Derechos Reales - Teoria General

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Derechos Reales Teoría General 10 de Junio de 2011 Autores: Pedro Alvear Icaza & Pedro Alvear Bardellini Derechos Reales Teoría General  Derechos Reales | 10 de Junio de 2011  1 Pedro Alvear Icaza. (1940 - 2006) Ejerció la docencia en las asignaturas de Ciencia de Hacienda y Práctica Mercantil en la Universidad Católica de Guayaquil y la asignatura de Derecho Civil Bienes en la Universidad de Especialidades Espíritu Santo del Ecu ador. Además de su tesis doctoral “Estudio sobre la Prenda Agrícola e Industrial” ha publicado “El embargo y su incidencia registral” y “la inscripción de la prohibición de enajenar” bajo el auspicio del Registro de la Propiedad de Guayaquil; institución en la cual ha ejerció la dirección de la asesoría jurídica por más de quince años. Brindó su asesoría en varias instituciones públicas pero principalmente se desempeñó como consultor en la elaboración y estudio de proyectos de leyes para diferentes organi smos gremiales. Jurista de muchas alternativas, capaz de encontrar una solución novedosa, justa y satisfactoria para todas las partes en la controversia judicial más complicada, siendo esta su principal actividad profesional. Experto en derecho hipotecario , tributario y aduanero, ejerciendo también las funciones de árbitro en esta rama del derecho en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Guayaquil. Al momento de su fallecimiento, el cual ocurrió el 20 de Marzo de 2006 estaba redactando esta obr a de Derecho, con la intención de dejar plasmada toda su experiencia académica en un documento, que recoja no una muestra de erudición sino de un profundo análisis de un artesano del derecho como se autodefinía. Esta obra está exenta de citas bibliográfica s, por cuanto la intención no era demostrar su verdadero culto a la lectura, sino de transmitir su pensamiento profundo sobre el derecho. Esta obra es otras palabras una fusión del derecho civil con la filosofía sobre el derecho desde la percepción propia de Pedro Alvear Icaza. Pedro Alvear Bardellini. Especialista en derecho inmobiliario y registral, capacitado en el Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. En el ámbito académico ha ejercido las cátedras de D erecho Mercantil en la Universidad Católica de Guayaquil y en la actualidad es profesor de Derecho Civil Bienes en la Universidad Espíritu Santo. Desde 1995 hasta el año 2003 estuvo al frente de la organización y modernización del Registro de la Propiedad de Guayaquil; institución que obtuvo reconocimientos por su gestión. Ha sido consultor en derecho Registral en varios países de Latinoamérica. En el ámbito profesional se desenvuelve en el campo del derecho patrimonial, principalmente inmobiliario en comb inación con las demás ramas de derecho. Retoma la obra inconclusa de Pedro Alvear Icaza para terminarla, puliéndola, pero manteniendo el estilo de su autor principal como homenaje a su memoria. TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES Los derechos reales en la dogmática jurídica. El Derecho patrimonial es la parte o sector del ordenamiento jurídico que estudia la estructura de la economía de la comunidad, a fin de regular las actividades sociales a través de las cuales las personas realizan sus fines económicos; y está constituido por un estatuto público y un estatuto privado. El Derecho patrimonial público comprende las normas e instituciones básicas de la organización económica o, lo que es lo mismo, las normas y las instituciones a través de las cuales se realizan los fines de atribución y de explotación de los bienes. El Derecho civil patrimonial, en cambio, estudia el tráfico económico, la mutación de los bienes y derechos sobre ellos establecidos, y la cooperación mediante la prestación de servicios, que constituyen las fases claves para el desarrollo en una economía dinámica, como es la moderna economía industrial y comercial; así como la estática patrimonial, o el statu quo de los bienes incorporados a la economía del país. El Derecho Civil patrimonial, aun cuando constituye una unidad, puede dividirse en dos grandes ramas, que representan las dos formas básicas de la satisfacción de los intereses 1.- Derecho de Cosas, que estudia los derechos reales o derechos sobre las cosas; y, 2.- Derecho de Obligaciones y Contratos que estudia los derechos de crédito o derechos patrimoniales personales. Por otra parte, para establecer la correcta ubicación de los derechos Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 económicos, individuales, jurídicamente protegidos, que son: 2 reales en la dogmática jurídica civil, debemos señalar que la primera gran clasificación de los derechos privados, es la que distingue a los derechos patrimoniales de los derechos extrapatrimoniales; los mismos que se conceptúan en la forma siguiente: Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad económica, o, en otros términos, todos aquellos que pueden valuarse en dinero. Derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad económica, ni son por ello valuables en dinero, como los derechos de la personalidad y los de familia. Los derechos de carácter patrimonial, es decir aquellos que constituyen valores económicos se clasifican en derechos personales (de crédito o de obligación) y derechos reales. En efecto, estos derechos se distinguen entre si por el objeto y por el tipo de poder o señorío que confieren. Por tanto, para exponer mejor la conceptuación de los derechos reales es necesario hacer un breve análisis comparativo entre éstos y los derechos personales, y en efecto tenemos lo siguiente: En la dogmática jurídica como en nuestro ordenamiento jurídico se Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 distinguen claramente a los derechos patrimoniales personales definidos 3 como aquellos que solo pueden reclamarse a ciertas personas que, por un hecho suyo o por la sola disposición de la Ley, están obligados a una cierta prestación, de los derechos reales que se los define como aquellos que tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona. El derecho personal tiene como objeto directo la conducta de determinada persona (el deudor). Es decir, tiene como objeto un comportamiento exigible al deudor. De ahí que los elementos constitutivos de los derechos personales son: a) El sujeto activo denominado también acreedor que es la persona que puede reclamar o hacer efectivo el derecho personal o crédito; b) El sujeto pasivo o deudor que es el que está obligado a cumplir con la prestación; y, c) El objeto del derecho, que puede consistir: 1) En una nación (datio), esto es la entrega de una cosa, cuyo fin jurídico puede ser la transferencia o constitución de un derecho real por parte del deudor a favor del acreedor; 2) En la realización de un hecho positivo por el deudor: asegurar un goce (obligación del arrendador), ejecutar un trabajo (obligación del obrero), etc., o 3) En la abstención del deudor de realizar un hecho, como es la del comerciante que se obliga a no abrir un negocio similar al vendido, por cierto tiempo, dentro del radio determinado en una ciudad. La doctrina sostiene que todo derecho personal supone una obligación correlativa en otra persona, ya que si una persona puede exigir algo, es porque otra se encuentra en la obligación jurídica de realizar una prestación, La unidad doctrinaria que existe respecto de la naturaleza jurídica de los derechos patrimoniales personales, no existe en referencia a los derechos reales. La doctrina clásica romanista caracteriza al derecho real como una relación directa e inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho, como la regulación jurídica de las facultades que podemos ejercitar respecto de la Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 que puede consistir en la datio de una cosa, o una abstención. 4 cosa que constituye el contenido de este derecho subjetivo. Para los cultores de ésta doctrina, el derecho real atribuye un poder o señorío inmediato sobre una cosa, que es absoluto porque está protegido frente a todos (erga omnes); y que, por ello, la tensión obligacional que en los derechos personales se polariza entre un sujeto como acreedor y otro como deudor, no se produce en los derechos reales por la inexistencia de sujetos pasivos determinados. Los cultores de la doctrina obligacionista niegan la distinción conceptual entre los derechos reales y los personales; ya que ven en todos los derechos solo relaciones obligacionales entre personas. Sostienen que no cabe hablar de relaciones jurídicas entre el hombre y una cosa; que todo derecho solo puede concebirse como un enlace entre sujetos; y que si el derecho real permite a su titular o sujeto activo el uso, goce o disposición exclusiva de una cosa, es por que la Ley prohíbe a las demás personas, o sujetos pasivos de la relación, que interfieran en el expresado uso, goce o disposición. En consecuencia los derechos reales no constituyen una relación jurídica entre el titular y la cosa, sino entre el titular (sujeto activo) y los demás individuos (sujetos pasivos) a quienes se les impone una conducta abstencionista con relación a una cosa determinada (obligación pasiva universal). Entre los obligacionista, dos existe movimientos una tendencia doctrinales, que el concilia romanista ambas y el doctrinas, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 conciliación que se fundamenta, por una parte en que todos los derechos 5 patrimoniales (personales o reales) crean una relación jurídica, y que los elementos de toda relación sea personal o real, son: l) El sujeto activo (acreedor), que tiene la facultad de exigir la prestación; 2) El sujeto pasivo (deudor) obligado a respetar el derecho del titular y cumplir con la prestación; 3) El objeto sobre el cual recae la relación; y, 4) El vínculo jurídico entre los sujetos, por el cual el sujeto pasivo debe respetar el derecho del acreedor, y éste queda con la facultad para exigir el respeto a su derecho. Se recalca que en el derecho real, al igual que en los derechos personales, hay un sujeto activo o titular determinado, pero se diferencian de éstos, en cuanto al sujeto pasivo, en razón de que el sujeto pasivo del derecho real es indeterminado, por que lo constituye toda la colectividad ya que todos sus integrantes están obligados a respetarlo; y que solo cuando se produce la lesión al derecho real, se produce concomitantemente la determinación de un sujeto pasivo, contra quien se dirigen las acciones protectoras del derecho. Los que siguen la doctrina ecléctica o conciliadora aceptan que entre los derechos patrimoniales personales y los derechos patrimoniales reales existe la radical diferencia de los derechos relativos con los derechos absolutos; sosteniendo que los derechos reales son absolutos porque su titular puede realizar sobre el objeto económico del derecho, de manera directa, todos los actos de uso disfrute y disposición permitidos por la Ley; y, que los derechos personales o de crédito son relativos porque el interés pasivo. Aplicando los principios enunciados, podemos establecer que los derechos reales otorgan potestad inmediata a la persona sobre la cosa (jure in re), por lo que constituyen un derecho en la cosa, ya que recaen directamente sobre ella, a diferencia de los derechos patrimoniales personales que son potestades del sujeto activo o acreedor para exigir una determinada prestación al deudor o sujeto pasivo, prestación que puede ser la realización de un hecho, una abstención, o la entrega de una cosa Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 económico protegido solo puede satisfacerse mediante actos del sujeto 6 corporal, y que en este ultimo supuesto crean, a favor del sujeto activo o acreedor, un derecho a la cosa (jure ad REM), a que ésta le sea dada por el sujeto pasivo o deudor; pero, hay que dejar constancia que la entrega de la cosa, puede tener o no como fin jurídico transferencia o constitución de un derecho real por parte del deudor a favor del acreedor, y que solo en el primer supuesto cuando el deudor cumple con su obligación de dar, además de extinguir su obligación personal, se crea el derecho real en el acreedor; en este caso y solo en este caso, las obligaciones de dar y los consecuentes derechos patrimoniales personales, sirven de antecedente jurídico a los derechos reales. Igualmente podemos sostener que el respeto que deben los sujetos pasivos indeterminados a la relación existente entre un sujeto activo o titular determinado con una cosa igualmente determinada, solo puede fundamentarse en la publicidad o notoriedad de la relación jurídico-real y en la publicidad de la cosa objeto del derecho. La publicidad debería, entonces, ser elemento de la esencia de los derechos reales, porque, en ellos, la comunidad es la parte pasiva. De todo lo expuesto anteriormente tenemos que los caracteres esenciales de los derechos reales son: 1.- Que la relación jurídico-real se desenvuelve solo entre la persona (sujeto activo del derecho) y la cosa (objeto del mismo), por ser éstos los únicos elementos de aquella, ya que en tal relación no hay consideración ni Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 referencia á ninguna otra persona como sujeto pasivo de la relación; de ahí 7 la necesidad de que el derecho real debe tener solo como objeto una cosa especifica e individualizada; pues, al no haber sujeto pasivo determinado, la concreción del objeto por medios precisos es necesaria para establecer y reconocer la relación jurídica en esta clase de derechos por parte de los terceros. 2.- Que la eficacia de la relación jurídica-real contra cualquier persona, es consecuencia de que la relación jurídica se desenvuelve solo entre la persona y la cosa, esto es entre el sujeto activo del derecho real y el objeto del mismo, por tanto los derechos reales confieren a su titular la facultad de impedir la acción de cualquier otra persona sobre la cosa, objeto del derecho, porque todos tienen el deber general negativo de abstenerse de turbar a su titular en ejercicio de su derecho; en consecuencia cuando se lesiona el derecho real, éste otorga a su titular acción, para restablecer la integridad de la relación perturbada, acción que le faculta a perseguir la cosa donde quiera que esté y es eficaz contra terceros, aun cuando no hayamos contratado con ellos. 3.- Que la eficacia de las relaciones jurídico-reales frente a terceros depende del cumplimiento de la formas de publicidad. De la incorporación de los derechos reales al universo jurídico Los derechos subjetivos (personales o reales) ingresan al mundo jurídico por la conjunción de las siguientes fuentes: a) Por los hechos de los cuales la Ley hace surgir los derechos, y b) Por la voluntad de los que los crean. Por lo que es necesario dejar constancia que la voluntariedad del debe ser voluntario, pero el derecho que de ahí surge no es obra de la voluntad de ese particular sino de la voluntad del legislador expresada en la Ley. Trasladando este concepto a lo anteriormente expuesto tenemos que el hecho de apropiación de una cosa tiene que ser voluntario, es decir debe estar dirigido a producir el efecto jurídico de la creación del derecho de dominio; pero tal acontecimiento solo surte el efecto jurídico de crear el derecho real de dominio cuando el ordenamiento jurídico así lo determina. Debe concluirse pues, que los hechos voluntarios, por si solos, no pueden producir el efecto de crear derechos, si el ordenamiento legal no les adjudica Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 hecho es cosa distinta de la voluntad como fuente de los derechos. El hecho 8 tales consecuencias; igualmente, la ley por si sola, sin la existencia de los acontecimientos que integran su hipótesis jurídica, carece también de la virtualidad necesaria para producir el efecto de crear derechos. Conforme a lo anteriormente expuesto, la voluntad humana simplemente ejecuta el hecho que el legislador ha tomado como base o supuesto para establecer su voluntad de crear el derecho real. Por lo tanto, la fuente de creación de los derechos reales es la voluntad del legislador, expresada en la Ley, y la voluntad de los particulares, que se expresa en la realización de los hechos jurídicos, a los que la Ley atribuye la creación del derecho real. La creación de un derecho, de cualquier especie, importa la adquisición de éste por parte de una persona, por es requisito indispensable para que nazca un derecho que éste sea adquirido alguien, porque no puede existir un derecho sin titular; pero los conceptos de creación y de adquisición de un derecho real no siempre coinciden entre si; porque no todas las adquisiciones de los derechos provienen de su creación, ya que pueden adquirirse derechos que preexistan, esto es que se encuentre ya dentro del universo jurídico. En efecto, el acto de creación de un derecho real debe ser concomitante con el de adquisición del derecho; no así el de adquisición que puede realizarse sobre ya cosas sometidas al dominio de otros titulares, siendo necesario anotar que, en este último caso, además el acto de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 adquisición puede requerir de un acto de voluntad por parte del actual 9 titular en favor de quien lo adquiere, y en tal caso nos encontrarnos frente a un negocio jurídico que produce la adquisición del derecho mediante modificación de la titularidad del derecho real preexistente, que conlleva la perdida del derecho para su actual titular. En el caso de creación de los derechos reales, como en el de todos los derechos subjetivos, se requiere siempre el deliberado propósito del sujeto activo de crear el derecho. Consecuentemente la voluntad es siempre la fuente originaria de creación del derecho real. Conforme con lo anteriormente expuesto, la voluntad humana puede crear el derecho real de dominio realizando el hecho que el legislador ha tomado como base o supuesto para que éste surja por mandato de la Ley, siempre que haya voluntad de apropiación en su titular. Empleamos el término “apropiación” por que el único de los derechos reales que se crea es el de dominio, los demás derechos reales se originan de la modificación de aquel derecho. La creación del derecho real de dominio sobre una cosa comporta la incorporación de éste al universo jurídico y de la cosa al comercio; igualmente comporta la adquisición del derecho y de la cosa por parte de su titular. Habiendo expresado que el único de los derechos reales que se crea es el de dominio y que los demás derechos reales se originan de la modificación de aquel derecho, debemos explicar someramente la incorporación al universo jurídico de los derechos reales sobre cosa ajena, lo que hacemos expresando que esta se produce cuando el titular del derecho de dominio decide desglosar parte de las facultades de uso, de goce o de disposición, que su derecho le otorga, y las transfiere a un tercero. Tal cesión de facultades constituye el contenido del derecho real sobre cosa ajena, que el tercero ingresa a su patrimonio. Consecuentemente es requisito sine qua non para la creación de los derechos reales limitados y limitantes del derecho de dominio ya que si no existe el derecho real de dominio no se lo puede modificar en contenido y transferir parte de su facultades a un tercero. Por otra parte es de anotar que el ámbito de los derechos reales –al contrario de lo que sucede en el Derecho de obligaciones– se los concibe como limitados en su número (numerus clausus). Es decir, que no se puede crear tipos nuevos y distintos a los establecidos específicamente en la Ley. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 (iure in re alinea), la existencia previa de éste derecho en el universo jurídico, 10 De la susceptibilidad de las cosas para ser objeto de los derechos reales En plano económico las cosas tienen el destino de servir a las necesidades humanas, y, lo cumplen estando bajo la dominación de un sujeto de derecho directamente, individual aplicándolas a o la colectivo, que satisfacción de puede sus aprovecharlas necesidades o indirectamente, cambiándolas por otros objetos que le servirán a su vez para la satisfacción de tales necesidades; constituyendo la cosa, por tanto, el ámbito objetivo donde éste desarrolla una actividad económica, así como también como límite al obrar del resto de los miembros de la colectividad. Por otra parte, en el ámbito de las relaciones jurídicas el objeto de éstas debe ser posible, lícito y determinado. Pero es necesario dejar constancia que la posibilidad, licitud y determinación son los requisitos o las coordenadas básicas de la prestación como objeto de una relación jurídica; y que por tanto, solo cuando la prestación reúne estos requisitos, el acto de constitución de la relación obligatoria es valido y eficaz, en lo relativo a su objeto. Mas, cuando estudiamos los derechos reales, en alguna medida los términos del problema varían por que el objeto de la relación jurídico-real o derecho real, no es una prestación humana (dar, hacer o no hacer), sino una cosa (una realidad del mundo exterior); por lo que tenemos que estudiar que Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 el efecto producido por el acto de constitución del derecho real, no es otro 11 que crear la relación jurídico real entre el sujeto activo o titular del derecho real y la cosa objeto de tal de derecho; pero no sobre todas las cosas pueden constituirse relaciones jurídico reales; por lo que debemos recordar que el objeto de la relación jurídico-real tiene que ser una cosa cuyo dominio y tráfico patrimonial no sea antijurídico; pues, hay cosas cuya adquisición y tráfico patrimonial es contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres. Es de anotar que la licitud tiene un cariz distinto cuando se refiere al objeto de una relación jurídico-real que cuando se refiere al objeto de una relación obligacional o derecho personal; en efecto, el objeto de la relación obligatoria es una conducta de prestación, por lo cual el concepto de licitud tiene allí el sentido de conformidad entre la conducta de prestación prevista o proyectada con el ordenamiento jurídico (la ley, la norma las buenas costumbres); pero tal concepto de licitud que hemos expuesto no puede aplicarse al objeto de los derechos reales, que es una cosa del mundo exterior, ya que no puede hablarse de una conformidad de las cosas con el ordenamiento jurídico; en efecto éste ordenamiento puede prohibir determinadas conductas, estigmatizarlas y sancionarlas, pero las cosas no pueden ser objeto de valoración normativa. Las cosas tienen existencia independiente del ordenamiento jurídico; consecuente cuando el ordenamiento jurídico prohíbe que una cosa sea objeto de apropiación y/o de tráfico patrimonial, la ilicitud se dirige entonces a las conductas de los sujetos jurídicos, estas conductas son las ilícitas, porque, como ya lo expresamos, las cosas en si no están sujetas a juicios valorativos. Por ello cuando decimos que el objeto de la relación jurídico-real tiene que ser una cosa lícita, queremos indicar que se trata de una cosa cuya adquisición y/o tráfico patrimonial no sea antijurídico La posibilidad y la determinación requisitos del objeto de toda relación jurídica, nos lleva al estudio de la susceptibilidad de las cosas para ser objeto de los derechos reales, lo primero que tenemos que establecer son los requisitos o las condiciones que debe reunir la cosa en que recae tal acto estudio se establece que tal susceptibilidad se basa en la corporalidad, en su unidad y en su existencia actual. La corporalidad física de las cosas es la que otorga a estas su singularidad e individualidad. La individualización objetiva o principio de especialidad tiene vigencia en el dominio y en todo el ámbito de los derechos reales. Por tanto, la primera premisa que encontramos es la que establece que estos derechos solo se circunscriben a las cosas corporales. En efecto, la naturaleza misma del derecho real, como un poder directo e inmediato sobre una cosa, nos conduce de manera ineludible a afirmar que es requisito sine qua non, en la relación jurídico- Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 jurídico, para que se pueda crear, sobre ella, un derecho real; y en este 12 real, la absoluta individualización objetiva, ya que un derecho de este tipo no puede nacer si el objeto (cosa sobre la que recae) no está totalmente determinada en el acto constitutivo. En base de los conceptos expuestos podemos sostener que el objeto de los derechos reales desde el punto de vista jurídico, solo pueden ser las realidades del mundo exterior tangibles y visibles, o perceptible, por el hombre, ya sea directamente por sus sentidos o a través de los medios que le proporciona la ciencia. Más, es de anotar que en el Derecho moderno, el concepto de cosa se está ampliado extraordinariamente al compás del progreso humano, que ha enriquecido grandemente el patrimonio social. En efecto, ya no solo considera como tales a los bienes materiales y externos, sino que también se tiende a extender este concepto a los productos de la inteligencia, en cuanto adquieran cierta entidad independiente de la de su creador, y hasta a los derechos mismos, se los quiere normar como objetos, a su vez, de otros derechos. Pero los derechos se caracterizan precisamente por ser el aspecto activo de una relación jurídica, y el concepto mas amplio y sencillo de tal relación es la de vinculo constituido por una norma jurídica entre dos sujetos respecto a un objeto que puede ser una prestación o una cosa; consecuentemente los derechos no pueden ser objetos de si mismos, ni el vinculo jurídico puede tener la categoría de cosa. Por lo expuesto hemos llegamos a la conclusión de que la corporalidad es la característica esencial de las cosas; sin dejar de aceptar que la realidad nos presenta un conjunto Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de relaciones jurídicas cuyos objetos no poseen tal calidad. Pero es necesario 13 recalcar que los derechos constituidos sobre las creaciones del intelecto son similares pero no iguales a los derechos reales, y que su diferencia que se marca en el hecho de que no pueden aplicarse a ellos, en su plenitud, las normas de los derechos reales, tales como las que regulan su adquisición o las referentes a la reivindicación, entre otras. Por lo que volviendo a la dogmática de los derechos reales, es necesario confirmar que objeto de estos, son las “cosas” o sea las que tienen realidad material (la casa, la finca, el dinero) ya que solo sobre ellas se pueden ejercen a plenitud las facultades y potestades que otorgan tales derechos. La segunda premisa se refiere a la existencia actual de la cosa; porque para conformar jurídicamente un derecho real se requiere, pues, una cosa con existencia actual. El objeto del derecho real ha de ser siempre una cosa existente, una realidad del mundo exterior. Sobre lo que no existe, no puede caber derechos reales. El problema se plantea al preguntar si las cosas, para poder ser objeto de una relación jurídico-real, han de poseer una existencia actual o si pueden ser contempladas en cuanto a su existencia posible o futura. Al respecto podemos afirmar que sobre las cosas futuras se puede contratar, pero que un derecho real no puede constituirse hasta tanto la cosa no gane existencia actual. Sobre las cosas futuras solo puede admitirse una relación jurídico-real en estado de pendencia o, lo que parece más exacto, una relación obligacional, que prepara el camino hacía la relación real definitiva. La existencia actual de la cosa es pues requisito objetivo sine quo a non de la relación jurídico-real, tanto más que el derecho real se extingue, cuando la cosa perece o pierde su existencia. La tercera premisa se refiere a que el objeto de los derechos reales siempre es una cosa unitaria o íntegra, y no a las partes que las componen, lo que significa que este derecho afecta a todas las partes integrantes de la cosa compuesta o colectiva; y que, en consecuencia, cualesquiera que sean los elementos componentes de ésta y su conexión en términos físicos o económicos, solo existe una cosa, una unidad jurídico-real, para la de una explotación económica exigen que la unidad real exista, y una pluralidad de ellas, en caso contrario. Del esbozo que se acaba de hacer se deduce sin dificultad, que son las situaciones económicas las que sirven para solucionar los problemas que se suscitan para determinar las cosas como objeto de derechos reales. Lo expuesto nos lleva a diferenciar las cosas como bienes singulares o como integrantes de una unidad real. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 dogmática de los derechos reales, allí donde las necesidades o los intereses 14 Los derechos reales como los poderes que otorga la normativa jurídica sobre las cosas. Los derechos reales han sido siempre definidos como aquellos que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Los derechos reales son, pues, los derechos inherentes a las cosas, inherencia que significa la posibilidad del titular de obtener de la cosa el provecho, correspondiente a su derecho, sin mediación de otra persona, es decir que no necesitan de un acto ajeno para satisfacer su interés económico en ella. El término “derecho real” perfila, entonces, el concepto de poder de un sujeto sobre una cosa, lo cual presupone la existencia de una norma legal o de derecho positivo que lo configure, que le preste su fundamento y justificación, para que el poder que confiere pueda ejercitarse efectivamente, ya que sin ésta el derecho real carecería del elemento “fuerza”, necesario para ejecutar las facultades que el poder confiere y para restaurarlos, en caso de ser violado. Por lo expuesto, el contenido propio del derecho real es el poder jurídico (o dominio de la voluntad) concedido al sujeto sobre una cosa; poder que es atribuido y garantizado (protegido) por el ordenamiento jurídico, a fin de que el sujeto se valga de él para satisfacer su interés económico; por tanto, su substrato o esencia es la tensión de la voluntad del sujeto del derecho sobre la cosa en que recae para la satisfacción de su interés económico; interés que, a su vez, es la exigencia o la posibilidad de satisfacer alguna necesidad humana. Por lo que podemos afirmar que el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 derecho real está concebido, en las normas jurídicas como un medio para la 15 satisfacción de los intereses económicos (lícitos) del sujeto. La estructura jurídica de los derechos reales como lo demostraremos en este ensayo, es una parte importante del orden público económico. Orden público que está constituido por aquellas reglas que son básicas en la estructura jurídica del Estado, con arreglo a las cuales en un momento dado aparece organizado el sistema económico de la sociedad. Sentada la premisa que el orden público económico está compuesto por las reglas jurídicas básicas que inspiran y presiden la organización económica de cada país en un momento determinado de su historia. Debemos dejar constancia que tales reglas no son permanentes, porque los principios que las inspiran tampoco son inmutables; y, por el contrario, son el resultado de una serie de de factores sociales, políticos y culturales, variables de conformidad con circunstancias de lugar de tiempo. El poder que, en las normas de orden público económico, confiere el derecho real a su titular se lo puede definir como la capacidad de éste para ejecutar, respecto de la cosa en que recae, todos los actos jurídicos y materiales que le sean legalmente posibles, es decir dentro de los limites establecidos en las normas jurídicas que crean y regulan estos derechos. Por tanto los derechos reales no son ya derechos absolutos en el amplio espectro de este vocablo, porque en el derecho moderno, a diferencia del derecho civil tradicional, de fuente romanista, se establece que sobre el interés del titular del derecho real se encuentra el interés de la comunidad, y que las diversas formas de explotación económica de las cosas no pueden contrariarlo, lo que determina que el Estado está en la obligación de regularlas mediante las leyes en salvaguarda del principio de política económica y social que establece que los bienes deben estar principalmente al servicio de la economía nacional y deben tener como principal objeto el proporcionar bienestar social. Por ello, las modernas regulaciones de orden público económico establecen el predominio del interés general y colectivo, sobre el que se atribuía a los derechos reales carezca de un verdadero y serio sentido. El orden publico económico, mediante el derecho positivo, establece limites al poder que confiere el derecho real, como algo intrínseco a dicho derecho; ya que este poder lo configura dentro de cierto parámetros al momento de constituirse el derecho, o a posteriori lo encasilla dentro de ciertos limites en razón de los intereses públicos por satisfacer, intereses ante los cuales considera que se deben sacrificar más o menos Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 interés individual, y determinan que, actualmente, el carácter de absoluto 16 intensamente, los intereses de los titulares de los derechos reales, todo ello acogiendo el principio de subordinación de los derechos patrimoniales privados a los intereses de la colectividad y a los fines de índole general que corresponden a aquellos intereses, que deben ser conseguidos aún contra la voluntad de los titulares de tales derechos y con el sacrificio eventual de sus intereses; ejemplo de ello son las normas jurídicas de protección al medio ambiente, que subordinan las facultades del derecho de dominio a esta necesidad social vital. Las normas que establecen los limites al poder que confieren los derechos reales, como ya lo expresamos, son normas de orden público y deben concebirse como medios para realizar finalidades públicas, y se concretan en obligaciones de no hacer o de tolerar, e incluso de dar, a cargo de los titulares de los derechos reales. Por tanto en la moderna concepción de los derechos reales, estos no solo consisten en la investidura, a su titular, de poder sobre la cosa en que recae, sino también en la imposición de una serie de deberes a cargo del titular de dicho poder, cuyo cumplimiento constituye o el contenido pasivo del derecho real o es una consecuencia del ejercicio de tal poder. Por lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el estatuto jurídico público es característica de los derechos reales el de estar limitados en su alcance, o (como se dice también) el de ser relativos. En cambio en el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 estatuto jurídico privado el poder que confiere el derecho real es absoluto y 17 exclusivo. En efecto, los derechos reales implican un deber general y negativo, que determina que todas las personas sean sujetos pasivos de éstos y tienen el deber de abstenerse de turbar al titular en el ejercicio de su derecho. En el campo del derecho privado, los derechos reales tienen, entonces, eficacia universal es decir la categoría de absolutos, y puede hacerse valer contra cualquier persona, incluso contra el Estado cuando obra como persona de derecho privado, en esto se diferencian de los derechos personales que tienen una eficacia limitada, por que solo puede hacerse valer contra una o varias personas determinadas, ya que solo éstas son los sujetos pasivos y se hallan obligadas, a dar alguna cosa, hacer o no hacer algo, en consecuencia solo estas personas determinadas sufren una limitación, una obligación que puede ser positiva o negativa, según el contenido específico de la prestación. Por lo expuesto podemos afirmar que, en el ordenamiento civil moderno, el carácter de absoluto o de general que se atribuye a los derechos reales se fundamenta en dos aspectos: 1) Por que se los ejerce erga omnes. La oponibilidad y eficacia erga ommes se concreta en la posibilidad que tiene el titular que hace sido desposeído de la cosa para recurrir a la función jurisdiccional del Estado para reducirla nuevamente a su poder y ejercitar sobre ellas las facultades que le confiere su derecho real; y, 2) Por que confieren la facultad de ejecutar en la cosa en que recae, dentro de los límites y bajo las condiciones determinadas por la Ley, todos Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 los actos que se deseen. 18 PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA NORMATIVA DE LOS DERECHOS REALES Los derechos reales: economía, ética, política y derecho Conforme lo hemos expresado el derecho real está conceptuado en la dogmática jurídica como un poder que presupone la existencia de una norma legal o de derecho positivo que lo configure, que le preste su fundamento y justificación, razón por la cual es necesario estudiar los principios que sustentan tal normativa. Conforme a lo expuesto, es necesario dejar constancia que toda la normativa del derecho patrimonial, dentro de la cual se encuentra la referente a los derechos reales, está sustentada básicamente sobre los fenómenos económicos de la producción y de la distribución desigual de los bienes existentes entre los hombres. Fenómenos que se proyectan, en mayor o menor grado, en las estructuras de poder de la sociedad. Los bienes económicos son útiles y escasos a la vez; son útiles porque sirven para satisfacer las necesidades del hombre, y son escasos porque siempre su cantidad será menor a la que se requiere para satisfacer las necesidades de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 todos los miembros de la colectividad. La limitación de los bienes frente a las 19 necesidades de los hombres determina la competencia entre ellos; competencia que implica, por parte de cada uno de ellos, el empleo de sus medios o, dicho de otro modo, de sus fuerzas para adelantarse a los otros en la adquisición de los bienes; ya que los que cada uno obtiene para si constituye no solo la posibilidad de satisfacer sus necesidades presentes o futuras sino que también constituye una de las bases en que se sustenta su status y su poder dentro del cuerpo social al que pertenece. La proyección económica del hombre en la sociedad ha sido, es y debe ser regulada por el derecho, a fin de establecer soluciones al conflicto de intereses que se suscita entre los integrantes de la sociedad por la obtención de los bienes, y para salvaguardar la existencia misma de la sociedad que, a su vez, se sustenta en la existencia de intereses colectivos o supra individuales, que por ello se denominan intereses públicos o sociales. La confrontación de los intereses individuales con el interés social determina que las soluciones que traen las legislaciones positivas, que son el producto de la organización política de la sociedad, consideren a ambos como legítimos, aún cuando se establezca en ellas el predominio del elemento social o del individual, según la tendencia de tal organización. La política está entonces modelada por la economía, porque la economía se extiende a todo los intereses, de los que son parte importante los colectivos; y a su vez la política ordena y dirige la economía, a través del Derecho. La economía de toda sociedad se refiere a la producción, a la distribución y al empleo de los bienes; y, los tipos básicos de bienes son: los de consumo, que brindan satisfacción en forma directa, y los de capital, que lo hacen en forma indirecta, como instrumento de producción de los primeros. La producción es la creación o el agregado de utilidad a una cosa para convertirla en bien; ya que las cosas que la naturaleza nos provee no siempre son aptas para la satisfacción de nuestras necesidades y es utilidad para la satisfacción de sus necesidades; y la distribución es la asignación de estos bienes, o de su equivalente en dinero, entre los diversos entre los diversos factores que intervienen en su producción. Los requisitos necesarios para producir o factores de producción son: el capital, los recursos naturales y el trabajo humano, que se coordinan para formar unidades como granjas, fábricas, almacenes, redes de transporte, etc. y aún cuando el factor más importante de éstos es el trabajo, que en Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 necesario que el hombre las transforme, es decir que cree en ellas su 20 economía significa toda forma de esfuerzo humano empleado en la producción, cuantitativamente es el menos escaso, y por tanto el que requiere mayor protección en el Derecho. El segundo requisito en importancia para la producción de los bienes son los recursos naturales. En rigor, el recurso natural es algo que nos da la naturaleza y que no ha sido tocado por la mano del hombre, tal como los yacimientos de minerales, las tierras de labor o los bosques naturales; que los toma el hombre, los individualiza, se apropia, y en ellos aplica el esfuerzo humano, y este recurso se transforma en un bien de capital, en un medio de producción El tercer elemento importante para la producción es el capital. El capital incluye maquinarias, edificios, vías de comunicación, existencia de materias primas y otros objetos físicos necesarios para poder producir. En economía, capital no es sinónimo de dinero. La economía se refiere básicamente a los procesos de producción, en tanto que el dinero es el instrumento que emplea la economía para la distribución de los bienes; toda vez que los bienes (de capital o de consumo) que un hombre puede adquirir depende de los ingresos monetarios que ha recibido por su aporte al proceso productivo, sea este aporte de su intelecto, de su mano de obra o del empleo Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de sus bienes de capital. 