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Dirección Técnico Normativa Opinión
T.D.: 4393899
OPINIÓN Nº 066-2014/DTN
Entidad:
Alcarraz Operador Logístico S.A.C.
Asunto:
Ejecución y pago de un contrato de servicios
Referencia:
Carta N° 004-2014-GG/OAL
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de Alcarraz Operador Logístico S.A.C., formula varias consultas sobre la forma en que debe pagarse un contrato de servicios que no se ha ejecutado en su totalidad1. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1
“Si en los contratos de servicios bajo el sistema de suma alzada la entidad no consume el total del servicio, cuál es el monto del pago que se debe abonar a favor del contratista”. (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que el artículo 40 del Reglamento ha previsto los sistemas de contratación a través de los cuales las Entidades pueden contratar bienes, servicios y obras; estos son: (i) el sistema a suma alzada, (ii) el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, y (iii) el sistema mixto de suma alzada y precios unitarios. Ahora bien, de conformidad con el primer párrafo del numeral 1) del mencionado 1
Cabe precisar que, del tenor de las consultas formuladas se desprende que estas están referidas al caso de los servicios generales; por lo que la presente opinión se limitará a analizar las disposiciones sobre tales servicios.
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artículo, el sistema de contratación a suma alzada resulta aplicable cuando “(…) las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas.” Una Entidad solo puede contratar un servicio bajo el sistema de contratación a suma alzada, cuando sea posible determinar con exactitud su magnitud, calidad y cantidad, debiendo establecer esta información en los términos de referencia2. Adicionalmente, el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del Reglamento establece que, en el sistema de contratación a suma alzada el postor debe formular su propuesta “(…) por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.” (El subrayado es agregado). De las disposiciones citadas, se desprende que, cuando el sistema de contratación elegido por una Entidad para contratar un servicio es el de suma alzada, al presentar su propuesta durante el proceso de selección, el postor se obliga a realizar el íntegro de los trabajos necesarios para la prestación de los servicios requeridos por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y económica, respectivamente. A su vez, la Entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta económica. En tal medida, los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada implican, como regla general, la invariabilidad del precio pactado3, por lo que el contratista se obliga a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para cumplir con el servicio por el precio ofertado en su propuesta económica. 2.1.2 Excepcionalmente, de conformidad con lo señalado por el artículo 41 de la Ley, una Entidad puede modificar el precio o monto de un contrato, independientemente de su sistema de contratación, como consecuencia de la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, es importante precisar que la potestad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el régimen de contrataciones del Estado–, en los que la Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado4. Como se advierte, la potestad de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales, así El numeral 50 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, define a los “términos de referencia” como la “Descripción, elaborada por la Entidad, de las características técnicas y de las condiciones en que se ejecutará la prestación de servicios y de consultoría.” 2
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Similar criterio se estableció en el numeral 2.1.2 de la Opinión Nº 008-2012/DTN, para ejecución de obras.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las cláusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
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como su reducción, ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con las funciones que le ha conferido la ley. En ese sentido, y teniendo en consideración el carácter excepcional de la potestad de ordenar prestaciones adicionales o reducciones, el área usuaria de la contratación debe sustentar, previamente, las razones por las que resulta necesario ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o su reducción, para alcanzar la finalidad del contrato. Sustentada la necesidad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o su reducción, corresponde al Titular de la Entidad, mediante resolución previa, aprobar la ejecución o reducción de dichas prestaciones, hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que la Entidad cuente con disponibilidad presupuestal; tal como lo precisa el artículo 174 del Reglamento. De esta manera, en los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada, el postor se obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos necesarios para la prestación de los servicios requeridos por la Entidad, a cambio del monto ofertado en su propuesta económica; a su vez, la Entidad se obliga a pagar al contratista el monto total de su oferta económica. 2.1.3 En virtud de lo expuesto, en los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada, no es posible reducir o aumentar el monto del contrato en función a las prestaciones ejecutadas por el contratista, sino que debe pagársele el monto total de su oferta económica. Excepcionalmente, el monto originalmente contratado puede modificarse si la Entidad ejerce la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato, siempre que se verifiquen las condiciones previstas para ello, en la normativa de contrataciones del Estado. 2.2
“Si en los contratos de servicios bajo el sistema de precios unitarios la entidad no consume el total del servicio, cuál es el monto del pago que se debe abonar a favor del contratista” (sic). El segundo párrafo del numeral 2) del artículo 40 del Reglamento, establece que, el sistema de precios unitarios es aplicable “(…) cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades y magnitudes requeridas. En este sistema, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” De acuerdo con el artículo citado, cuando el sistema de contratación establecido en las Bases es el de precios unitarios, no se conoce la cantidad exacta de prestaciones requeridas, por lo cual, el postor debe formular su propuesta ofertando precios en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, y por un determinado plazo de ejecución.
