar, sino sobre el ejercicio de dicho derecho. Y, por último, controla que el acto que se pretende ejercer cumple efectivamente la ordenación urbanística aplicable. Por consiguiente, es claro que la licencia urbanística encaja sin dificultad alguna en la genérica técnica autorizatoria prevista en nuestro Derecho público, esto es, constituye el alzamiento de una prohibición legal (establecida bajo reserva de excepción) de ejercicio de un derecho subjetivo impuesta por la necesidad de verificar que tal ejercicio se mantiene dentro de los límites definidos por la delimitación del contenido del derecho efectuada por la ordenación urbanística. Más breve aún: la licencia urbanística implica una prohibición general, pero con reserva de excepción a otorgar por la Administración municipal. 2.2.2. La licencia municipal de actividad y apertura como técnica de autorización de las actividades industriales Conforme ya nos consta, la aprobación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que traspone la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, de servicios en el mercado interior, supone un nuevo marco de referencia en la regulación del sector servicios que viene marcado por una serie de principios Agricultura e industria 719 que implican la introducción de nuevas formas de control de la actividad más eficaces, pero menos gravosas para ciudadanos y empresas (comunicaciones previas y declaraciones responsables). En este claro contexto general, el Real Decreto 2009/2009, de 23 diciembre, ha modificado justamente el artículo 22.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, dedicado a la regulación de la llamada licencia de apertura de establecimientos industriales y mercantiles, exclusivamente con el fin de adecuar su contenido a los nuevos principios de regulación recién mencionados. Dicho precepto dispone ahora así, en efecto, que la apertura de establecimientos industriales y mercantiles puede sujetarse a los medios de intervención municipal en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Vale decir, por tanto, y conforme expresa en particular el artículo 84.1 LrBRL que la apertura de establecimientos industriales puede quedar ahora sujeta bien a previa licencia, bien sometida a comunicación previa o a declaración responsable, pues el precepto no termina de aclarar el sistema de control que puede finalmente establecerse. Sin embargo, la opción por la medida menos restrictiva —comunicación previa o declaración responsable— frente a la supuestamente más gravosa de las autorizaciones y licencias parece bastante clara en el artículo 84 bis LrBRL, añadido por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, al disponer que, sin perjuicio de los dispuesto en el citado artículo anterior sobre las técnicas posibles de intervención, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo, salvo que resultase necesario para la protección de la salud o seguridad públicas, el medioambiente o el patrimonio histórico-artístico, o cuando requiriesen de un uso privativo y ocupación del dominio público pero, en todo caso, condicionando su exigibilidad a un juicio de necesidad y proporcionalidad. Sea como sea, el artículo 22 RSCL señala que, en cualquier caso, la intervención municipal tiende a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad y, de otra parte y en relación con la licencia urbanística, observa que cuando la edificación de un inmueble se destine específicamente a establecimiento de características determinadas (y los industriales lo son con carácter general) no procede el otorgamiento de la licencia de obras sin el de la licencia de apertura, si fuera procedente. La licencia de que ahora se trata aparece todavía regulada en el ámbito general estatal por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961 (y en la legislación autonómica que, en 720 Antonio Descalzo González su caso, lo ha sustituido). Conforme a este Reglamento la competencia para su otorgamiento es municipal (en cuanto a la legislación autonómica, de existir, a ella ha de estarse). La licencia de apertura constituye, conforme ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, un supuesto típico de las denominadas autorizaciones de funcionamiento, en cuanto faculta para el desarrollo de una actividad lícita a lo largo del tiempo y no se inscribe en una relación momentánea entre la AP autorizante y el sujeto autorizado, sino que genera un vínculo permanente entre ambos, permitiendo que la AP proteja adecuadamente en todo momento el interés público asegurándolo frente a posibles contingencias que puedan aparecer en el futuro de la actividad (por todas, STS de 8 de octubre de 1988). Se trata, por tanto, de un tipo de autorización que trasciende a la intervención ex ante para exigir también una intervención ex post de seguimiento y comprobación, con el fin de que la actividad a que se refiere la licencia se mantiene dentro de los límites legales y no perturba los derechos de los ciudadanos. Este tipo de licencia pertenece así a la categoría de las llamadas autorizaciones de funcionamiento y tracto continuo. Ello significa que, al contrario de la licencia de obras, el transcurso del tiempo no supone la consolidación de las situaciones, en principio, clandestinas (por no amparadas por licencia), sino que la licencia puede ser exigida en cualquier momento. Sin salir de la perspectiva de protección del medio ambiente que luce en la clásica licencia de apertura —que tiende a verificar si las instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad—, es necesario dar sumaria cuenta en este lugar de otros dos nuevos títulos de intervención públicos sobre las actividades industriales: la evaluación de impacto ambiental y la autorización ambiental integrada. Sin perjuicio de remitirnos al estudio detallado de ambas figuras contenido en la Lección 4, cabe decir aquí que la evaluación de impacto ambiental, regulada en el Texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 enero, consiste en un conjunto de estudios y sistemas técnicos que permiten estimar los efectos que la ejecución de un determinado proyecto, obra o actividad causa sobre el medio ambiente. Por tanto, constituye una técnica: i) preventiva, ya que se sustancia en el seno de los procedimientos de autorización de determinados proyectos; ii) horizontal, porque tales proyectos son de naturaleza y fines muy diversos; y iii) cuya pretensión es documentar y publicar los efectos de dichos proyectos con el objeto de su control cívico. Y, a su vez, la autorización ambiental integrada, regulada en Ley 16/2002, de 1 julio, de prevención y control integrados de contaminación, es la resolución del órgano competente de la CA en la que se ubique una instalación, por la que se Agricultura e industria 721 permite, a los solos efectos de la protección del medio ambiente y de la salud de las personas, explotar la totalidad o parte de una instalación, bajo determinadas condiciones destinadas a garantizar que la misma cumple el objeto y las disposiciones de dicha Ley (artículo 3 Ley 16/2002, de 1 julio). Por lo que hace ya a la relación procedimental en el tiempo de las dos figuras ahora contempladas, el artículo 11.2 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, expresa que el otorgamiento de la autorización ambiental integrada debe preceder, en su caso, a las demás autorizaciones sustantivas o licencias que sean obligatorias y, al mismo tiempo, hay que observar también que con arreglo a la disposición adicional quinta de la Ley 25/2009, de 22 diciembre, que cuando se exija una declaración responsable o una comunicación para el acceso a una actividad o su ejercicio y también una evaluación de impacto ambiental conforme al texto refundido de la Ley de impacto ambiental o a la normativa autonómica de desarrollo, la declaración responsable o la comunicación no puede presentarse hasta haber llevado a cabo dicha evaluación de impacto ambiental, debiendo disponerse, en todo caso, de la documentación que así lo acredite. Todo esto, en fin, conforme a la legislación estatal. Por su parte, la legislación autonómica, que, en materia medioambiental, es competente, constitucional y estatutariamente, para establecer medidas adicionales de protección ambiental, puede exigir controles para proyectos que no estén sometidos a evaluación de acuerdo con la legislación básica estatal. Por último, que no en último lugar, y a los solos efectos de carácter informativo y no por tanto de legitimar mediante un título administrativo la actividad industrial, el artículo 21 LI contempla el Registro Integrado Industrial con los siguientes fines: a) integrar la información sobre la actividad industrial en todo el territorio español que sea necesaria para el ejercicio de las competencias atribuidas en materia de supervisión y control a las AAPP en materia industrial, en particular sobre aquellas actividades sometidas a un régimen de comunicación o de declaración responsable; b) constituir el instrumento de información sobre la actividad industrial en todo el territorio español, como un servicio a las AAPP, los ciudadanos y, particularmente, al sector empresarial; y c) suministrar a los servicios competentes de las AAPP los datos precisos para la elaboración de los directorios de las estadísticas industriales a las que se refiere la Ley 12/1989, de 9 mayo, de la función estadística pública. 2.3. La seguridad y la calidad industrial La seguridad y la calidad en la actividad industrial constituyen dos de las piezas fundamentales en la ordenación de tan importante sector de la economía española (artículos 1 y 2 LI). 722 Antonio Descalzo González La seguridad industrial tiene por objeto la prevención y limitación de riesgos, así como la protección contra accidentes y siniestros capaces de producir daños o perjuicios a las personas, flora, fauna, bienes o al medio ambiente, derivados de la actividad industrial o de la utilización, funcionamiento y mantenimiento de las instalaciones o equipos y de la producción, uso o consumo, almacenamiento o desecho de los productos industriales (artículo 9.1 LI). A los efectos de la mencionada prevención y limitación de riesgos la LI prevé como instrumento de regulación económica, en los términos vistos en la Lección 2, la aprobación de Reglamentos de Seguridad (artículo 12) que tienen por objeto, entre otros posibles, establecer: i) las condiciones técnicas o requisitos de seguridad que según su objeto deben reunir las instalaciones, los equipos, los procesos, los productos industriales y su utilización, así como los procedimientos técnicos de evaluación de su conformidad con las referidas condiciones o requisitos; ii) las medidas que los titulares deban adoptar para la prevención, limitación y cobertura de los riesgos derivados de la actividad de las instalaciones o de la utilización de los productos, incluyendo, en su caso, estudios de impacto ambiental; iii) las condiciones de equipamiento, capacidad técnica y, en su caso, el régimen de comunicación o declaración responsable sobre el cumplimiento de dichas condiciones exigidas a las personas o empresas que intervengan en el proyecto, dirección de obra, ejecución, montaje, conservación y mantenimiento de instalaciones y productos industriales; y así como —cuando exista un riesgo directo y concreto para la salud o para la seguridad del destinatario o de un tercero— iv) la exigencia de suscribir seguros de responsabilidad civil profesional por parte de las personas o empresas que intervengan en el proyecto, dirección de obra, ejecución, montaje, conservación y mantenimiento de instalaciones y productos industriales. Los Reglamentos de seguridad pueden condicionar el funcionamiento de determinadas instalaciones y la utilización de determinados productos a que se acredite el cumplimiento de las normas reglamentarias, en los términos que las mismas establezcan. Conforme al artículo 14.1 LI, las AAPP pueden comprobar en cualquier momento por sí mismas, contando con los medios y requisitos reglamentariamente exigidos, o a través de organismos de control, el cumplimiento de las disposiciones y requisitos de seguridad, de oficio o a instancia de parte interesada en casos de riesgo significativo para las personas, animales, bienes o medio ambiente. Los organismos de control son así, en efecto, personas naturales o jurídicas, que teniendo capacidad de obrar, dispongan de los medios técnicos, materiales y humanos e imparcialidad necesarios son habilitados por la AP para verificar el cumplimiento de las disposiciones y requisitos de seguridad y cumplan las disposiciones técnicas que se dicten con carácter estatal a fin de su reconocimiento en el ámbito de la UE (artículo 15 LI). La verificación, por parte de los organismos Agricultura e industria 723 de control, del cumplimiento de las condiciones de seguridad se efectúa mediante cualquiera de los procedimientos de evaluación de la conformidad reglamentariamente establecidos, acordes, en su caso, con la normativa comunitaria. En relación con el régimen de autorización administrativa previa previsto en el artículo 15.3 LI para los organismos de control, que corresponde otorgar a la AP competente en materia de industria del territorio donde los organismos inicien su actividad o radiquen sus instalaciones, procede observar que ha sido objeto de atención del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 29 junio 2011 desde la perspectiva de su compatibilidad con las reglas derivadas de ya citada Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que traspone la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, de servicios en el mercado interior. Para el Tribunal Supremo, en efecto, de esta normativa resulta que si el Estado español quiere establecer un régimen de autorización previa debe justificar la concurrencia de una razón imperiosa de interés general o, en concreto, que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales. Justificación que puede estar en una Ley o, en su defecto y siempre que la correspondiente ley sectorial lo admita, en un reglamento aprobado por la AP. Pues bien, y en el supuesto que se discute, “el artículo 15 de la LI, tras su reforma por la referida Ley 25/2009, mantiene en general la exigencia de autorización para los organismos de control. Pero en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Directiva de Servicios y en consideración al principio de primacía del Derecho comunitario, así como en atención a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 17/2009 y en el artículo 4 de la LI, tal exigencia legal sólo puede aplicarse, tal como se ha indicado, cuando el Estado justifique mediante Ley o reglamento la concurrencia de una razón imperiosa de interés general o que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales”. Sin embargo, ni la propia LI, cuyo artículo 15 se limita a prever la regla general de necesidad de autorización, ni tampoco ningún reglamento de desarrollo, hacen referencia alguna a esta justificación, lo que obliga a declarar al Tribunal Supremo la inaplicación de la exigencia general de autorización para los organismos de control, salvo en los casos en los que se hubiera acreditado tal necesidad de autorización según los criterios antes señalados. Esto supone, por tanto, que, en defecto de autorización, y al margen de la obligatoriedad de acreditación, los organismos de control quedan en cambio obligados a efectuar la comunicación o declaración responsable prevista en el artículo 4 de la LI y en los términos previstos en dicho precepto. De otro lado, y a los efectos igualmente de la prevención y limitación de riesgos, la LI establece en su artículo 10 que en los supuestos en que, a través de la correspondiente inspección, se apreciaran defectos o deficiencias que impliquen 724 Antonio Descalzo González un riesgo grave e inminente de daños a las personas, flora, fauna, bienes o al medio ambiente, la AP competente puede acordar la paralización temporal de la actividad, total o parcial, requiriendo a los responsables para que corrijan las deficiencias o ajusten su funcionamiento a las normas reguladoras, sin perjuicio de las sanciones que pudieran imponerse por la infracción cometida y de las medidas previstas en la legislación laboral. Con igual propósito de servir a la prevención y limitación de riesgos las AAPP, en el ámbito de sus respectivas competencias, pueden acordar la retirada de los productos industriales que no cumplan las condiciones reglamentarias, disponiendo que se corrijan los defectos en un plazo determinado. Y, si ello no fuera posible y en función de la gravedad de los riesgos, se puede determinar su destrucción sin derecho a indemnización, sin perjuicio de las sanciones que sean procedentes. En efecto, y en perfecta línea de continuación de la entera actividad de regulación económica del sector industrial, la LI prevé una completa ordenación, contenida el Título V, de las infracciones y sanciones en materia industrial. Por lo que hace ya a la calidad industrial, procede advertir que bajo tal denominación se reúnen en la LI toda una serie de medidas e instrumentos dedicados a procurar la competitividad de la industria española, esto es, la calidad industrial responde claramente a las técnicas de promoción y fomento de la actividad económica examinadas en la Lección 2. La promoción, modernización y competitividad industriales determina, igualmente, y conforme a los artículos 5 y 6 LI, que la AGE adopte programas para favorecer la expansión, el desarrollo, la modernización y competitividad de la actividad industrial, mejorar el nivel tecnológico de las empresas y potenciar los servicios y la adecuada financiación a la industria, con especial atención a las empresas de pequeña y mediana dimensión. Los referidos programas de promoción y modernización se ejecutan por la AGE y las AAPP de las CCAA en el ámbito de sus competencias y persiguen fundamentalmente los siguientes objetivos: i) el fomento de la competitividad de las empresas industriales, mediante la mejora de la eficiencia y flexibilidad de los procesos de producción, distribución y comercialización, de los sistemas de organización y gestión, de la formación, de la calidad industrial y de la innovación de productos y de procesos; y ii) el fomento de la innovación y del desarrollo de tecnologías propias, incorporación de tecnologías avanzadas, generación de infraestructuras tecnológicas de utilización colectiva y protección de la tecnología a través de los instrumentos de la propiedad industrial, así como del diseño y otros intangibles asociados a las actividades industriales. Ahora bien, y en cualquier caso, dichos programas se someten a la normativa nacional y comunitaria sobre defensa de la competencia, pudiendo instrumentar- Agricultura e industria 725 se a través de la concesión de ayudas e incentivos públicos y la adopción de las medidas laborales y de Seguridad Social específicas que reglamentariamente se determinen, con observancia de los límites y las condiciones establecidos por el Derecho Comunitario. 3. EJERCICIO PRÁCTICO “Brunetti, S.A.” es una empresa de electrodomésticos de línea blanca, sector excluido de los Planes de Reconversión Industrial. No obstante, la citada empresa solicita el otorgamiento de una subvención que le permita adaptar sus instalaciones a las actuales demandas tecnológicas y competitivas del mercado. De acuerdo con ese objetivo, “Brunetti, S.A.” pretende la construcción de una nueva planta industrial, cuyo enclave físico se sitúa en unos terrenos clasificados por el Plan General aplicable como suelo no urbanizable. Una vez confirmada la concesión de la subvención solicitada, la empresa gestiona, ante la Corporación Local correspondiente, la concesión de la licencia urbanística que le autorice a iniciar las obras. Ante el silencio de la Administración entiende concedida la licencia, iniciando a continuación las obras que, en el momento presente, se encuentran en un avanzado estado de ejecución. A la vista de estos hechos, la asociación de vecinos “Montalbano” acude a su despacho solicitando su opinión en Derecho sobre las siguientes cuestiones: a) Qué posibilidades tiene ella, en cuanto ajena al asunto, de reaccionar contra la edificación realizada, y, en su caso, sobre qué bases. b) Qué medidas cabe adoptar y cuál es el órgano competente para hacerlo. c) Por otra parte, la mercantil “Vallander, S.A.”, competidora de la anteriormente citada, solicita, igualmente, su opinión en Derecho acerca de las posibilidades que tiene de obtener una subvención de iguales características a la concedida a “Brunetti” y, en su defecto, si es posible reaccionar contra aquélla. 4. BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ GARCÍA, V., “La industria”, en Lecciones y materiales para el estudio del Derecho administrativo, Tomo VIII, Volumen I, Madrid, 2009. ÁLVAREZ GARCÍA, V., La normalización industrial, Valencia, 1999. AMAT LLOMBART, P. (dir.), Derecho agrario, agroalimentario y del desarrollo rural, Valencia, 2011. 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EL RÉGIMEN ADUANERO Y LA ORDENACIÓN DE LAS IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES. 6. EJERCICIO PRÁCTICO. 7. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN Esta lección hace un breve análisis sistemático de la ordenación, tanto de la actividad de comercio interior como exterior, estableciendo, en cada caso, la AP competente para su regulación y gestión. El objetivo perseguido es, por tanto, el conocimiento básico de la intervención de la AP en el comercio —interior y exterior—, las técnicas empleadas al efecto y las repercusiones que las medidas adoptadas provocan en el sector. 