21 La producción de los bienes se fundamenta en la cooperación entre los hombres, mediante el aporte de sus capitales y/o de sus fuerzas de trabajo, y la distribución de estos debe fundamentarse en la equidad y en la solidaridad; mas frente a estos principios éticos de cooperación, solidaridad y equidad están como antítesis el egoísmo y la ambición, que al ser parte consustancial de la naturaleza humana, determinan que el hombre no produzca para la comunidad sino que produzca y acumule riquezas para si y para su entorno familiar; pero no se puede desconocer que estos sentimientos son motores que impulsan el progreso material de las sociedades; progreso material que la política esta obligada a propender pero respetando los parámetros que impone la ética a fin de evitar el efecto contrario que es el conflicto social con el consiguiente decrecimiento económico de la colectividad. El elemento económico del derecho patrimonial es el conflicto de intereses que se suscita en la producción y en la distribución de los bienes; y su elemento ético esta dado por el ideal de justicia como el patrón para dirimir tales conflictos. Donde no hay conflicto de intereses no hay razón de ser de este derecho; y no existe un fenómeno jurídico, que éste contemple, en cuya raíz no se encuentre el análisis de tal conflicto. Pero el derecho no solo tiende a la solución de los conflictos de intereses, sino que también es el elemento o el medio del cual se sirve o debe servirse la política para prevenirlos o morigerarlos. Por tanto y conforme a lo expuesto, el Estado, mediante la normativa jurídica, debe otorgar las garantías necesarias a los legítimos intereses de todos los factores de la producción de bienes e implementar una política de producción de bienes, tendiente a ampliar la base de distribución, porque a mayor cantidad de bienes, menores son los conflictos en su repartición, y menor es la incidencia de ésta en las estructuras de poder de la sociedad. Por tanto, el derecho patrimonial deviene en una posición intermedia entre la ética y la economía. El legislador al crear la normativa jurídico-real se enfrenta, pues, al cuya solución debe recurrir al concepto de Justicia, otro de los conceptos pre jurídicos que debe mantener claro si quiere proceder con provecho en su trabajo; porque el concepto de justicia, como todos los grandes conceptos superiores a lo humano, tiene tantas interpretaciones como corrientes de pensamiento existen; por tanto, las reglas que dicte para encauzar la economía a la ética, dependen de la corriente de pensamiento político que prime en la sociedad a la que el ordenamiento está dirigido. Pero también es necesario anotar que el legislador se enfrenta a la necesidad de impulsar el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 hecho de que en todo conflicto económico existen componentes éticos, para 22 crecimiento económico de la comunidad y para lo cual debe garantizar, según su aporte, la justa retribución a los factores de tal crecimiento. Por lo expuesto, la normativa jurídica de los derechos reales, constituye la solución de un núcleo de problemas que en el fondo son políticos y económicos; por lo que sus conceptos son vitales para la organización de la sociedad, y por ello los preceptos legislativos deben adecuarse al dinamismo de la economía y de la política, a fin de decidir válidamente sobre los problemas de utilización y de explotación de los bienes, sobre el destino que se les debe dar, y, si este destino debe dejarse al libre arbitrio individual o si se deben establecer criterios sociales que lo regulen. Por tanto, el estatuto legal de los derechos reales es el conjunto de leyes que resuelven o que tratan de resolver los problemas básicos que han quedado planteados, por lo que constituye el sustractum más profundo de la organización económica de la sociedad. Lo expuesto en el párrafo anterior constituye actualmente un imperativo, por que en el derecho tradicional, la normativa era una ordenación jurídica, referida fundamentalmente a la propiedad y por extensión a todos los demás derechos reales sobre cosas ajenas, y se presentaba como una regulación intemporal y abstracta, alejada de todo punto de vista político-económico, por lo que se encontraba divorciada de la realidad social de los países, desconociendo que el derecho de cosas constituye el soporte jurídico para la organización de la sociedad. En Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 cambio, en el derecho moderno la legislación positiva sobre los derechos 23 reales debe determinar la extensión y los límites de la propiedad sobre bienes económicos, tanto cuantitativamente (qué bienes se pueden poseer y explotar), como cualitativamente (qué facultades se pueden ejercer sobre los bienes y con qué límites), su extensión temporal (cuál es la duración de las formas de dominación), así como cuales son las formas o medios de adquirirlos o de transferirlos. Todo ello con arreglo a las directrices del sistema político y cultural vigente; por consiguiente, el legislador debe decidir sobre los problemas de la propiedad y del tráfico de los bienes económicos. La legislación positiva debe decidir, también, si son las personas particulares, o son las agrupaciones u organizaciones colectivas, como son las comunas y las cooperativas, o si es el mismo Estado a través de sus diversos órganos, quienes deban ejercer el dominio sobre los medios de producción, y en que forma se lo debe hacer. Tal distribución de potestades constituye el “estatuto jurídico de los bienes económicos”. Por ello tenemos que los preceptos que actualmente regulan la explotación económica de los recursos naturales de la nación tienden a una amplia ordenación jurídico-real; ordenación que si bien toma los conceptos y preceptos del Derecho de cosas (parte del Derecho Civil patrimonial) y los acepta, también establece excepciones o los excluye de éste, tal es el caso de las normas jurídicas sobre el agua, que se han modificado conforme el avance de la sociedad, dejando de ser un bien de propiedad individual para transformarse en un bien de propiedad social, excluido por tanto del Derecho Civil Patrimonial. Para concluir, debemos afirmar que el Derecho Patrimonial regula, tanto la estática patrimonial, o el statu quo de los bienes económicos, como la dinámica de su tráfico; esto es, regula la utilización de los factores de su producción, la mutación de los bienes y derechos establecidos sobre ellos, todo lo cual constituye las fases claves para el desarrollo de la economía de una sociedad; y que aun cuando el derecho patrimonial forma una unidad doctrinal, se divide en dos grandes ramas, que son: el derecho de cosas, que estudia los derechos reales o derechos sobre los bienes; y, el derecho de patrimoniales personales, que miran fundamentalmente al trafico de los bienes y servicios; ramas del Derecho Patrimonial que regulan las formas básicas de la satisfacción de los intereses económicos jurídicamente protegidos. Conforme a lo expuesto, los derechos reales están integrados por el conjunto de potestades y facultades que el ordenamiento jurídico confiere a su titular sobre determinadas cosas, con la finalidad de que tal titular éste en la posibilidad de obtener de la cosa el provecho correspondiente a su derecho, para satisfacer su interés económico en ella, dentro de la normativa jurídica establecidas por el Estado. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 obligaciones y contratos que estudia los derechos de crédito o derechos 24 El orden público económico y de seguridad jurídica, en relación a los derechos reales. Es necesario dejar constancia que la normativa jurídica que regula los derechos reales esta integrada por disposiciones de diferente rango; ya que hay una serie de lineamientos que se encuentran en los textos constitucionales que, a su vez, se completan con una serie de normas contenidas en una pluralidad de leyes secundarias. Dentro de esta normativa encontramos un conjunto de disposiciones legales absolutamente obligatorias, que no admiten transigencia y constituyen un límite infranqueable para la voluntad individual, porque contienen los principios fundamentales para la organización de la economía de la sociedad. Estas normas tiene por objeto estructurar un orden dentro del cual se desarrollen las relaciones jurídico reales; o dicho en otras palabras estas normas son parte integrantes del orden público económico que sirve de marco para todos los derechos patrimoniales privados dentro de los cuales se encuentran los derechos reales, cuyas normas básicas están establecidas en el Código Civil. El estatuto jurídico de los derechos reales, conforme hemos lo hemos expresado, está constituido tanto por las potestades y facultades, como por las limitaciones a la autonomía de la voluntad, implantadas por el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Estado, dirigidas a configurar estos derechos dentro de la estructura 25 económica de la sociedad; por lo que podemos expresar que está constituido por las directrices con arreglo a las cuales el Estado los regula dentro del sistema económico que, en una época determinada, ha creado para la sociedad; lo que también nos permite afirmar que este estatuto puede consistir aún en la ausencia de normas para su configuración dentro del sistema económico (laissez faire, laissez passer, le monde va de lui méme). Por tanto, estatuto jurídico de los derechos reales constituye parte del orden público económico. El estatuto jurídico de los derechos reales, parte integrante del orden público económico, se fundamenta en dos principios básicos: 1. el derecho y la obligación del Estado de estructurar un orden público económico; y, 2. el de la seguridad jurídica que se encuentra estrechamente emparentada con la idea de legalidad, y respeto a los derechos adquiridos. En efecto, el desarrollo de los negocios y de las transacciones solo es posible en un ordenamiento jurídico cuando esté está dominado por la idea de seguridad; esto es por la certeza y por la confianza que produce el ordenamiento jurídico, en cada uno de los integrantes de la sociedad, sobre el contenido actual de sus derechos y sobre lo que, previsiblemente, lo será en el futuro. Lo cual supone cierta estabilidad en el ordenamiento jurídico. Mas, al principio de seguridad jurídica no se le puede conferir un valor absoluto, porque se coartaría el derecho y la obligación del Estado de estructurar un orden público económico; orden que debe responder, en cada momento histórico, a la cambiante realidad social. Por tanto estos dos principios pueden entrar en colisión en el momento en que se requiera una modificación en la estructura económica del Estado, colisión que debe ser resuelta con normas de la legislación positiva establecidas con anterioridad a tal cambio, tal como consta de la regla novena del Art. 7 de nuestro Código Civil, que dice: “9°- Todo derecho real adquirido según una ley, subsiste bajo el imperio de otra nueva; pero en cuanto al goce y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la ley Conforme a nuestra normativa jurídica, el principio de seguridad jurídica, respecto de los derechos reales, comporta el respeto a la titularidad dominical y a la titularidad de cualquier otro derecho de esta clase, lo que significa certidumbre acerca del fenómeno adquisitivo, sin mutaciones retroactivas del mismo, pero no otorga certidumbre respecto de los fenómenos que pueden determinar la pérdida o extinción de estos derechos. Por lo expuesto, y coordinando los principios fundamentales del orden público económico, podemos sostener que el respeto a los derechos reales, en el ordenamiento jurídico, no tiene que ser necesariamente absoluto; y que Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 posterior.” 26 cuando éstos se sacrifican en interés público, tenemos que el principio de seguridad de los derechos reales como de todos los derechos subjetivos, se cumple cuando el ordenamiento jurídico establece que el titular del derecho que se sacrifica, reciba la correspondiente indemnización; principio que en nuestra normativa ha sido elevado a garantía constitucional, tal como consta del Art. 33 de la Constitución Política de la Republica del Ecuador, el mismo que expresa lo siguiente: Art. 33.- Para fines de orden social determinados en la ley, las instituciones del Estado, mediante el procedimiento y en los plazos que señalen las normas procesales, podrán expropiar, previa justa valoración, pago e indemnización, los bienes que pertenezcan al sector privado. Se prohíbe toda confiscación. El orden público económico se fundamenta en el principio de vigencia inmediata de las normas que regulan las potestades y facultades que otorgan los derechos reales. El principio de aplicación inmediata y total de las nuevas leyes a todos los hechos posteriores a su promulgación rige sin excepción o reserva para las leyes de orden público, categoría dentro de la cual se encuentra el estatuto jurídico público de los derechos reales. Estatuto que está constituido por las directrices básicas con arreglo a las cuales, en una época determinada, se los regula dentro del sistema económico de esta misma sociedad, por lo que es necesario que los cambios Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 que sobrevienen a estos estatutos se los imponga inmediatamente. En efecto, 27 tal como lo hemos expuesto, el estatuto legal de los derechos reales constituye uno de los sustractum de la organización económica de un sociedad en un momento histórico determinado; y por ello tenemos que las normas que integran tal estatuto no son inmutables en el tiempo ya que varían conforme a las necesidades del cuerpo social, necesidades que reconoce el Estado y cuyas soluciones las plasma en su ordenamiento jurídico. Por tanto, las potestades y facultades que el ordenamiento jurídico confiere al titular de los derechos reales, así como los deberes que se imponen a dicho circunstancias temporales; o titular, puntos de consecuentemente se enmarcan referencia, el dentro que legislador son no de determinadas fundamentalmente garantiza, ni puede garantizar, de ninguna manera el ejercicio, en el futuro, de las facultades actuales que nos confieren nuestros derechos reales; por que estas solo existen y duran mientras está en vigor la ley que las rige y que las permite; y , deben sufrir los efectos de todo cambio de legislación. Lo expuesto en el párrafo anterior no quiere decir que materia de derechos reales se siente como principio la retroactividad de las normas que integran el estatuto jurídico público de los derechos reales; porque si bien todas las leyes rigen a partir del día en que entran en vigor, y que consecuentemente solo escapan a sus preceptos los hechos acaecidos con anterioridad a ella, así como las relaciones o situaciones jurídicas que han surgido y producido todos sus efectos bajo el imperio de la Ley antigua. Una Ley solo es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, o para modificar y suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Pero no lo es cuando el legislador en vista de razones de orden político, económico o social excluye a determinadas cosas del régimen patrimonial privado, determinando que estas sean ineptas tanto para la apropiación, como para el cambio y el comercio, extinguiendo los derechos reales que se han constituido sobre ellas; o cuando crea limites en el ejercicio futuro de las facultades que estos aplicarse a las situaciones o relaciones reales que habiendo surgido de hechos acaecidos bajo el imperio de la antigua norma, que no han producido todos o alguno de los efectos que dicha norma les atribuía, y que la nueva norma los modifica o los niega. Este conflicto entre las diferentes normas que en distintas épocas regulan una misma situación o relación jurídica o sus efectos, se resuelve aplicando los principios establecidos en el Derecho referentes a la vigencia y derogación de las normas legales; principios que son los siguientes Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 derechos otorgan. Más, el problema se presenta respecto a la Ley que debe 28 1.- Que la derogación de una norma jurídica es instantánea e importa la privación de su fuerza reguladora, de manera que en lo sucesivo no esta en condiciones de ser aplicada a los hechos o a las situaciones posteriores a su derogación; ya que no se concibe que normas diferentes puedan regir simultáneamente situaciones jurídicas de la misma naturaleza. 2.-Que las nuevas normas jurídicas no pueden desconocer los actos jurídicamente validos al amparo de una Ley derogada, porque ello atentaría contra la seguridad y la confianza que en la sociedad debe producir las normativas jurídicas. 3.- Que toda nueva norma jurídica que regula las potestades y facultades que confieren los derechos, así como los deberes que se imponen a su titular, deben tener efecto inmediato, por que así lo requiere la organización de la sociedad 4.- Que es facultad del legislador de moderar la aplicación inmediata de las disposiciones de la nueva ley; y reglamentar las cuestiones que provoca el cambio de legislación mediante disposiciones transitorias, cuya duración es temporal y que rigen la transición de un régimen jurídico a otro. La ley con el nombre de derechos lo que nos reconoce son aptitudes, lo que nos acuerda son facultades, y nos deja en libertad de usar o no usar Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de ellas; y, mientras no hayamos utilizado estas aptitudes, el derecho solo 29 nos ha declarado aptos para usarlas. Es el ejercicio de estas facultades, materializadas con su utilización, lo que constituye lo que en doctrina se denominan derechos adquiridos; derechos que ninguna ley puede desconocer sin caer en el vicio de la retroactividad, destruyendo lo que el legislador ha autorizado en el pasado, con gran perjuicio de la autoridad propia del Estado y de los intereses de aquéllos que el representa y concilia mediante la normativa jurídica, puesto que nada podría ser estable en la sociedad. Los derechos adquiridos son, pues, las facultades legales regularmente ejercidas y son solo simples expectativas, aquéllas facultades no ejercitadas, al momento del cambio de legislación, por lo que la nueva ley puede quitárnoslas sin afectar el principio de la no retroactividad de las leyes. Por tanto, no debe confundirse, el derecho mismo con lo que solo constituye la posibilidad de su ejercicio, su manera de usarlo o su modo de conservarlo; que son meras aptitudes que emanan del derecho reconocido en el ordenamiento jurídico, y las que naturalmente son y deben ser regidas por las nuevas leyes. Por tanto, la nueva ley, que mejora o rectifica la organización económica de la sociedad en beneficio de todos sus integrantes, puede suprimir o modificar las facultades que los derechos reales antes otorgaban y que el titular de estos derechos no ha hecho uso. En la normativa jurídica de los derechos reales la aplicación del principio de la no retroactividad, solo dispone que la nueva ley respete los actos de goce ya cumplidos, por ser solo estos constitutivos de derechos adquiridos. En efecto, se puede tener el interés en ejercitar el derecho real conforme a las normas que regían cuando esté fue constituido; pero como tal interés no se ha transformado en derecho adquirido, porque la facultad de usarlo así, no se ha traducido en un acto de ejercicio, por lo que este interés no puede ser reconocido por la nueva norma, que representa una solución económica diferente. Más, el legislador debe mediante disposiciones transitorias moderar la aplicación inmediata de las disposiciones de la nueva cuando sea necesario reducir el impacto de la nueva normativa en las economías individuales de los integrantes de la sociedad, por que el Estado representa no solo el interés de la sociedad considerada en su conjunto, sino también los intereses individuales de sus componentes. Es de anotar que los derechos reales son derechos de orden patrimonial, por lo tanto valuables en dinero, y que esta valuación se efectúa considerando las posibilidades de goce y disfrute de la cosa en que recaen, por consiguientes las modificaciones de tales posibilidades que las nuevas Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 ley y reglamentar la transición de un régimen económico-jurídico a otro, 30 normas establezcan pueden causar un grave perjuicio pecuniario a su titular, por lo que el legislador debe actuar con prudencia e incluso disponer el pago de la correspondiente indemnización. El destino económico de las cosas como marco de su explotación por parte del titular de las mismas El Derecho Constitucional que regula la estructura del Estado, es el que establece las directrices de la organización económica de la sociedad, sentado los principios jurídicos básicos de los derechos reales; y por ello en la mayoría de las constituciones, encontramos normas como los siguientes: a) La propiedad es un derecho que el Estado reconoce y garantiza mientras cumpla su función social. b) La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, de conformidad con lo establecido en las leyes; y, c) Nadie podrá ser privado de su propiedad, sino por autoridad competente, por causa justificada de utilidad pública y siempre previa la correspondiente indemnización. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 De conformidad con los principios anotados, la apropiación de los 31 bienes, ya sea por el Estado o por las organizaciones colectivas o por los particulares, solo ha de producirse en cumplimiento de una causa social o de un interés social, y esta causa es lo único que justifica el derecho de propiedad; por ello en el plano normativo constitucional ecuatoriano se establece lo siguiente: Art. 30.- La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su función social, constituye un derecho que el Estado reconocerá y garantizará para la organización de la economía. Art. 247.- Son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial. Estos bienes serán explotados en función de los intereses nacionales: Su exploración y explotación racional podrán ser llevadas a cabo por empresas públicas, mixtas o privadas, de acuerdo con la ley. Habiendo establecido muestra Constitución Política que los derechos patrimoniales, sobre las cosas o bienes, solo son garantizados por el Estado como elementos de la organización económica de la sociedad y no como un derecho individual sin connotación social. Tenemos que en la normativa constitucional se ha determinado que el núcleo de nuestro derecho civil patrimonial es la explotación de las cosas, en función de la utilidad social, y que en nuestro ordenamiento jurídico se ha desterrado la conceptuación romántica del derecho de dominio, que definía la propiedad como el derecho real que confiere a su titular el poder más amplio sobre una cosa, que facultaba a su titular a gozar el bien sin limitaciones y a usufructuar, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de El principio de la función social de la propiedad, si bien constaba en nuestro Derecho Constitucional desde inicios del siglo veinte, solo fue incorporado en el Código Civil, en el año de 1.970 (Registro Oficial N' 446 de Junio 4 de 1.970) cuando se sustituye la conceptuación del derecho de dominio, que facultaba a su titular el goce y disposición de las cosas aun en forma arbitraria, por la nueva conceptuación de éste derecho que faculta a su titular a gozar de las cosas o bienes de su propiedad únicamente en las formas determinadas en la Ley. En efecto en el Art. 618 del Código Civil Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 proporcionar. 32 vigente, dice: Art.- 618.- El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social. Lo expuesto en el artículo trascrito constituye un avance en nuestro Derecho Civil, ya que este por ser de fundamento romanista, conceptuaba el dominio o propiedad como un derecho absoluto que otorgaba al titular la facultad de usar arbitrariamente las cosas; criterio que se plasmo en el Art. 571 del Código Civil promulgado en el año de 1.860, y cuyo texto permanecio inalterable hasta 1.970, el que decía: Art. 571.