Transcript
Staatssteun; Rechtspraak De aanleg van infrastructuur als economische activiteit Mr. K. Sevinga en mw. mr. drs. N. Saanen* Tien jaar na het arrest in de zaak Aéroport de Paris is het Gerecht in de gelegenheid gesteld om de in dat arrest uitgezette lijn over het begrip onderneming te verbinden met de vraag of overheidsfinanciering van luchthaveninfrastructuur onder de staatssteunregels valt. Het Gerecht bevestigt hiermee een inmiddels constante praktijk van de Europese Commissie. GvEA 24 maart 2011, gevoegde zaken T-443/08 Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie en T-455/08 Mitteldeutsche Flughafen AG en Flughafen Leipzig-Halle GmbH/Commissie (Leipzig-Halle), n.n.g. Achtergrond DHL is een van de grootste concerns in de sector exprespakketten. Na onderhandelingen met meerdere luchthavens, besloot DHL in 2005 haar Europese luchtvrachthub met ingang van 2008 te verplaatsen van Brussel (Zaventem) naar de luchthaven Leipzig-Halle (FLH). 1 Volgens DHL was voor deze keuze doorslaggevend de juridische zekerheid dat vanaf de FLH ook gedurende de nachtelijke uren gevlogen kon worden. Juist over de benodigde vergunningen voor nachtvluchten van en naar de luchthaven van Brussel waren problemen ontstaan. Daarnaast had Leipzig-Halle ook diverse andere lokkertjes geboden, bijvoorbeeld dat de * Mr. K. Sevinga is hoofddirectie Bestuurlijke en Juridische Zaken van het ministerie van Infrastructuur en Milieu. Mw. mr. drs. N. Saanen is universitair docent aan de TU Delft, Faculteit TBM, sectie Policy, Organisation, Law and Gaming (POLG). Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel. 1. De luchthaven Leipzig-Halle wordt geëxploiteerd door Flughafen Leipzig-Halle GmbH (FLH). FLH is volledig in handen van publieke eigenaren. FLH is een dochteronderneming van de Mitteldeutsche Flughafen AG ( MF). MF heeft een belang van 94% in FLH. De overige aandeelhouders van FLH zijn de Freistaat Sachsen (5,5%), Landkreis Nordsachsen (0,25%) en de stad Schkeuditz (0,25%). De aandeelhouders van MF zijn de Freistaat Sachsen (76,64%) en de deelstaat Sachsen-Anhalt (18,54%) alsmede de steden Dresden (2,52%), Halle (0,2%) en Leipzig (2,1%). luchthaven een nieuwe zuidelijke landingsbaan zou aanleggen waarvoor DHL een ononderbroken toegang kreeg gegarandeerd. De lokkertjes, neergelegd in een raamovereenkomst en in een zogenoemde patronaatsverklaring, werden op 5 april 2006 aan de Europese Commissie gemeld. Een al eerder in 2004 door de publieke aandeelhouders van de luchthaven gedane kapitaalinjectie van 350 miljoen voor de aanleg van de nieuwe Zuidbaan werd evenwel niet aangemeld. Niettemin heeft de Commissie ambtshalve deze kapitaalinjectie betrokken in de procedure. Bij beschikking van 23 juli 2008 verklaarde de Commissie de steunmaatregelen neergelegd in de raamovereenkomst en de patronaatsverklaring onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. 2 De kapitaalinjectie ten behoeve van de aanleg van de Zuidbaan werd voor het volledige bedrag als steunmaatregel aangemerkt maar verenigbaar verklaard. Zowel de steunverlenende deelstaten (zaak T-443/08) als de luchthavenbeheerder (FLH) zelf en het moederbedrijf (MF) (zaak T-455/08) komen in beroep tegen deze beschikking. Verzoekers in de zaak T-443/08 worden niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep in zaak T-455/08 beperkt zich tot de kapitaalinjectie ten behoeve van de Zuidbaan. Het arrest Verzoeksters doen hun beroep steunen op acht middelen. 3 Het belangrijkste argument van verzoeksters wordt uitgewerkt in het eerste middel. Met dit middel wordt 2. Pb. EU 2008, L 346/1. 3. Het tweede en derde middel worden niet besproken. Met deze middelen betwisten verzoeksters dat de luchthaven ontvanger kan zijn van staatssteun, omdat het een voor een bijzonder doel opgericht privaatrechtelijk vormgegeven staatsbedrijf ( single purpose vehicle ) zou zijn, voor zover het door de Staat wordt voorzien van de nodige middelen om zijn taken te vervullen. In ieder geval kan, zoals in de beschikking van de Commissie wel wordt gedaan, de luchthaven niet tegelijkertijd als steunontvanger en als steunverlener worden behandeld. Evenmin wordt aandacht geschonken aan het zesde middel dat inhoudt dat de betrokken kapitaalinjectie als bestaande steun diende te worden beschouwd. 