1. LA ORDENACIÓN DEL COMERCIO: NOCIONES GENERALES Se entiende por comercio (del lat. commercium), según la Real Academia de la Lengua y en general, aquella “negociación que se hace comprando, vendiendo o intercambiando bienes o servicios”, es decir, toda actividad de distribución de bienes y servicios mayorista y minorista (L. Miguez Macho). Esta negociación, cuya lógica primaria es la intermediación, interesa aquí en cuanto sustancia propia de un sector diferenciado de la economía que, como tal, es objeto de diversas políticas públicas, primariamente la económica. Esta perspectiva remite a su realización con carácter profesional, que es la característica determinante de su regulación (a partir de los criterios subjetivo de comerciante y objetivo de acto de comercio) por el Derecho privado, concretamente el Derecho mercantil. Es la que utiliza —a efectos de la estadística como herramienta de las políticas públicas— la clasificación nacional de actividades económicas (CNAE-2009 aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 abril, de acuerdo con la reglamentación comunitario 728 Teresa Parejo Navajas europea), en la que la relación de las concretas actividades en que se descompone a tal efecto aparecen en la Sección G: comercio al por mayor y al por menor. En la actividad económica de comercio se distingue, pues, entre comercio mayorista (o al por mayor), cuyo objeto es la compraventa de bienes o servicios en la que el comprador no es el consumidor final de los mismos sino, a su vez, un intermediario; y comercio minorista (o al por menor), cuyo objeto es también la compraventa de bienes o servicios, pero teniendo como comprador al consumidor final de los mismos, es decir, el que va a poseer, usar, disfrutar o consumir el bien o el servicio. A su vez, la actividad comercial puede desarrollarse al interior del mercado nacional o también fuera de él (en el interior europeo o, incluso, en el internacional). De donde resulta, además, la diferenciación (importante desde el punto de vista de su ordenación) entre el comercio interior y el exterior, entendiendo por tales, respectivamente, el que se realiza en el mismo país, en este caso, en España, y el que tiene lugar entre España y terceros países (relaciones en las que España participa como miembro de la UE). Esta diferenciación sigue siendo útil a pesar del proceso de liberalización del comercio mundial y del de integración económica en la UE, que tienden a difuminar la diferencia entre uno y otro. Pues el artículo 149.1. CE, no obstante atribuir al Estado la completa legislación mercantil (materia 6ª), le reserva luego exclusivamente sólo el comercio exterior (materia 10ª) [sobre la distribución territorial de competencias en materia de comercio sobre esta diferenciación, véanse SsTC 284/1993, de 30 de septiembre; 254/2004, de 22 de diciembre; y 88/2010, de 15 de noviembre]. En esta lección se aborda: a) El comercio desde el punto de vista jurídico-público, es decir, de la intervención de la AP en la ordenación y el desarrollo de la actividad de comercio. Pero como tal incidencia del poder público se produce en una materia regulada por, y propia de, el Derecho privado, han de tenerse en cuenta necesariamente, a pesar de la naturaleza pública de la referida intervención —objeto, por tanto, del Derecho administrativo—, algunas situaciones fronterizas entre lo público y lo privado, articuladas jurídicamente por el Derecho mercantil. b) Más concretamente sólo el comercio minorista, definido —en el artículo 1.2 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, modificada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo (LOCM)—, como “aquella actividad desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento”. La distinción entre comercio interior y exterior resulta especialmente relevante, como ya se ha avanzado, para la determinación de las instancias te- El comercio y los servicios 729 rritoriales responsables de su ordenación y control, lo que remite al estudio de la distribución de competencias en la materia. Pues la competencia en la materia comercio interior es compartida entre el Estado en sentido estricto y las CCAA, sumándose a tal compartición en el caso del comercio exterior, la UE, en los términos que más adelante se explican. En definitiva, pues, el objeto de esta lección es la regulación y el control jurídico-administrativos del comercio minorista que se desarrolla tanto en el mercado interno, como en el mercado único interior a la UE y el mercado internacional. 2. EL COMERCIO INTERIOR 2.1. La definición de comercio interior El comercio interior puede definirse como “la actividad de cambio por la que, dentro del mercado estatal, se aproximan los bienes (y servicios) del productor al consumidor” (J. Tornos). La actividad así definida persigue únicamente fines de naturaleza económica, precisión que resulta relevante toda vez que su intervención administrativa desborda tal perspectiva por incluir igualmente otros fines por razón de la protección de diversidad de bienes jurídicos, tales como los de protección de la integridad física, el consumidor, la salud o el medio ambiente; dimensiones éstas que, forzosamente, deben quedar ahora fuera del campo de nuestra atención. Por lo tanto, la ordenación y el control administrativos del comercio objeto de estudio son los que tienen por objeto el intercambio de bienes y servicios entre el productor y el consumidor en el mercado nacional en tanto que actividad desplegada con fines de naturaleza económica. 2.2. El régimen jurídico del comercio interior en España 2.2.1. Marco constitucional La libertad de comercio forma parte de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE —uno de los derechos fundamentales del Capítulo II del Título I de la CE—, lo que explica que la intervención de la AP en el comercio interior solo pueda tener lugar con la cobertura de la Ley formal —por exigencia de la reserva general que a favor de la misma establece el artículo 53.1 CE— y para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios —por mandato del artículo 51.3 CE, que está incluido sistemáticamente entre los principios rectores de la política social y económica (Capítulo III del Título I CE)—. 730 Teresa Parejo Navajas Dejando de lado la mención al “comercio exterior” antes ya referida, entre las materias que, a efectos de la distribución territorial de competencias, listan los artículos 148 y 149 CE no incluyen el comercio (interior) en cuanto tal, salvo el de las armas y explosivos (materia ésta, que el art. 149.1.26 CE reserva al Estado en sentido estricto). Esta es la razón de que en la primera etapa del desarrollo del Estado autonómico no todas las CCAA contaran con competencias en la materia; situación que varió tras la reforma de los EEAA de los años 1996 y 1999, produciéndose la generalización de la asunción autonómica —al amparo del artículo 149.3 CE— de la competencia exclusiva sobre el comercio interior. Esto no significa el desapoderamiento total del Estado en sentido estricto en relación con la materia, pues (además del referido al comercio exterior) éste posee títulos competenciales sectoriales que inciden sobre la ordenación de la actividad comercial y son capaces de otorgar cobertura a regulaciones de obligada referencia para las autonómicas. Se trata de los siguientes: a) la legislación civil, mercantil y procesal (art. 149.1.6 y 8 CE); y b) las bases y coordinación de la ordenación general de la economía (art. 149.1.13 CE), en la que —por su natural relación con la unidad de la economía y el mercado único— se encuadra la defensa de la competencia regulada por la Ley 15/2007, de 3 de julio; materia ésta, que supone la necesidad de una actuación específicamente encaminada a evitar las prácticas lesivas de elemento tan decisivo en la economía de mercado como la concurrencia entre empresas y comprende —con carácter básico— no solo la normación, sino todas las actividades ejecutivas determinantes de la configuración del mercado único o de ámbito nacional (aunque compartiendo estas últimas, en lo no básico, con las CCAA y reteniendo facultades de coordinación conforme a la Ley 1/2002, de 21 de febrero) [SsTC 71/1982, de 30 de noviembre; 96/1984, de 19 de octubre; 88/1986, de 17 de junio; 64/1990, de 5 de abril; 264/1993, de 22 de julio; 243/1994, de 21 de julio; 118/1996, de 27 de junio; 196/1997, de 13 de noviembre; 208/1999, de 11 de noviembre (Tol 81241); y 71/2012, de 16 de abril]. Y ello, porque, desde el punto de vista jurídico-público, la defensa de la competencia coincide, al menos en parte y por razón del objeto, con el comercio interior. Lo que debe entenderse sin perjuicio de las materias civil y mercantil que, incardinadas en el ámbito del Derecho privado, son objeto de las competencias estatales previstas en el artículo 149.1.6 y 8 CE; títulos competenciales éstos, que tienen la particularidad de que alcanzan a todos los sectores productivos de la actividad económica en su conjunto —de la que el comercio es sólo una parte— y cuya diferenciación resulta, en muchos casos, difícil, a los efectos de determinar el título sobre el que se fundamenta la intervención administrativa correspondiente en cada caso. Para ello, el TC atiende al fin prevalente de cada norma. Además, el proceso de creación y consolidación del mercado único de la UE ha traído consecuencias sobre la intervención administrativa en el comercio interior. Ejemplo de esto es la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, El comercio y los servicios 731 de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, a la que más adelante se hará referencia; directiva, que impone a los Estados miembros la obligación de eliminar todas las trabas jurídicas y barreras administrativas injustificadas a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios. En este contexto y haciendo uso de las competencias asumidas estatutariamente [tanto la relativa al fomento del desarrollo económico de cada CA dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional (art. 148.1.13 CE), como al comercio interior], las CCAA han dictado normas propias reguladoras de la actividad comercial necesariamente ajustadas ellas mismas al Derecho comunitarioeuropeo. Por otro lado, la protección de los consumidores juega también un importante papel en la regulación de la actividad comercial. Se trata de una competencia compartida entre la UE y los Estados miembros [art. 4.2.f) TFUE], sin que ello prejuzgue el modo en que tal competencia se distribuya al interior del Estado correspondiente. En el caso español, la protección de los consumidores es un título competencial exclusivo de las CCAA. Es claro, por tanto, y como ha puesto de relieve reiterada jurisprudencia del TC, que en este ámbito material se produce un complejo entrecruzamiento de títulos competenciales supraestatales (de la UE), estatales y autonómicos. Lo que supone, para el comercio minorista que aquí interesa, que su regulación legal estatal o general no pueda sino tener una aplicación diversa: directa y plena, directa y básica y meramente supletoria, en los términos establecidos en el artículo único (punto catorce —que reforma la disposición final única—) de la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista; Ley, cuya constitucionalidad ha depurado la STC 124/2003, de 19 de junio. 2.2.2. Régimen general del comercio minorista El Estado, haciendo uso de los diversos títulos competenciales que le corresponden, tiene definido, en la LOCM, un régimen o marco general para el comercio minorista, que —sin perjuicio de otras modificaciones de alcance menor— ha sido: a) Reformado por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, para la transposición de la Directiva 97/7/CE, relativa al protección de los consumidores en los contratos a distancia, y la adaptado a otras Directivas. Y b) Actualizado, primero, con carácter general y como acaba de señalarse, por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, para su acomodación a la Directiva 2006/123/ 732 Teresa Parejo Navajas CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein), pero seguidamente también por los Reales Decretos-Leyes 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, y 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria. Se trata: la primera de una norma en gran medida de aplicación meramente supletoria, por cuanto la competencia en materia de comercio interior corresponde de forma exclusiva, según se ha indicado ya, a las CCAA; la segunda de una disposición cuyas previsiones son directamente aplicables al amparo del artículo 149.1.1, 13, 14, 16 y 18 CE (aunque de la constitucionalidad de algunas pueda dudarse con fundamento, por razón competencial); y la tercera, de normativa básica dictada al amparo del artículo 149.1.13 CE. La Directiva de Servicios impone a los Estados miembros la obligación de eliminar todas las trabas jurídicas y barreras administrativas injustificadas a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios contempladas en los artículos 49 y 56 TFUE, respectivamente. Para llevar a cabo la transposición de la Directiva, España ha optado por una compleja operación de doble escalón, iniciada por una Ley horizontal o transversal (conocida coloquialmente, por ello, como Ley paraguas) —la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio— dirigida a asegurar la interiorización del régimen común europeo, que, en un segundo momento, ha sido seguida por las pertinentes modificaciones de las Leyes reguladoras de los sectores afectados: en la instancia general estatal, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la aludida Ley paraguas (denominada coloquial y gráficamente, Ley ómnibus) —Leyes modificadas, entre las que no está la LOCM, toda vez que ésta fue reformada de forma independiente y separada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, ya citada, entre otros motivos por la extraordinaria relevancia del sector y la complejidad de la distribución competencial en la materia, exigentes del máximo consenso posible tanto con las CCAA como con los operadores comerciales. Las principales modificaciones introducidas por la Ley 1/2010, de reforma de la LOCM, y complementadas por el Real Decreto-Ley 19/2012, son: a) Con carácter general, la supresión de la autorización para la instalación de establecimientos comerciales, aunque las autoridades competentes pueden establecer —observando los principios de proporcionalidad y no discriminación— un régimen de autorización administrativa para la instalación (por tiempo indefinido) de establecimientos comerciales cuando así se justifique, de manera clara e inequívoca, por razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial (y en modo alguno con las de índole económica) amparadas por la normativa de la UE. El comercio y los servicios 733 Por lo que hace concretamente a las actividades comerciales minoristas (aparte otras de prestación de determinados servicios) desarrolladas en establecimientos permanentes con una superficie útil de exposición y venta al público no superior a 300 metros cuadrados (este umbral de superficie es revisable por norma reglamentaria; en todo caso se excluyen de este régimen las actividades que tengan impacto en el patrimonio histórico-artístico o en la ocupación o uso privativo de bienes demaniales) rigen las siguientes reglas: – Prohibición de exigencia de previa licencia de: i) instalaciones, funcionamiento o actividad (ni otras de clase similar o análogas, por referencia, sobre todo, a la apertura de los establecimientos), así como de cambio de titularidad en la actividad correspondiente; pero incluso —y más dudosamente— ii) de obras menores (no requirientes de proyecto según la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación) ligadas al acondicionamiento de los locales precisos para el desempeño de la actividad. – Exigencia, pues y para los supuestos anteriores, tan solo de declaración responsable o, en su caso, comunicación previa, sin perjuicio del ejercicio de las potestades administrativas de comprobación (actividad ésta, para la que puede recurrirse a la colaboración de entidades de valoración legalmente acreditadas), inspección, sanción y, en general, de control procedentes de entre las atribuidas a la AP que sea competente por la legislación sectorial aplicable. b) En materia de infracciones y sanciones, partiendo del pleno respeto a las competencias autonómicas en esta materia —sobre inspección y sanción—, para “adecuar la cuantía de las sanciones a la realidad económica del momento e introducir un nuevo criterio, relativo a la capacidad o solvencia económica de la empresa, que, junto con los ya contemplados en la Ley, ayude a una graduación de las sanciones que tenga en cuenta las características de la empresa infractora a efectos de la repercusión de la infracción cometida en el sector de la distribución comercial, de modo que las sanciones produzcan efectivamente el efecto disuasorio y represivo que persiguen”. Dada la evolución experimentada por el sector de la distribución comercial como consecuencia de la incorporación de nuevas tecnologías y formas de venta, la LOCM se dicta, sin perjuicio de la eventual actividad legislativa en la materia de las CCAA en ejercicio de sus propias competencias, con el fin de definir claramente el régimen jurídico general del comercio minorista (ante la dispersión normativa existente en el sector) y para regular determinadas ventas especiales y actividades de promoción comercial (art. 1.1 LOCM). En todo caso, las cuestiones más relevantes que regula la LOCM son las siguientes: 734 Teresa Parejo Navajas a) Inicio de la actividad comercial a.a) Requisitos subjetivos: Aunque para el ejercicio de determinadas profesiones reguladas administrativamente —por estar sujetas a concesión o autorización; por la naturaleza del producto o servicio; o por salvaguarda del interés general— se exige una determinada titulación oficial, las condiciones subjetivas para el ejercicio de la actividad comercial, en general, son las establecidas en el Código de Comercio y en la legislación mercantil. En todo caso, la LOCM establece para esta última actividad una serie de prohibiciones, a saber: – La del ejercicio del comercio al por menor tanto a las personas físicas y jurídicas a quienes les esté específicamente prohibido, como a los empresarios individuales o sociales a quienes la normativa especial de la actividad que desarrollan les exija dedicarse exclusivamente a la misma (art. 8.1 LOCM). – La de la exposición y venta de mercancías al comprador cuando éstas procedan de personas cuya actividad sea distinta a la comercial y, como consecuencia de la actividad que les es propia, tengan como finalidad principal la realización de préstamos, depósitos u operaciones de análoga naturaleza, adheridas a la oferta comercial de la mercancía, de tal forma que una no se pudiera hacer efectiva sin la otra (art. 8.2 LOCM). Además, según establece la disposición adicional cuarta de la LOCM, las entidades de cualquier naturaleza jurídica (quedan excluidos, por tanto, los comerciantes que sean personas físicas) que se dediquen al comercio mayorista o minorista o a la realización de adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las mismas, por cuenta o encargo de los comerciantes al por menor, deben formalizar su inscripción y efectuar el depósito anual de sus cuentas en el Registro Mercantil en la forma en que se determine reglamentariamente, cuando en el ejercicio inmediato anterior las adquisiciones realizadas o intermediadas o sus ventas hayan superado la cifra de 601.012,10 euros. El incumplimiento de esta obligación constituye infracción sancionable en la forma prevista en el art. 283 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de sociedades de capital. a.b) Licencia municipal de apertura Como señala el art. 5.1 LOCM, la utilización legítima del suelo para la instalación de establecimientos comerciales está amparada en el principio de libertad de empresa del artículo 38 CE. Por ello, con carácter general, la instalación de establecimientos comerciales no está sujeta a autorización comercial alguna. De esta afirmación se derivan las siguientes cuestiones: i) el concepto de establecimiento El comercio y los servicios 735 comercial; ii) las excepciones al principio de libre establecimiento; y, en su caso, iii) los requisitos para el otorgamiento de la licencia. i) Concepto de establecimiento comercial Tienen la consideración de establecimientos comerciales los locales y las construcciones o instalaciones de carácter fijo y permanente, destinados al ejercicio regular de actividades comerciales, ya sea de forma individual o en un espacio colectivo, e independientemente de que se realice de forma continuada o en días o en temporadas determinadas, incluyendo los quioscos y, en general, las instalaciones de cualquier clase que cumplan la finalidad señalada en la misma, siempre que tengan el carácter de inmuebles según el artículo 334 CC (art. 2 LOCM). ii) Requisitos para la instalación de establecimientos comerciales Con carácter general no es necesaria autorización comercial para la instalación de establecimientos comerciales, aunque puede requerirse dicha autorización previa —salvo para la de establecimientos con superficie útil de exposición y venta no superiores a 300 metros— cuando, aplicando los principios de proporcionalidad y no discriminación, concurran de forma clara e inequívoca razones imperiosas de interés general —excluidas siempre y en todo caso las de índole económica; art. 6.3 LOCM— relacionadas con la distribución comercial (art. 6.1 LOCM). La necesidad de la autorización, que ha de configurarse como de vigencia indefinida, debe motivarse suficientemente en la Ley que la exija. Los requisitos que se establezcan para la instalación de establecimientos comerciales, que en todo caso deben ser proporcionados, no discriminatorios, claros e inequívocos, objetivos, publicitados con antelación, predecibles, transparentes y accesibles, deben atender conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, como la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico (art. 6.2 LOCM). Por razones imperiosas de interés general —expresión que procede del Derecho comunitario europeo— se entiende, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, los objetivos de protección de los destinatarios de los servicios y, en general, los consumidores, de prevención del fraude y de la incitación de los ciudadanos a gastos excesivos ligados al juego, así como de prevención de perturbaciones del orden social en general [vid. STJ de 9 de septiembre de 2010, asunto C-64/08, cuestión prejudicial planteada por el Landesgericht Linz (Austria)]. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que las AAPP competentes en materia de ordenación territorial y urbanística deben: i) atender en ella a los problemas de movilidad y desplazamientos derivados de las concentraciones 736 Teresa Parejo Navajas comerciales fuera de los núcleos urbanos; y ii) tener en cuenta el abastecimiento inmediato y adecuado de la población, facilitando la satisfacción de las necesidades de compra en un entorno de proximidad, con especial atención a aquellos ciudadanos que por cualesquiera razones tienen dificultades de desplazamiento (disp. ad. 10ª LOCM). iii) Excepciones al principio de libre establecimiento El principio general de apertura de los establecimientos generales sin que medie autorización comercial alguna puede quedar exceptuado —sujetándose aquella apertura, pues, al previo otorgamiento por parte de la AP competente de una autorización por tiempo indefinido, salvo, como ya nos consta, la de establecimientos con superficie útil de exposición y venta no superior a 300 metros— cuando, en el contexto de la aplicación de los principios de proporcionalidad, necesidad y no discriminación en los términos requeridos por el artículo 5, c) LLAAS, concurran, de forma clara e inequívoca, razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial (art. 6.1 LOCM) y distintas en todo caso de las de índole económica (art. 6.3 LOCM). Tal excepción concurre en los establecimientos mercantiles que rebasen el umbral antes indicado. Pues, incluyendo el artículo 84 LrBRL el sometimiento a previa licencia entre las formas de intervención municipal de la actividad de los particulares, el artículo 22 del RSCL dispone hoy (como consecuencia del RD 2009/2009, de 23 de diciembre) que la apertura de aquellos establecimientos industriales puede sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la LLAAS, debiendo tender la intervención municipal a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados. Según esta normativa, en ningún caso puede supeditarse el acceso a una actividad de servicios (o su ejercicio) al cumplimiento de: a) requisitos discriminatorios basados directa o indirectamente en la nacionalidad; b) la prohibición de estar establecido en varios Estados miembros o de estar inscrito en los registros o colegios o asociaciones profesionales de varios Estados miembros; c) limitaciones de la libertad del prestador para elegir entre un establecimiento principal o secundario y, especialmente, la obligación de que el prestador tenga su establecimiento principal en el territorio español, o limitaciones de la libertad de elección entre establecimiento en forma de sucursal o de filial; d) condiciones de reciprocidad con otro Estado miembro en el que el prestador tenga ya su establecimiento, con excepción de las previstas en los instrumentos comunitarios en materia de energía; e) requi- El comercio y los servicios 737 sitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada; f) la intervención directa o indirecta de competidores, incluso dentro de órganos consultivos, en la concesión de autorizaciones o en la adopción de otras decisiones de las autoridades competentes relativas al establecimiento para el ejercicio de una actividad de servicios, sin perjuicio de la actuación de colegios profesionales y consejos generales y autonómicos de colegios profesionales, como autoridades competentes, en el ámbito de las competencias que les otorga la Ley; g) constitución de garantías financieras o suscripción de un seguro con un prestador u organismo establecido en el territorio español; y h) inscripción, con carácter previo y durante un período determinado, en los registros de prestadores existentes en el territorio español o ejercicio previo de la actividad durante un período determinado en dicho territorio (art. 10 LLAAS). Excepcionalmente, siempre que: i) no resulte discriminatoria; ii) la justifique una razón imperiosa de interés general; y iii) sea adoptada conforme al principio de proporcionalidad, la normativa correspondiente puede supeditar el acceso a o el ejercicio una actividad de prestación de servicios a las restricciones, los requisitos o las prohibiciones siguientes: 1) restricciones cuantitativas o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia mínima entre prestadores (si no se invocan fines económicos); 2) requisitos que obliguen al prestador a constituirse adoptando una determinada forma jurídica; así como, en su caso, como entidad sin ánimo de lucro; 3) requisitos relativos a la participación en el capital de una sociedad, en concreto la obligación de disponer de un capital mínimo para determinadas actividades o tener una cualificación específica para poseer el capital social o gestionar determinadas sociedades; 4) requisitos distintos de los exigidos para el acceso a las profesiones reguladas, contemplados en la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, que reserven el acceso a una actividad de servicios a una serie de prestadores concretos debido a la índole específica de la actividad; 5) prohibición de disponer de varios establecimientos en el territorio español; 6) requisitos relativos a la composición de la plantilla, tales como tener un número determinado de empleados; ya sea en el total de la plantilla o en categorías concretas, o a la obligación de contratar con una procedencia o modalidad determinada; 7) restricciones a la libertad de precios, 738 Teresa Parejo Navajas tales como tarifas mínimas o máximas, o limitaciones a los descuentos; y 8) obligación del prestador de realizar, junto con su servicio, otros servicios específicos o de ofrecer una determinada gama o surtido de productos (art. 11 LLAAS). iv) Requisitos para el otorgamiento de la licencia Al margen de la competencia de las CCAA en relación con las grandes superficies (que se abordan en el apartado siguiente) y conforme ya se ha adelantado, las AALL pueden intervenir la actividad de los ciudadanos —en el marco en todo caso de la LLAAS— sometiéndola a previa licencia (con la salvedad de los establecimientos comprendidos en el umbral repetidamente citado), entre otros actos de intervención preventiva [art. 84.1, b) LrBRL], así como, en todo caso, a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma [art. 84.1, d) LrBRL]. La competencia para otorgar las licencias corresponde, en el ámbito municipal, al Alcalde, salvo que las Leyes sectoriales la atribuyan expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local [art. 21.1, q) LrBRL]. La intervención municipal, que debe ajustarse, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo perseguido (art. 84.2 LrBRL), ha de tender a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados (art. 22.2 RSCL). La licencia de apertura de un establecimiento comercial es, en definitiva, una técnica de intervención administrativa en la actividad privada que constituye una de las medidas más típicas de la actividad de policía de la AP (COSCULLUELA MONTANER & LÓPEZ BENÍTEZ; p. 288). La finalidad de esta licencia es comprobar que los establecimientos reúnen las condiciones indicadas, lo que —tratándose de una autorización de funcionamiento— implica que el control administrativo se proyecta también sobre el desarrollo mismo ulterior de la actividad (la explotación del establecimiento) y durante todo el tiempo que ésta se mantenga [ex art. 84.1, d) LrBRL], lo que quiere decir toda la vigencia de la licencia (la cual debe permanecer para otorgar la pertinente cobertura al establecimiento y su funcionamiento). De esta suerte, de: i) constatarse el incumplimiento de las condiciones de la licencia o, en su caso, de la legalidad; o ii) apreciarse que aquélla fue otorgada en su momento erróneamente así como de iii) desaparecer las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevenir otras que habrían justificado su denegación, la licencia, o queda desprovista de eficacia, procediendo su revocación (en el primer y el tercer caso), o debe ser anulada (si bien en los supuestos de revocación El comercio y los servicios 739 por aplicación de nuevos criterios y de anulación —con excepción, en este caso, de la concurrencia de culpa o negligencia por parte del titular de la licencia—, deben indemnizarse los daños y perjuicios que se causen) [art. 16.1 RSCL, y SsTS de 27 de junio de 1991 (Tol 174958) y 27 de mayo de 2008 y las en ella citadas]. La licencia es, además un acto reglado y como tal: a) el control que expresa no es fruto de potestad discrecional alguna, debiendo otorgarse o denegarse según proceda en Derecho; y b) puede obtenerse por silencio administrativo positivo de transcurrir, sin efecto, el plazo máximo establecido para resolver sobre ella (art. 9.7, c RSCL). Finalmente, ha de señalarse que la licencia de apertura es independiente de la licencia de obras que, en su caso, deba también solicitarse, la cual, por tanto, sigue su propio régimen jurídico. a.c) La licencia autonómica de apertura de las grandes superficies Antes de la reforma de la LOCM operada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, el art. 2.3 LOCM establecía un límite mínimo —ampliable por las CCAA en su legislación específica— de 2.500 m2 para la consideración de un establecimiento como gran superficie comercial (o gran establecimiento); límite, que ha sido derogado, por lo que hoy la competencia para la determinación concreta de los requisitos o las características que deben cumplirse o concurrir para que un establecimiento merezca la calificación de gran superficie pertenece a las CCAA. En efecto, el art. 6.4 de la LOCM establece que es competencia de las CCAA y de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla regular el procedimiento de autorización para la instalación de establecimientos comerciales —incluidas, por tanto, las grandes superficies— y determinar la autoridad autonómica o local competente para resolver las solicitudes de autorización. En todo caso, las licencias o autorizaciones otorgadas por otras AAPP no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las entidades locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes Leyes sectoriales (art. 84.3 LrBRL). b) La intervención de la Administración pública en el desarrollo de la actividad comercial b.1) Los horarios comerciales Los horarios comerciales están regulados en la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales (modificada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre; en 740 Teresa Parejo Navajas adelante, LHC) dictada en el ejercicio de las competencias exclusivas del Estado en materia de bases de la ordenación de la actividad económica que le reconoce el art. 149.1.13 CE. La fijación de los horarios comerciales ha generado tradicionalmente gran controversia entre, por un lado, los defensores de la libertad total y, por otro, los partidarios de su regulación por la AP como garantía de la conservación del pequeño y mediano comercio. Así, hasta 1976, el régimen era restrictivo, pues había una total coincidencia entre los horarios de apertura de los establecimientos y el horario laboral de sus trabajadores. El Decreto 3/1976, de 9 de enero, estableció una libertad de horarios matizada, pues al tiempo que flexibilizaba el horario de apertura y cierre, establecía un horario de coincidencia en el que todos los establecimientos debían estar abiertos. Con el Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril (Decreto Boyer) se estableció la libertad absoluta de horarios, sin perjuicio de las competencias de las CCAA, que dio lugar a tensiones que finalizaron con la STC 225/1993, de 8 de julio (Tol 82247) —seguida por las SsTC 228/1993, de 9 de julio (Tol 82250); 264/1993, de 22 de julio (Tol 82285); y 284/1993, de 30 de septiembre (Tol 268880)—. Esta jurisprudencia constitucional declara la nulidad de la legislación autonómica (con la salvedad de la Ley vasca, no impugnada) y restablece la vigencia y eficacia plenas del principio de libertad de horarios consagrado en el Decreto-Ley 2/1985. En este contexto, se dictó la Ley Orgánica 2/1996, de 15 de enero, complementaria de la LOCM, que estableció, en su art. 2, el principio de la libertad de cada comerciante para determinar, sin limitación alguna en toda España, el horario de apertura y cierre de sus establecimientos comerciales, incluyendo la determinación de los días festivos y el número de horas semanales en los que desarrollar su actividad. Pero la propia Ley estableció un régimen transitorio en el que se establecía una moratoria que modulaba su aplicación hasta el año 2001, ampliada luego por 4 años más mediante el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, incrementando, además el número de domingos y festivos de apertura autorizada. Con la LHC se ha fijado un marco estatal de carácter estable para: i) la promoción de unas condiciones de competencia en el sector adecuadas; ii) la contribución a la mejora de la eficiencia en la distribución comercial minorista; y iii) el logro de un adecuado nivel de oferta para los consumidores y de la conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores del comercio. Esta norma, además y respetando la distribución constitucional de competencias, permite que cada Comunidad Autónoma adapte su régimen de horarios a las características y al modelo de comercio específico de cada una de ellas. b.2) La ordenación de los precios La libertad de fijación de precios forma parte del contenido del derecho de libertad de empresa consagrada en el artículo 38 CE, lo que no impide, que, El comercio y los servicios 741 mediando justificación suficiente, la Ley someta a limitaciones o elimine completamente aquella libertad por lo que hace a determinados bienes y servicios de especial interés. En efecto, el art. 13.1 LOCM consagra, por un lado, el principio de libertad de precios y, por otro y en su apartado 2, habilita al Gobierno nacional para “fijar los precios o los márgenes de comercialización de determinados productos, así como someter sus modificaciones a control o a previa autorización administrativa”, con audiencia previa de los sectores afectados y para cuatro de bienes o servicios (art. 13.2 LOCM): a) productos de primera necesidad y materias primas estratégicas; b) bienes producidos o comercializados en régimen de monopolio o mediante concesión administrativa; c) producciones empresas o sectores específicos sujetos a políticas de regulación o subvención; y d) ausencia de competencia efectiva, existencia de obstáculos graves al funcionamiento del mercado o generación de situaciones de desabastecimiento en sectores determinados. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, de medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica (en adelante RDL96) ha procedido seguidamente a liberalizar los precios que hasta ese momento se encontraban sujetos al sistema de intervención del Real Decreto 2695/1977, de 28 de octubre. El RDL96 termina, así, con la dualidad de precios autorizados y precios comunicados, suprimiendo, al menos a escala nacional, los precios comunicados y estableciendo, en dos anexos (1 y 2), dos relaciones de productos, bienes y servicios —de ámbito nacional y autonómico, respectivamente—, para los que fija el régimen de precios autorizados. Según el RDL96: – Se liberalizan los precios autorizados de ámbito nacional no incluidos en su anexo 1 (art. 16.3 RDL96), por lo que parece que esta medida no se aplica al ámbito autonómico, máxime ante la falta de derogación expresa de la norma que contenía en su anexo 4 la última relación de precios sometidos al mismo (art. 16.5 RDL96). Estos comprenden tarifas de servicios públicos o de servicios declarados de interés general: a) el precio de la electricidad, el gas canalizado para usos domésticos y comerciales; b) los costes de comercialización de los gases licuados del petróleo; c) los seguros agrarios; d) los productos postales y telegráficos básicos; e) las tarifas telefónicas y los servicios de telecomunicaciones determinados por la normativa del sector; f) el transporte público regular de viajeros por carretera; y g) las tarifas de RENFE de transporte de viajeros de cercanías y regional, salvo disposición en contra en el contrato-programa vigente entre el Estado y RENFE. – La lista de los precios de ámbito estatal (los contemplados en el anexo 1) puede variar por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (art. 16.7 en relación con art. 16.3 RDL96 y según el procedimiento del art. 16.2 en relación con el art. 16.1 RDL96). 742 Teresa Parejo Navajas – La lista de precios ámbito autonómico, que comprende: a) el abastecimiento de agua a las poblaciones; b) el transporte urbano de viajeros; c) las compañías ferroviarias de ámbito autonómico; y d) el agua de regadío de las Islas Canarias; precios, cuya modificación ha de observar un procedimiento parecido al previsto para la de los precios nacionales (art. 16.4 RDL96). En definitiva, de la redacción de la norma se desprende una intención de reducción de precios referidos a los servicios públicos o servicios de interés general sometidos a las nuevas formas de regulación, respecto de los cuales los poderes públicos cuentan con competencias para influir sobre la fijación de sus precios sin recurrir a la competencia general del artículo 149.1 13 CE. b.3) Prácticas comerciales o de venta específicas La intervención administrativa se extiende también a diversas prácticas comerciales o modalidades de venta distintas a la tradicional, realizadas en un establecimiento comercial, independientemente de su tamaño. En este sentido, la LOCM regula: a) las actividades de promoción de ventas, que incluyen las ventas en rebajas, las ventas en oferta o promoción, las ventas de saldos, las ventas en liquidación, las ventas con obsequio y las ofertas de venta directa (art. 18.1 LOCM), contempladas en el Título II LCOM; y b) las ventas especiales, referidas a las ventas a distancia, las ventas ambulantes o no sedentarias, las ventas automáticas y las ventas en pública subasta (art. 36.1 LOCM), tratadas en el Título III LOCM. Del primer grupo interesa señalar solo que: i) queda prohibido utilizar las denominaciones de venta indicadas en el art. 18.1 LOCM para anunciar ventas que no respondan al concepto legal en dicho precepto definido (art. 18.2 LOCM); ii) en los anuncios de las ventas del art. 18.1 LOCM, debe especificarse la duración y, en su caso, las reglas especiales aplicables a las mismas (art. 19.1 LOCM); iii) en la oferta de artículos con reducción de precio debe figurar con claridad, en cada uno de ellos, el precio anterior junto con el precio reducido, salvo en el supuesto de que se trate de artículos puestos a la venta por primera vez (art. 20.1 LOCM); y iv) cuando se oferten, al tiempo, artículos a precio normal y a precio reducido, unos y otros deben estar suficientemente separados, de forma que no pueda, razonablemente, existir confusión entre los que son objeto de una u otra oferta, distinguiendo, en su caso, la existencia de rebajas, saldos, liquidaciones, promociones u obsequios (art. 21 LOCM). Por lo que hace al segundo grupo procede señalar al menos que la LOCM establece una serie de cautelas con el fin de proteger a los consumidores y usuarios. Aunque el artículo 37 LOCM previó —además de la obligación de inscripción en el Registro autonómico creado, en su caso, a tales efectos— la necesidad de autorización de la respectiva CA para ejercer cualquiera de las actividades de venta El comercio y los servicios 743 especial, la STC 124/2003, de 19 de junio de 2003 (Tol 285454), ha declarado inconstitucionales y nulas tales previsiones por no poder tener carácter básico. 3. EL COMERCIO EXTERIOR 3.1. La materia comercio exterior Se entiende por comercio exterior la actividad de intercambio de bienes y servicios entre distintos países. Lo relevante para la determinación de la materia es, por tanto, que la actividad se realice implicando dos o más mercados nacionales, es decir, bajo control de dos o más Estados, lo que se traduce —para España (lo que significa, consecuentemente, para todos los Estados miembros de la UE) y en virtud del proceso de integración europea de los mercados nacionales en el mercado interior único de la UE— en que la actividad comercial ha de tener lugar desde o hacia la UE y a o desde terceros Estados. Pues la desplegada dentro del mercado interior único europeo nunca puede ser calificada, por definición y a los efectos que ahora interesan, de exterior. En efecto, el Tribunal Constitucional, tras un primer pronunciamiento en sentido contrario y poco afortunado [STC 252/1988, de 20 de diciembre (Tol 80099)], ha establecido que las relaciones comerciales que se desarrollen entre Estados pertenecientes a la UE no se inscriben en la materia comercio exterior y, por tanto, no caen bajo la competencia estatal referida a ésta. Por tanto, la incorporación de España a la UE en el año 1986 ha traído importantes cambios en la concepción tradicional del comercio exterior (L. Cosculluela y M. López Benítez). Pues queda sujeto, en efecto, por un lado y en relación con el régimen de intercambio de mercancías, a los principios relativos a la libre circulación de mercancías (arts. 28 a 37 TFUE), y por otro, a la regulación derivada de la política comercial común (arts. 206 y 207 TFUE), basada en principios uniformes establecidos en el Derecho de la UE. En definitiva, la pertenencia de España a la UE ha supuesto, en materia de comercio exterior, el desplazamiento de la competencia atribuida por la CE al Estado (art. 149.1.10 CE) en favor de las instituciones de la UE, en los términos establecidos en los Tratados. Pero además, la UE ha visto limitadas sus competencias en la materia en virtud de los compromisos asumidos por ella en el seno de la Organización Mundial de Comercio (OMC); organización ésta entre cuyas funciones está la de buscar acuerdos entre los países partes para la reducción de ciertos aranceles comerciales. 3.2. El régimen jurídico del comercio exterior Como ya se ha indicado, la CE, en su art. 149.1.10 CE otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de comercio exterior. No obstante, el ejercicio 744 Teresa Parejo Navajas de esa competencia está limitado por varias circunstancias, a saber: a) la ya aludida pertenencia de España a la UE; b) la pertenencia de la UE (y, por tanto, de España) a la OMC; y c) la existencia de otros títulos competenciales no exclusivos del Estado que afectan directa o indirectamente a la política de comercio exterior. 