- El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra Ley o contra derecho ajeno. Lo expuesto en la norma del Código Civil trascrita, ahora derogada, respondía a la doctrina tradicional, que consideraba que toda restricción preventiva al derecho de dominio, tendría más peligros que ventajas, “porque si el gobierno se constituía juez del abuso, no tardaría en constituirse juez del Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 uso, con lo que toda idea de propiedad y libertad quedaría perdida.”, pero la 33 dinámica social se ha impuesto sobre tal consideración y, actualmente, el derecho de dominio sin dejar de ser absoluto desde el punto vista jurídico, se encuentra limitado en razón de la función social de la propiedad; este interés, la utilidad pública, establece restricciones al dominio a fin de satisfacer las necesidades o las conveniencias de interés general. Por tanto, podemos afirmar que el derecho moderno, justifica la titularidad del dominio sobre las cosas, en la medida en que esté dirigido a la explotación económica de los bienes, y en la medida en que la explotación es causa determinante de una utilidad, que no solo es individual, sino que debe ser sobre todo y fundamentalmente social, por ello, la conceptuación de explotación económica como fundamento de la propiedad rústica o rural, actúa también como limitante de la facultad del propio Estado, para disponer a su arbitrio de las tierras de su propiedad, tal como se establece en el Art. 39 de la Ley de Desarrollo Agrario que dispone que las tierras de propiedad del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, que estén cultivadas serán adjudicadas únicamente en favor de los posesionarlos y en el Art. 40 de dicha Ley que dispone que solo las demás tierras (es decir no cultivadas) pueden ser adjudicadas a terceras personas con la condición resolutoria de que las hagan producir. Las disposiciones legales anotadas destacan la importancia creciente que la idea de explotación económica ha ido adquiriendo en nuestro derecho patrimonial ya que correlacionan los conceptos de titularidad del bien con los de explotación económica del mismo. El señalamiento de un destino económico concreto para determinados bienes por la vía de la ley, de los reglamentos o de los planes económicos, con prescindencia de la voluntad de su titular, se superpone a las facultades que la titularidad del derecho de dominio otorga sobre las cosas, en las que tal derecho recae. La destilación imperativa de los bienes a un fin económico determinado también existe, aunque algo mediatizada, cuando en la Ley no se fija un destino económico concreto a los bienes, sino que, por la misma vía autoritaria o imperativa, se establece la exclusión de determinados destinos para dicho bien, como por ejemplo, cuando la Ley de Caminos, perennes, el área de posible expansión de los caminos o derecho de vía. El concepto de destino económico de las cosas como marco de la explotación por parte del propietario de las mismas, lo encontramos sobretodo en las modernas leyes agrarias que apuntan a la obligación del propietario de explotar las fincas o de mejorarlas, con la carga que de no hacerlo, la expropiación puede producirse; y en las ordenanzas urbanísticas en las que aparece también la necesidad de destinar los terrenos al uso determinado en ellas, acompañada también con el peso de la coacción expropiatoria. La obligatoriedad de la utilización de la tierra de acuerdo con Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 señala que el propietario de los predios no puede destinar a plantaciones 34 su vocación urbana, agrícola o forestal, es decir acorde con la función social asignada por Ley o por mandato de la Ley, excede la coacción expropiatoria, ya que su contravención constituye incluso el tipo de figuras delictivas, tal como consta de los artículos del Código Penal que transcribo: Art. 437 I (437.9).- Destino ilegal de tierras protegidas).- Será sancionado con prisión de uno a tres años, si el hecho no constituye un hecho más grave, el que sin autorización o sin sujetarse a los procedimientos previstos en las normas aplicables, destine las tierras reservadas como de protección ecológica o de uso agrícola exclusivo, a convertirse en áreas de expansión urbana, o de extracción o elaboración de materiales de construcción. Art. 437 J (437.10).- Sanción a funcionario o empleado público que autorice o permita destino indebido de tierras reservadas).- Se aplicará la misma pena prevista en el artículo anterior, si el hecho no constituye un delito más severamente reprimido, al funcionario o empleado público que actuando por si mismo o como miembro de un cuerpo colegiado, autorice o permita, contra derecho, que se destine indebidamente las tierras reservadas como de protección ecológica o de uso agrícola exclusivo a un uso distinto del que legalmente les corresponde; así como al funcionario o empleado cuyo informe u opinión haya conducido al mismo Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 resultado. 35 El estatuto jurídico público de los derechos reales que sitúa a la iniciativa privada y al arbitrio individual, en un plano inferior al del interés social, comprende también la normativa jurídica que regula la utilización y explotación de los recursos naturales, aguas, minas y algunos tipos de bosques o de riquezas forestales, que se aparta de las reglas generales del Derecho Civil patrimonial, e incluso excluye del estatuto de la propiedad privada a determinados bienes, como es el caso de las áreas naturales definidas en el Art. 69 de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y de Vida Silvestre, que se destacan por su valor protector, científico, educacional, turístico y recreativo, o que constituyen ecosistemas que contribuyen a mantener el equilibrio del medio ambiente; áreas territoriales, que por mandato expreso del Art. 71 de la misma Ley, deberán conservarse inalterables, por lo que no puede constituirse sobre ellas ningún derecho real; en consecuencia, son inapropiables, inalienables e imprescriptibles. Por último, todo lo relacionado con el fenómeno del urbanismo y en general de la urbanización integra también el estatuto normativo público de los derechos reales; en efecto, todas las cuestiones relacionadas con la edificación, y en particular, la vivienda, la localización de las zonas industriales, las zonas verdes, los parques y jardines, los edificios y las construcciones comunitarias, dependen del sistema jurídico del urbanismo, el cual se superpone al sistema jurídico real inmobiliario establecido en el Código Civil , no solo en lo que se refiere a la propiedad del suelo y a sus limitaciones, sino también en las demás instituciones de Derecho Civil, como es el Estatuto de Vecindad. Los preceptos constitucionales sobre la destilación económica de los bienes, lamentablemente, solo están desarrollados en forma parcial y en leyes especiales, por lo que se requiere una amplia reforma legal para que el legislación implemente procesos jurídicos tendientes al cumplimiento de las nuevas concepciones del derecho patrimonial, otorgándoles la debida publicidad, ya que en esta materia falla siempre la presunción jurídica de que las leyes son conocidas por todos a partir de su promulgación; esta ficción, aunque necesaria para el ordenamiento jurídico, es contraria a la realidad, por ello se ha de organizar diversas formas jurídicas para su conocimiento, considerando que el instrumento ideal para la publicidad jurídica, en materia inmobiliaria, es el Registro de la Propiedad, mas nuestra Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 derecho patrimonial constituya un todo armónico, ya que es necesario que la 36 legislación Registral totalmente deficitaria para lograr tal propósito. Finalmente debemos expresar que nada impide que el propietario pacte con otra u otras personas un destino económico determinado para el bien objeto del pacto. En estos casos debemos entender que si el destino económico se establece al constituir un derecho de disfrute, desglosado del dominio, tal pacto engendra una limitación para ambas partes, ninguna de las cuales podrá en lo sucesivo alterar el destino convenido, incidiendo, si lo hace, en responsabilidad. La infracción del pacto en estos casos será como hemos dicho, fuente del resarcimiento de los daños causados y permitirá poner fin a la relación jurídica establecida. (Art. 1. 906 del Código Civil) Los estatutos jurídico reales solo se aplican a los bienes incorporados a la economía del país. Tradicionalmente el principio de territorialidad de los estatutos jurídicoreales, es el que ha servido para regular la normativa aplicable a una situación jurídica en la que intervienen elementos nacionales y extranjeros. Este principio, que se fundamenta, a su vez, en el de la soberanía de los Estados para ejercer en forma absoluta y exclusiva la facultad de organizarse jurídicamente, esto es el dictar sus propias leyes, en todos sus ámbitos entre los cuales se encuentra el económico, con la finalidad de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 organizar la nación, y poder para hacerlas cumplir en su territorio. Tal como 37 lo hemos expuesto anteriormente, el estatuto legal de los derechos reales constituye, en todo momento histórico, uno de los sustractum de la organización económica de una sociedad; y, por ello, tenemos que en cada Estado los estatutos reales que son diferente, como son diferentes las economías de las sociedades en que estos se asientan; sin embargo y a pesar de que cada Estado proclama para si la exclusividad de organizar la economía de su sociedad de acuerdo a sus particulares elementos y a sus orientaciones políticas y sociales; la independencia de cada uno de estos ordenamientos está atemperada por la interferencia cada vez mayor de las economías de los distintos Estados como consecuencia del creciente comercio internacional. Conforme a lo expuesto en el párrafo anterior, la aplicación territorial de las leyes que regulan los derechos reales se fundamenta en el principio soberanía del Estado, principio que se concreta en el del dominio eminente de éste sobre los bienes que se hallan dentro de sus fronteras; esto es en la facultad inherente de la nación para organizarse y proteger los intereses públicos que en estén en contradicción con los intereses de titulares del dominio y mas derechos reales sobre tales bienes. La regla general es que los estatutos jurídico-reales tienen el carácter de exclusivos y de excluyentes, es consecuencia del hecho que de los bienes se relacionan de un modo evidente e inmediato con la economía del Estado, y de que este hecho determina que éstos no puedan sustraerse al orden público económico que dicho Estado establece. Pero hay que considerar que la interdependencia económica entre los individuos de los diferentes Estados es cada vez mas frecuente, y que en el caso de que las relaciones jurídico patrimoniales tengan un componente extranjero o internacional, se produce una colisión entre las normas de los diferentes Estados sobre la referida relación; colisión que la normativa jurídica debe resolverse determinando la competencia de cada una de ellos sobre las distintas fases de la relación; por regulen las competencias de las diversas legislaciones sobre una relación jurídica con componentes internacionales; las mismas pueden originarse tanto en la propia actividad legislativa de los Estados como de los acuerdos internacionales que éstos suscriban, pero es necesario dejar constancia que las que dimanan de tales acuerdos solo son aplicables dentro de un Estado, cuando el derecho interno dicta normas para su ejecución. Las normas de derecho interno que regulan la colisión que se produce entre las distintas de las distintas legislaciones nacionales sobre una relación jurídica en la que Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 tanto, deben existir en el ordenamiento jurídico de cada nación, normas que 38 intervienen elementos personales y/o reales sometidos a diversas soberanías, son de dos especies: 1. normas de aplicación que determinan cuando, bajo que condiciones y dentro que limites se debe aplicar la Ley nacional sobre tal relación jurídica, y, 2. normas de remisión o referencia que determinan que la regulación de tal relación se haga según la Ley extranjera y se remiten, a ésta, para la resolución del caso controvertido. Las primeras son delimitativas de su propia soberanía y las segundas son atributivas de eficacia a la Ley extranjera. Por tanto la aplicación del Derecho extranjero dentro de un país se fundamenta únicamente en las reglas propias del Derecho nacional ya que es este, y solo este, el que puede poner limites a la aplicación de su propia normativa y permitir la aplicación del Derecho extranjero dentro de su territorio. La doctrina adoptada por nuestro ordenamiento jurídico, es la que dispone que los estatutos jurídico-reales del Estado deben aplicarse sobre todos los bienes que se encuentran situados en su territorio, cualquiera que sea la nacionalidad o el domicilio de sus titulares; pero con remisión a la regulación de la Ley extranjera en lo referente a la validez de los contratos otorgados fuera del país sobre dichos bienes. Esta excepción no significa que nuestro ordenamiento jurídico acepte que por medio de un contrato válidamente otorgado en país extranjero se pueda contrariar o infringir todas las leyes reales ecuatorianas; porque esta excepción está limitada a su vez por la norma jurídica que establece que “los efectos de los contratos que Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 hayan de cumplirse en el Ecuador, se arreglarán a las leyes ecuatorianas”. 39 En nuestra legislación positiva las normas de derecho interno fundamentales para resolver la colisión de legislaciones sobre situaciones jurídico reales, están contenidas en el Art. 15 del Código Civil, que establece: “Los bienes situados en el Ecuador están sujetos a la ley ecuatoriana, aunque sus dueños sean extranjeros y residan en otra nación. Esta disposición no limita la facultad que tiene el dueño de tales bienes para celebrar, acerca de ellos, contratos válidos en nación extranjera. Pero los efectos de estos contratos, cuando hayan de cumplirse en el Ecuador, se arreglarán a las leyes ecuatorianas. El principio de territorialidad de los estatutos reales (lex rei sitae) para todos los bienes, al que se acogido nuestra legislación, ha sido aceptado en el Derecho Internacional Privado; y, en efecto en el Art.105 del Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante, del cual son signatarios los países de nuestra América Latina, se sienta como regla general, la siguiente: “Los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la Ley de su situación”. Sin embargo, es de anotar que el reconocimiento de este principio (Lex rei siate) ha sido largo tiempo debatido por la división arbitraria de los bienes en inmuebles y muebles, y en muchas legislaciones se lo aplicaba, y en algunas aún se lo aplica, solo en relación a los inmuebles, ya que para los bienes muebles, cualquiera que fuese el lugar donde se encontrasen, se seguía, y en algunos países aún se sigue, la ley del domicilio, en virtud de la ficción que considerar a los muebles como existentes en el domicilio de la persona titular de los derechos reales. La doctrina que expresa que se debe aplicar la ley que corresponde a Privado, desde sus mismos orígenes históricos pero limitada a los derechos reales sobre bienes inmuebles, considerando que solo era obvio que el lugar en que están situados los inmuebles sea el lugar de ejercicio de las facultades que estos derechos otorgan; y que la aplicación del estatuto territorial es el que mejor otorga seguridad jurídica; por que la aplicación de esta regla era inconveniente en relación a los de derechos reales mobiliarios, ya que la propiedad mobiliaria estaba reducida casi a objetos de uso personal por lo que carecía de importancia económica ni interesaba a los Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 la situación de los bienes, empezó a formularse en el Derecho Internacional 40 poderes públicos; de ahí que se la dejara sujeta al fuero personal o del domicilio de su titular. Pero el curso de los tiempos hizo variar la condición económica de la propiedad mobiliaria, ya que las cosas muebles aumentaron en valor y en importancia desde el punto de vista social y económico lo que acrecentó el interés de los particulares y del Estado respecto de ellas, y en sus legislaciones positivas se rechazo la ficción de que los muebles siguen a la persona del propietario y se los incorporo al principio de territorialidad de los estatutos reales desechándose para este efecto la tradicional distinción entre muebles e inmuebles. El jurista Savigny al respecto ha expresado que el que quiere adquirir o ejercer un derecho sobre una cosa, se transporta con su intención al lugar que ella ocupa, y por esta relación de derecho especial se somete voluntariamente al derecho de la localidad; con lo que con otra ficción trata de justificar el principio de territorialidad para los bienes muebles. Más, la aplicación del principio de territorialidad de los estatutos reales a las cosas muebles consideradas como mercaderías en la moderna economía, que da gran importancia al comercio internacional, presenta graves dificultades, porque las mercaderías se transportan de un país a otro, y en su ruta pueden atravesar distintos territorios sometidos a diferentes legislaciones, o espacios donde ningún país ejerce soberanía (como el alta mar o el espacio aéreo internacional.) lo que hace difícil determinar en cada momento el estatuto legal aplicable a tales bienes, e igual dificultad encuentra Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 actualmente la aplicación del principio de territorialidad de los estatutos 41 reales a los medios de transporte internacional (naves, aeronaves y automotores) que son cosas muebles por naturaleza y que igualmente en su ruta pueden atravesar distintos territorios sometidos a diferentes legislaciones, o espacios donde ningún país ejerce soberanía. Estas dificultades han sido resueltas o tienden a ser resueltas aplicando un principio que es económico y a la vez jurídico, el de que los estatutos reales solo pueden aplicarse a los bienes incorporados a la economía de la nación, porque solo éstos se encuentran vinculados a la estructura jurídica del Estado; por tanto, y consecuente con este principio a los medios de transporte y a las mercaderías, que se encuentren en transito por el territorio de un Estado, no les son aplicables las normativas jurídicas de tal Estado, sino las normativas jurídicas del Estado al cual están incorporados a su economía; lo cual para los tratadistas del Derecho internacional constituye una extensión del concepto de nacionalidad y/o de domicilio a los bienes, y cuya aplicación la encontramos en el Art.91 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que dispone que “cada Estado establecerá los necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho de enarbolar su pabellón. Los buques tendrán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón están autorizados. Ha de existir una relación autentica entre el Estado y el buque.”; y, en los Arts. 274 a 284 del Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante en los que se establece que la Ley del pabellón rige las situaciones jurídicas que tengan por objeto naves y aeronaves. La aplicación del concepto de nacionalidad a los bienes tiene también importancia en las regulaciones referentes al comercio internacional, en efecto en la mayor parte de las legislaciones positivas se establece que éstas solo se aplican a los bienes nacionales y a los bienes nacionalizados, esto es a las mercaderías extranjeras que han sido incorporadas a la economía del país mediante el cumplimiento de las normas aduaneras (importación); e igualmente consideran que los bienes que salen del país y se incorporar a la (exportación) dejan de tener la categoría de nacionales y por tanto dejan de estar sujetos a sus estatutos jurídico reales; El Estado sobre los medios de transporte y las mercaderías que ingresan al país hacia otro, no puede ejerce sobre ellas otra potestad jurídica que el control de su transito, por que ingresan y salen del país en calidad de extranjeras,. El otorgamiento de nacionalidad a los bienes es una aplicación extensiva de este concepto o una ficción jurídica, porque la nacionalidad es inherente a las personas y lo constituye el vinculo jurídico que las une y las Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 economía de otros países 42 somete a un determinado Estado, del cual se derivan derechos y obligaciones esencialmente de carácter político, y solo eventualmente de tipo patrimonial. Por tanto y como los bienes, en si, no pueden ser sujetos de derechos ni de obligaciones patrimoniales y peor políticas, tal extensión conceptual no es feliz; de ahí que creemos que el sometimiento de los bienes a la soberanía de un Estado o mejor dicho a su normativa jurídica se lo explica mejor aplicando el principio, que es a la vez económico y jurídico, de que los estatutos reales solo pueden aplicarse a los bienes incorporados a la economía de la nación, porque solo éstos se encuentran vinculados a la estructura jurídica del Estado. La incorporación de un bien a la economía de un Estado crea una situación de pertenencia y por tanto de sometimiento al ordenamiento jurídico del Estado; situación que es comparable a la que se produce en las personas como consecuencia del status de nacional. Por lo expuesto en párrafo anterior podemos concluir que la calidad de nacional de una mercadería esta fundamentada en el hecho de su incorporación a la economía del país, y que ésta calidad la que la vincula a sus estatutos jurídico reales. Lo expresado no está en contradicción con la disposición del Art. 15 de nuestro Código Civil que establece que los bienes situados en el Ecuador están sujetos a la ley ecuatoriana; porque la referida norma legal al emplear la locución “bienes situados en el Ecuador” está resaltando un estado de permanencia de dichos bienes en el país, estado que solo lo tienen los bienes incorporados a la economía del país. Esta situación Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de permanencia no la tienen los bienes que se encuentren en transito por el 43 territorio del país, y que la pierden los bienes nacionales cuando son exportados o sea cuando son incorporados a la economía de otro Estado. Los derechos reales pertenecen exclusivamente al ámbito del derecho patrimonial privado La trascendencia que el derecho constitucional da a la explotación de los bienes en función social como fundamento de la propiedad privada, hace necesario recalcar que el Derecho Civil no estudia ni especula sobre la propiedad como fenómeno social o económico, su misión es la de regular la propiedad privada o sea la que pertenece a sujetos de derecho privado, de una manera técnicamente correcta, es decir conforme a los lineamientos de la organización jurídica, económica y política de la sociedad contenida en la Constitución y mas