209 210 betoogd dat de kapitaalinjectie geen steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU vormt omdat de aanleg van luchthaveninfrastructuur (de start- en landingsbaan) geen economische activiteit van de luchthavenbeheerder vormt en de luchthavenbeheerder in zoverre geen onderneming is. Het Gerecht overweegt dat FLH in het kader van de exploitatie van de luchthaven een economische activiteit uitoefent. Het beheer van luchthaveninfrastructuur is immers, blijkens vaste rechtspraak, een economische activiteit. Dat wordt volgens het Gerecht bevestigd door het feit dat FLH luchthavendiensten aanbiedt tegen een vergoeding. Vervolgens stelt het Gerecht dat de exploitatie van de Zuidbaan deel is van de economische activiteit van FLH. De activiteit bestaande in de aanleg van de baan mag niet los worden gezien van het latere gebruik ervan, zodat de aard van het latere gebruik noodzakelijkerwijs de aard van de aanlegactiviteit bepaalt. Daarom is de aanleg van luchthaveninfrastructuur ook een economische activiteit. Het Gerecht verwerpt daarmee tegelijkertijd het standpunt van verzoeksters dat er bij de financiering van algemene openbare infrastructuur in tegenstelling tot de gebruikersspecifieke infrastructuur geen sprake is van staatssteun ten behoeve van de beheerder van die infrastructuur. 4 Verzoeksters hadden ter onderbouwing verwezen naar het standpunt van de Commissie in de Communautaire Richtsnoeren inzake de financiering van luchthavens uit 1994 dat de aanleg van luchthaveninfrastructuur een economische beleidsregel is die buiten de staatssteunregels valt, 5 maar tevergeefs. Het Gerecht overweegt dat de luchthavensector ontwikkelingen heeft doorgemaakt en stelt dat het in ieder geval sinds het arrest Aéroport de Paris (ADP) in 2000 niet langer mogelijk was om a priori de toepassing van de staatssteunvoorschriften op luchthavens uit te sluiten. Daar voegt het Gerecht aan toe dat een luchthavenexploitant de kosten van bouwwerken die de grondslag vormen voor zijn economische activiteiten, uit eigen middelen dient te financieren. Dat een activiteit niet door particuliere marktdeelnemers wordt uitgevoerd of dat zij niet rendabel is, acht het Gerecht niet relevant. Het Gerecht concludeert dan ook dat de Commissie zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de kapitaalinjectie voor de Zuidbaan een steunmaatregel vormt. Verzoeksters betwistten daarnaast uitvoerig, met de middelen vier en vijf, de (beweerde) toepassing door de Commissie van de Communautaire Richtsnoeren voor financiering van luchthavens uit op de kapitaalinjectie. Het Gerecht verwerpt deze betwisting met een uitgebreide redenering, die er kort gezegd op neerkomt dat uit de bestreden beschikking niet kan worden afgeleid dat de Commissie met betrekking tot de kwalificatie van de kapitaalinjectie als staatssteun de Richtsnoeren van 2005 zou hebben toegepast. Verzoeksters kwamen ten slotte met middel acht op tegen het oordeel van de Commissie dat het volledige bedrag van 350 miljoen een steunmaatregel vormde. In dit bedrag zat ook een bedrag begrepen van 108,2 miljoen dat bestemd was voor overheidstaken, zoals veiligheids- en politietaken en de Duitse meteorologische dienst. Het Gerecht oordeelde dat financiering van nieteconomische activiteiten geen staatssteun kan vormen en dat dit bedrag in mindering op het totale steunbedrag moest worden gebracht. Het Gerecht concludeert dan ook dat de beschikking van de Commissie op dit punt nietig moet worden verklaard. Commentaar Inleiding Na ruim tien jaar is het Gerecht in de gelegenheid gesteld zijn uitspraak in het befaamde arrest Aéroports de Paris (ADP) van 12 december te verbinden met de vraag of overheidsbijdragen ten behoeve van luchthaveninfrastructuur een steunmaatregel vormen. Het Gerecht beantwoordt deze vraag bevestigend. 