3.2.1. Relación entre el Derecho nacional y el Derecho de la UE en materia de comercio exterior En la política española de comercio exterior contemporánea cabe diferenciar dos etapas fundamentales: a) primero, la etapa proteccionista, basada en actuaciones tanto de regulación y control de las importaciones, como de autorización y fomento de las exportaciones; política ésta fundamentada tanto en necesidades puramente económicas como de promoción —para lograr ciertas ventajas competitivas para las empresas españolas frente a las extranjeras—, estratégicas y de seguridad nacional; y b) luego, la etapa comunitaria —hoy ya, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009, de la Unión Europea— iniciada con el ingreso de España en la UE (1986) y, por tanto, la asunción del acervo comunitario —hoy, de la UE—, que incluye —aunque no únicamente— el contenido, los principios y los objetivos políticos de los Tratados, entre ellos, y desde su creación en 1993, los relativos al mercado interior, común a los Estados miembros (art. 3.3 TUE), en los términos de los arts. 26 y 27 TFUE y que implica, en todo caso, la creación de un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales debe estar garantizada de acuerdo con las disposiciones de los Tratados (art. 26.2 TFUE). El mercado único crea, en definitiva, una unión aduanera en la que ad intra no existen controles para la libre circulación de mercancías y ad extra rige una normativa común establecida por el Reglamento (CEE) nº 291/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario (E. López Barrero) —modificado por los Reglamentos (CE) 82/1997, 955/1991, 2700/2000, 648/2005, 1791/2006—, en vigor desde el año 1994 y que reúne las normas, los regímenes y los procedimientos aplicables a las mercancías objeto del comercio entre la UE y los terceros países, fijando, en un único documento, el campo de aplicación, las definiciones, las disposiciones básicas y el contenido del Derecho aduanero comunitario. Como consecuencia de la entrada en vigor de este Código Aduanero, la legislación nacional en materia de comercio exterior pasó a tener un valor residual. 3.2.2. Papel de la OMC La OMC es la única organización internacional que se ocupa de las normas globales que rigen el comercio entre los países. Su principal función es garantizar El comercio y los servicios 745 que las corrientes comerciales circulen con la máxima fluidez, previsibilidad y libertad posibles, garantizando su eficacia, pero, además: i) es un foro de negociaciones comerciales multilaterales; ii) administra los procedimientos de solución de diferencias comerciales; iii) supervisa las políticas comerciales; y iv) coopera con el Banco Mundial y el FMI para lograr una mayor coherencia entre la política económica y la comercial a escala mundial. Las normas de la OMC —denominadas Acuerdos— son fruto de negociaciones entre los países miembros, siendo las actuales el resultado de las negociaciones de la Ronda Uruguay, celebradas entre 1986 y 1994, que incluyeron una importante revisión del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) original. La OMC está integrada por 153 miembros que representan más del 97% del comercio mundial. 3.2.3. Influencia de otros títulos competenciales no exclusivos del Estado en el comercio exterior Según reiteradamente ha señalado el TC —SsTC 100/1991, de 13 de mayo; 236/1991, de 12 de diciembre; 203/1992, de 26 de noviembre; 14/1994, de 20 de enero; 313/1994, de 24 de noviembre; 15/1997, de 30 de enero; 21/1999, de 25 de febrero; 186/1999, de 14 de octubre; 242/1999, de 21 de diciembre; y 190/2000, de 13 de julio— (J. Bermejo Vera), “la prevalencia del título comercio exterior sobre el sectorial específico se producirá cuando queden directamente afectados el establecimiento de regímenes de importación, la regulación de los mercados o la configuración de instrumentos de una determinada política comercial”. Cuando el conflicto se produce entre competencias del Estado y de las CCAA, la jurisprudencia constitucional ha recurrido, para determinar cuál es la competencia que prevalece y concretar el ámbito de la competencia estatal de comercio exterior, tanto a criterios generales —los establecidos en la STC 186/1999, de 14 de octubre (Tol 81226), entre otras—, como específicos, sobre la base de la aplicación de los siguientes principios (J. González García y E. López Barrero): a) principio de especificidad frente al de generalidad, por el que cede la competencia estatal de comercio exterior ante otras competencias de titularidad autonómica que impliquen actividades económicas de trascendencia exterior; b) principio de incidencia de la materia enjuiciada en el comercio exterior, de tal forma que cuando exista incidencia directa e inmediata de la norma o el acto enjuiciado en el comercio exterior, se considera que tal actuación queda comprendida en la competencia exclusiva del Estado, pero no así en los supuestos en que tal incidencia en el comercio exterior sea meramente remota (supuestos en los que la norma o el acto no pueden reconducirse a dicha competencia); y c) principio del núcleo de 746 Teresa Parejo Navajas la competencia comercio exterior, conforme al cual pertenece a la competencia del Estado la ordenación de la actividad de mediación o de cambio, así como de las que influyan directamente en regímenes de importación y exportación, la regulación de mercados y la configuración de determinadas medidas de política comercial. En todo caso, y como ya dejó establecido la STC 125/1984, de 20 de diciembre, el título comercio exterior puede incluir en su seno determinadas actuaciones públicas aunque estén referidas a sectores económicos sobre los que las CCAA hayan asumido competencias exclusivas. Pero la posibilidad de la reconducción de una actividad concreta al título competencial de comercio exterior no autoriza la interpretación expansiva del mismo, pues ello vaciaría las competencias autonómicas. 4. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA ESTATAL DEL COMERCIO Siendo el comercio una materia sobre la que, de forma directa (comercio exterior) o indirecta o cruzada (comercio interior), según ha quedado visto, tiene competencias el Estado, la AGE cuenta con una organización especializada en la materia, que puede estructurarse, en lo esencial y para su estudio, en los términos que pasan a exponerse. El Real Decreto 1823/2011, de 21 de diciembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, creó el Ministerio de Economía y Competitividad (en adelante, MEC) como departamento encargado de la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia económica y de reformas para la mejora de la competitividad, de investigación científica, desarrollo tecnológico e innovación en todos los sectores, de la política comercial y de apoyo a la empresa. Con posterioridad, el Real Decreto 1823/2011, de 30 de diciembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales —modificado por el Real Decreto 345/2012, de 10 de febrero— estableció la estructura orgánica básica del MEyC. La competencia en materia de comercio, que hasta entonces estaba asignada al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, ha pasado, pues, al MEyC. El MEyC es el departamento de la AGE encargado de la propuesta y ejecución de la política del Gobierno, entre otras, de la política comercial y de apoyo a la empresa (art. 1 RD 345/2012). Para esa concreta función, el Ministerio cuenta con una Secretaría de Estado y una serie de organismos, que a continuación se detallan: El comercio y los servicios 747 a) La Secretaría de Estado A la Secretaría de Estado de Comercio [art. 1.3.b) RD 345/2012] corresponden las funciones previstas en el artículo 14 de la LOFAGE, en el ámbito de sus competencias, relativas a la definición, desarrollo y ejecución de la política comercial del Estado, en lo que se refiere al comercio exterior e interior, incluido el intracomunitario, así como las inversiones exteriores y las transacciones exteriores, y a las actividades de promoción e internacionalización de las empresas españolas que en estas materias corresponden a la AGE (art. 7.1 RD 345/2012). De la Secretaría de Estado de Comercio dependen directamente: a) La Dirección General de Comercio e Inversiones, órgano directivo al que corresponden funciones en materia de: i) diseño, coordinación y ejecución de la política comercial; ii) apoyo a la Internacionalización y a la financiación de las empresas exportadoras e inversoras en el exterior; iii) ordenación normativa y gestión administrativa; y iv) demás competencias que le atribuya la legislación vigente en materia de comercio e inversiones exteriores (art. 8). Se estructura en 11 Subdirecciones Generales, que se detallan en el art. 8.2 RD 345/2012. b) La Dirección General de Comercio Interior, que se estructura en 3 Subdirecciones Generales, a saber: i) de Comercio interior; ii) de Fomento y Modernización del Comercio Interior; y iii) de Canales de Comercialización y Relaciones Institucionales (art. 9 RD 345/2012). Además, las Direcciones Territoriales y Provinciales de Comercio, reguladas por el Real Decreto 1456/2005, de 2 de diciembre, dependen orgánicamente del Ministerio de Economía y Competitividad a través de la Secretaría de Estado de Comercio y, funcionalmente, de los órganos superiores o directivos de este Ministerio por razón de las materias objeto de su actuación (art. 7.8 RD 345/2012). Por otro lado, del Secretario de Estado de Comercio, dependen: 1º. Los siguientes órganos con nivel de Subdirección General (art. 7.3 RD 345/2012): a) el Gabinete de la Secretaría de Estado, como órgano de asistencia inmediata, con la estructura que establece el artículo 14.3 del Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre; b) La Subdirección General de Evaluación de Instrumentos de Política Comercial; y c) la Subdirección General de Comercio Exterior de Material de Defensa y Doble Uso. 2º. Los siguientes órganos colegiados: a) La Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y Doble Uso; b) la Junta Superior Arancelaria; y c) la Comisión Interministerial de coordinación de la participación española en la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo. 748 Teresa Parejo Navajas Finalmente, las Oficinas Económicas y Comerciales en el exterior dependen también, funcional y administrativamente, de este Ministerio a través, igualmente, de la Secretaría de Estado de Comercio, sin perjuicio de la dependencia jerárquica de los Jefes de la Misión Diplomática respectiva. Su organización y funciones son las establecidas en el Real Decreto 2827/1998, de 23 de diciembre (art. 7.9 RD 345/2012). b) Organismos dependientes del MEyC – Instituto Español de Comercio Exterior (ICEX) Queda adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad, el Instituto Español de Comercio Exterior (ICEX), que es un organismo de Derecho público de los previstos en la disposición adicional décima de la LOFAGE. Tiene personalidad jurídica propia y su adscripción se produce a través de la Secretaría de Estado de Comercio, que ostenta su presidencia (art. 7.7 RD 345/2012). Creado en 1982 por el Real Decreto-Ley 6/1982, de 2 de abril, sobre inversiones públicas de carácter extraordinario y medidas de fomento de la exportación —modificado por el RD 317/1996, de 23 de febrero y el RD 1165/2005, de 30 se septiembre—, como Instituto Nacional de Fomento de la Exportación (INFE), adoptó su actual denominación en 1987 en virtud del Real Decreto 1417/1987, de 13 de noviembre. Sus funciones principales son: i) el diseño y ejecución de programas de promoción comercial en mercados exteriores; ii) la elaboración y difusión de información sobre la oferta de productos españoles, y sobre mercados internacionales; iii) la promoción de la capacitación técnica de los cuadros de la empresa, y la formación de profesionales en comercio exterior; y iv) el impulso de proyectos de inversión, implantación industrial o de cooperación empresarial en mercados exteriores. El ICEX colabora con los denominados Órganos de Promoción Exterior (OPE) de las CCAA en la labor de ayuda a las empresas españolas para la exportación de sus productos. – Sociedades del Sector Público Económico En el ámbito económico del comercio y como instrumentos de actuación del MEyC, se crearon —en su momento— una serie de sociedades, en su mayoría anónimas de capital público o mixto, para la promoción de las inversiones españolas en el exterior. Entre ellas están: i) Sociedad Estatal España, Expansión Exterior, S.A., que es un medio propio instrumental y un servicio técnico de la AGE para apoyar la internacionalización y la mejora de la competitividad de las empresas españolas; satisfacer o mejorar la eficiencia y la eficacia de los instrumentos para la cooperación al desarrollo; y presta- El comercio y los servicios 749 ción a las empresas de servicios relacionados con operaciones de comercio e inversión en el exterior (especialmente los de promoción de asociaciones público-privadas para acometer proyectos y de estructuración financiera de proyectos de internacionalización); ii) Sociedad Estatal Española P4R, sociedad estatal especializada en comercio exterior y cooperación, que ofrece apoyo tanto a la AP como a la empresa, contribuyendo así a la presencia española en los mercados internacionales; iii) Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación (CESCE) —creada mediante Decreto-Ley 1/1970, de 22 de enero y Ley 10/1970, de 4 de julio—; iv) Sociedad Estatal para la Promoción y Atracción de Inversiones S.A. —conocida también como Invest in Spain, creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 y constituida en virtud de escritura de 17 de octubre de 2005—, sociedad mercantil estatal de las previstas en el art. 166 de la LPAP y en el apartado 2, b) del artículo 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; y v) Compañía Española de Financiación al Desarrollo (COFIDES), sociedad mercantil estatal creada en 1988 cuyo objeto es facilitar financiación, a medio y largo plazo, a proyectos privados viables de inversión en el exterior en los que exista algún tipo de interés español, para contribuir, con criterios de rentabilidad, tanto al desarrollo de los países receptores de las inversiones como a la internacionalización de la economía y de las empresas españolas. c) Entidades corporativas Son entidades de naturaleza público-privada que representan intereses de sectores económicos, profesionales y sociales ante los poderes públicos al tiempo que desempeñan funciones públicas de ordenación de dicho sector. Ente ellas están las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, regidas tanto por su legislación básica —Ley 3/1993, de 22 de marzo (Ley 3/1993) —como por las normas de desarrollo dictadas tanto por la AGE como por las CCAA, en el ámbito de sus respectivas competencias. Desde el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, la afiliación a estas Cámaras es voluntaria, por lo que la obligatoriedad del abono de la llamada cuota cameral solo recae en las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que ejerzan actividades comerciales, industriales o navieras en territorio nacional que decidan libremente pertenecer a dichas Cámaras. Las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y, en su caso, de Navegación son Corporaciones de Derecho público con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colaboración con las AAPP, sin menoscabo de los intereses privados que persiguen, y deben tener una estructura y un funcionamiento democráticos (art. 3.1 Ley 3/1993). Las competencias de carácter público que les atribuye la Ley 750 Teresa Parejo Navajas 3/1993 en su art. 2, y las que les puedan encomendar y delegar las AAPP, tienen en todo caso como finalidad la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria y la navegación, así como la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las indicadas actividades, sin perjuicio de la libertad sindical y de asociación empresarial y de las actuaciones de otras organizaciones sociales que legalmente se constituyan (art. 1.2 Ley 3/1993). En cada provincia (y en las Ciudades de Ceuta y Melilla) existe al menos una Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación, pudiendo, no obstante, existir otras Cámaras con distinto ámbito territorial, así como también Consejos de Cámaras de ámbito autonómico, si así lo determina la legislación autonómica respectiva (art. 5 Ley 3/1993). Los órganos de Gobierno de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación son (art. 7.1 Ley 3/1993): i) el Pleno, órgano supremo de gobierno y representación de la Cámara; ii) el Comité Ejecutivo, órgano permanente de gestión, administración y propuesta de la Cámara; y iii) el Presidente, que ostenta la representación de la Cámara, la presidencia de todos sus órganos colegiados y es responsable de la ejecución de sus acuerdos. El Consejo Superior de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación es el organismo de representación, relación y coordinación de las Cámaras de Comercio. Integrado por representantes de la totalidad de las corporaciones, es una Corporación de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines (art. 18.1 Ley 3/1993). 5. RÉGIMEN ADUANERO Y ORDENACIÓN DE LAS IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES En España se aplica el régimen aduanero de la UE, cuyo fundamento se encuentra en el principio de libre circulación de mercancías y en el establecimiento de una frontera exterior común a todos los Estados miembros de la UE. El tráfico comercial que pretenda atravesar la frontera exterior se rige, en lo básico, por el Código Aduanero Comunitario —de la UE—, cuyo texto está formado por dos normas: el Reglamento 450/2008, de 23 de abril, del Parlamento Europeo y del Consejo, que regula el nuevo Código Aduanero y que sustituye al Reglamento 2913/1992, del Consejo, de 12 de octubre; y el Reglamento 2454/1993 de la Comisión, de 2 de julio, de aplicación del Reglamento del Consejo (que se modifica periódicamente). Además, hay que tener en cuenta: a) el arancel aduanero común, o arancel exterior que se aplica a los productos importados en la Unión, que es el conjunto de derechos que gravan la importación de una mercancía no comunitaria al intro- El comercio y los servicios 751 ducirse en el territorio de la UE; y b) el documento único aduanero (DUA), que es un documento administrativo obligatorio para los intercambios de mercancías entre los miembros de la UE, así como entre ésta y terceros países, que se utiliza tanto en las importaciones como en las exportaciones y tiene carácter de declaración tributaria. En relación con las exportaciones e importaciones, tanto el Reglamento (CE) nº 1061/2009, del Consejo, de 19 de octubre de 2009, por el que se establece un régimen común aplicable a las exportaciones, como el Reglamento (CE) nº 260/2009, del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre el régimen común aplicable a las importaciones, consagran el principio de que las exportaciones a terceros países son libres y no están sometidas a restricciones cuantitativas. En este mismo sentido, el Código Aduanero Comunitario, partiendo de este principio, establece que tanto las exportaciones hacia o desde el territorio aduanero de la UE como las importaciones, son libres y no están sometidas a restricciones cuantitativas. Solo son necesarios, pues, el DUA y los documentos mercantiles que le acompañan para completar la importación o exportación de la mercancía. No obstante, de forma excepcional, la normativa de la UE permite adoptar medidas de vigilancia o de salvaguardia a nivel nacional o de la UE, con el fin de proteger los correspondientes intereses, cuando se den determinadas circunstancias y la necesidad de la medida se pruebe a través de un procedimiento específico muy riguroso. 6. EJERCICIO PRÁCTICO Sobre la base del título competencial atribuido genéricamente a las CCAA para el fomento del desarrollo económico de cada Comunidad dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional (art. 148.1.13ª CE), el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Cantabria aprobado mediante Ley Orgánica 1/1981, de 30 de diciembre, reformada mediante de Ley Orgánica 11/1998, de 30 de diciembre, ha asumido la competencia exclusiva de la ordenación administrativa de la actividad comercial, traduciéndose en la aprobación de la Ley 1/2002, de 26 de febrero, del comercio de Cantabria. El art. 15.6 de la Ley 1/2002, de 26 de febrero presenta la siguiente redacción: “Del mismo modo, la libertad de horarios se extenderá a los establecimientos comerciales minoristas, con una superficie útil de venta y exposición no superior a dos mil quinientos metros cuadrados, que se encuentren situados en zonas de gran afluencia turística. Razone jurídicamente si dicho precepto es o no contrario a lo regulado en el art. 43 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, que establece, con carácter básico, un régimen de libertad de horarios para todos los establecimientos situados en “zonas de afluencia turística”. 752 Teresa Parejo Navajas 7. BIBLIOGRAFÍA ARIÑO ORTIZ, G. Empresa pública, empresa privada, empresa de interés general, Pamplona, 2007. BERMEJO VERA, J. (Dir). Derecho Administrativo (Parte Especial). 7ª ed., Cizur Menor, 2009. CANO CAMPOS, T. (Coord.). Lecciones y materiales para el estudio del Derecho administrativo. Tomo VIII. 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Supervisión y control. 2.1.3. Intervención de la actividad en garantía de los ciudadanos. 2.2. Las cajas de ahorro. 2.3. El Instituto de Crédito Oficial. 2.4. Las garantías del sistema: el fondo de garantía de depósitos de entidades de crédito. 2.4.1. Régimen jurídico. 2.4.2. Alcance de la garantía. 2.4.3. Financiación del fondo. 2.4.4. Funcionamiento. 2.5. El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. 2.5.1. Dotación y financiación. 2.5.2. Procesos gestionados por el Fondo (FROB). 2.5.2.1. Actuación temprana. 2.5.2.2. Reestructuración. 2.5.2.3. Resolución. 3. EL MERCADO DE VALORES. 3.1. El mercado y su regulador. 3.2. La Comisión Nacional del Mercado de Valores. 3.2.1. Organización y funcionamiento. 3.2.2. Ámbito y contenido de la actuación. 4. LAS SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA. 5. EJERCICIO PRÁCTICO. 6. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN La configuración y ordenación del sector financiero resulta ciertamente compleja porque son muchos los elementos y las figuras que en él operan y también los entes llamados a la supervisión de los mismos. No obstante lo anterior, existen dos elementos claves en la estructura del sistema financiero: de un lado, los bancos y las cajas de ahorros, que, junto con algunas otras instituciones que realizan actividades semejantes, caen bajo la supervisión del Banco de España, y, de otro lado, el mundo de la bolsa, respecto del que —la actividad desplegada en tal merado secundario— es la Comisión Nacional del Mercado de Valores la que ejerce la supervisión. La presente lección tiene por objeto la exposición de las características esenciales de la regulación de las diferentes instituciones y de los mecanismos esenciales de control y supervisión, así como lo de garantía, que se han ido estableciendo para satisfacer la necesidad de otorgar la pertinente seguridad en las correspondientes operaciones de crédito e inversión. 