normas de derecho público. Por tanto, el Derecho Civil Patrimonial desarrolla los postulados contenidos en la Constitución pero solo en el ámbito privado; y, por ello excluye de sus normativas los bienes que pertenece al Estado o a las corporaciones de derecho público, que estén directamente destinados a atender las necesidades colectivas, dejando su regulación al derecho administrativo. Por lo expuesto anteriormente, al estudiar los principios que deben informar el estatuto normativo de los derechos reales, debemos sentar el axioma de que estos derechos pertenecen exclusivamente al ámbito del derecho patrimonial privado, aún cuando su normativa se desarrolle en base de preceptos de orden público. No existen derechos reales públicos, tan es así que el Estado no ejerce dominio sobre los bienes nacionales, simplemente los administra. El poder que la Constitución y las leyes otorga al Estado sobre los bienes nacionales es el de tutela del interés común de la nación y del interés de todos su miembros; no existe ni puede existir sobre los bienes nacionales intereses individuales contrapuestos. El Estado como representante de los intereses de la nación no enfrenta a los particulares con calidad de órgano generador del derecho. El Código Civil, al regular el derecho privado patrimonial, lo primero que determina son los bienes sobre los que los particulares puede ejercer el dominio y los demás derechos reales, y cuales se excluyen de este ejercicio, considerando en primer lugar a las cosas que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres como la alta mar (Art. 621), luego excluye a los bienes nacionales, que pertenecen a la nación toda, los mismos que por vía Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 la figura de propietario privado de los bienes nacionales; sino que lo hace en 44 ejemplarizadora, los señala el Art. 623, como las calles, plazas, caminos playas, páramos, mas a estos bienes hay que agregar las reservas naturales y los parques nacionales, porque sobre ellos nadie puede ejercer el derecho de dominio, ni siquiera el Estado en calidad de persona jurídica, aun cuando por Ley ejerce su administración, pero no lo hace en calidad de propietario sino como representante de la nación. Los demás bienes, los no comprendidos en las exclusiones legales, son objetos de dominio por parte de los particulares, sean personas naturales o jurídicas, y en esta ultima calidad por el Estado, ya que se otorga a éste sobre los bienes de su dominio privado los mismos derechos que los particulares, pero es necesario dejar constancia que aún cuando dentro del concepto de dominio privado por parte del Estado, se incluyen las tierras que no tengan otro dueño, le corresponde a las leyes de derecho administrativo efectuar la división de las tierras sin dueño, entre los distintos entes de Derecho público que conforman el Estado, además es necesario dejar constancia que sobre ellas su dominio es limitado, ya que solo le confiere la facultad de asignarles un destino, entregarlas o adjudicarlas a los particulares, por que el dominio de las referidas tierras esta regulado por una conjunción de normas de derecho público y de derecho patrimonial privado. Por otra parte, es necesario recalcar que en el derecho privado patrimonial, tiene fundamental importancia el principio de la autonomía de la voluntad; lo que significa que la iniciativa privada tiene un papel de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 primera línea para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas entre 45 los particulares y entre estos con las cosas; y que es excepcional, por consiguiente, toda constitución, modificación o extinción de las mencionadas relaciones jurídico-reales que se implante autoritaria o forzosamente entre los sujetos, o que desconozca la voluntad de éstos o que no tome tal voluntad como su origen o punto de partida de los derechos reales. El principio de autonomía de la voluntad permite que los particulares al mismo tiempo que crean, modifican o extinguen sus relaciones jurídicas, que puedan establecer reglas de conducta y preceptos a los que adecuan tales relaciones jurídicas, en su desarrollo; proclamando que así como es libre la creación de las relaciones jurídicas, es libre también la fijación del contenido de tales relaciones jurídicas. Pero en el Derecho Civil patrimonial, el principio de autonomía de la voluntad en las relaciones jurídico-reales, no es una regla de carácter absoluto, sino que comporta sus limitaciones. Estas limitaciones de la autonomía privada en el campo jurídico-patrimonial actúan en una doble dirección: Primero: Prohibiendo pactos o estipulaciones, que sean ilícitos, inmorales o contrarios al orden público; y, Segundo: Atribuyendo a las relaciones jurídicas, que la iniciativa privada crea, ocasionalmente, un contenido imperativamente predeterminado en la norma jurídica. Por último, es necesario dejar constancia que el núcleo de la estructura jurídica patrimonial privada establecida en el Derecho Civil, gira en rededor de la conceptuación de los derechos reales, de los modos de adquirirlos y sus formas de publicidad; así como de su contenido, esto es de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 las facultades que se otorgan y los deberes que se imponen a sus titulares. 46 LINEAMIENTOS DOCTRINALES BASICOS DE LOS DERECHOS REALES Consideraciones generales. Las disposiciones del ordenamiento jurídico al que están sometidos los derechos reales forman parte consustancial de los mismos; por lo que podemos expresar que los derechos reales están constituidos por las potestades y facultades que el ordenamiento jurídico confiere a su titular sobre determinadas cosas, así como por los deberes que tal ordenamiento impone a dicho titular; todo ello conforme a las necesidades del cuerpo social que reconoce el Estado y que lo plasma en su ordenamiento jurídico. Pero, cualquiera que fuere la legislación positiva, existen lineamientos doctrinarios básicos que configuran tanto las situaciones de poder o facultades del titular de estos derechos sobre la cosa, como las situaciones o posiciones pasivas denominadas gravámenes y obligaciones reales. Por tanto, los conceptos doctrinales sobre las facultades que otorgan los derechos reales así como los conceptos de gravámenes y de obligaciones que se imponen a sus titulares constituyen las coordenadas básicas que enmarcan la normativa sobre los derechos reales. Lineamientos doctrinarios Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de los derechos reales que no pueden ser ignorados por el legislador. 47 Conforme a la doctrina, todos los derechos subjetivos otorgan, a su titular, ámbitos o esferas de poder jurídico, tales como facultades y acciones, que podemos designarlas como el aspecto activo de los derechos, pero también estos derechos crean situaciones de sujeción del titular a la decisión o a la voluntad de otras personas, que le obligan a adecuar su conducta a una forma de comportamiento necesario o debido, y le imponen deberes jurídicos de dar, hacer o de no hacer algo; este estado de sujeción se lo pueden calificarse como el aspecto pasivo de los derechos. Lo expuesto es aplicable a los derechos reales, en calidad de derechos subjetivos patrimoniales. En los derechos reales, como en todos los derechos subjetivos, la situación de poder jurídico, económico y social que se otorga a una persona no es ni puede ser ilimitada. La idea misma de derecho exige necesariamente el establecimiento de límites en el ejercicio de las facultades que éste otorga, y cuando se exceden estos limites entramos en el campo del abuso del derecho; por ello en la legislación positiva se regula y se limita el ejercicio de estas facultades, así por ejemplo en nuestro Código Civil se establece en materia de servidumbre la obligación que tiene el dueño del predio dominante de comportarse civiliter en el ejercicio de su derecho, lo que quiere decir que debe utilizar la servidumbre solo en aquello que es necesario para el destino y uso conveniente del predio dominante y con el menor daño del predio sirviente. El titular de una servidumbre puede usar de la cosa y hacer en ella obras, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa (Art. 796 del Código Civil). En el usufructo, el derecho a disfrutar de los bienes ajenos tiene como límite, la obligación de conservar su forma y su sustancia. El acreedor pignoraticio puede proceder a la enajenación de la cosa dada en prenda y ejercitar las acciones que le competan para reclamarla o defenderla, pero en cambio no puede usar la cosa pignorada o Por lo expuesto, para determinar el contenido de los derechos reales debemos estudiar, además del conjunto de facultades que lo caracterizan, el aspecto pasivo de estos derechos, a fin de determinar la naturaleza y las esferas de acción del dominio y de los otros derechos reales. Situaciones de poder o facultades que otorgan los derechos reales. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 abusar de ella en otro concepto. 48 El derecho real, desde el punto de vista de su contenido se lo define como la situación de poder que el ordenamiento jurídico atribuye a una persona para la directa explotación, utilización, aprovechamiento o realización del valor de una cosa; tal situación de poder económico y social determina que el derecho real sea caracterizado jurídicamente como un derecho subjetivo; y su elemento básico es la inmediatividad o posibilidad de que su titular lo ejercite, sin necesidad de la cooperación o de la intermediación de otras personas, y por lo tanto es absoluto en el sentido de que su derecho se hace efectivo no solamente frente a un titular pasivo concreto y determinado sino frente a cualesquier persona que en un momento determinado pueda encontrarse en relación o en contacto con la cosa objeto del derecho real. Consignados estos precedentes, para formar idea exacta del contenido activo de los derechos reales es preciso distinguir las facultades con sus limites que se consignan en la doctrina y las limitaciones al ejercicio de tales facultades que se determinan en la legislación positiva, para establecer cuál es el alcance, en el orden legal, del imperio de la voluntad humana sobre las cosas, en cuya idea se resuelve toda noción jurídica de estos derechos. Por tanto es preciso fijar el sentido y el aspecto de cada una de aquellas facultades que forman el contenido activo de estos derechos y a la vez estudiar sus limitaciones, expresando las causas que las producen y su legitimidad respectiva. Los límites y las limitaciones de los derechos reales Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 que se establecen de acuerdo con la naturaleza y con el destino de la cosa, 49 deben entenderse como algo necesario para la definición de las facultades que otorgan estos derechos. De conformidad con lo anteriormente expuesto, tenemos que las facultades que otorgan los derechos reales, con un valor puramente aproximativo, son las siguientes: 1. Facultad de disposición (enajenación, cesión, etc.) de la propia situación jurídica; 2. Facultad de realización directa e inmediata del interés económicojurídico del titular; 3. Facultad para extender el derecho real a las cosas que se juntan o se integran al bien sobre el cual recae; y, 4. Facultad de excluir la intervención de otras personas. Analizaremos brevemente cada una de ellas. La facultad de disposición La facultad o poder de disposición forma parte del contenido de todos los derechos subjetivos patrimoniales, cualquiera que sea la naturaleza de éste; por tanto no constituye algo específico de los derechos reales y es aplicable a todo tipo de derechos; su estudio pormenorizado pertenece en consecuencia a la parte general del Derecho Civil. La facultad o poder dispositivo de los derechos es la posibilidad jurídica o a la subsistencia de dicho derecho. Consiste en la posibilidad que tiene su titular de cederlos o transmitirlos a terceros, de auto limitarlos o de extinguirlos por medio de una renuncia La facultad de disposición de los derechos reales, en nuestro derecho positivo se engloba en el término enajenación, por que mediante esta facultad, el titular puede enajenar sus cosas por cualquier titulo sea oneroso o lucrativo, por acto ínter vivos o transferirlos mortis causa, en forma pura, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 que tiene su titular de realizar actos que afecten radicalmente a la sustancia 50 condicional o a término; puesto que resolviéndose la idea de titularidad en la del imperio de la voluntad sobre las cosas, este puede aplicarla, privando de eficacia a su voluntad y derivándola en la voluntad de otro hombre, el poder de la suya sobre aquellas cosas, siempre que la causa, mediante por la cual esto se haga, sea eficaz, es decir con arreglo a las leyes. Puede también gravarlas y limitar su poder sobre ellas, lo que constituye una especie de enajenación parcial, sujetando las cosas a las responsabilidades de otros derechos, como son los de hipoteca, de prenda, de servidumbre, etc. Otra manifestación de la facultad de disposición en el ámbito jurídico es la de variar la naturaleza del derecho, como es el caso de someter un bien inmueble al régimen de propiedad horizontal, este sometimiento que solo puede efectuarlo el titular del dominio, no entraña enajenación, aún que puede considerarse que es acto previo para futura enajenación. El titular del derecho real, en el ejercicio del poder de disposición, puede modificar, disminuir o extinguir libre y voluntariamente su derecho; por ello constituyen, entre otras, aplicaciones de esta facultad las siguientes: 1. La enajenación o transmisión del derecho a otra persona, caso en que el derecho pasa entero a otro titular. Deja de tenerlo quien lo ostentaba y lo adquiere otro. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 2. La constitución y enajenación de derechos reales limitados, 51 aplicación en la cual el propietario debe desglosar el contenido de su derecho de dominio en un haz o un conjunto de facultades para constituir un derecho real menor mediante la enajenación algunas de ellas a un terceros, quedando el titular privado de aquellas que transfiere y obligado a permitir su ejercicio por parte del nuevo titular, sometiéndose por tanto a un gravamen en el sentido estricto de esta palabra. 3.- Renuncia o abdicación del derecho que posibilita para que el titular extinga el derecho sin atribuírselo especialmente a nadie. Es incontestable que la propiedad es alienable y que el principio de la libre circulación de los bienes tiene carácter de orden público; economistas y juristas están de acuerdo en estos dos puntos; se pronuncian en este sentido fundándose en la estructura de la propiedad moderna que esta destinada a cambiar de mano el cambio es creador de riqueza y no a constituir una vinculación cuyos peligros, económicos y políticos, se afirmaron en nuestra antigua Francia. Se funda también en numerosos textos que proclaman o que presuponen la aptitud de los bienes para circular libremente, por la voluntad de sus propietarios: artículos544, 896, 1048 y sgtes., 1594. Además, constituye un principio en que todos los derechos son cesibles, salvo disposición contraria de la ley; ahora bien, la enajenación se reduce a una cesión del derecho de propiedad, y debe por consiguiente, ser constantemente posible y licita. II LAS EXCEPCIONES Enumeración.- Las excepciones a la regla de la aptitud de los bienes para circular, es decir, los casos de inalienabilidad, se reducen, según su origen, a tres categorías: 1º. Hay bienes inalienables declarados así directamente por la ley; 2º. Hay otros que están conceptuados como tales por los particulares, pero en aplicación de un texto legal permisivo, en función de una institución regular; 3º. En fin, ocurre que un bien se sustrae a la circulación, directamente Condiciones exigidas para la validez de las cláusulas de inalienabilidad.- El principio no ha variado: la cláusula de inalienabilidad es nula, como opuesta a la libre circulación de los bienes y a diferentes textos del Código civil, sobre todo a los artículos 544 y 1594. Pero, este principio no es absoluto; desde 1858 la Corte de casación admite la validez de la cláusula cuando concurren las condiciones siguientes: Primera condición. La cláusula no puede intervenir más que en un acto de enajenación, con ocasión de una transferencia de propiedad. No podría Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 o únicamente en virtud de una cláusula llamada de inalienabilidad. 52 depender de un propietario el disponer, por un acto de voluntad unilateral, que la cosa fuera en adelante inalienable entre sus manos; la solución es tanto más cierta cuanto que la inalienabilidad lleva consigo la inembargabilidad: no es admisible que un deudor pueda, por un simple ademán, sustraer sus bienes a la acción de sus acreedores. En general, y casi siempre, el acto de enajenación de que se trata es un acto a título gratuito, donación entre vivos o testamento: el donador o el testador inmoviliza por la cláusula de inalienabilidad los bienes por el dados o legados, en manos del donatario o del legatario, pero teóricamente nada se opone a que la estipulación figure en un acto a titulo oneroso, como una venta; prácticamente es raro que un comprador suscriba esa cláusula, pues desde el momento en que paga, entiende que tiene la libre disposición de la cosa comprada Segunda condición.- La cláusula de inalienabilidad debe ser temporal; no podría ser puesto definitivamente un bien fuera del comercio. Se asimilan por otra parte a las cláusulas perpetuas las que establecen la inalienabilidad por un periodo muy largo, por ejemplo, por toda la vida del adquirente, o por tiempo no definido. Pero la jurisprudencia se muestra muy liberal en semejante materia; ciertas cláusulas de inalienabilidad se han declarado válidas, aunque estuvieran establecidas para un periodo de treinta años o de cuarenta años; la distinción de las inalienabilidades perpetuas y temporales es una cuestión de hecho que los jueces del fondo resuelven soberanamente, lo que explica las diferencias de apreciación, a primera vista bastante Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 singulares, pero debidas a las circunstancias de la causa. 53 Tercera condición.- Es preciso que la cláusula de inalienabilidad se justifique por un interés legítimo; como ocurre con frecuencia, el acto escapa a la nulidad que lo acechaba, gracias al móvil salvador que lo ha inspirado y que lo explica; ese móvil-fin, que es decisivo y que llena una función justificativa. El interés legitimo que salva de esa manera al acto de la nulidad puede ser el del enajenante, o el del adquirente, o el de un tercero. 1º. Interés legitimo del enajenante. Este interés puede revestir diferentes aspectos: a) el disponente ha retenido el usufructo de los bienes donados desea entendérselas con el mismo gratificado, no con ningún otro nudo propietario; en consecuencia, va a inmovilizar los bienes en manos del adquirente, por medio de una cláusula de inalienabilidad; b) El disponente es un ascendiente del donatario; la ley le concede un derecho de reversión legal si el descendiente gratificado premuere sin posteridad y siempre que los objetos donados se encuentren en especie en su sucesión (Art.747,) el donatario quedara completamente tranquilo respecto al particular, si estipula que los bienes donados por él sean inalienables por el donatario. 2º. Interés legitimo del adquirente. Se trata de protegerlo contra sí mismo, contra su ligereza, su inexperiencia, su prodigalidad; el disponente estipula, a este efecto, que los bienes donados o legados sean inalienables, y, por consiguientes, inembargables en sus manos durante cierto tiempo, hasta que haya llegado a una edad determinada, veinticinco o treinta años, por ejemplo. 3º. Interés legitimo de un tercero. Los bienes legados se declaran inalienables en manos del legatario con el fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia, con que están gravados en provecho de una tercera persona. Cuando la cláusula desempeña una de las funciones precedentes, se considera como legítima, con la condición de ser temporal; se estima que ya no tiende entonces a poner un bien fuera del comercio, sino que constituye una medida de sabia previsión; el fin justifica los medios considerada de orden público, puede ser validamente limitada o restringida por mandato judicial para la protección de los derechos de sus acreedores. La controversia entre el derecho de dominio y el derecho de los acreedores para hacer efectivas sus acreencias en el patrimonio del deudor, se resuelve, como toda controversia, mediante un acto jurisdiccional. La prohibición de enajenar, como hemos expresado, es un acto jurisdiccional, cuyo efecto es la limitación de la facultad del propietario para disponer de sus bienes y, como todo acto jurisdiccional, solo puede ser expresado por el Juez o Tribunal mediante providencia, dictada dentro de un proceso. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Es necesario anotar que si bien la facultad de disposición es 54 Por lo expuesto anteriormente, conviene distinguir entre las prohibiciones de disponer impuestas al propietario, frente a las obligaciones de carácter negativo u obligaciones de no disponer, que acepta el propietario. La diferencia teórica nos parece clara. En el primer caso, el de las prohibiciones de disponer, el titular del derecho se ve privado de la facultad dispositiva y carece en adelante de ella, por lo que cualquier acto de disposición es ineficaz. En el segundo caso, el de las obligaciones de carácter negativo, u obligaciones de no disponer, el propietario asume un deber consistente en una obligación negativa o de no hacer, de manera que poseyendo facultades suficientes para realizar el acto dispositivo se ha obligado a no ejecutarlo; y, el incumplimiento de este tipo de obligaciones no afecta al acto dispositivo, porque sus consecuencias jurídicas son las que corresponde al incumplimiento de una obligación personal de no hacer. Facultad de realización directa e inmediata del interés económico Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 del titular: utilización, goce y disfrute. 