8 Daarmee heeft het Gerecht een inmiddels constante beleidspraktijk van de Europese Commissie ten aanzien van overheidsbijdragen aan, met name regionale, luchthavens geaccordeerd. In ons commentaar gaan we vooral in op de redenering op basis waarvan het Gerecht tot dit antwoord is gekomen. Daarna staan we stil bij het belang bij de juiste vaststelling van de omvang van de steun. We eindigen met een korte vooruitblik naar een mogelijke herziening van de richtsnoeren. De aanleg van luchthaveninfrastructuur als economische activiteit van de luchthavenbeheerder De kern van het arrest Leipzig-Halle is dat de aanleg van (luchthaven)infrastructuur niet los kan worden gezien van de (toekomstige) exploitatie van die infrastructuur. De al dan niet economische aard van het (latere) gebruik van de infrastructuur bepaalt daarmee de aard van de aanlegactiviteit (punt 95). Met dit standpunt kan het Gerecht een koppeling maken met het arrest ADP. In dat arrest had het vastgesteld dat een luchthavenbeheerder een onderneming in de zin van het Unierecht is, omdat hij naast taken die behoren tot overheidspreroga- 4. Zie voor dit argument van verzoeksters m.n. r.o. 78 en de verwerping ervan door het Gerecht in r.o Het onderscheid algemeen openbaar tegenover gebruikersspecifiek is ook wel bekend als non-dedicated tegenover dedicated infrastructuur. 5. Zie ook randnr. 19 van de Communautaire Richtsnoeren voor financiering van luchthavens uit 2005, Pb. EU 2005, C 312/1. 6. Mededeling van de Commissie inzake communautaire richtsnoeren voor financiering van luchthavens en aanloopsteun van de overheid voor luchtvaartmaatschappijen met een regionale luchthaven als thuishaven, Pb. EU 2005, C 312/1. 7. GvEA 12 december 2007, zaak T-128/98, Aéroports de Paris, Jur. 2000, p. II Hoewel het Gerecht ons kennelijk anders wil doen geloven, gelet op de diverse verwijzingen naar dat arrest, was dat antwoord volgens ons nog niet gegeven in het arrest van 17 december 2008, in zaak T-196/04, Ryanair/Commissie, al was het maar omdat het in die zaak niet ging over overheidsfinanciering van luchthaveninfrastructuur. Zie voor een bespreking van het onderwerp waar dat arrest wel over gaat, T.B. Bruyninckx, Het arrest Ryanair: staatssteunverlenende overheden als economische eenheid, NTER 2009/5, p tieven ook economische activiteiten uitoefent, te weten het beheer en de exploitatie van luchthaveninfrastructuur. Deze koppeling leidt thans tot de conclusie dat de luchthavenbeheerder de kosten van bouwwerken die de grondslag vormen van zijn economische activiteiten, uit eigen middelen dient te financieren 9 en dat financiering daarvan door de overheid een steunmaatregel ten gunste van de luchthavenbeheerder vormt. Het arrest ADP wordt door het Gerecht als omslagpunt genomen voor het oordeel dat overheidsfinanciering ten behoeve van de aanleg van luchthaveninfrastructuur staatssteun vormt. Maar hoe duidelijk was dit arrest hierover? In het arrest ADP ging het om een beschikking van de Commissie waarin ze had vastgesteld dat het door de luchthavenexploitant ADP vragen van ongelijke vergoedingen van diverse dienstverlenende bedrijven op de luchthaven misbruik van een machtspositie in de zin van (nu) artikel 102 VWEU door ADP opleverde. ADP voerde in beroep tegen deze beschikking onder meer aan dat deze bepaling niet op haar van toepassing was aangezien zij geen onderneming in de zin van het mededingingsrecht was. Nadat het Gerecht de jurisprudentie ten aanzien van het communautaire begrip onderneming had aangehaald, overwoog het: 121. Wanneer luchthaveninstallaties ter beschikking worden gesteld van luchtvaartmaatschappijen en verschillende dienstverrichters, tegen betaling van een vergoeding waarvan het tarief door ADP vrij is vastgesteld, moet dit worden beschouwd als een activiteit van economische aard. ( ) Het Hof van Justitie heeft dit oordeel in hoger beroep in stand gelaten. 