1. INTRODUCCIÓN La importancia del sector financiero en la sociedad actual obliga a los Estados a someterlo a un adecuado sistema de control y, por tanto, a un específico régimen jurídico que se extiende a la constitución, el funcionamiento y la extinción de los 754 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda sujetos que operan en los correspondientes subsectores o mercados. La pertinencia de tal regulación jurídico-pública no ha hecho sino acrecentarse con ocasión de la profunda crisis económica actual, de alcance mundial y cuya dimensión financiera dista de ser accesoria. La Ley predetermina la regulación y, por tanto, el marco en que se desarrolla la actividad financiera, descargando normalmente la responsabilidad directa de las funciones públicas dirigidas a asegurar el buen funcionamiento del sector en organizaciones separadas o independientes de la AGE (Banco de España o Comisión Nacional del Mercado de Valores), a las que se atribuyen, por ello y en especial, facultades de supervisión y control y, en último término, de sanción de las infracciones administrativas. Las resoluciones de estas organizaciones, en tanto que materialmente administrativas (por ser manifestación de funciones públicas), son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa. La relevancia que para el conjunto de la actividad económica y para los sujetos del tráfico jurídico tiene el sector financiero en su conjunto dispensa de mayores consideraciones en este punto y lleva únicamente a indicar que la regulación de dicho sector responde a diversos criterios que, en unos casos, son puramente orgánicos y, en otros, están directamente vinculados con su objeto esencial: la actividad crediticia. La exposición de la regulación que sigue se atiene a este esquema: comienza con las entidades de crédito y su régimen de supervisión, con atención a los sistemas públicos de garantía que previenen, frente a terceros, los efectos de las situaciones de insolvencia, para pasar al examen del mercado de valores, centrado fundamentalmente en la supervisión de la actividad desarrollada en su seno. 2. LAS ENTIDADES DE CRÉDITO La delimitación del subsector de crédito es una labor compleja por cuanto la naturaleza y la tipología de las entidades de crédito determinan —dadas las características de éstas y la dificultad de la delimitación de su respectiva actividad— un régimen jurídico específico y diferenciado. Analicemos sus aspectos más destacados. 2.1. Los bancos y las entidades de crédito 2.1.1. Definición, regulación y requisito fundamental para operar Con el importante antecedente del Real Decreto-Ley de 21 de noviembre de 1929, por el que se reguló el régimen del ahorro popular y se aprobó el estatuto especial para las cajas generales de ahorro popular, la Ley de ordenación bancaria de 31 de diciembre de 1946 estableció una mas general regulación de la materia, El sistema financiero 755 teniendo como objetivos, esencialmente, los siguientes: i) atribución al Gobierno del dictado de las normas generales de la política del crédito y el privilegio de emisión, en toda circunstancia (considerando que la concesión de dicho privilegio —función de soberanía— entraña la facultad de crear moneda con pleno poder liberatorio, sin la contrapartida de una cobertura metálica, por lo que no debía ser objeto de contrato con el Estado); y ii) mantenimiento del régimen flexible del Banco de España, en cuanto instrumento eficaz —con participación del capital privado— al servicio de la economía nacional capaz de adaptarse a la evolución de las circunstancias, garantía de conducta y estimulo para una celosa administración y, finalmente, guía de la banca privada y ayuda a ésta especialmente en casos de dificultades de carácter transitorio. La regulación actual central está contenida en las Leyes de ordenación bancaria de 31 de diciembre de 1946 y 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, así como el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio (en la versión resultante de las modificaciones operadas por las Leyes 44/2002, de 22 de noviembre; 36/2007, de 16 de noviembre; y 6/2011, de 11 de abril; el Real Decreto-Ley 10/2012, de 23 de marzo; y, finalmente, la Ley 9/2012, de 14 de noviembre); y la Ley 3/1994, de 14 de abril, que han adaptado el Derecho vigente al de la UE en la materia; Derecho comunitario integrado, en lo sustancial, por las Directivas 73/183, de 28 de junio; 77/780, de 12 de diciembre; 89/646/CEE, de 15 de diciembre; 2000/12/CE, de 20 de marzo; y 2000/46/CE, de 18 de septiembre. Conforme a esta regulación: 1. Se entiende por entidad de crédito: a) Toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza. b) Pero también toda empresa o cualquier otra persona jurídica, distinta de la recogida en la letra anterior, que emita medios de pago en forma de dinero electrónico. 2. Se conceptúan entidades de crédito, por tanto y en concreto (determinando así su respectiva denominación): a) El Instituto de Crédito Oficial. b) Los bancos. c) Las cajas de ahorros y la Confederación Española de Cajas de Ahorros. d) Las cooperativas de crédito. 756 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda e) Los establecimientos financieros de crédito. f) Las entidades de dinero electrónico. Las entidades de crédito extranjeras pueden usar en España sus denominaciones propias, siempre que se trate de las de origen y no dejen lugar a duda en cuanto a su identidad (de existir peligro de confusión, puede exigirse el añadido de alguna mención aclaratoria). Cada una de estas instituciones está sometida a un régimen específico, que determina, en cada caso, la forma de creación, los requisitos específicos que deben cumplirse y el régimen de funcionamiento. Puede decirse, sin embargo y con carácter general, que todas las entidades supervisadas por el Banco de España e inscritas en sus registros, y en particular las entidades de crédito, necesitan una autorización administrativa previa para poder operar. Esto significa que ninguna persona física o jurídica, nacional o extranjera, puede ejercer las actividades propias de estas entidades (salvo las entidades bancarias ya autorizadas en otro Estado miembro de la UE, respecto de las que se haya comunicado al Banco de España que van a operar en España) sin la referida autorización y su inscripción en el pertinente registro del Banco de España. 2.1.2. Supervisión y control Las entidades de crédito quedan sujetas a un fuerte régimen de supervisión y control, que se traduce, por un lado, en la atribución al Banco de España de una función esencial en esta materia y, de otro, en la ordenación legal de la función de supervisión. La crisis financiera actual ha determinado el surgimiento, también en este campo, de una organización comunitaria: la Autoridad Bancaria Europea (ABE) que opera en calidad de una de las Autoridades Europeas de Supervisión (Reglamento UE 1093/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010). Esta organización forma parte del Sistema Europeo de Supervisión Financiera (SESF), integrado, además, por la Junta Europea de Riesgo Sistémico, la Autoridad Bancaria de Seguros y Pensiones de Jubilación y la Autoridad Europea de Valores. La organización del SESF es, en síntesis, la siguiente: 1. La ABE, cuyos órganos principales son: – Junta de Supervisores, encargada de definir las orientaciones relacionadas con sus actividades (compuesta por: un Presidente; el máximo representante de la autoridad nacional competente; un representante de la Comisión Europea; un representante del Banco Central Europeo; un representante de las Autoridades Europeas de Supervisión. El sistema financiero 757 – Consejo de Administración. 2. Los órganos comunes de las Autoridades Europeas de Supervisión: – El Comité Mixto de las Autoridades Europeas de Supervisión, encargado de cooperar con éstas en lo que se refiere a los conglomerados financieros, los servicios de contabilidad y auditoría, los análisis microprudenciales, los productos de inversión minorista, las medidas contra el blanqueo de dinero y el intercambio de información. – La sala de recurso, que es el órgano de asesoramiento jurídico sobre la legalidad del ejercicio de sus funciones por parte de la ABE. El objetivo de la ABE es salvaguardar la estabilidad y la eficacia del sistema bancario, vigilando todo riesgo sistémico potencial planteado por las entidades financieras cuya quiebra o mal funcionamiento pueda socavar el funcionamiento del sistema financiero o de la economía real. Actúa en el ámbito de actividad de: i) las entidades de crédito; ii) los conglomerados financieros; iii) las empresas de inversión; iv) las entidades de pago; y v) las entidades de dinero electrónico. Entre sus funciones destacan: i) contribuir al establecimiento de normas y prácticas reguladoras y de supervisión; ii) supervisar y analizar el mercado y las tendencias del crédito, en particular a hogares y PYME; y iii) promover la protección de los depositantes e inversores. A tal efecto: a) elabora proyectos y normas técnicas de regulación y de ejecución; b) emite directrices y recomendaciones; c) mantiene una base de datos (con acceso centralizado) de las entidades financieras del ámbito de su competencia; y d) desarrolla actividades de protección de los consumidores, en particular analizando las tendencias del consumo o elaborando normas de formación para los profesionales del sector. 2.1.2.1. Banco de España El Banco de España está regulado por la Ley 13/1994, de 1 de junio, de autonomía del Banco de España (objeto de modificaciones concretas posteriores en 1998, 2002, 2003, 2004, 2005, 2009 y 2012) —en adelante, LaBE—, la cual es consecuente con la exigencia por el artículo 130 TFUE —en el contexto de la unión económica y monetaria y, concretamente de la política monetaria— del otorgamiento al Banco de España de la autonomía contemplada para las instituciones monetarias llamadas a integrarse en el Sistema Europeo de Bancos Centrales y, desde luego, el Banco Central Europeo. De acuerdo con su definición legal, el Banco de España es, en efecto, una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada que, en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento 758 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda de sus fines, actúa con autonomía respecto a la AGE y desempeña sus funciones con arreglo a lo previsto en la Ley y el resto del ordenamiento jurídico (art. 1 LaBE). De acuerdo con esta definición (arts. 1, 2, 4, 5 y 6 LaBE): a) Goza del mismo régimen tributario que el Estado mismo. b) No le son de aplicación ni la LOFAGE, ni las normas reguladoras del régimen presupuestario, patrimonial y de contratación de los organismos públicos dependientes o vinculados a la AGE. c) Está sometido al ordenamiento jurídico-privado, salvo que actúe en el ejercicio de potestades administrativas legalmente conferidas (ejercicio éste, en el que es de aplicación la LRJPAC, teniendo en todo caso naturaleza administrativa los actos que dicte en ejercicio de las funciones de supervisión de las entidades de crédito y de intervención de la publicidad que utilice billetes de curso legal). d) Está sujeto al deber de secreto sobre la información confidencial, sin perjuicio del deber de información a las Cortes Generales en materia de política monetaria. En cuanto que forma parte integrante del Sistema Europeo de Bancos Centrales (en adelante, SEBC) y está sometido, por ello, a las disposiciones del correspondiente Derecho —originario y derivado— comunitario y, en especial, a los Estatutos del SEBC, el Banco de España debe ajustarse, además y en el ejercicio de las funciones que se deriven de tal condición, a las orientaciones e instrucciones emanadas del Banco Central Europeo (en adelante, BCE). La adecuada comprensión de la aludida integración en el SEBC requiere tener en cuenta que en el actual estadio de la integración europea (arts. 119, 127, 128 y 129 TFUE): 1. La acción de los Estados miembros y de la UE debe responder a una política económica basada en la estrecha coordinación de las políticas de los Estados miembros, en el mercado interior y en la definición de objetivos comunes, debiéndose: a) Formular y ejecutar con respeto del principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia y, además, los siguientes principios rectores: precios estables, finanzas públicas y condiciones monetarias sólidas y balanza de pagos estable. b) Presuponer una moneda única (el euro), la definición y la aplicación de una política monetaria y de tipos de cambio único cuyo objetivo primordial sea mantener la estabilidad de precios y, sin perjuicio de dicho objetivo, el apoyo a la política económica general de la UE. El sistema financiero 759 2. El objetivo principal del SEBC —que es dirigido por los órganos rectores (Consejo de Gobierno y Comité Ejecutivo) del BCE— es mantener la estabilidad de precios y, sin perjuicio del mismo, el apoyo de las políticas económicas generales de la UE con el fin de contribuir a la realización de sus objetivos, desarrollando al efecto las siguientes funciones básicas: i) definición y ejecución de la política monetaria de la UE; ii) realización de operaciones de divisas coherentes con las disposiciones del Derecho originario; iii) la posesión y gestión de las reservas oficiales de divisas de los Estados miembros; y iv) la promoción del buen funcionamiento de los sistemas de pago. Además debe contribuir a la buena gestión de las políticas que lleven a cabo las autoridades competentes con respecto a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y a la estabilidad del sistema financiero. 3. El BCE tiene el derecho exclusivo de autorizar la emisión de billetes de banco en euros en la UE, sin perjuicio de que él mismo y los bancos centrales nacionales puedan emitir billetes (únicos billetes de curso legal en la UE) y los Estados miembros puedan acuñar moneda metálica en euros (con la aprobación del BCE en cuanto al volumen de emisión). Se trata, por tanto, de una entidad (el Banco de España) con una doble faz: a) la interna, referida a las funciones que le corresponden en el orden económico y de supervisión del sector financiero; y b) la supranacional, referida a las que le corresponden como parte del SEBC. Esta doble condición y, por tanto, función se traduce en el régimen jurídico de su funcionamiento, ya que, mientras en la primera dimensión está sometido —actuando con un amplio margen de libertad y autonomía— al Derecho nacional, en la segunda opera bajo la dirección del BCE. De esta forma, le corresponden las siguientes funciones básicas (art. 7 LaBE): – En cuanto miembro del SEBC: a) Definir y ejecutar la política monetaria de la UE. b) Realizar operaciones de cambio de divisas que sean coherentes con las disposiciones del artículo 219 TFUE. c) Poseer y gestionar las reservas oficiales de divisas de los Estados miembros (sin perjuicio de que el Gobierno pueda tener y gestionar fondos de maniobra en divisas, conforme a lo previsto en el artículo 105.3 TFUE). d) Promover el buen funcionamiento del sistema de pagos. e) Emitir los billetes de curso legal. f) Las demás funciones que se deriven de su condición de parte integrante del SEBC. 760 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda – En cuanto banco central de España y en el orden económico: a) Poseer y gestionar las reservas de divisas y metales preciosos no transferidas al BCE. b) Promover el buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero y, sin perjuicio de su función como parte del SEBC, de los sistemas de pagos nacionales. c) Poner en circulación la moneda metálica y desempeñar, por cuenta del Estado, las demás funciones que se le encomienden respecto a ella. d) Prestar los servicios de tesorería y agente financiero de la deuda pública. e) Asesorar al Gobierno y realizar los informes y estudios que resulten procedentes. f) Elaborar y publicar las estadísticas relacionadas con sus funciones y asistir al BCE en la recopilación de la información estadística necesaria para el cumplimiento de las funciones del SEBC. g) Ejercer las demás competencias que la legislación le atribuya. – En cuanto banco central de España y en el orden de la supervisión de las entidades de crédito: la supervisión, conforme a las disposiciones vigentes, de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito y de cualesquiera otras entidades y mercados financieros cuya vigilancia tenga encomendada, sin perjuicio de la función de supervisión prudencial llevada a cabo por las CCAA en el ámbito de sus competencias y de la cooperación de éstas con el banco en el ejercicio de tales competencias autonómicas. 2.1.2.2. Régimen específico de la supervisión y el control La función de supervisión debe desarrollarse conforme a un grupo normativo encabezado por la Ley 26/1988, de 29 julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito (modificada varias veces en 1998, 2002, 2005, 2007,2009, 2011 y 2012) —en adelante, LsdEC—, que concreta las facultades de supervisión, el régimen sancionador y las autoridades competentes. La propia exposición de motivos del texto legal justifica el régimen que establece, invocando la absoluta necesidad de la supervisión (mucho más intensa que la soportada por la mayoría de los restantes sectores económicos), puesta de manifiesto por numerosas experiencias internacionales y la propia española, acumuladas a lo largo de muchos años. Pues las entidades de crédito captan recursos financieros entre un público muy amplio, carente en la mayor parte de los casos de los datos y los conocimientos necesarios para proceder a una evaluación propia El sistema financiero 761 de la solvencia de aquéllas, de modo que se hace preciso paliar los efectos de esa carencia y facilitar la confianza en las entidades como condición imprescindible para su desarrollo y buen funcionamiento, esencial no sólo para los depositantes de fondos, sino para el conjunto de la economía (por la posición central que asumen esas entidades en los mecanismos de pago). Es importante destacar que, además de las circulares monetarias para las que está habilitado en su calidad de miembro del SEBC (en el contexto de la política monetaria), el Banco de España puede también —a efectos de la supervisión y al amparo de la pertinente habilitación legal— dictar circulares, que adquieren vigencia con su publicación en el BOE (art. 3 LaBE, en relación con art. 1.5 LsdEC). Al servicio de la efectividad de la supervisión está un completo régimen de infracciones y sanciones por incumplimiento de las normas de ordenación y disciplina crediticias, que cabe resumir en la forma siguiente: – Personas sujetas al régimen sancionador y responsables de las infracciones (art. 1 LsdEC): 1. Las entidades de crédito (incluidas las sucursales abiertas en España por entidades extranjeras). 2. Las personas físicas que ostenten cargos de administración o dirección en dichas entidades. 3. Las personas físicas o jurídicas que posean una participación significativa en las mismas entidades y las que, teniendo nacionalidad española, controlen una entidad de crédito de otro Estado miembro de la UE. 4. Las personas físicas que ostenten cargos de administración o dirección en las entidades responsables conforme al punto anterior. – Infracciones (arts. 3 a 7 LsdEC): Las infracciones de normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito aparecen tipificadas con minuciosidad y se clasifican en infracciones muy graves, graves y leves, mereciendo destacarse las muy graves, que aparecen referidas a un conjunto de actividades reconducibles a: i) la realización de determinados actos (fusión, absorción o escisión; adquisición directa o indirecta; distribución de reservas expresas u ocultas; apertura de oficinas en el extranjero) sin la pertinente autorización; ii) la insuficiencia de los recursos propios; iii) el ejercicio de actividades ajenas al exclusivo objeto legal; iv) la realización de actos u operaciones prohibidas; v) la carencia o irregularidad de la contabilidad exigida; vi) el no sometimiento de las cuentas anuales a auditoría; vii) la no remisión debida de datos o documentos; viii) el incumplimiento del deber de veracidad informativa o la realización de actos fraudulentos o la utilización de personas físicas o jurídicas inter- 762 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda puestas con la finalidad de conseguir un resultado; ix) la puesta en peligro de la gestión sana y prudente. Con las infracciones se corresponde un catálogo de sanciones, que van desde la multa a la revocación de la autorización correspondiente o la amonestación pública o privada. Con independencia de la sanción que corresponda imponer a la entidad de crédito infractora por la comisión de infracciones muy graves, pueden imponerse sanciones a quienes, ejerciendo cargos de administración, de hecho o de derecho, sean —en su seno— responsables de la infracción. Las sanciones que pueden imponerse a las entidades son las siguientes (arts. 9, 10 y 11 LsdEC): 1. Por infracciones muy graves: 1.1. Multa por importe de hasta el 1 por ciento de sus recursos propios o hasta 1.000.000 euros si aquel porcentaje fuera inferior a esta cifra. 1.2. Revocación de la autorización de la entidad (en el caso de sucursales de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la UE: prohibición de que inicie nuevas operaciones en territorio español). 1.3. Amonestación pública con publicación en el BOE. 2. Por infracciones graves: 2.1. Multa por importe de hasta el medio% de sus recursos propios, o hasta 500.000 euros si aquel porcentaje fuera inferior a esta cifra. 2.2. Amonestación pública con publicación en el BOE. 3. Por infracciones leves: 3.1. Amonestación privada. 3.2. Multa por importe de hasta 150.000 euros. Con independencia de la sanción que corresponda a la entidad de crédito, las sanciones que pueden imponerse a quienes, ejerciendo cargos de administración, de hecho o de derecho, en la misma, sean responsables de la infracción correspondiente, son las siguientes (art. 12 LsdEC): a) Multa a cada uno de ellos por importe no superior a 500.000 euros. b) Suspensión en el ejercicio del cargo por plazo no superior a tres años. c) Separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en la misma entidad de crédito por un plazo máximo de cinco años. d) Inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito o del sector financiero, con separación, en su caso, El sistema financiero 763 del cargo de administración o dirección que ocupe el infractor en una entidad de crédito, por plazo no superior a diez años. La competencia para la instrucción de los expedientes y la imposición de las sanciones correspondientes, se rige por las siguientes reglas (art. 18 LsdEC): a) Instrucción de los expedientes: el Banco de España. b) Imposición de sanciones por infracciones graves y leves: el Banco de España. c) Imposición de sanciones por infracciones muy graves: Ministro, hoy, de Economía y Competitividad, a propuesta del Banco de España, salvo la de revocación de la autorización, que compete al Consejo de Ministros. 