55 La facultad de realización directa del interés económico del titular de un derecho real de dominio o de un derecho real de uso y goce sobre cosa ajena, se traduce en la capacidad de obtener en la cosa todas las utilidades que este derecho es capaz de proporcionar dentro de los limites que establece la Ley. En los derechos reales de garantía, es necesario anotar que la facultad de satisfacción del interés económico del titular consiste en la posibilidad de obtener la enajenación de la cosa (ius vendendi o ius distrahendi) y en aplicar el precio obtenido al fin previsto, esto es al pago del crédito garantizado, también dentro de los procedimientos establecidos e4n la Ley. La facultad de realización directa del interés económico del titular de un derecho real de dominio o de un derecho real de uso y goce sobre cosa ajena, comprende: 1. el uso o utilización de la cosa (ius utendi), de manera que el titular puede servirse de ella; 2. el disfrute o goce en sentido estricto (ius fruendi), que le permite la obtención y apropiación de los frutos, productos y rendimientos; y 3. La consunción (ius abutendi) que le permite consumir la cosa, naturalmente cuando el destino económico de ésta consiste en ser consumida. La facultad de gozar además presupone la facultad del titular para ejecutar todos los actos que se requieran para obtener el provecho económico en la cosa o para ponerla en capacidad de producir frutos, sean estos de carácter natural o civil, siempre con la finalidad de acrecentar su patrimonio. Es de anotar que actualmente la facultad de gozar el bien está vinculada al concepto de destino económico de los bienes, lo que constituye una limitación a esta facultad, porque tal señalamiento determina que los titulares de estos derechos no pueden apartarse de lo establecido en la Ley positiva para obtener de las cosas su provecho económico En efecto, el destino, dentro de los posibles para un bien, por la vía de la ley o de los reglamentos, esto es con prescindencia de la voluntad de su titular, se superpone y actúa como limitante de las facultades que derecho real otorga a su titular sobre las cosas, en las que tal derecho recae. Lo expuesto, hace necesario anotar que el moderno Derecho patrimonial ha sustituido la conceptuación tradicional del derecho de dominio y de los demás derechos reales de goce o de disfrute, que facultaban a su titular a gozar y disponer de las cosas aun en forma arbitraria, por la nueva conceptuación de éstos derechos que solo facultan a su titular a gozar de las cosas o bienes en las Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 señalamiento de un destino económico concreto o la exclusión de un 56 formas determinadas en la Ley. Por otra parte, debemos expresar que en el estudio de la facultad de gozar que otorga el derecho real de dominio, a su titular, es necesario contraponer al dominio puro con aquel sujeto a modalidades y/o gravámenes, a fin de determinar con precisión el alcance de tal facultad. En efecto, el derecho de dominio puede ser pleno, porque este derecho como todos los derechos reales puede ser puro y simple, y comprender todas las facultades que este otorga. Igualmente este derecho puede ser imperfecto, tanto en su existencia como en el ejercicio de las facultades que otorga. Por tanto, conforme a lo expuesto, es de anotar que el dominio puede perderse para su titular al cabo de cierto tiempo o al cumplimiento de cierta condición; y que tales plazos o condiciones no solo afectan a su existencia del derecho en si para su titular, sino que también, durante el lapso de su existencia, afectan el ejercicio de las facultades que este derecho confiere a su titular, por que la existencia de un derecho eventual, en favor del posible titular sustituto, actúa como limitante de tales facultades, y entre ellas las de utilización, goce y disfrute de la cosa en que el dominio recae, porque no le está permitido alterar la sustancia de ésta, aun que tal alteración sea necesaria para el ejercicio del ius utendi o del uis fruendi, ya que tal alteración puede perjudicar a quien se la debe devolver, por derecho de reversión, o a quien se la debe trasmitir a título de sustitución; por tanto, el actual titular queda obligado a la indemnización de los daños y perjuicios Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 que puedan resultar de los deterioros de la cosa. 57 El derecho de dominio, también, es imperfecto cuando sobre la cosa, en que recae, convergen otros de derechos reales constituidos en favor de terceras personas; por que estos derechos reales están constituidos por facultades que estaban comprendidas en el derecho de dominio cuando este era perfecto; y como las facultades del dominio son interdependientes, los derechos reales sobre cosa ajena no solo tienen efecto sobre las facultades que se han desmembrado para constituirlos, sino que además afectan el ejercicio de las facultades que se ha reservado el dominus. Por ello el propietario de una finca gravada con cualquier derecho real, no puede hacer, en ella, nada que resulte en perjuicio del referido derecho real, aun cuando la facultad de uso o de goce no esté comprendida en el derecho real limitante; y como de ejemplo de ello, tenemos que si un finca esta gravada con servidumbre de transito a favor de un predio vecino, el propietario no está facultado, o mejor dicho está impedido, hacer uso alguno que pueda dañar este derecho de paso. Igualmente si la finca se halla gravada con un derecho de hipoteca, el propietario no puede mal usarla ni deteriorarla, y al contrario está obligado a conservarla en buen estado para la seguridad del crédito caucionado con la hipoteca. En los derechos reales sobre cosas ajenas que confieren, a sus titulares, las facultades de uso y/o goce, se dan también limitaciones en razón de los intereses del titular del derecho de dominio gravado; por tanto, el ejercicio de estas facultades no puede causar agravio ni perjuicio al propietario a quien se debe restituir las cosas, cuando se extinga tal derecho que siempre es de naturaleza temporal, por tanto el titular de los derecho reales de uso y/o goce solo puede servirse de la cosa en que su derecho recae según la naturaleza y el destino económico de éstas. Facultad de realización directa e inmediata del interés económicojurídico permite al titular del dominio, incluso, desnaturalizar las cosas de su propiedad; en efecto puede cambiar la naturaleza de estas, mediante la especificación o comisión, y obtener mediante estos procedimientos nuevos bienes de su propiedad, sin embargo es necesario dejar claro que la adjunción, especificación o comisión debe realizarse entre diversos bienes de propiedad de la misma persona, para que se considere este proceder dentro de la facultad dominical que estudiamos, porque cuando los bienes son de distintas personas la adjunción, especificación o comisión escapa de esta facultad, y se produce un conflicto o colusión entre los derechos de dominio a que están sujetos cada uno de los bienes que se juntan, conflicto que se resuelven mediante la figura jurídica de la accesión, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 adjunción, 58 que estudiaremos mas adelante. La posesión de las cosas, presupuesto indispensable para el ejercicio de las facultades que otorgan los derechos reales. En efecto, conforme hemos expresado, los derechos reales de dominio y de goce otorgan a su titular una situación de poder sobre la cosa para gozar de ella; poder que para su ejercicio requiere que el titular se encuentre en posesión de ella. La posesión, deviene, entonces, en el presupuesto indispensable para el ejercicio de estas facultades. En efecto, sin la posesión de la cosa, en que el derecho recae, las facultades que este otorga son ilusorias; por que sino se la tiene no se pueden ejecutar los actos materiales que permitan el uso y goce de ella, e incluso la facultad de disposición carecerían de eficacia, porque los actos jurídicos, mediante los cuales ejercita tal facultad, requieren para su ejecución la traslación de la tenencia de la cosa; por tanto quien no posee la cosa no puede alquilarla o pignorarla, ni enajenaría a título oneroso o gratuito, por el simple hecho no poder entregarla. Poseer significan tener una cosa a nuestra disposición; consecuentemente posesión es el señorío de hecho, el poder efectivo ejercido sobre una cosa, la relación de subordinación de las cosas que están sometidas a nuestra actividad; por ello la posesión es el supuesto o la condición indispensable para el ejercicio de las facultades que otorgan los derechos reales, porque sin ella estos derechos no pueden cumplir su Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 finalidad 59 de satisfacer las necesidades humanas. Por lo expuesto anteriormente y para que sea factible la satisfacción del interés económico del titular del derecho real se exige la traslación de la posesión o tenencia de la cosa en que recaen; desplazamiento que se opera, por regla general, en el momento en que se constituye el derecho; pero es preciso anotar que por excepción en algunos de los derechos reales no es necesaria la toma de posesión o tenencia de la cosa, tal es el caso de ciertos derechos reales de garantía, para cuya constitución no se exige el desplazamiento posesorio, como ocurre en los de hipoteca o en determinados tipos de prendas; casos en los cuales el desplazamiento posesorio se opera solo cuando el acreedor, para su ejecución, lo solicita al órgano jurisdiccional. Es necesario anotar que en situaciones jurídicas normales, las facultades que otorga el dominio y los otros derechos reales sobre las cosas son ejercidas por sus titulares ; mas, no se excluyen la situaciones anómalas en que las que el ejercicio de estas facultades lo realicen personas que no tienen la calidad de titulares de este derecho, y es aquí cuando surge la contradicción entre el hecho de la posesión y la titularidad del derecho real; contradicción que resuelven las legislaciones positivas al otorgar, al titular la acción reivindicatoria para que recupere la posesión de la cosa, acción que debe ejercerse dentro de un lapso determinado en la Ley, bajo la sanción de que el no hacerlo, permitirá al poseedor, por prescripción, transformar su posesión en titularidad. La no utilización de la acción reivindicatoria, dentro del término que se señala para su ejercicio da origen a la presunción de abandono del derecho. Por lo expuesto en el párrafo anterior, hemos de expresar que los derechos reales devienen en imperfectos o diminutos cuando su titular ha perdido la posesión de la cosa en que este derecho recae, porque le queda únicamente la facultad de reivindicar. Reivindicar (rei vindicatio) equivale a reintegrarse, a traer a si de nuevo, a restituirse en la posesión de una cosa que nos pertenece por un título real , a fin de ejercer en ella la plenitud de facultades y el amplio poder que en la misma nos corresponden. La acción garantía de las de las facultades de disposición y de libre aprovechamiento que otorga los derechos reales a su titular. La reivindicación no es, como se ha creído por casi todos los escritores, copiando sin reserva a los jurisconsultos romanos, una facultad aparte y distinta de los demás que conceden estos derechos, sino la garantía de éstas, su forma de defensa contra las invasiones de los demás, su símbolo procesal. Una acción, en fin, mediante cuyo ejercicio se repara un orden jurídico quebrantado. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 reivindicación constituye, entonces, una forzosa consecuencia y la necesaria 60 La facultad de exclusión Se considera esta facultad como un complemento de la facultad de aprovechamiento o de realización directa; por que esta es la que permite al titular: prevenir, impedir o poner remedio a las intromisiones o perturbaciones causadas por personas extrañas en el goce, en la utilización o en la directa satisfacción del interés económico del titular del derecho real en la cosa en que tal derecho recae. La facultad de exclusión tiene dos aspectos: uno es preventivo y otro es represivo. En su estado preventivo es la posibilidad de poner la cosa en condiciones tales que la eventual intromisión o perturbación queda impedida. En su aspecto represivo es la posibilidad de reclamar que se ponga fin a una perturbación o lesión ya consumada y que se restituya la cosa a la situación que antes tenía, o a la que con arreglo al derecho ha debido tener. La finalidad represiva de la facultad de exclusión está constituida por el conjunto de medidas tendentes a poner fin a una perturbación o lesión que se haya consumado, que constituyen el núcleo de la acción reipersecutoria. La acción reipersecutoria es la principal característica del derecho real y consiste en otorgar a su titular la posibilidad legal para perseguir o buscar la cosa donde quiera que esté y quienquiera que sea la persona que la detente Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 o la tenga en su poder; a efecto de satisfacer del interés económico del 61 titular. La reipersecutoriedad, como contenido normal de los derechos reales puede, en la legislación positiva, experimentar algunas excepciones en función de la protección de los intereses de terceros adquirente de buena fe; por ejemplo: el Art. 954 del Código Civil limita la reivindicación mobiliaria en las adquisiciones efectuadas en establecimientos públicos de comercio. Como corolario de todas las facultades dominicales se ofrece la idea de la reivindicación, a manera de forzosa consecuencia y necesaria garantía de las mismas. Reivindicar (rei vindicatio) equivale a reintegrarse, a traer a si de nuevo, a restituirse en la posesión de una cosa que nos pertenece por derecho real, a fin de ejercer en ella la plenitud de facultades y el amplio poder que en la misma nos corresponden por motivo de esa relación jurídica La reivindicación no es una facultad aparte y distinta de las demás facultades que otorgan los derechos reales, sino que constituye la garantía de éstas, es su símbolo procesal, la acción, mediante cuyo ejercicio se repara un orden jurídico quebrantado. La reivindicación, es el medio para restablecer la relación jurídica real quebrantada. En los derechos reales en cosa ajena, la facultad de persecución confiere, además, al titular una acción confesoria para que su derecho real sea declarado y reconocido frente a cualquiera que sea, en cada momento, el propietario de la cosa en que recae tal derecho, para que no se le perturbe en su ejercicio o para ser restituido a la situación necesaria para ejercitar el derecho. Facultad para extender el derecho real a las cosas que se juntan o Los derechos reales por su naturaleza se extienden a los incrementos que se produzcan en la cosa en que recaen. Este aumento o extensión del derecho real se conoce como accesión, considerada, por muchos juristas como una prolongación o consecuencia del derecho. La palabra accesión (accesio) significa agregación de una cosa a otra, aumento de una con otra que se le incorpora, y por esto, muy fundadamente Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 se integran al bien sobre el cual recae. 62 la consideran los juristas modernos como una extensión objetiva del derecho de dominio y de los otros derechos reales; por cuanto viene a constituir un aumento de las facultades que tales derechos otorgan toda vez que se aumenta o extiende la materia sobre las que se ejercen. La accesión de acuerdo con la teoría que hemos expuesto viene a ser una facultad que forma parte integrante del contenido de los derechos reales. Esta facultad permite la ampliación de la base objetiva del propio derecho respecto de todo aquello que queda unido inseparablemente a la cosa objeto del mismo. Gran parte de la doctrina rechaza la tesis anterior, al sostener que la accesión no puede considerarse como una facultad de los derechos reales, por que su titular no tiene el poder de provocar la expansión en su derecho real, bien por que la agregación se produce por fenómenos puramente mecánicos, en los cuales la decisión personal no juega ningún papel (aluvión, ablución, etc.), o bien por que se produce por actos en que la voluntad del hombre (v. gr. la edificación en terreno ajeno) no esta dirigida en tal sentido. Es la Ley la que atribuye la propiedad de las cosas que se agregan a otra, y en este caso es un modo de adquirir el derecho real. El Derecho romano catalogaba la accesión entre los modos naturales de adquirir el dominio. Las normas del derecho civil español, que regían en nuestro país, regulaban la accesión como una prolongación o consecuencia Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 del derecho de propiedad y de los demás derechos reales, y no incluían a la 63 accesión entre los modos de adquirir la propiedad. Nuestro Código Civil, se aparto de su precedente español, y al igual que el Código Civil Francés, la figura de la accesión la considero como un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales sobre las cosas de que se agregan; en efecto, en el Art. 678 de nuestro Código Civil se define a la accesión como el modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que esta produce o de lo que se junta a ella Analizada, la accesión en su esencia observamos que tienen características propias que la distingue de los demás modos de adquirir, y que mas bien permiten considerarla como una facultad especial de los titulares de los derechos reales, pues para adquirir cosas por accesión es necesario ser titular de un derecho real idéntico sobre otra cosa considerada como principal, lo cual no sucede en los demás modos de adquirirlos. Además, los derechos reales sobre la cosa accesoria no se los adquieren en virtud de un título específico, sino como una consecuencia de ser titular de un derecho real sobre la cosa principal. Considerada o no la accesión como una facultad de los derechos reales o como un modo de adquirirlos, este aumento, sin embargo, necesita una causa que explique y legitime la ampliación objetiva. Por eso la doctrina de accesión descansa en los tres principios siguientes: 1. Que al titular de derecho real le corresponde la extensión o aumento que tenga la cosa en que recae. 2. Que esta declaración extensiva del derecho real se realiza por regla general, mediante el principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal. las excepciones de la ley, se cumple solo cuando, unidas dos cosas, el conjunto no puede descomponerse sin perjudicar o destruir la naturaleza simple de alguna de ellas. Como se ve, el conflicto que produce tal unión de cosas, sujetas antes a distintos dominios, se resuelve en la necesidad de evitar la destrucción de las dos o de alguno de ellas en daño de los dueños o de la riqueza pública, por que se considera preferible extender el derecho del dueño de lo principal, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 3. Que esta regla de incorporación de lo accesorio a lo principal aparte 64 y con ello se extienden además los derechos reales limitados que pesan o recaen sobre tal cosa principal. Lo expuesto en el párrafo anterior constituye el fundamento de la teoría de la accesión propiamente tal, que los autores llaman continua, o sea la que tiene lugar por la incorporación de una cosa ajena a otra nuestra; tal fundamento es más de necesidad y utilidad que de justicia, porque a nombre de ningún principio de ésta, existe razón para desnudar a uno de los dueños de los derechos señoriales sobre las cosas que le pertenecen y otorgarlos a Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 otro, sin que medie la voluntad de aquél. 