10 Uit het arrest ADP volgt derhalve dat voor zover een luchthavenexploitant aan luchtvaartmaatschappijen een vergoeding in rekening brengt voor het gebruik van de luchthaveninfrastructuur, en de luchthavenexploitant voldoende vrijheid heeft om de hoogte van de vergoeding vast te stellen, het ter beschikking stellen van die infrastructuur een economische activiteit is. Had een overheid er op basis van dit arrest nu redelijkerwijs van uit moeten gaan dat in het vervolg ook overheidsinvesteringen ten behoeve van de aanleg van luchthaveninfrastructuur een steunmaatregel ten behoeve van de luchthavenexploitant in zouden houden? Naar onze mening is dat niet evident. Ten eerste staat dat niet in het arrest. Maar belangrijker: hierover was een heel duidelijk standpunt van de Commissie neergelegd in de Communautaire Richtsnoeren voor financiering van luchthavens van 1994: 11 [D]e uitvoering van infrastructuurprojecten (luchthavens) [is] een algemene beleidsmaatregel ( ) waarop de Commissie geen invloed kan uitoefenen op grond van de voorschriften inzake steunmaatregelen van de staten van het Verdrag ( ). Dit algemene principe geldt alleen voor de aanleg van infrastructuur door de lidstaten en speelt geen rol bij de beoordeling van eventuele steunelementen die voortvloeien uit een voorkeursbehandeling van bepaalde maatschappijen bij het gebruik van de infrastructuur. In het XXVe Verslag over het mededingingsbeleid (1995) is deze beleidslijn zelfs als algemene beleidslijn ten aanzien van overheidsinvesteringen in infrastructuur neergelegd. 12 Welnu, dat luchthavenexploitanten een vergoeding in rekening brengen voor het gebruik van het luchthaventerrein en de opstallen doet op zich nog geen afbreuk aan de overwegingen die aan het uitgangspunt in de Communautaire Richtsnoeren van 1994, en herhaald in het Mededingingsverslag 1995, ten grondslag liggen dat de aanleg van luchthaveninfrastructuur een economische beleidsregel is. Het arrest ADP gaf de Commissie kennelijk geen aanleiding om publiekelijk bekend te maken dat zij het uitgangspunt zoals neergelegd in de Richtsnoeren van 1994 zou loslaten. Kennelijk was de betekenis van de uitspraak in de zaak ADP ook voor de Commissie niet meteen in al zijn omvang duidelijk. Een aanwijzing hiervoor is het XXXIe Verslag over het mededingingsbeleid (2001) waarin de Commissie stelt: 441. De Commissie is over het algemeen van mening dat overheidsfinanciering van infrastructuur die voor alle potentiële gebruikers gelijkelijk openstaat en door de staat wordt beheerd, doorgaans niet onder de werkingssfeer van artikel [107 lid 1 VWEU] valt. Uit het arrest van het Gerecht van eerste aanleg in de zaak Aéroports de Paris tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen kan worden geconcludeerd dat het beheer en de verschaffing van infrastructuurfaciliteiten een economische activiteit kan zijn in de zin van artikel [107 lid 1 VWEU]. Staatssteun aan een beheerder van infrastructuur die is gekozen volgens een openbare en niet-discriminatoire procedure voor onder andere de aanleg en het onderhoud van de vervoersinfrastructuur vertegenwoordigt echter een marktprijs en valt gewoonlijk niet onder artikel [107 lid 1 VWEU]. Ook uit deze passage volgt niet onomstotelijk dat overheidsfinanciering voor de aanleg van luchthaveninfrastructuur staatssteun vormt of dat de Richtsnoeren van 1994 op dit punt achterhaald zijn. Overigens was de praktijk van een buiten de overheidsorganisatie staande luchthavenbeheerder ten tijde van het vaststellen van de Richtsnoeren van 1994 geen onbekend fenomeen. Het arrest ADP leverde derhalve geen reden op om vanuit R.o HvJ EG 24 oktober 2002, zaak C-82/01 P, ADP, Jur. 2002, p. I-9334, r.o Pb. EG 1994, C 350/5, par. II Par. 175, p. 87 en 88: Bijgevolg vormt overheidssteun voor infrastructuurwerken in de regel geen steun, doch veeleer een algemene maatregel die berust op de autonomie van de overheid op het gebied van economisch beleid, ruimtelijke ordening en ontwikkeling. 