2.1.3. Intervención de la actividad en garantía de los ciudadanos El régimen de control y supervisión se completa con la intervención en las condiciones mismas de ejercicio de su actividad por las entidades de crédito, en especial y dadas las características de dicha actividad, mediante el establecimiento de un conjunto de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información, que operan, en definitiva, como garantía de los ciudadanos frente a la actividad crediticia. La Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, consagró en nuestro ordenamiento jurídico el principio de suficiencia de recursos propios de los grupos de las entidades de depósito, estableciendo, además y para ellos, un régimen obligatorio de consolidación de cuentas que permitiera calibrar su verdadera situación patrimonial. Posteriormente, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, autorizó al Gobierno a extender el citado principio a toda clase de entidades de crédito, lo que aquél hizo mediante el Real Decreto 1044/1989, de 28 de agosto, sobre recursos propios de entidades de crédito distintas de las de depósito, derogado por el Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviembre y posteriormente, por el Real Decreto 216/2008,de 15 de febrero. En la actualidad la regulación deriva de la modificación operada por la Ley 13/1992, de 1 de junio, de recursos propios y supervisión en base consolidada de las entidades financieras (objeto, a su vez, de modificaciones concretas en 1995, 2005 y, finalmente por el Real Decreto legislativo 1/2011, de 1 de julio, sobre auditoría de cuentas), complementada por la Ley 26/1983, de 26 de diciembre, sobre coeficientes de caja de los intermediarios financieros. Puede resumirse en los siguientes términos: 1. Habilitación para la imposición de obligaciones. 1.1. El Gobierno puede establecer que los bancos privados, las cajas de ahorro, las cooperativas de crédito y las demás entidades de crédito 764 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda queden obligados a destinar parte de los fondos reembolsables que capten de terceros a las inversiones establecidas en la Ley. 1.2. El Ministerio de Economía y Competitividad puede imponer a los intermediarios financieros, o a uno o varios grupos de los mismos, el mantenimiento de coeficientes de caja, con objeto de controlar el proceso de creación de dinero y activos líquidos. Las bases para el cómputo de los coeficientes de caja se determinan por el propio Ministro de Economía y Competitividad, con referencia a los recursos de terceros captados, intermediados o garantizados por los intermediarios financieros, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de los medios o instrumentos utilizados (depósitos, préstamos, pagarés, títulos hipotecarios, obligaciones, bonos, efectos librados, aceptados o endosados, pólizas de seguros de capitalización o renta, cesión de activos con compromiso de recompra, u otros) y siempre que el intermediario financiero esté obligado o comprometido a la devolución de los fondos. El coeficiente, que tiene como límite máximo el 20% de los saldos computables, puede referirse tanto a los saldos de las operaciones como a sus incrementos en períodos determinados. Los coeficientes de caja deben materializarse en los activos que determine el Ministro de Economía y Competitividad entre los siguientes: billetes y moneda metálica de curso legal, depósitos, remunerados o no, en el Banco de España, o cualquier otro instrumentos que utilice éste, remunerado o no, para detraer liquidez del sistema crediticio. Al Banco de España corresponde fijar los niveles de los coeficientes de caja y establecer los métodos para su cómputo, de acuerdo con los objetivos de política monetaria señalados por el Gobierno. 2. Obligaciones legales generales (conforme a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, modificada por la Ley 6/2011, de 11 de abril; la Ley 15/2011, de 16 de junio; y los Reales Decretos-Leyes 20/2011, de 30 de diciembre, y 10/2012, de 23 de marzo; y, finalmente, la Ley 9/2012, de 14 de noviembre): 2.1. La de mantenimiento en todo momento, por los grupos consolidables de entidades de crédito y las entidades de crédito integradas o no en un grupo consolidable de entidades de crédito, de un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos. En especial, disposición en todo momento de fondos superiores o iguales a la suma de las siguientes exigencias de recursos propios mínimos: El sistema financiero 765 a) Respecto de todas sus actividades —con excepción de las de cartera de negociación—: las de recursos propios determinadas con arreglo al método de cálculo establecido reglamentariamente para el riesgo de crédito y el riesgo de dilución. b) Respecto de sus actividades de cartera de negociación: las de recursos propios determinadas con arreglo al método de cálculo establecido reglamentariamente para el riesgo de posición, el riesgo de liquidación y el riesgo de contraparte y, en la medida en que se autorice, para los grandes riesgos que superen los límites establecidos reglamentariamente. c) Respecto de todas sus actividades: i) las de recursos propios determinadas con arreglo al método de cálculo establecido reglamentariamente para el riesgo de tipo de cambio y el riesgo sobre materias primas; y ii) las de recursos propios determinadas con arreglo al método de cálculo establecido reglamentariamente para el riesgo operacional. Debe tenerse en cuenta que, conforme a la Ley 5/2005, de 22 de abril, que regula la supervisión de los conglomerados financieros y modifica otras Leyes del sector financiero, se considera que un grupo constituye un conglomerado financiero cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: a) Que la entidad dominante del grupo sea una entidad regulada o, en caso contrario, que las actividades del grupo se desarrollen principalmente en el sector financiero, y al menos una de las entidades dependientes sea una entidad regulada. b) Que al menos una de las entidades del grupo pertenezca al sector de los seguros y al menos otra pertenezca al sector bancario o de los servicios de inversión. c) Que tanto las actividades consolidadas o agregadas de las entidades del grupo incluidas en el sector de seguros como las de las entidades del grupo incluidas en los sectores bancario y de los servicios de inversión sean significativas. Se considera también conglomerado financiero cualquier subgrupo de un grupo que cumpla las condiciones establecidas en las letras anteriores. El objetivo central de estos coeficientes y determinaciones no es otro que conformar un esquema de garantías frente a terceros que asegure el conjunto de la actividad y, sobre todo, que permitan al sector como tal tener una situación de solvencia acreditada y avalada por un consistencia económica que se pone de manifiesto en los coeficientes de reservas y de inversión obligatoria. 766 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda 2.2. Las cajas de ahorro Las cajas de ahorro surgen en el S. XIX (Real Orden de 3 de septiembre de 1835), teniendo su origen en los montes de piedad, de los que proviene su dimensión benéfico-social. Dotadas inicialmente de autonomía estatutaria, su éxito y la evolución política y socioeconómica van modulando la referida dimensión benéfico-social y determinando progresivamente su sujeción a una regulación uniformadora, que aboca en un régimen jurídico peculiar integrado tanto por la legislación reguladora de su organización como por la legislación de beneficencia (Real Decreto de 29 de junio de 1853 y Ley de 29 de junio de 1880). Los primeros años del siglo XX traen consigo, de un lado, la ampliación de la dimensión de beneficencia a lo social, y, de otro, la colocación de las bases para la consideración como entidades financieras (Reales Decretos-Leyes de 9 de abril de 1926 y de 21 de noviembre de 1929); consideración, que aflora ya en el estatuto para las cajas generales de ahorro popular, aprobado por Decreto de 14 de marzo de 1933. Para la plena equiparación funcional y operativa con la banca ha de esperarse, sin embargo, a los Reales Decretos 2290/1977, de 27 de agosto, sobre regulación de los órganos rectores de las cajas de ahorros, y 2291/1977, de 27 de agosto, sobre la regionalización de sus inversiones. La Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de normas básicas sobre los órganos rectores de las cajas de ahorro, establece ya su organización actual para adaptarla al orden resultante de la CE, a cuyo efecto consagra los principios de representatividad y democratización, sin suprimir, sin embargo, la función social tradicional. En la etapa que se abre con la CE son destacables, además: i) la repercusión de la organización territorial del Estado, en términos de descentralización del control político-administrativo, las inversiones y la acción social de las cajas; y ii) la consolidación definitiva de su consideración como entidades de crédito a resultas de la adaptación del ordenamiento jurídico español a la normativa comunitaria en la materia. Esta organización (así como otros aspectos de su régimen jurídico) ha sido objeto de una importante modificación por el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio; las Leyes 36/2010, de 22 de octubre, 2/2011, de 4 de marzo y 21/2011, de 26 de julio; y el Real Decreto-Ley 2/2012, de 3 de febrero. Como respuesta a las tensiones sufridas por el sistema financiero con ocasión de la actual crisis económica mundial y a partir de la aprobación del Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para —significativamente— el reforzamiento del sistema financiero, las cajas se han visto abocadas a un proceso de reestructuración y saneamiento centrado en su recapitalización y el traspaso de su actividad financiera a un banco para favorecer su acceso a los mercados de capitales y de financiación mayorista. De la importancia del proceso dan cuenta los datos facilitados por el propio Real Decreto-Ley: este subsector ha pasado en menos de un año de contar con 45 entidades individuales (con un tamaño medio de El sistema financiero 767 28.504 millones de euros) a estar integrado por 17 entidades o grupos de entidades (con un volumen medio de activos de 75.452 millones); reestructuración, que ha comportado operaciones de fusión o integración (40 entidades); saneamiento de balances y apertura de una fase de incremento de los requerimientos de capital de las entidades españolas (8%-10%), incentivación de la captación de capital privado, exigencia del ejercicio de la actividad financiera a través de un banco a las entidades precisadas de fondos públicos y fijación de un calendario para la recapitalización de las entidades que no alcancen los niveles requeridos. Hoy las cajas pueden desempeñar su actividad tanto directamente, como indirectamente, es decir, a través de una entidad bancaria [a la que: i) deben aportar todo su negocio financiero; y ii) pueden aportar, además, todos o parte de sus activos no financieros]. La específica organización actual de las cajas de ahorro, acorde con su peculiaridad, puede esquematizarse como sigue: 1. Órganos necesarios de gobierno: 1.1. Asamblea General: es el órgano de representación de los intereses colectivos, participando en ella los siguientes grupos: i) los municipios en cuyo término tengan abierta oficina la entidad; ii) los impositores; iii) las personas o entidades fundadoras; iv) los empleados; v) las entidades representativas de intereses colectivos en su ámbito de actuación o de reconocido arraigo en el mismo; y, en su caso, vi) las CCAA (a través de miembros designados por la Asamblea autonómica que posean reconocido prestigio y profesionalidad). La representación de las AAPP y entidades y corporaciones de derecho público no puede superar en su conjunto el 40% del total de los derechos de voto, teniendo que estar representadas todas las entidades y corporaciones. En caso de emisión de cuotas participativas, los cuota partícipes deben disponer de un número de votos proporcional al porcentaje que supongan sus cuotas sobre el patrimonio neto total de la caja. Los porcentajes de representación por grupos deben cumplirse, en todo caso, respecto de los derechos de voto resultantes, una vez deducidos del total los que hayan de corresponder a los cuota partícipes. 1.2. Consejo de Administración: es el órgano al que se reserva la administración y gestión financieras, así como la de la obra benéfico-social, ostentando la representación de la entidad. En él debe reflejarse la participación de los grupos de la asamblea general. 1.3. Comisión de Control: tiene por objeto velar por que la gestión del Consejo de Administración se cumpla con la máxima eficacia y precisión, dentro de las líneas generales de actuación señaladas por la asamblea 768 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda general y de las directrices emanadas de la normativa financiera, siendo elegidos sus miembros por dicha asamblea (no pudiendo ser elegidos los miembros del Consejo de Administración y debiendo reflejarse en ella la representación de los grupos en la asamblea). 2. Órganos complementarios: 2.1. Director general o asimilado: es el designado por el Consejo de Administración para desarrollar (con la confirmación de la asamblea general) las funciones propias de este cargo. 2.2. Comisión de Inversiones, Retribuciones y Nombramientos: es el órgano colegiado, constituido en el seno del Consejo de Administración con las funciones de: i) informar la política general de retribuciones e incentivos para los miembros del Consejo de Administración y de la Comisión de Control y personal directivo y velar por la observancia de dicha política; y ii) garantizar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley para el ejercicio del cargo de miembro del Consejo de Administración y de la Comisión de Control, así como para los previstos en el caso del Director General. 2.3. Comisión de Obra Social: está integrada por Consejeros designados por la asamblea general, que tiene como misión garantizar el cumplimiento de la obra benéfico-social. En las cajas de ahorros que desarrollen su actividad indirectamente, del cuadro de órganos de gobierno se suprimen los anteriores órganos complementarios. Las cajas de ahorro: a) Están integradas o pueden integrarse, agrupadas o no por federaciones, en la Confederación Española de Cajas de Ahorros, que tiene como finalidades principales las siguientes: i) ostentar la representación individual o colectiva de las cajas confederadas respecto al poder público, así como en el ámbito internacional y, especialmente, respecto al Instituto Internacional de las Cajas de Ahorros; ii) ofrecer servicios financieros, información, asesoramiento técnico y financiero y coordinación operativa; iii) colaborar con las autoridades financieras en el saneamiento, mejora de la gestión y cumplimiento de la normativa financiera de las cajas; y iv) facilitar la actuación de las cajas de en el exterior. b) Pueden agruparse en todo caso por federaciones de ámbito territorial, con la finalidad de unificar su representación y colaboración con los poderes públicos territoriales, así como la prestación de servicios técnicos y financieros comunes. c) Establecer acuerdos de colaboración o cooperación y alianzas con otras cajas. El sistema financiero 769 2.3. El Instituto de Crédito Oficial El Instituto de Crédito Oficial (ICO) es una entidad pública empresarial, adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad a través de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, que tiene naturaleza jurídica de entidad de crédito y consideración de agencia financiera del Estado, con personalidad jurídica, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión para el cumplimiento de sus fines. Creado por la Ley 13/1971, de 19 de junio, su régimen jurídico actual viene definido, además de por la disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 12/1995, de 28 de diciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera, por el Real Decreto 706/1999, de 30 de abril, de adaptación del mismo a la LOFAGE y aprobación de sus estatutos. Su papel en el sistema financiero resulta sin más de sus funciones, que son las siguientes: a) Contribuir a paliar los efectos económicos producidos por situaciones de grave crisis económica, catástrofes naturales u otros supuestos semejantes, de acuerdo con las instrucciones que al efecto reciba del Consejo de Ministros o de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. b) Actuar como instrumento de ejecución de determinadas medidas de política económica, siguiendo las líneas fundamentales que establezca el Consejo de Ministros o la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos o el Ministro de Economía y Competitividad, con sujeción a las normas y decisiones que al respecto adopte su Consejo General. En tanto en cuanto participa en la actividad crediticia, el nivel de sus recursos propios debe ser el exigido en cada momento por la normativa reguladora de las entidades de crédito, con las excepciones que se establezcan reglamentariamente. 2.4. Las garantías del sistema: el fondo de garantía de depósitos de entidades de crédito Para garantizar, frente a terceros, las consecuencias o la solvencia de la actividad de crédito en función de las especiales características a las que se ha venido haciendo referencia, el Real Decreto-Ley 18/1982, de 24 septiembre (modificado parcialmente por las Leyes 37/1998, de 16 de noviembre, y 5/2009, de 29 de junio) creó tres fondos de garantía: el Fondo de Garantía de Depósitos en Cajas de Ahorro; el Fondo de Garantía de Depósitos en Cooperativas de Crédito; y el Fondo de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito. El Real Decreto-Ley 16/2011, de 14 de octubre (modificado en 2011 y 2012), los ha refundido, sin embargo, en uno solo, bajo la denominación del último de los enunciados. Su 770 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda exposición de motivos enmarca la operación en la finalidad de culminación de la recapitalización y reestructuración del sistema financiero conforme a dos objetivos principales: – La unificación de los hasta ahora tres fondos de garantía de depósitos en un único Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (disolviéndose los hasta entonces existentes, integrándose sus patrimonios en el de nueva creación), que mantiene las funciones y rasgos característicos de los tres fondos a los que sustituye. – La actualización y el fortalecimiento de la segunda función del sistema: el reforzamiento de la solvencia y funcionamiento de las entidades, también conocida como función de resolución, a fin de garantizar la actuación flexible del nuevo Fondo unificado. 2.4.1. Régimen jurídico El régimen del Fondo puede resumirse en los términos que se desarrollan a continuación. 1º. El Fondo tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de Derecho privado y sin sujeción a las normas reguladoras de los organismos públicos y las sociedades mercantiles estatales, siendo su objeto: i) la garantía de los depósitos en entidades de crédito hasta el límite determinado legalmente; y ii) la realización de actuaciones que refuercen la solvencia y funcionamiento de una entidad en dificultades, en defensa de los intereses de los depositantes, del propio Fondo y del conjunto del sistema integrado por las entidades de crédito adheridas al mismo. 2º. El Fondo está regido y administrado por una Comisión Gestora, que fija sus propias normas de funcionamiento y está integrada por doce miembros: seis designados por el Banco de España y seis por las asociaciones representativas de las entidades de crédito adheridas, en los términos previstos reglamentariamente. Los miembros de la Comisión han de ser personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional que posean conocimientos y experiencia adecuados para el ejercicio de sus funciones. El mandato de todos los miembros es de 4 años. Los representantes del Banco de España (más dos suplentes) son designados por su Comisión ejecutiva (uno de ellos ha de ser el Subgobernador, que ostenta la Presidencia de la Comisión con voto de calidad). Y los representantes de las entidades adheridas (más un suplente por cada uno de ellos) son designados: dos por las asociaciones representativas de los El sistema financiero 771 bancos; dos por las de cajas de ahorros; y dos por las de cooperativas de crédito, en los términos previstos reglamentariamente. 3º. Todas las entidades de crédito españolas pertenecen, con carácter obligatorio, al Fondo (las sucursales de entidades de crédito extranjeras operantes en España deben incorporarse en los supuestos y forma reglamentariamente determinados). Se exceptúan los establecimientos financieros de crédito y el Instituto de Crédito Oficial. La pertenencia al Fondo implica las correspondientes obligaciones y, en particular, la de realización de las pertinentes aportaciones al mismo. El incumplimiento de estas obligaciones puede determinar la exclusión del Fondo (acordada por el Ministerio de Economía y Competitividad, a propuesta del Banco de España y previo informe de la Comisión Gestora) una vez que hayan fracasado las medidas que se adopten para asegurar el cumplimiento. 2.4.2. Alcance de la garantía El Fondo debe satisfacer a sus titulares (en los supuestos tasados a los que luego se hace alusión): a) El importe de los depósitos garantizados. b) El importe de los valores y otros instrumentos financieros confiados (con independencia de la cuantía máxima del importe de la letra anterior). El importe garantizado de los depósitos tiene como límite la cuantía de 100.000 euros o, en el caso de depósitos nominados en otra divisa, su equivalente aplicando los tipos de cambio correspondiente, conforme todo ello a los términos previstos reglamentariamente. El importe garantizado a los inversores que hayan confiado a la entidad de crédito valores o instrumentos financieros se garantiza de forma independiente, con el límite máximo de 100.000 euros, también en los términos previstos reglamentariamente. 