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Este mismo artículo, establece que, el pago al contratista se efectúa conforme a la valorización de lo efectivamente ejecutado. Para ello, se utilizan los precios unitarios ofertados por el contratista, teniendo como límites el precio total y el plazo de ejecución que ofertó en sus propuestas económica y técnica, respectivamente. Por tanto, en los servicios contratados bajo el sistema de precios unitarios se paga al contratista por aquello efectivamente ejecutado, de acuerdo a los precios unitarios ofertados y teniendo como límite el precio total del contrato. 2.3. “¿En el marco de un contrato bajo el sistema de precios unitarios la entidad puede consumir cantidades menores a las previstas en el contrato sin ejercer la potestad de reducción?” (sic). Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, en un contrato suscrito bajo el sistema de precios unitarios la Entidad debe pagar al contratista en función de aquello efectivamente ejecutado, esto considerando la naturaleza de dicho sistema, en el cual no se conoce con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas y se valoriza en relación a su ejecución real por un determinado plazo. Atendiendo a ello, la ejecución real de un contrato a precios unitarios puede resultar menor a la prevista, correspondiendo que la Entidad pague únicamente por las prestaciones ejecutadas. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley y el artículo 174 del Reglamento la Entidad podrá ordenar reducciones hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original. Para tal efecto, se requiere la emisión de resolución previa por parte del Titular o máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda. Como puede advertirse, y así como se ha referido en la absolución a la primera consulta, la reducción de prestaciones en un contrato, es una potestad otorgada a la Entidad a través de la cual puede modificarse el precio o monto de un contrato independientemente del sistema de contratación. En este punto, debe precisarse que, mediante la celebración de un contrato, una Entidad busca satisfacer un requerimiento determinado, y, la satisfacción del interés público que subyace a la contratación. Atendiendo a ello, la reducción de prestaciones en un contrato de servicios debe ser aprobada de manera excepcional y siempre que sea indispensable para alcanzar la finalidad del contrato; de esta forma, el hecho generador de la reducción debe ser advertido durante la fase de ejecución contractual5, por tanto, si dicha situación pudo ser advertida en la fase de programación y actos preparatorios6, se corroborará que 5
Comprende desde la suscripción del documento que lo contiene o, según sea el caso, desde la recepción de la orden de compra o de servicio, hasta que el funcionario competente otorgue la conformidad de la recepción de la prestación del servicio a cargo del contratista o, en el caso de obras, hasta el consentimiento de la liquidación. 6
Durante esta primera fase del proceso de contratación, corresponderá a la Entidad realizar todo acto tendiente a determinar con precisión la cantidad y características de los bienes, servicios y obras que se van a
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las características del servicio a contratarse no se definieron correctamente, responsabilidad que la Entidad debe determinar. De lo anterior se desprende que, siempre que se cumplan las condiciones y requisitos previstos por la normativa de contrataciones del Estado, en los contratos de servicios a precios unitarios podrá ordenarse la reducción de prestaciones en la medida que ello no tenga como consecuencia una reducción del monto del contrato superior al 25%. En este sentido, si bien dentro de un contrato de servicios a precios unitarios, puede darse el caso que su ejecución real sea menor a la inicialmente programada, esta no podrá sobrepasar el límite establecido para ejercer la potestad de reducción. 3.
CONCLUSIONES
3.1
En los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada, no es posible reducir o aumentar el monto del contrato en función a las prestaciones ejecutadas por el contratista, sino que debe pagársele el monto total de su oferta económica. Excepcionalmente, si la Entidad ejerce la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones, el monto original podrá ser modificado.
3.2
En los servicios contratados bajo el sistema de precios unitarios se paga al contratista por aquello efectivamente ejecutado, de acuerdo a los precios unitarios ofertados y teniendo como límite el monto total del contrato.
3.3
Si bien dentro de un contrato de servicios a precios unitarios, puede darse el caso que su ejecución real sea menor a la inicialmente programada, la reducción que se apruebe para tales efectos no podrá sobrepasar el límite del veinticinco por ciento (25 %) establecido en la normativa. Jesús María, 22 de septiembre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo NFP/
adquirir o contratar, para dicho efecto, el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad deberá coordinar con el área usuaria que presentó el requerimiento a fin de determinar sus características y, consecuentemente, determinará el valor referencial del proceso de selección.