212 het oogpunt van de staatssteunregels aan de toelaatbaarheid van deze constructie te twijfelen. Verandering kwam met de Richtsnoeren van In paragraaf 4.1 van deze Richtsnoeren wordt overheidsfinanciering voor de aanleg van luchthaveninfrastructuur wél expliciet aangestipt. Volgens de Commissie ligt infrastructuur aan de basis van de economische activiteiten van de luchthavenbeheerder. 13 Wanneer een luchthavenbeheerder, aldus de Commissie, een economische activiteit uitoefent, moet hij uit eigen middelen het gebruik of de bouw van de door hem beheerde infrastructuur financieren. 14 Indien een luchthavenbeheerder de bouw van infrastructuur niet uit eigen middelen financiert maar hiervoor een bijdrage van de overheid ontvangt, is er volgens de Commissie sprake van een voordeel en moet de steun worden gemeld. Deze Richtsnoeren zorgden echter niet in alle opzichten voor duidelijkheid. Zo meldt de Commissie in randnummer 19 van de richtsnoeren uitdrukkelijk dat die nieuwe Richtsnoeren die van 1994 aanvullen, zonder ze te vervangen. Bovendien zijn de nieuwe Richtsnoeren, blijkens randnummer 85, pas van toepassing met ingang van de datum van publicatie ervan. Daarnaast erkent de Commissie in randnummer 20 dat de positie van regionale luchthavens verschilt van die van internationale en Europese luchthavens. Kleine luchthavens concurreren over het algemeen niet met andere luchthavens. In latere beschikkingen stelt de Commissie zich bovendien op het standpunt dat de lijn in het arrest ADP eerst met de Richtsnoeren van 2005 is doorgetrokken naar regionale luchthavens. 15 Dit impliceert dat de Commissie in ieder geval tussen 2000 en 2005, ten tijde van het toekennen van de kapitaalinjectie, nog van mening was dat overheidsfinanciering voor de aanleg van luchthaveninfrastructuur op regionale luchthavens géén staatssteun vormde. Niettemin stelde de Commissie in de beschikking waarmee zij de formele onderzoeksprocedure opende die ten grondslag heeft gelegen aan de in deze zaak bestreden beschikking Diese Leitlinien geben einen Rahmen vor, anhand dessen ermittelt werden kann, ob die offentlichten Finanzierung von Flughafen wettbewerbsrechtlichen Bedenken hervorruft. 16 Dit suggereert op z n minst dat de Commissie in deze zaak toch de Richtsnoeren 2005 zou toepassen, hoewel de kapitaalinjectie van vóór de publicatiedatum van de Richtsnoeren dateerde. Begrijpelijkerwijs hadden verzoeksters hier bezwaren tegen. Het Gerecht gaat hier toch wat gemakkelijk aan voorbij door te overwegen dat, bij gebrek aan een verwijzing naar de Richtsnoeren van 2005, niet uit de beschikking blijkt dat de Commissie deze Richtsnoeren heeft toegepast, maar dat de Com- 13. Randnr Randnr Zie bijv. het besluit van 10 juli 2007 om de formele procedure te openen in zaak C 24/07, Luchthaven Lübeck, Pb. EU 2007, C 295/29, in het bijzonder randnr. 76. Vgl. in dit verband ook r.o. 174 van de beschikking van de Commissie in de hier besproken zaak waarin deze opvatting met zo veel woorden wordt herhaald. 16. Pb. EU 2007, C 48/7, randnr. 79. missie terecht, volgens het Gerecht het arrest ADP heeft toegepast. 17 Wat hier ook van zijn mag, het huidige standpunt van de Commissie is duidelijk en is nu ook bevestigd door het Gerecht: elke financiële bijdrage van een overheid aan de aanleg van nieuwe luchthaveninfrastructuur kwalificeert in beginsel als staatssteun aan de luchthavenbeheerder. Het Gerecht zet hiermee tamelijk eenvoudig de argumentatie opzij dat er bij het aanleggen van infrastructuur in wezen geen sprake is van een markt waarop (ook) particuliere partijen actief zijn. Luchthaveninfrastructuur werd altijd (grotendeels) door overheden gefinancierd. Overheden zagen dit ook als onderdeel van hun taken. In de Nederlandse situatie blijkt dit bijvoorbeeld uit de memorie van toelichting bij de Wet houdende oprichting van naamloze vennootschappen voor de luchtvaartterreinen Eelde, Zuid-Limburg en Texel van 21 december Zoals hiervoor reeds gesteld, zag ook de Commissie dit lange tijd als overheidsbeleid. 19 Vanuit dat uitgangspunt werd verv