2.4.3. Financiación del fondo El patrimonio del Fondo se nutre con los siguientes recursos: a) Las aportaciones anuales, cuyo importe es de hasta el 3 por mil de los depósitos a los que se extiende su garantía, en función de la tipología de las entidades de crédito. Estas aportaciones se suspenden cuando el fondo patrimonial no comprometido en operaciones propias del objeto del Fondo iguale o supere el 1% de los depósitos de las entidades adscritas a él. 772 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda b) Las derramas que se realicen entre las entidades adheridas al mismo, distribuidas según la base de cálculo de las aportaciones. c) Los recursos captados en los mercados de valores, préstamos o cualesquiera otras operaciones de endeudamiento. En todo caso, cuando el patrimonio del Fondo resulte insuficiente para el desarrollo de sus funciones, el Fondo debe realizar las actuaciones necesarias para restaurar su suficiencia. 2.4.4. Funcionamiento La garantía de depósitos, así como de valores u otros instrumentos financieros ofrecida por el Fondo se actualiza en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Admisión de la solicitud de declaración en concurso de acreedores o declaración judiciales de tal situación (en el caso de los valores e instrumentos financieros: siempre que tales situaciones conlleven la suspensión de la restitución de los valores o instrumentos financieros; no obstante, no procede el pago de los correspondientes importes si, dentro del plazo previsto reglamentariamente para iniciar su desembolso, se levantara el concurso mencionado). b) Determinación por el Banco de España, habiéndose producido impago de depósitos o la no restitución de los valores o instrumentos financieros, que la entidad se encuentra en la imposibilidad de restituirlos inmediatamente o en el futuro inmediato (respectivamente) por razones directamente relacionadas con su situación financiera. Todos los pagos que realice el Fondo por estos conceptos han de realizarse en euros, bien en efectivo o mediante otro medio de pago de general aceptación, valorándose para ello los valores u otros instrumentos financieros en la forma fijada reglamentariamente. Por el mero hecho del pago, el Fondo queda subrogado en los derechos del acreedor o inversor correspondientes al importe pagado, siendo suficiente título el documento en que conste el pago. En el supuesto de que los valores u otros instrumentos financieros confiados a la entidad se restituyan por ésta con posterioridad al pago, el Fondo puede resarcirse del importe satisfecho, total o parcialmente, si el valor de los que haya de restituir fuese mayor que la diferencia entre el de los que fueron confiados a la entidad y el importe pagado al inversor, estando facultado, a tal fin, a enajenarlo en la cuantía que resulte procedente. 2.5. El Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria En la actual coyuntura de crisis económica global con importante dimensión financiera ha adquirido especial relevancia el supuesto de presentación por una El sistema financiero 773 entidad de crédito o un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito de debilidades en su situación económico-financiera que, por poder poner en peligro su viabilidad en función de las condiciones de los mercados, puede determinar la conveniencia de su sujeción (a iniciativa propia o a requerimiento del Banco de España) a un proceso de reestructuración y, en su caso, resolución. Esta es la hipótesis que está en la base de la creación por el Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria con el objeto de gestionar justamente los procesos de reestructuración de entidades de crédito y contribuir a reforzar los recursos propios de las mismas. Su importancia en la situación actual ha llevado a la modificación del mismo en numerosas ocasiones en los últimos tiempos (Reales Decretos-Leyes 6/2010, de 9 de abril; 11/2010, de 9 de julio; 2/2011, de 18 de febrero; 2/2012, de 3 de febrero; y 18/2012, de 11 de mayo.) En el contexto del programa de asistencia a España para la recapitalización del sector financiero, acordado en el seno del Eurogrupo y plasmado, entre otros documentos, en el llamado Memorando de Entendimiento, y previa transformación en proyecto de Ley del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, se ha dictado la norma vigente, sustitutiva de todas las anteriores: la Ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Esta Ley regula, en efecto, i) los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito, y también, ii) el régimen jurídico del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Los referidos procesos persiguen garantizar la continuidad de las funciones esenciales de las correspondientes entidades, preservar la estabilidad financiera y asegurar la viabilidad a largo plazo de las mismas de acuerdo con los correspondientes principios y objetivos. Tienen diferentes objetos: – El de actuación temprana se aplica a una entidad de crédito cuando incumpla —o existan elementos objetivos conforme a los que resulte razonablemente previsible que no pueda cumplir con— los requerimientos de solvencia, liquidez, estructura organizativa o control interno, pero se encuentre en disposición de retornar al cumplimiento por sus propios medios, sin perjuicio del apoyo financiero público excepcional y limitado previsto en la Ley. – El de reestructuración procede ya cuando: i) la entidad requiera apoyo financiero público para garantizar su viabilidad y resulte previsible que dicho apoyo pueda ser reembolsado o recuperado, o ii) no pueda llevarse a cabo la resolución de la entidad sin efectos gravemente perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero. – Finalmente, el de resolución es el pertinente cuando la entidad sea inviable —o sea previsible que vaya a serlo en un futuro próximo— y proceda, por razones de interés público y estabilidad financiera, evitar su liquidación concursal. 774 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda La reestructuración y resolución persiguen los siguientes objetivos (que deben ser ponderados entre sí): i) la continuidad de actividades, servicios y operaciones cuya interrupción pueda perturbar la economía o el sistema financiero; ii) la evitación de efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero; iii) la maximización de la eficiencia en el uso de los recursos públicos con minimización de los apoyos financieros públicos necesarios; y iv) la protección de los depositantes cuyos fondos estén garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito y de los fondos reembolsables y demás activos de los clientes de las entidades de crédito. Para ello, los correspondientes procesos deben basarse en los siguientes principios: a) observancia del siguiente orden en el soporte de pérdidas: 1º) accionistas y cuotapartícipes o socios de las entidades; y 2º) acreedores subordinados de las entidades, de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal y con determinadas salvedades; b) tratamiento equivalente (salvo disposición legal) de los acreedores del mismo rango; c) prohibición de soporte de pérdidas superiores a las derivadas de liquidación en procedimiento concursal; d) sustitución de administradores en caso de resolución; y e) responsabilidad de los administradores por los daños y perjuicios causados en proporción a su participación y la gravedad de aquéllos. El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria tiene por objeto gestionar los anteriores procesos. Es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines, desarrollando su actividad conforme a la aludida Ley. Se sitúa fuera del ámbito de aplicación tanto de la LOFAGE, como de la LPAP y de las normas que regulan el régimen presupuestario, económico-financiero, contable, de contratación y de control de los organismos públicos dependientes o vinculados a la AGE, salvo por lo que respecta al control financiero permanente de la Intervención General de la AGE y a la fiscalización externa del Tribunal de Cuentas. 2.5.1. Dotación y financiación El Fondo se nutre con: a) Las dotaciones consignadas en los Presupuestos Generales del Estado. b) Los recursos captados emitiendo valores de renta fija, préstamos y cualesquiera operaciones de endeudamiento, si bien los recursos ajenos así obtenidos no deben sobrepasar el límite fijado, de cada vez, en la correspondiente Ley anual de Presupuestos Generales del Estado). El patrimonio no comprometido debe estar materializado en deuda pública o en otros activos de elevada liquidez y bajo riesgo. Cualquier beneficio devengado y contabilizado en las cuentas anuales ha de ingresarse en el Tesoro Público. El El sistema financiero 775 servicio de caja del FROB se lleva a cabo por el Banco de España en los términos del convenio al efecto suscrito. 2.5.2. Procesos gestionados por el Fondo (FROB) 2.5.2.1. Actuación temprana La actuación temprana se desencadena: a) Por la información que de su situación debe suministrar al Banco de España la correspondiente entidad de crédito o grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito. b) Por requerimiento, de oficio, por parte del Banco de España, practicado desde que tenga conocimiento, con independencia de lo anterior, al órgano de administración de la entidad para que examine su situación (previa o simultáneamente del Banco de España debe informar al FROB). En uno y otro caso, la entidad o grupo o subgrupo de entidades debe presentar —en plazo breve— un plan de actuación en el que se concreten las acciones previstas para asegurar la viabilidad a largo plazo de la entidad o grupo o subgrupo de ellas sin necesidad de apoyos financieros públicos en un plazo no superior a tres meses (desde su aprobación y salvo autorización expresa del Banco de España). La aprobación del plan, que es susceptible de modificación en función de la evolución de las circunstancias, exige informe favorable del FROB en caso de que la entidad solicite apoyo financiero público, dando lugar a: 1º. El deber de remisión al Banco de España por la entidad o grupo o subgrupo de entidades y con periodicidad trimestral de un informe sobre el grado de cumplimiento de las medidas contempladas en el plan de actuación; informe del que debe darse traslado al FROB. 2º. El deber de información por el Banco de España al FROB tanto de la aprobación del plan, como de la finalización de la situación. 3º. El apoderamiento al FROB para: i) requerir al Banco de España toda la información relacionada con la entidad o grupo o subgrupo de entidades que sea necesaria para preparar una eventual reestructuración o resolución; y ii) realizar durante la actuación temprana las actuaciones necesarias para determinar el valor económico de la entidad o grupo o subgrupo de entidades. 4º. La adopción por el Banco de España de alguna de las siguientes medidas: 1) Requerimiento de convocatoria (o, en su caso, directamente esta última) de la junta o asamblea general de la entidad, proponiendo el orden 776 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda del día y la adopción de determinados acuerdos; 2) requerimiento del cese y sustitución de miembros de los órganos de administración o directores generales y asimilados (en su caso: acuerdo directo de la sustitución provisional del órgano de administración); 3) requerimiento de la elaboración de un programa para la renegociación o reestructuración de la deuda con el conjunto o parte de los acreedores; 4) cualquiera de las medidas de ordenación y disciplina; y con carácter excepcional 5) requerimiento de medidas de recapitalización. La actuación temprana puede abocar a: i) La superación de la situación, que se declara por el Banco de España. ii) La apertura de proceso de reestructuración o de resolución en los siguientes supuestos: a) no presentación de plan de actuación o manifestación al Banco de España de imposibilidad de solución viable a la situación existente; b) inviabilidad del plan presentado o resultar sobrevenidamente insuficiente; o c) incumplimiento grave de las medidas del plan o las acordadas por el Banco de España no superación de la situación. 2.5.2.2. Proceso de reestructuración Este proceso se desencadena, al igual que el anterior, bien por la información que de su situación debe suministrar, con carácter inmediato y —en este caso— al Banco de España y al FROB, la correspondiente entidad o grupo o subgrupo de entidades, bien por el requerimiento, de oficio, por parte del Banco de España al órgano de administración de la entidad para que examine su situación. También aquí en uno y otro caso la entidad o grupo o subgrupo de entidades debe presentar en plazo breve, aunque esta vez tanto al Banco de España como al FROB, un plan de reestructuración en el que se concreten las medidas previstas para asegurar la viabilidad a largo plazo de la entidad (incluyendo el plazo previsto para su ejecución, que no puede exceder de tres meses —desde su aprobación—, salvo autorización expresa del FROB. La tramitación del plan es, en síntesis, la siguiente: – Requerimiento por el FROB, en su caso, de introducción de modificaciones o medidas adicionales. – Sometimiento a aprobación del Banco de España. – Informe de los órganos competentes de las CCAA en que tengan su domicilio las cajas de ahorros y, en su caso, las cooperativas de crédito involucradas. – Aprobación del Banco de España, con determinación de las concretas operaciones que instrumenten la reestructuración. El sistema financiero 777 En todo caso, el FROB debe elevar a los Ministros de Hacienda y Administraciones Públicas y Economía y Competitividad una memoria económica sobre el impacto financiero del plan de reestructuración sobre los fondos aportados con cargo a los Presupuestos Generales del Estado (el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas puede oponerse, motivadamente, a la memoria). Los instrumentos de reestructuración que puede adoptar el FROB (individual o conjuntamente) son: i) el apoyo financiero (otorgamiento de garantías; concesión de préstamos o créditos; adquisición de activos o pasivos manteniendo su gestión o encomendándola a tercero; recapitalización; entre otras) y ii) la transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos (imposición, mediante acto administrativo y a entidad de crédito, de transmisión a una sociedad de gestión de activos de determinadas categorías de activos que figuren en el balance y o bien estén especialmente dañados o su permanencia en balance se considere perjudicial para la viabilidad, con el fin de dar de baja del balance dichos activos y permitir la gestión independiente de su realización). La aprobación del plan da lugar asimismo a: – El deber de informe de la entidad, con periodicidad trimestral, al FROB y al Banco de España sobre el grado de cumplimiento del plan de reestructuración y de su situación de liquidez; pudiendo el FROB requerir en todo caso —a lo largo del proceso de reestructuración— toda la información, relacionada con la entidad o su grupo o subgrupo, necesaria para preparar una eventual resolución – El deber del Banco de España de informar al FROB, además de la aprobación del plan y la finalización de la situación, de la existencia de elementos objetivos conforme a los que resulte razonablemente previsible que una entidad de crédito no vaya a efectuar el reembolso de los apoyos financieros públicos dentro de los plazos previstos o vaya a incumplir cualquier otra medida de reestructuración. – El apoderamiento al Banco de España y al FROB para requerir la adopción de las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del plan de reestructuración. El proceso finaliza, bien con la superación de la situación declarada por el Banco de España, bien con la apertura de proceso de resolución por alguna de las siguientes causas: i) No presentación del plan de reestructuración, inadecuación de éste o no aceptación por la entidad de las modificaciones o medidas adicionales requeridas, o manifestación al Banco de España de la imposibilidad de solución viable. ii) Incumplimiento por la entidad del plazo de ejecución o cualquiera de las medidas contempladas en el plan de reestructuración. 778 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda iii) Concurrencia simultánea de las circunstancias siguientes: inviabilidad actual o previsible de la entidad y necesidad o conveniencia, por razones de interés público, de la resolución. 2.5.2.3. Proceso de resolución Además de cuando traiga causa del fracaso de un proceso de reestructuración, el de resolución puede desencadenarse directamente por apreciación por el Banco de España —de oficio o a propuesta del FROB— de la inviabilidad de una entidad e improcedencia de su reestructuración; apreciación de la que debe informar sin demora tanto a la propia entidad, como, en su caso, a la autoridad de la UE responsable de la supervisión del grupo eventualmente afectado y a la Autoridad Bancaria Europea. Antes incluso de la apertura del proceso y desde que aprecie la existencia de indicios fundados de la posible concurrencia de las condiciones para la resolución, el Banco de España —para reducir o eliminar los obstáculos que pudieran surgir durante el proceso— puede adoptar las siguientes medidas preliminares: a) requerir: i) la suscripción de contratos de prestación de servicios para asegurar la efectividad de los de carácter crítico; ii) la limitación de las exposiciones de la entidad a nivel individual y agregado; iii) la desinversión de determinados activos; y iv) la limitación o cese de determinadas actividades; b) imponer requisitos de información específicos o regulares adicionales; c) restringir o impedir el desarrollo o venta de nuevas líneas de negocio o productos; y d) demandar cambios en la estructura legal u operativa de la entidad, grupo o subgrupo, reduciendo su complejidad, con el objetivo de separación de los servicios críticos de otros servicios. La apertura del proceso de resolución da lugar a la sustitución del órgano de administración de la entidad y la designación como administrador de la entidad al FROB, el cual debe nombrar a la persona o personas físicas o jurídicas que, en su nombre, vayan a ejercer las funciones y facultades correspondientes (la medida se mantiene hasta la finalización del proceso). Se exceptúa el supuesto extraordinario en que, dada la composición del accionariado o del órgano de administración de la entidad, no sea necesaria aquella sustitución (en particular, cuando el FROB esté en disposición de controlar el órgano de administración de la entidad en virtud de los derechos políticos de que disponga). En calidad de administrador o controlador de la entidad, el FROB debe: a) Promover las soluciones y adoptar las medidas necesarias para resolver la situación en que se encuentre la entidad y velar por sus intereses. b) Elaborar un plan de resolución para la entidad o, en su caso, determinar la procedencia de la apertura de un procedimiento concursal (comunicando inmediatamente esta segunda opción al Banco de España, el Ministro de El sistema financiero 779 Economía y Competitividad y el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito). El plan debe contener: i) los instrumentos de resolución ya establecidos o previstos, las facultades que se pretendan ejercer al efecto y los compromisos para minimizar el uso de recursos públicos y las eventuales distorsiones a la competencia; ii) las medidas de apoyo financiero a implementar por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, con especificación de la financiación que se le otorgue por el FROB; iii) la valoración económica de la entidad o de sus correspondientes activos y pasivos; y iv) las acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada a realizar. Su aprobación (y modificación) corresponde al Banco de España, previo informe de los órganos competentes de las CCAA en que tengan su domicilio las cajas de ahorros y, en su caso, las cooperativas de crédito afectadas,. Los instrumentos de resolución utilizables por el FROB, tanto individual o colectivamente, como total o parcialmente, son: 1º. La venta del negocio de la entidad. Consiste en la transmisión, en una o varias ocasiones, y a uno o varios adquirentes que no sean un banco puente (en representación y por cuenta de los accionistas de la entidad, pero sin necesidad de su consentimiento ni el de terceros diferentes del comprador, y en condiciones de mercado) de: i) las acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital social o, con carácter general, instrumentos representativos del capital o equivalente de la entidad o convertibles en ellos, cualesquiera que sean sus titulares; y ii) todo o parte de los activos y pasivos de la entidad. La selección del adquirente o adquirentes debe hacerse mediante procedimiento competitivo transparente y que: i) no favorezca a ninguno de los potenciales adquirentes; ii) evite situaciones de conflicto de interés; iii) tome en consideración la necesidad de la aplicación más rápida posible del instrumento de resolución; y iv) tenga entre sus objetivos la maximización del precio de venta y la minimización del uso de recursos públicos (cuando la observancia de estos principios pueda dificultar la consecución de alguno de los objetivos legales y, en particular, cuando se justifique la existencia de seria amenaza para la estabilidad del sistema financiero o se constate que puede verse dificultada la efectividad del instrumento de resolución, la selección puede realizarse sin necesidad de cumplir con todos los requisitos de procedimiento indicados, comunicando a la Comisión Europea la justificación del procedimiento singular de selección). La determinación del importe resultante de la transmisión que deba abonarse a la entidad o a sus accionistas se hace deduciendo del precio de venta los gastos incurridos por el FROB. 780 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda 2º. La transmisión de activos o pasivos a un banco puente (aplicable por el FROB una o varias veces y a favor de uno o varios bancos puente, con transmisión de activos y pasivos de un banco puente a la entidad o a un tercero). Se considera banco puente a una entidad de crédito, incluida en su caso la propia entidad en resolución, participada por el FROB, cuyo objeto sea el desarrollo de todas o parte de las actividades de la entidad en resolución y la gestión de todo o parte de sus activos y pasivos. Su creación y gestión tienen por objeto la maximización del uso eficiente de los recursos públicos y la minimización los apoyos financieros públicos en aras de asegurar la estabilidad financiera. El valor total de los pasivos transmitidos al banco puente no puede exceder del valor de los activos transmitidos desde la entidad o desde cualquier otra procedencia, incluyendo los relativos al apoyo financiero. El banco puente es administrado y gestionado con el objetivo de venderlo (o sus activos o pasivos) cuando las condiciones sean apropiadas y, en todo caso, en un plazo máximo de cinco años desde su constitución o adquisición por el FROB. La venta debe realizarse en condiciones de mercado y mediante procedimientos competitivos, transparentes y no discriminatorios. El resultado de la venta corresponde al banco puente o a sus accionistas, según corresponda, con deducción, en su caso, de los gastos incurridos por el FROB. Cesa en su actividad transcurrido un año desde que: i) deje de estar participado por el FROB; ii) se traspase la totalidad o la mayor parte de sus activos y pasivos a otra entidad; y, en todo caso, iii) en un plazo máximo de seis años desde su constitución. Si deja de ser operativo, el FROB debe proceder —si posee la mayoría del capital social— a su liquidación. 3º. La transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos. 4º. El apoyo financiero a los adquirentes del negocio, al banco puente o a la sociedad de gestión de activos cuando resulte necesario para facilitar la implementación de los instrumentos anteriores y para minimizar el uso de recursos públicos. 3. EL MERCADO DE VALORES 3.1. El mercado y su regulador De importancia no menor para el funcionamiento de la economía (ahorro y financiación del Estado) e igualmente profusamente penetrado por el Derecho co- El sistema financiero 781 munitario derivado, el mercado de valores no es otra cosa que el conjunto de los mercados en los que se emiten valores de renta fija y renta variable, tanto a medio como a largo plazo, es decir, formado por: 1. El mercado de valores primario o de colocación inicial de los títulos que se emiten y, por tanto, de ofrecimiento al público de nuevos activos financieros (p. ej.: emisión de valores por una empresa precisada de capital —en forma de acciones, bonos u obligaciones de cualquier tipo— y su puesta a disposición de los interesados en las bolsas de valores). 2. El mercado de valores secundario o de intercambio de activos entre sus propietarios y nuevos compradores. Es, en definitiva, una prolongación del primario, toda vez que en él —normalmente en las bolsas de valores— se negocian títulos ya emitidos y colocados (existen mercados secundarios de bienes diferentes de los valores y títulos financieros). La norma central en la materia es la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, que ha sufrido, hasta hoy, un importante número de modificaciones parciales que culminan por el momento con el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero. El texto legal tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo: a) Los principios de la organización y funcionamiento del mercado. b) La ordenación de los instrumentos financieros objeto de negociación y de los emisores de éstos. c) El régimen de la prestación de servicios de inversión. Y d) El régimen de supervisión, inspección y sanción. El organismo regulador del mercado es la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), a la que se encomiendan: 1. Como funciones esenciales: i) la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos; y ii) el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora. Y, además: 2. La procura de: i) la transparencia de los mercados de valores, ii) la correcta formación de los precios en los mismos, y iii) la protección de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta información sea necesaria para asegurar la consecución de esos fines. 3. La formulación de propuestas y el asesoramiento al Gobierno y al Ministerio de Economía y Competitividad y, en su caso, a los órganos equivalentes 782 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda de las CCAA en las materias relacionadas con los mercados de valores, a petición de los mismos o por iniciativa propia. 4. La elaboración y publicación de un informe anual en el que se refleje su actuación y la situación general de los mercados de valores. 3.2. La Comisión Nacional del Mercado de Valores 3.2.1. Organización y funcionamiento La CNMV es un ente de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que: a) Se rige por lo establecido en la Ley del mercado de valores y las disposiciones que la completan o desarrollan. b) Le es aplicable, en defecto de las normas anteriores y cuando actúe en ejercicio de sus funciones administrativas, la LOFAGE y la LRJPAC, así como, en todo caso, la legislación presupuestaria en lo que le sea de aplicación. c) Contrata con arreglo a la legislación de contratos del sector público, si bien el personal a su servicio se sujeta a las normas del Derecho laboral. d) Sus disposiciones y resoluciones dictadas en ejercicio de potestades administrativas ponen fin a la vía administrativa y son recurribles en vía contencioso-administrativa, con excepción de las resoluciones en materia sancionadora y de intervención y sustitución de administradores que sean susceptibles de ulterior recurso en vía administrativa. Es importante destacar que, para el adecuado ejercicio de sus competencias, puede dictar las Circulares que exija el desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los Reales Decretos aprobados por el Gobierno o en las Órdenes del Ministerio de Economía y Competividad en la materia, siempre que le habiliten de modo expreso para ello. Estas disposiciones precisan de los informes técnicos y jurídicos oportunos de los servicios competentes de la propia CNMV, son aprobadas por su Consejo y no surten efectos hasta tanto su publicación en el BOE, entrando en vigor conforme a lo dispuesto en el artículo 2.1 Cc. La CNMV está regida por un Consejo, al que corresponde el ejercicio de todas las competencias que la Ley asigna a aquélla y las demás que le atribuyan el Gobierno o el Ministro de Economía y Competitividad en el desarrollo reglamentario de la misma. Dicho Consejo está compuesto por: a) Un Presidente y un Vicepresidente, nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad, entre personas de reconocida competencia en materias relacionadas con el mercado de valores. El sistema financiero 783 b) El Secretario General del Tesoro y Política Financiera y el Subgobernador del Banco de España, en calidad de Consejeros natos. c) Tres Consejeros, nombrados por el Ministro de Economía entre personas de reconocida competencia en materias relacionadas con el mercado de valores. Actúa como Secretario, con voz pero sin voto, la persona que el Consejo designe entre las que presten sus servicios en la CNMV. 3.2.2. Ámbito y contenido de la actuación La actuación de la CNMV se extiende a: – El mercado primario, caracterizado por la libertad de emisión (no precisada de autorización), colocación de emisiones (por cualquier técnica adecuada) y requisitos de elegibilidad (información) para la admisión y el compromiso de los emisores de plasmar sus condiciones en un folleto que establece las condiciones de la operaciones. – La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial, que no requiere autorización administrativa previa. – Las emisiones de: i) obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda y vayan a ser objeto de una oferta pública de venta o de admisión a negociación en un mercado secundario oficial (estando sujetas a la exigencia de la elaboración de un folleto sujeto a aprobación y registro por la CNMV); ii) obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda previstas en la Ley de sociedades anónimas; y iii) obligaciones por sociedades que no hayan adoptado la forma de anónimas o por asociaciones u otras personas jurídicas. A estas emisiones se aplican las siguientes reglas: i) innecesariedad de escritura pública; ii) publicidad, pero no inscripción en el Registro Mercantil ni su publicación en el Boletín de éste; y iii) sujeción a las cláusulas contenidas en los estatutos sociales del emisor, el acuerdo de emisión y el folleto informativo. La categoría decisiva para la intervención de la CNMV es la de mercados regulados, que son los sistemas multilaterales que: i) permiten reunir los diversos intereses de compra y venta sobre instrumentos financieros para dar lugar a contratos con respecto a los admitidos a negociación; y ii) están autorizados y funcionan de forma regular, con sujeción en todo caso, a condiciones de acceso, admisión a negociación, procedimientos operativos, información y publicidad. Los mercados regulados españoles reciben la denominación de mercados secundarios oficiales. Se consideran tales los siguientes: 784 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda a) Las Bolsas de Valores. b) El Mercado de Deuda Pública en Anotaciones. c) Los Mercados de Futuros y Opciones, cualquiera que sea el tipo de activo subyacente, financiero o no financiero. d) El Mercado de Renta Fija, AIAF. e) Cualesquiera otros, de ámbito estatal, que se autoricen en el marco de las previsiones de la Ley y de su normativa de desarrollo, así como aquéllos, de ámbito autonómico, que autoricen las CCAA con competencia en la materia. Para dar comienzo a su actividad los mercados secundarios oficiales deben obtener la autorización del Ministro de Economía y Competitividad, a propuesta de la CNMV. La creación de bolsas de valores corresponde al Ministro de Economía, salvo en el caso de que las ubicadas en el territorio de CCAA cuyos EEAA les reconozcan competencia al efecto, en cuyo caso su creación corresponde a éstas. El régimen de la intervención que desarrolla la CNMV puede resumirse así: 1. Ámbito subjetivo. Están sujetas al régimen de supervisión, inspección y sanción las siguientes personas y entidades: a) Las sociedades rectoras de los mercados secundarios oficiales, con la exclusión del Banco de España y las entidades rectoras de los sistemas multilaterales de negociación. b) La sociedad de sistemas, las entidades de contrapartida central, la sociedad de bolsas y las sociedades que tengan la titularidad de todas las acciones de organismos previstos en la letra a), así como otros sistemas de compensación y liquidación de los mercados que se creen. c) Las empresas de servicios de inversión españolas. d) Las empresas de servicios de inversión no comunitarias que operen en España. e) Los agentes de las entidades que presten servicios de inversión. f) Las sociedades gestoras de los fondos de garantía de inversiones. g) Quienes, no estando incluidos en las letras precedentes, ostenten la condición de miembro de algún mercado secundario oficial o de la entidad que compense y liquide sus operaciones. 2. Ámbito objetivo. El alcance de la supervisión incluye, al menos, las siguientes facultades: El sistema financiero 785 a) Acceder a cualquier documento bajo cualquier forma y recibir una copia del mismo. b) Requerir información de cualquier persona y, si es necesario, citar y tomar declaración a una persona para obtener información. c) Realizar inspecciones con presencia física en cualquier oficina o dependencia de las entidades y empresas. d) Requerir los registros telefónicos y de tráfico de datos. e) Requerir el cese de toda práctica que sea contraria a las disposiciones establecidas en la Ley y sus normas de desarrollo. f) Solicitar el embargo o la congelación de activos. g) Exigir la prohibición temporal para ejercer actividad profesional. h) Recabar de los auditores de las empresas de servicios de inversión y de las sociedades rectoras de los mercados secundarios oficiales cualquier información que hayan obtenido en el ejercicio de su función. De la supervisión de la CNMV puede derivarse el ejercicio de la potestad sancionadora, en los términos siguientes: 1. Preferencia relativa del cumplimiento voluntario (en los supuestos en que la infracción de la normativa esté tipificada como leve). En efecto, en estos supuestos la CNMV puede, antes de la incoación del expediente sancionador y motivando la no afectación significativa a los intereses públicos protegidos por la Ley, requerir al presunto responsable para que en un plazo de 30 días: i) adopte las medidas oportunas para evitar la continuidad o reiteración de la conducta correspondiente; ii) indemnice, de haberlos, los perjuicios patrimoniales causados con la conducta a los inversores que sean identificables; y iii) justifique el completo cumplimiento de lo uno y lo otro. El requerimiento debidamente notificado interrumpe el plazo de prescripción de la infracción, reiniciándose el mismo al día siguiente al vencimiento del plazo establecido para su cumplimiento. El cumplimiento y la acreditación de lo exigido en el requerimiento debe ser valorado por la CNMV a los efectos de considerar totalmente satisfechos los objetivos de la supervisión. 2. Tipificación legal de un amplio elenco de infracciones y sanciones, clasificadas en muy graves, graves y leves, que prescriben —las dos primeras— a los cinco años y las leves a los dos años. El plazo de prescripción de las infracciones comienza a contarse desde el día de la comisión de la infracción hubiera sido cometida (salvo si es conti- 786 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda nuada, en cuyo caso la fecha inicial del cómputo es la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consume). La prescripción se interrumpe por la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose si el expediente sancionador permanece paralizado durante tres meses por causa no imputable a aquellos contra quienes se dirija. Las sanciones van desde la multa hasta la revocación de la autorización y las inhabilitaciones de los gestores. 3. Posibilidad de exigencia de responsabilidad sancionadora a: i) las personas físicas y las entidades a las que resulten de aplicación los preceptos de la Ley del mercado de valores; y ii) quienes ostenten —de hecho o de derecho— cargos de administración o dirección en dichas entidades (quienes ejerzan cargos de administración o dirección son responsables de las infracciones muy graves o graves cuando sean imputables a su conducta dolosa o negligente), salvo —respecto de los últimos—: a) si, formando parte de órganos colegiados de administración, no asistieron por causa justificada a las reuniones correspondientes, votaron en contra o salvaron su voto en relación con las decisiones o acuerdos correspondientes; y b) si las infracciones son exclusivamente imputables a comisiones ejecutivas, consejeros delegados, directores generales u órganos asimilados u otras personas con funciones similares en la entidad. 4. Competencia para la incoación, instrucción y sanción en los procedimientos sancionadores conforme a las siguientes reglas: – La incoación e instrucción en todos lo casos de competencia estatal y la imposición de sanciones por infracciones graves y leves corresponde a la CNMV. – La imposición de sanciones por infracciones muy graves corresponde al Ministro de Economía y Competividad, a propuesta de la CNMV, salvo la de revocación de la autorización, que se reserva al Consejo de Ministros. – Cuando la competencia sancionadora corresponda a las CCAA, ha de estarse, para la incoación, instrucción y sanción, a las normas orgánicas que distribuyan las competencias en el ámbito interno de la respectiva CA. 5. Observancia del procedimiento regulado en la LRJPAC y su desarrollo reglamentario, con las especialidades recogidas en la propia Ley del mercado de valores (y su desarrollo reglamentario) y Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito. 6. Ejecutividad de las resoluciones sancionadoras cuando pongan fin a la vía administrativa, con posibilidad de adopción en ellas de las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sean ejecutivas. El sistema financiero 787 7. Constancia de la imposición de las sanciones en el correspondiente Registro administrativo de la CNMV y, en su caso, también (las ejecutivas de suspensión, separación y separación con inhabilitación, en el Registro Mercantil). 8. Autorización al Ministro de Economía y Competitividad, previo informe de la CNMV, para: i) condonar, total o parcialmente; o ii) aplazar el pago de las multas impuestas a personas jurídicas cuando éstas —después de la comisión de la infracción— hayan pasado a estar controladas por otros accionistas, estén incursas en un procedimiento concursal o se den otras circunstancias excepcionales (con excepción, en todo caso, de las sanciones impuestas a los titulares de cargos de administración o dirección cuando se cometió la infracción, así como del supuesto consistente en la transmisión de acciones de la entidad sancionada mediando precio o superación de la situación concursal). 4. LAS SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA Reguladas en la Ley 1/1994, de 11 de marzo (objeto de modificaciones parciales en 1995 y 2003), que regula su régimen jurídico, las sociedades de garantía recíproca son las de capital variable constituidas por pequeñas y medianas empresas —y en las que los socios no responden personalmente de las deudas sociales— con el fin de facilitarse: i) el acceso al crédito y servicios conexos y; ii) la mejora integral de sus condiciones financieras. Estas sociedades se caracterizan por su objeto social centrado en el otorgamiento de garantías personales, por aval o por cualquier otro medio admitido en Derecho distinto del seguro de caución, a favor de sus socios para las operaciones que éstos realicen dentro del giro o tráfico de las empresas de que sean titulares. Es definitoria la tendencial exclusividad de su objeto social, lo que explica la determinación de operaciones prohibidas, en especial la consistente en el otorgamiento de cualquier clase de créditos a sus socios. Su régimen contiene previsiones técnicas dirigidas a asegurar la solvencia y la seriedad de la constitución de este tipo de sociedades, que, por ello deben constituir —como parte de su patrimonio— un fondo de provisiones técnicas (cuya cuantía mínima se fija reglamentariamente) con la finalidad de reforzar su solvencia, el cual puede quedar integrado por: a) Dotaciones efectuadas con cargo a la cuenta de pérdidas y ganancias sin limitación y en concepto de provisión de insolvencias. b) Subvenciones, donaciones u otras aportaciones no reintegrables de las AAPP, los organismos autónomos y demás entidades de Derecho público, dependientes de las mismas, las sociedades mercantiles en cuyo capital par- 788 Luciano Parejo Alfonso y Alberto Palomar Olmeda ticipe mayoritariamente cualesquiera de las anteriores y las entidades que representen o asocien intereses económicos de carácter general o del ámbito sectorial a que se refieran los estatutos sociales. c) Cualesquiera otras aportaciones que reglamentariamente se determinen. 5. EJERCICIO PRÁCTICO 1º. Analizar el siguiente apartado de la STS de 16 de mayo de 2008: En el motivo noveno, se sostiene que la CNMV no hizo uso de la facultad de intervención de entidades de crédito y de sustitución de sus órganos de dirección y administración que le confiere el art. 31 de la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. Ocurre, sin embargo, que dicha facultad de intervención está legalmente configurada como una medida verdaderamente extraordinaria, que sólo puede y debe adoptarse “cuando una entidad de crédito se encuentre en una situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia”. Pues bien, de entrada es claro que la CNMV hizo uso de su facultad de intervención: lo hizo el 18 de febrero de 1998, en cuanto se confirmó que SIBIL se hallaba en situación de crisis patrimonial como consecuencia del déficit de un banco filial y que dicha situación de crisis patrimonial podía a su vez afectar a AVA. Los recurrentes sostienen que habría debido hacerlo mucho antes, a la vista de las irregularidades detectadas en la actuación de la entidad. Pero esto no es convincente. No se trata únicamente de que en esta materia haya que dejar un margen de apreciación a la CNMV, que debe evaluar cada caso según su propia experiencia y sus propios conocimientos técnicos. Se trata también de que la más elemental prudencia exige no acudir a una medida tan drástica como la intervención de empresas que operan en el mercado de valores más que cuando la situación sea auténticamente de “excepcional gravedad”. Lo contrario podría dar lugar a muy graves alteraciones de un mercado tan sensible como ése. Por ello, la única interpretación plausible es que el art. 107 LMV, en relación con el art. 31 de la Ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, sólo impone un deber jurídico de intervenir a la CNMV en aquellos casos en que sea absolutamente evidente que no cabe adoptar ninguna otra medida alternativa. Fuera de esta hipótesis hay que estar al buen juicio de la propia CNMV. Frente a esto no cabe argüir que la suspensión de pagos de AVA demostró que su situación era de “excepcional gravedad”, pues el nivel de conducta exigible está en relación con la información disponible en cada momento. Y no hay que olvidar que la insolvencia de AVA fue finalmente desencadenada por la crisis patrimonial de SIBIL, lo que demuestra que aquélla habría podido seguir operando a pesar de sus muchas irregularidades. Por todo ello, el motivo noveno no puede prosperar…” 2º. Indicar que conjunto normativo se analiza en el citado fundamento y como valora la actuación de la CNMV. El sistema financiero 789 6. BIBLIOGRAFÍA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. (dir.), Comentarios a la Ley de Disciplina e intervención de las entidades de crédito, Madrid, 1992. FUERTES LÓPEZ, M., La Comisión Nacional del Mercado de Valores, Valladolid, 1994. FUERTES LÓPEZ, M., “El sistema financiero”, en Lecciones y materiales para el estudio del Derecho administrativo, tomo VIII, volumen I, Madrid, 2009. GARCÍA ANDRADE, J., La posición jurídica del Banco de España en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, Madrid, 2000. MARTÍN-RETORTILLO, S., Crédito, Banca y Cajas de Ahorro. Aspectos jurídico-administrativos, Madrid, 1975. MARTÍN-RETORTILLO, S., “Sistema Bancario y crediticio”, en la obra colectiva por el dirigida Derecho Administrativo Económico, II, Madrid, 1991. POMED SÁNCHEZ, L., Régimen Jurídico del Banco de España, Madrid, 1996. Jiménez Blanco. A. Mercado de Valores. Madrid. 2009.