65 Deberes jurídicos de los titulares de los derechos reales El aspecto pasivo de los derechos reales disciplina las relaciones de concurrencia y de cooperación entre los diferentes titulares de los derechos reales sobre una misma cosa y permite diferenciar las esferas de acción de cada uno de estos derechos. El aspecto pasivo de los derechos reales está constituido por una serie de deberes, que el ordenamiento jurídico impone a sus titulares, que consisten en abstenciones, tolerancias e incluso en prestaciones, cuya naturaleza es accesoria al poder que tales derechos otorgan sobre las cosas, y cuya finalidad es la coexistencia armónica y la posibilidad del simultaneo ejercicio de varios derechos reales sobre una misma cosa; así como regular la necesaria colaboración entre lo cotitulares de un mismo derecho real, o entre los titulares de los derechos reales sobre cosas, colindantes o próximas, vinculadas económicamente. Conforme a lo expuesto, de la titularidad de un derecho real no solo se originan poderes y facultades sino que de ésta también nacen deberes a cargo de tal titular. Los deberes son considerados mayoritariamente en la doctrina como un aspecto accesorio y pasivo del derecho real, y no como una obligación personal crediticia. Porque se es sujeto pasivo del deber cuando deber solo existe en razón de la titularidad. No proviene de una relación jurídica entre el sujeto activo o acreedor con el sujeto pasivo o deudor, sino de la relación entre el titular del derecho real y la cosa objeto del mismo. Por tanto, podemos afirmar que son deberes inherentes a la cosa, que se asumen cuando se asume la titularidad de un derecho de naturaleza real.; y, que se extinguen cuando ésta se extingue. Mas, para muchos tratadistas, los deberes jurídicos que se imponen a los titulares de los derechos reales nunca pueden explicarse íntegramente, en su naturaleza y alcance, considerándolos únicamente como el aspecto pasivo de los derechos reales; Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 se es titular de un derecho real. El deber accede al derecho real, porque el 66 por lo que afirman que la explicación satisfactoria de tales deberes solo puede lograrse relacionándolos con las facultades que el ordenamiento jurídico confiere a los titulares de los derechos reales concurrentes. En efecto expresan que los poderes jurídicos que conlleva la titularidad de un derecho real no son los que crean deberes en su titular; sino que son las facultades, que se confieren al titular del derecho real concurrente, las que crean deberes en el otro u otros titulares. De ahí que los deberes del propietario en relación a los titulares de los derechos reales limitantes no solo deben considerarse como un aspecto pasivo del derecho de dominio, sino también como un derecho correlativo al de usufructo, servidumbre, prenda o hipoteca. El concepto de deber jurídico en función de los derechos reales, y en especial del de dominio, es una profunda innovación de la doctrina y constituye una verdadera brecha con la dogmática jurídica tradicional, que solo por excepción creaba deberes de responsabilidad al titular de los derechos reales por los actos ilícitos en que incurrieren en el ejercicio de las facultades que tales derechos otorgan. La doctrina moderna trata los deberes jurídicos, de los titulares de los derechos reales, no como algo excepcional sino como el necesario complemento de los poderes que otorgan estos derechos sobre una determinada cosa, ya el titular debe cumplirlos y responder por ellos, por lo que son inherentes a la cosa y, como tal se trasmiten a los nuevos y sucesivos titulares. Por lo expuesto y Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 aun cuando los titulares de los derechos reales están obligados al respeto del 67 derecho real de otro; no es posible establecer entre ellos una obligación carácter personal, basada en el simple hecho de que en todo deber se crean obligaciones a cargo de un sujeto y se otorga a otro el poder para exigir su cumplimiento, porque no se puede comparar la obligación del deudor personal frente a su acreedor, con el deber a cargo del titular de un derecho real frente a los titulares de derechos reales concurrentes. Porque la obligación crediticia personal existe un vínculo jurídico entre acreedor y deudor, que la convierte en autónoma, o dicho en otras palabras es independiente de las cosas aún cuando estas sean materia de la prestación; en efecto el objeto de toda relación personal que crea en el sujeto activo o acreedor la potestad para exigir una determinada prestación del deudor o sujeto pasivo, prestación que puede ser la realización de un hecho, una abstención, o la entrega de una cosa corporal. En cambio, los deberes que se imponen al titular de un derecho real en favor del o de los titulares de reales concurrentes, no existe vínculo jurídico entre acreedor y deudor de la prestación, sino que estos deberes nacen para su sujeto pasivo del vinculo jurídico entre la cosa en que recae el derecho real y su titular; e igualmente la potestad para exigir su cumplimiento se fundamenta exclusivamente en el vinculo jurídico creado por un derecho real concurrente sobre dicha cosa. La inexistencia de un vínculo jurídico directo entre acreedor y deudor, determina que las obligaciones que crean los deberes que se imponen a los titulares de los derechos reales sean ambulatorias, ya que sus sujetos activos y pasivos se determinan, en cada momento, por la titularidad de los derechos reales concurrentes. Los deberes jurídicos que se imponen a titulares de los derechos reales, los podemos clasificar en las siguientes categorías: a) Gravámenes o deberes impuestos a los titulares del derecho de dominio, cuando éste esta sujeto a condición o afectado por derechos reales de goce o de garantías; vecindad o colindancia; c) Deberes que se imponen a los condóminos inherentes a la cotitularidad del derecho real y los que se refieren a la cosa en que recae tal derecho; d) Deberes impuestos a los titulares de los derechos reales de goce y de garantía en favor del propietario de la cosa en que recaen tales derechos... Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 b) Deberes impuestos a los propietarios en virtud de las relaciones de 68 Por otra parte, considerando los deberes dentro contenido posible, tenemos que estos pueden consistir en obligaciones de no hacer, o de tolerar (negativas), o bien en obligaciones (afirmativas) de hacer, o de entregar, o de dar Los gravámenes o deberes impuestos a los titulares del derecho de dominio. El derecho de dominio puede ser pleno, porque este derecho como todos los derechos reales puede ser puro y simple, es decir puede ser un derecho cuya existencia no esta sujeta a caducidad y comprende todas las facultades que este otorga. Igualmente este derecho puede ser imperfecto, tanto en su existencia como en el ejercicio de las facultades que otorga. Por tanto, conforme a lo expuesto, es de anotar que el dominio puede perderse para su titular al cumplimiento de cierta condición; y que, además, las condiciones no solo afectan a su existencia del derecho en si, para su titular, sino que también, durante el lapso de su existencia, afectan el ejercicio de las facultades que este derecho le confiere, por que la existencia de un derecho eventual en favor del posible titular sustituto Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 actúa como limitante de tales facultades. 69 El derecho de inspección Conforme hemos expuesto, la imperfección del dominio sujeto a condición extintiva, priva o limita al propietario de parte de las facultades que otorga este derecho; porque no le está permitido alterar la sustancia de la cosa, en que recae el dominio, aun que tal alteración sea necesaria para el ejercicio del ius utendi o del uis fruendi, ya que tal alteración puede perjudicar a quien se lo debe devolver, por derecho de reversión, o a quien se lo debe trasmitir a título de sustitución; por tanto, si lo hace el actual titular queda obligado a la indemnización de los daños y perjuicios que puedan resultar de los deterioros de la cosa. Igualmente, la imperfección del dominio por la causa anotada afectada facultad de disposición por que el titular del dominio resoluble, no puede enajenar la cosa, ni conceder a otros derechos sobre la misma, por más tiempo que el que debe durar su derecho de dominio; ya que llegada la época de su resolución, el dominio que se haya transferido o los derechos reales que se hayan constituido se extinguen conjuntamente. El derecho de dominio, también, es imperfecto cuando sobre la cosa en que recae convergen otros de derechos reales constituidos en favor de terceras personas; por que estos derechos reales son precisamente desmembraciones del derecho dominio o, mejor dicho, están constituidos por facultades que estaban comprendidas en el derecho de dominio cuando este era perfecto; y como las facultades del dominio son interdependientes, los derechos reales sobre cosa ajena no solo tienen efecto sobre las facultades que se han desmembrado, sino que además afectan el ejercicio de las facultades que se ha reservado el dominus. Por ello el propietario de una finca gravada con cualquier derecho real, no puede hacer, en ella, nada que resulte en perjuicio del referido derecho real, aun cuando la facultad de uso no este comprendida en el derecho real limitante; y tenemos como de favor de un predio vecino, el propietario no está facultado, o mejor dicho está impedido, hacer uso alguno que pueda dañar este derecho de paso. Igualmente si la finca se halla gravada con un derecho de hipoteca, el propietario no puede mal usarla ni deteriorarla, y al contrario está obligado a conservarla en buen estado para la seguridad del crédito caucionado con la hipoteca. Por lo expuesto anteriormente podemos expresar que el gravamen real es la situación pasiva en la que se coloca al titular del derecho de dominio Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 ejemplo de ello, que si un finca esta gravada con servidumbre de transito a 70 sobre cuya cosa coexistan otros derechos reales; situación que consiste en una serie de deberes de tipo negativo, en omisiones, en abstenciones, o en necesarias tolerancias, indispensables para garantizar el efectivo ejercicio de las facultades que se otorgan a los titulares de los derechos reales concurrentes. Por lo que debemos expresar que cuando sobre una cosa convergen otros de derechos reales constituidos en favor de terceras personas, el derecho de dominio se torna en imperfecto por que estos derechos reales son precisamente desmembraciones del derecho de dominio o, mejor dicho, están constituidos por facultades que estaban comprendidas en el derecho de dominio; y como las facultades del dominio son interdependientes, los derechos reales sobre cosa ajena no solo tienen efecto sobre las facultades que se han desmembrado, sino que además afectan el ejercicio de las facultades que se ha reservado el dominus. Por ello el propietario de una finca gravada con cualquier derecho real, no puede hacer, en ella, nada que resulte en perjuicio del referido derecho real, aun cuando la facultad de uso no este comprendida en el derecho real limitante; y tenemos como ejemplo de ello, que si una finca esta gravada con servidumbre de transito a favor de un predio vecino, el propietario no está facultado, o mejor dicho está impedido de hacer uso alguno que pueda dañar este derecho de paso. Igualmente si la finca se halla gravada con un derecho de hipoteca, el propietario no puede mal usarla ni deteriorarla, y al contrario está obligado a conservarla en buen estado para la seguridad del crédito Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 caucionado con la hipoteca. 71 Recalcamos que debe entenderse por gravamen real el aspecto pasivo del derecho real de dominio constituido sobre la cosa, ya que impone, a su titular, la obligación de tolerar la actividad del titular de otro derecho real que se constituyere sobre la misma. En efecto, hay que considerar que el derecho de dominio es, en principio, el derecho absoluto y puro sobre una cosa; y, que los derechos reales sobre cosa ajena son desmembraciones de facultades o de poderes efectuadas por voluntad del titular del derecho de dominio como la finalidad de crear, a favor de otras personas, derechos reales limitados sobres el bien de su propiedad; estos nuevos derechos reales son a su vez limitativos del de propiedad, por que lo restringen al imponer al propietario, y a sus sucesores, la necesidad de soportar la actividad del que tiene la calidad de sujeto activo este derecho real limitante creado sobre la cosa, convirtiendo o convirtiéndolos en sujetos pasivo de dicho derecho real. También consideramos necesario recalcar que no existe ningún vínculo personal entre el titular del dominio y los titulares de los reales limitantes, y que solo se relacionan a través de la cosa, en la cual recaen sus respectivos derechos. Por tanto, el gravamen al ser inherente a la cosa, tiene la categoría de real, y constituye una situación pasiva que se transmite al adquirente conjuntamente con la titularidad del derecho real sobre la cosa en que recae. En efecto, no solo el creador de los derechos reales limitados se encuentra constreñido a tolerar el ejercicio de las facultades correspondientes a los titulares de los otros derechos reales; sino que también lo están sus sucesores en el dominio de la cosa, como consecuencia de la adquisición de un derecho real de dominio ya limitado; porque los derechos del sucesor están determinados por lo que tenía el antecesor. Los seguidores de la teoría obligacionista de los derechos reales establecen que éste crea una obligación o deber negativo de abstención en todos los no-titulares; y que este deber negativo se configura en gravamen cuando tal obligación o deber tiene como sujeto pasivo determinado al dueño de la cosa gravada con derechos reales limitantes. El dueño de la cosa al ser el sujeto pasivo determinado del gravamen, pasa a ser el deudor directo de la abstención en el gravamen implica el no uso de una o de varias de las facultades que normalmente tiene el titular de un derecho real pleno sobre la cosa, en favor del titular de otro derecho real sobre la misma cosa. Sostienen que los gravámenes, al estar constituidos por las obligaciones negativas y de dejar hacer a cargo del dueño de la cosa gravada, en favor del titular del derecho real limitante, determinan que los derechos reales sobre cosa ajena (iure in re aliena) tengan la doble categoría de absolutos y de relativos porque presentan dos fases: una, que es oponible por el titular del derecho frente a los terceros en general, (erga omnes); y otra, que es solo oponible a un sujeto Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 abstención; y su acreedor es el titular del derecho real limitante. La 72 pasivo determinado, que es el propietario o poseedor de la cosa gravada, reclamando la abstención o sea que es un poder jurídico determinado sobre una persona, lo que constituye el principio jurídico de las obligaciones personales. Pero, para los seguidores de la teoría clásica, el hecho de la constitución de un derecho real sobre cosa ajena, si bien determina que dos personas actúen de manera inmediata y directa sobre la misma cosa, tal hecho no implica que se exista entre ellos un vínculo personal, aún cuando el titular del derecho real de dominio desmembrado y el titular del derecho real sobre cosa ajena repartan, entre sí, la totalidad del haz de facultades de disposición material y jurídica que en la normativa se asigna sobre una cosa. En efecto, para los seguidores de esta doctrina, el gravamen el gravamen real es la situación jurídica pasiva en la que la Ley coloca al titular del derecho real de dominio frente a los titulares de otros derechos reales limitados sobre la misma cosa. situación que le impone el deber jurídico de actuar en sentido negativo, mas consideran que este deber no reúne los caracteres de la obligación porque no proviene de un vinculo personal pactado y exclusivo entre individuos determinados, sino que son restricciones in non faciendo que debe cumplir el titular del derecho de dominio sobre la cosa en la que coexisten otros derechos reales. Por lo que creyeron necesario distinguir entre las obligaciones personales negativas (non facere) en las que el deber consiste en una abstención del deudor en cuanto a un hacer suyo (omisión), y los gravámenes cuyo contenido es diverso al de dichas obligaciones, por que el deber que éste impone, al Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 propietario de la cosas, es el de tolerar el hacer (actividad) del titular del 73 derecho real concurrente, o dicho en otras palabras el gravamen impone un deber de dejar hacer. La coexistencia de poderes jurídicos de carácter limitado, sobre el mismo bien, supone límites positivos o esferas de acción de cada uno de los derechos reales limitados y a su vez limitantes, e igualmente supone límites negativos o esferas de inacción de ese mismo derecho, que es justamente el contenido o esfera de acción del derecho concurrente; lo que determina que cada titular no pueda invadir el radio de acción que incumbe al derecho que limita su actividad. Por tanto, podemos afirmar que cuando se crea un derecho real limitado sobre una cosa, el derecho real de dominio se modifica. Su titular solo conserva las facultades de actuación sobre la cosa, que no le ha asignado al derecho real concurrente, pero afectadas en su ejercicio. Recíprocamente, el titular de éste, no puede realizar ningún otro acto de disposición material o jurídica respecto de la cosa que no sea de aquellos a los que lo autoriza el derecho real limitado constituido a su favor. El gravamen jurídicamente permanece inerte, e incluso no puede manifestar su existencia, mientras el propietario se abstenga de hacer lo que esta prohibido o tolere pacíficamente el hacer del titular del derecho real limitante, pero adquiere particular relieve cuando el propietario lo contravenga, haciendo lo que le está prohibido o oponiéndose con un comportamiento positivo al ejercicio de las facultades que el derecho real limitante otorga a su titular; porque tal incumplimiento, mediante la acción confesoria, pone en movimiento la intervención de la función jurisdiccional para que el derecho real limitante sea declarado y no se le perturbe en su ejercicio o para que su titular sea restituido en la situación necesaria para ejercitar el derecho. Por último es necesario dejar constancia que los deberes que imponen los gravámenes no son valorables patrimonialmente, porque las obligaciones negativas o de tolerar no constituyen un elemento patrimonial pasivo sino cuando su violación importa la obligación de resarcir Las obligaciones reales, cuya causa es la titularidad de un derecho real. Otro de los aspectos o situaciones pasivas de los derechos reales son las obligaciones personales cuya causa es la titularidad del derecho real sobre una cosa determinada. Estas obligaciones, como su terminología lo indica, significan que se contraen por causas o por motivo de la titularidad de un Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 el daño. 74 derecho real; por ello se las denomina comúnmente como obligaciones reales. Presentan, aparentemente, un contrasentido jurídico, puesto que toda obligación lleva a la idea de una relación entre personas o sujetos determinados, lo que está en contradicción con lo que jurídicamente se deduce de la palabra real que las acompaña. En las obligaciones reales el sujeto pasivo, u obligado a la prestación, se determina directamente por la propiedad o posesión de una cosa, de modo que todo propietario o poseedor está obligado a su cumplimiento, en razón de la relación en que se encuentra con la cosa, igualmente cuando se despoja de ésta se desprende del deber, y la relación obligacional, inmediatamente, convierte a la persona que adquiere la propiedad del bien en su nuevo sujeto pasivo, por que la propiedad obra como motivo o causa de la obligación. Estas obligaciones, son, entre otras, las que incumben al propietario del fundo dominante por los gastos necesarios para el uso o conservación de la servidumbre; las del copropietario por reparaciones en el muro común, o las de los condóminos, por los gastos en la cosa común; mas, en estas obligaciones es suficiente que el propietario o poseedor se desligue de su vinculación con la cosa, para verse liberado a futuro de ellas. En consecuencia es por la causa y por la forma de liberarse que se califican a este tipo de obligaciones, como obligaciones reales. Las obligatio rem desde el punto de vista del acreedor crean verdaderas Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 acreencias inherentes al derecho real, con un deudor designado por otra 75 titularidad real sobre la misma cosa. En consecuencia, el acreedor puede hacerlas efectivas erga omnes, es decir contra cualquiera que, en un momento dado, ostente tal titularidad, y cualquiera que sea el modo o fuente de su adquisición. En las obligaciones reales la responsabilidad del deudor esta determinada, en gran parte, por las normas generales del derecho común, es decir que el deudor responde por ellas con todo su patrimonio; mas en algunas obligaciones reales la responsabilidad se ve reducida solamente a una determinada cosa, que se encuentre dentro de su patrimonio. Efectivamente, en toda obligación el deudor se obliga con el acreedor, a efectuar una prestación (dar, hacer o no hacer) respondiendo con todo su patrimonio, y solo se libera de su obligación, cumpliéndola; mas en las obligatio rem cuyo contenido es un dar o un hacer, en las cuales la titularidad de un derecho real sobre la cosa es el motivo o causa de la obligación, el sujeto pasivo o deudor, sin asentimiento del acreedor, puede liberarse de su obligación abandonando el bien al acreedor, o transfiriendo tal titularidad a otra persona, para que lo suceda en calidad de sujeto pasivo. En doctrina las obligaciones reales se dividen en obligaciones de hacer y obligaciones de dar; pero se las estudia como aspectos de un mismo fenómeno, como obligaciones causadas por la titularidad del derecho real sobre una cosa determinada. Las obligaciones reales de hacer, consisten en hechos positivos que debe realizar el deudor en la cosa, y las obligaciones reales de dar consisten en prestaciones, generalmente, en dinero o bienes fungibles, por parte del titular de un derecho real en favor de otro titular. Las obligaciones reales de hacer (in facendo) y las obligaciones reales de dar se diferencian, además, por el alcance del abandono de la cosa como medio de liberación de ellas, y el alcance de la responsabilidad en lo poder de la cosa. En efecto, en las obligaciones in facendo el abandono de la cosa libera al sujeto pasivo, en forma total y con efecto retroactivo, por consistir en hechos positivos que el deudor debe realizar en la cosa; en cambio en las obligaciones reales, que consisten en obligaciones de dar, el abandono no tiene tal efecto retroactivo, el sujeto pasivo continua debiendo las prestaciones vencidas, ya que el abandono solo tiene efectos liberatorios a futuro. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 referente a las prestaciones generadas mientras el deudor permanecio en 76 Consideramos que para la mejor explicación del tema es necesaria la comparación entre gravamen y obligación real. En efecto, existiendo un usufructo o servidumbre, la carga de respetarlos por parte del propietario de la cosa es un gravamen, porque su deber de respeto es consecuencia de tal derecho real, ya que el usufructuario o el titular de la servidumbre actúan directamente sobre la cosa dentro de los limites del contenido de su derecho, sin mediación del propietario, el mismo que está obligado a tolerar tal actuación; pero, si simultáneamente, para el ejercicio del usufructo o de la servidumbre, se han creando deberes y derechos personales entre los titulares de los derechos reales que concurren sobre la misma cosa, estas obligaciones son obligaciones reales; tal como la de hacer el camino en el caso de servidumbre de transito, que determina que la tolerancia por parte del propietario del predio sirviente (gravamen), esté vinculada al cumplimiento de la obligación por parte del titular del predio dominante, tal obligación es una obligación real de hacer (in facendo); en consecuencia, si el titular del predio dominante renuncia a la servidumbre, la obligación de construir el camino se extingue totalmente, se la reputa como si no hubiese existido. Pero, en caso de que el camino existiera, y en el titulo constitutivo de la servidumbre se establezca, por parte del titular del predio dominante, la obligación de contribuir a los costos de su mantenimiento, tal obligación es, también, una obligación real pero de dar, en consecuencia si el titular del predio dominante renuncia a la servidumbre, la obligación de contribuir al mantenimiento del camino se extingue pero solo para el futuro, por que Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 continua debiendo las prestaciones que se hubieran ocasionado entre el 77 establecimiento de la servidumbre y su renuncia. También es necesario dejar constancia que en el caso de que no se renuncie a la servidumbre sino que se transfiera a otro titular el predio dominante, la obligación real in facendo incumplida se transfiere piso hurís al nuevo titular, pero no hay transferencia de las incumplidas obligaciones reales de dar, por que de estas sigue respondiendo el sujeto pasivo original. a) Un derecho subjetivo perfecto, o sea, tal que concurran en él todos los elementos que lo constituyen, se dice que se encuentra en estado de pendencia si falta algo para su eficacia: ejemplo, el derecho sometido a término inicial está en pendencia, porque no es todavía ejercitado, pero es perfecto. b) No se debe confundir con el derecho perfecto, pero pendiente (supra, a), la expectativa (a propósito de la cual, se habla, igualmente, de estado de pendencia). Se entiende por expectativa un derecho subjetivo in fieri (en formación); la expectativa es un derecho subjetivo imperfecto, o sea que no es todavía un derecho subjetivo; pero, pudiendo llegar a serlo, es tutelado. El fenómeno se verifica, especialmente, en los casos en que el derecho subjetivo resulte de una pluralidad de elementos que se producen en varios momentos sucesivos y es incierto si, en un determinado momento, sobrevendrá el elemento que falta y madurara el derecho. Por el hecho de haber pluralidad de elementos, la situación de expectativa presenta un hecho o un acto principal actual, al que están llamados a unirse otros elementos futuros a los que alcanzará, después, el efecto jurídico. Para que la expectativa se transforme en elementos, ya existentes; porque, si desaparecen, inútilmente sobrevendrá el elemento que falta. Se distingue entre mera expectativa o de hecho, en la que hay simple posibilidad abstracta de adquisición de un derecho (por ejemplo, la de suceder causa mortis a otra persona: y expectativa de derecho, o Suez hurís, en la que se tiene una situación que podría llamarse jurídicamente no madura, en el sentido de que falta solamente algún Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 derecho subjetivo, es indispensable que quede firme el elemento, o los 78 elemento secundario, para que se tenga un derecho subjetivo perpetuo. Una concepción diversa de la expectativa se ha formulado recientemente; se ha contemplado en la expectativa un interés jurídico que no es, o no es todavía, derecho subjetivo. La función jurídica de la expectativa está en que el sujeto puede pretender que otro no impida, a su arbitrio que se produzca el elemento que falta; esta es la tutela que el ordenamiento jurídico presta a la expectativa; esta tutela consiste en ele derecho al resarcimiento del daño, frente a quien ponga el impedimento. En el hecho de que exista esta tutela se hacen consistir también los efectos de la expectativa (efectos llamados preliminares o prodrómicos). Cuando sobrevenga el elemento que falta, el derecho en que la expectativa se convierte (piso jure), lo adquiere el sujeto con eficacia retroactiva; en cambio, si ese elemento no sobreviene, la expectativa se considera como si no hubiera nacido. c) situación intermedia entre el derecho subjetivo y la expectativa puede considerarse el derecho subjetivo sometido a condición suspensiva. d) En relación al concepto de expectativa, se contrapone el de derecho Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 adquirido, para indicar que el derecho ha nacido y que, habiendo nacido, el 79 sujeto de ese derecho ha adquirido su titularidad El tiempo como medida de duración: derechos reales de duración indefinida y derechos reales de duración limitada.- Podemos ahora, gracias a las definiciones y eliminaciones sucesivas, precisar el concepto de los derechos reales puros y simples: como aquellos que no se hallan sujetos a modalidad alguna, cuya existencia y ejecución nunca es susceptible de suspenderse, y que desde su nacimiento se desenvuelven normalmente. En el derecho real el elemento tiempo es importante, se lo considera, ya sea a como el momento inicial (dies a quo) ya sea como el momento final (dies ad quem) de tales derechos; siendo el tiempo intermedio el lapso de ejercicio de las facultades que el derecho otorga. En relación al concepto tiempo existen derechos reales de duración indefinida, con tendencia a la perpetuidad, y derechos reales de duración limitada. Entre los primeros se encuentra el derecho de dominio o de propiedad privada, que no llega a extinguirse, a no ser que se den excepcionalmente algunas de las causas de extinción, como la destrucción material de la cosa en que recae; por lo que puede cambiar de titular y transmitirse lo mismo ínter vivos que mortis causa. Igualmente, tienden a ser perpetuas las servidumbres, que subsisten en tanto en cuanto no se produzca alguna de las causas extintivas que la ley señala. En cambio, de duración limitada son los derechos reales de uso y disfrute de cosa ajena (usufructo, uso y habitación), ya que estos se crean por tiempo determinado, el mismo que nunca podrá exceder de la vida de su titular original, en caso de que su titular sea una persona natural; igualmente son de duración limitada los derechos reales de realización del valor con función de garantía, que en virtud de su accesoriedad respecto del crédito garantizado, deben Las condiciones y los derechos reales En cambio los derechos reales sujetos a modalidades son aquellos cuyos efectos están influenciados por la existencia de plazos o condiciones. En principio no parece haber ningún inconveniente especial en sujetar los derechos reales al imperio de las condiciones. De una manera expresa lo Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 tener, como es lógico, la misma duración que este último. 80 admiten los Arts. 715, 1.846, 1.848. 1.853, 1.532, 1.533 y 1.534 del Código Civil ecuatoriano. Por otra parte, según un importante sector de la doctrina, el establecimiento de una condición suspensiva entraña que el nacimiento del derecho real no se produzca hasta el momento en que la condición se cumpla; Si esto fuera así, jurídicamente no existen derechos reales bajo condición suspensiva pues lo que ocurre es que antes de cumplirse la condición no hay ningún derecho, y que después de cumplida la condición existe el derecho, pero no está condicionado. Por tanto expresan que mientras penden la condición la relación no es jurídico-real, sino que es simplemente jurídico-obligacional, aun que tenga apariencia de real. En cambio, otra parte de la doctrina, sostiene que el derecho real se encuentra integrado, y que son sus efectos los que están suspendidos, por cuanto se aplica a estos derechos lo relativo a las obligaciones condicionales, esto es, que el cumplimiento de la condición tiene efecto retroactivo desde la fecha de celebración del acto constitutivo del derecho real. La legislación ecuatoriana se inclina por la ultima tesis, la de los derechos reales condicionados, y en caso de inmuebles les otorga, como tales, acceso al Registro de la Propiedad, y ganan prioridad desde la fecha de su inscripción, haciéndose constar el cumplimiento de la condición por nota marginal, lo que no tendría sentido si se les considerara como una simple relación Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 jurídico-obligacional preparatoria del derecho real. Ejemplo de lo expuesto 81 son las disposiciones contenidas en los Arts. 715 y 2.339 del Código Civil. Así como la condición suspensiva en su aplicación a los derechos reales puede plantear clasificación de los derechos reales por las facultades que otorgan a los titulares sobre las cosas en que recaen. En el estudio de las instituciones jurídicas es usual que las especies que la componen se plasme en tipos determinados, que luego se oponen unos a otros, a fin de determinar y estudiar sus características comunes y diferenciales; por ello en el estudio de los derechos reales se contrapone, en principio el dominio que es el derecho real sobre cosa propia con los derechos reales sobre cosa ajena (iure in re aliena); y como tales derechos también admiten divisiones hay que determinar y estudiar las características comunes y diferenciales de cada una de sus subespecies. Hemos expresado que el derecho real (iure in re) es el que concede al titular un poder inmediato sobre la cosa, poder que puede ser pleno o limitado, el mismo que cuando se ejerce en toda su extensión sobre la cosa, da lugar a la propiedad, que es el derecho real más completo; y que cuando tal poder cuando se limita a algunas utilidades económicas de la cosa, da lugar a los derechos reales menores, menos plenos o limitados. Por las consideraciones expuestas los derechos reales por las facultades que otorgan a su titulares se clasifican en: 1. Dominio y, 2. Derechos reales sobre cosas ajenas; y estos a su vez se subdividen en: a) Derechos reales de disfrute; y, b) Derechos reales de realización del valor Dominio o propiedad es el derecho real que confiere al sujeto el poder mas amplio sobre una cosa; que lo faculta, en principio, a apropiarse proporcionar; en cambio, los demás derechos reales solo otorgan poderes limitados sobre la cosa, solo autorizan aprovechamiento parciales. En efecto, al lado del dominio hay otros derechos que, aun recayendo sobre cosas ajenas, merecen la consideración de derechos reales, pues permiten a sus titulares el ejercicio de facultades de uso, disfrute y explotación, permitiéndoles dirigir su accionar directamente contra la persona que en un momento dado sea la propietaria y/o contra cualesquiera persona que le perturbe en el ejercicio de su derecho o que se opongan a él. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 en forma exclusiva de todas las utilidades que el bien es capaz de 82 Los derechos reales sobre cosas ajenas, en nuestro ordenamiento jurídico se contemplan como limitaciones del dominio o como desmembraciones de la propiedad; y si bien no cabe duda de que estos derechos reales limitan el dominio, obstaculizan, enervan o impiden el pleno ejercicio de facultades dominicales que el propietario podría normalmente ejercitar y que constituyen, para la propiedad, una carga o gravamen; tal apreciación no es del todo correcta, por que sería mirar el fenómeno de los derecho reales limitados desde una óptica exclusivamente propietarista, que considera a la propiedad como el centro alrededor del cual giran los demás derechos reales; por ello, parte de la doctrina cambia la perspectiva y contempla tales derechos como cauces autónomos de realización de fines e intereses sociales o individuales atendiendo a la función económica o económico-social que a través de ellos se puede perseguir, y estiman que por lo tanto, son merecedores de tutela jurídica independiente y diferente de la que se otorga al dominio; y, clasifican generalmente a los derechos reales, distintos de la propiedad o iura in re aliena: en derechos reales de disfrute y en los derechos reales de garantía o de realización de valor. Los derechos reales de disfrute son los que permiten a su titular la utilización o explotación, total o parcial, de un bien ajeno, y en algunos casos, la apropiación o adquisición de los frutos o rendimientos producidos Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 por el bien en cuestión. En nuestra legislación los derechos reales de 83 disfrute son: el usufructo, los derechos de uso y de habitación, y las servidumbres prediales. Los derechos reales de realización del valor son los que otorgan a su titular la facultad de exigir o de imponer la enajenación de la cosa en que recaen para obtener el valor pecuniario de la misma; colocando correlativamente al propietario de éstas en una situación de sujeción frente al sujeto activo de dicho derecho real, en lo referente al ejercicio de aquella facultad, Los derechos de realización del valor se constituyen en función de garantía, mediante éstos se asegura el cumplimiento de una obligación personal, de la cual debe ser siempre acreedor el titular del derecho real. El carácter real de todos estos derechos de garantía resulta o proviene del hecho de que sujetan directa e inmediatamente los bienes sobre los que se imponen al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fueron constituidos, aunque cambien el propietario; por ello en la legislación positiva se reconoce, a los titulares de los derechos reales, la reipersecutoriedad o sea la facultad de perseguir los bienes para ejercitar sus Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 derechos, cuando éstos hayan pasado a manos de terceras personas. 84 85 Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 LA DETERMINACION DE LOS SUJETOS EN LAS RELACIONES JURIDICOREALES 60. Sujeto activo y sujeto pasivo de los derechos reales.- Desde el punto de vista de los sujetos, aparecen como profundamente diversas las situaciones a que da lugar el derecho de propiedad por una parte y por otra los demás derechos reales sobre cosas ajenas. En estos últimos es posible encontrar siempre dos sujetos claramente delimitados, a los que podemos llamar respectivamente sujeto activo y sujeto pasivo de los derechos reales. Ocurre así en el usufructo, donde encontramos las personas del usufructuario y del nudo propietario; en las servidumbres, donde hallamos al dueño del predio dominante y al del predio sirviente; en la enfiteusis, el dueño del dominio directo y el dueño del dominio actual; en la hipoteca, el acreedor hipotecario y el dueño del fundo hipotecado, etc. Se puede, pues, establecer un cierto paralelismo entre las relaciones obligatorias y las relaciones jurídicas reales. Donde en aquellas hablábamos de acreedor y deudor, podemos hablar ahora de sujeto titular del derecho real y de sujeto gravado con el derecho real. El sujeto activo es siempre el titular del derecho real (del usufructo, de la servidumbre, de la hipoteca, etc.). El sujeto pasivo es la persona sobre quien pesa el gravamen, que es el lado pasivo del derecho real y que es siempre el 61.- La capacidad jurídica y sus eventuales limitaciones en materia de derechos reales.- El Titular del derecho real ha de ser siempre una persona o, en su caso, varias, que dan lugar al fenómeno de cotitularidad que enseguida examinaremos. Puede tratarse lo mismo de una persona física que de una persona jurídica. La titularidad de los derechos reales en cuanto a las personas físicas no plantea ningún problema especial. Puede ser titular la persona física cualquiera que sea su estado civil o su especial condición y tanto el capaz como el incapaz de obrar (cfr. Art. 32), sin perjuicio de que el ejercicio de los Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 propietario de los bienes gravados. 86 derechos tenga que llevarse a cabo por las personas que complementen dicha capacidad o a quien corresponda la representación legal. La titularidad de los derechos reales pueden ostentarla también las personas jurídicas. El artículo 38 dice de . Las limitaciones de la capacidad de las personas jurídicas para ser titulares de derechos reales, más que en materia de propiedad se presentan hoy en materia de derechos reales limitativos del dominio. Es peculiar el Art. 515 C.C., según el cual . Como quiera que el usufructo es un derechos naturalmente vitalicio y solo se extingue por la muerte del usufructuario, su atribución a la persona jurídica significaría convertirlo en un derecho perpetuo. El Art. 515 pone coto a esa posibilidad limitando su duración a los citados treinta años. Titulares de derechos reales pueden ser el Estado, las corporaciones locales y las corporaciones de derecho público en general. El Estado y las corporaciones locales son titulares del llamado dominio público, pero lo son también de bienes y derechos pertenecientes al Patrimonio del estado o a los llamados bienes de propios de las provincias y de los pueblos. Estos últimos se asimilan a los bienes de propiedad privada (cfr. Art. 345) y, sin perjuicio de la aplicación de sus normas especiales, les son aplicables Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 también las normas del C.C. 87 62.- Los derechos reales con sujetos individualizados o plenamente determinados.- La determinación de los sujetos en los derechos reales puede hacerse de dos maneras distintas. La primera y más clara es la concreta individualización de los sujetos. Por ejemplo. Ticio es el propietario del fundo Corneliano; Cayo es el titular de un derecho real de hipoteca sobre dicho fundo. Cabe, sin embargo, una segunda manera de determinación del sujeto de una titularidad real, cuando el titular no aparezca plena y perfectamente individualizado, sino que su determinación se haga por referencia o por remisión a especiales características o situaciones. Si la forma de determinación indirecta no hace referencia a la titularidad en todo momento, sino solo en el inicial (por ejemplo, será titular del usufructo quien en el momento de su fallecimiento abstente el cargo público , entonces en la designación indirecta hay solamente una fase previa o prodrómica, de manera que el verdadero derecho real solo se habrá constituido cuando la plena determinación se haya llevado a cabo y estemos ya en presencia del titular plenamente individualizado. 63.- La distinción entre derechos subjetivamente personales y derechos subjetivamente reales. Las llamadas titularidades Ob. rem.- En la doctrina goza de cierto predicamento la distinción de los derechos reales, según la persona del titular, en derechos subjetivamente personales y derechos subjetivamente reales. Los primeros son derechos pertenecientes a una persona individualmente determinada. Todos los derechos reales (excepto las llamadas servidumbres prediales) pueden ser derechos subjetivamente personales y la mayor parte de ellos además solo pueden existir como tales. Son necesariamente personalísimos el usufructo, el uso, la habitación y personales son por definición las llamadas servidumbres personales. Se llaman derechos reales subjetivamente reales a aquellos derechos que corresponden a quien en cada momento sea propietario de una finca o de una cosa, de manera que se puede decir que el titular del derecho más que prediales. Nuestro C.C. en el Art. 530 califica a las servidumbres (prediales), como y alude inmediatamente después al , que se llama predio dominante, distinguiendo nítidamente este tipo de servidumbres de aquellas otras que se establecen, como dice el Art. 531, . Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 la persona es la cosa. Pertenecen a esta categoría las servidumbres 88 Por ejemplo, el derecho de paso a través de la finca X pertenece a la finca Y, lo que quiere decir que lo ostenta y ejercita quien en cada momento sea propietario de la finca Y. El derecho de recibir luces o de tomar vistas sobre la finca X pertenece a la finca Y, con el mismo significado anteriormente expuesto. Las cargas reales permiten el mismo tipo de conexión. El derecho a recibir una prestación pecuniaria de carácter periódico, que ha de ser satisfecho por el propietario del fundo X (carga real y obligación propter rem), pertenece a la finca Y es en este sentido un derecho subjetivamente real. Hay, en cambio, derechos reales, que no pueden ser nunca subjetivamente reales. Se citan entre ellos el usufructo, el uso y la habitación, el derecho de superficie y los derechos reales de garantía. La categoría de los derechos subjetivamente reales ha sido criticada por algunos autores por entender que todos los derechos subjetivos son siempre personales en el sentido de que pertenecen siempre a una persona y que el titular ha de ser siempre una persona. La objeción no es válida porque es claro que cuando se dice que el derecho pertenece a la cosa lo que se está diciendo es que pertenece a quien en cada momento sea propietario de ella. De aquí se puede sacar la consecuencia de que en la figura de los llamados derechos reales subjetivamente reales lo que hay rigurosamente es una Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 forma de designación del titular del derecho real. Sin embargo, a nuestro 89 juicio, la cuestión es algo más complicada, porque con la formula no se alude solo a una forma de designación del titular, sino también a una especial forma de conexión o de vinculación entre dos titularidades (titularidades ob rem), lo que, es claro, produce una serie de consecuencias que son propias de esta especial vinculación. Así contempladas las cosas, el problema se traslada de plano y consiste en saber en qué medida pueden constituirse derechos reales subjetivamente reales como titularidades vinculadas ob rem. La cuestión se ha planteado recientemente en relación con las formas de utilización y disfrute de determinadas partes de un conjunto ostentado en régimen de comunidad o de propiedad horizontal. La vinculación de los elementos privativos se encuentra establecida por la propia ley. El párrafo 2º. Del Art. 396 C.C. dice, como es sabido, que . La cuestión estriba en determinar si esa misma vinculación puede ser establecida no con la propiedad de los elementos comunes, sino con la titularidad de otros elementos del edificio que se ostenta en dominio o condominio ordinario. Especialmente ocurre así con las plantas destinadas a garajes, cuando se han configurado no como elemento común del edificio, sino como local susceptible de aprovechamiento independiente, pero ostentado en comunidad ordinaria. La vinculación ob rem es el |único medio de que se satisfagan las necesidades pretendidas por los interesados. En otro caso, se podría continuar siendo propietario de un piso y enajenar separadamente el derecho de copropiedad sobre el garaje. A nuestro juicio, la vinculación ob rem entre dos derechos reales es lícita en la medida en que se mueva dentro del ámbito reconocido la autonomía privada, que más arriba analizamos y, en especial, en la medida en que, en relación con los adquirentes, se cumplan los presupuestos de publicidad y Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 exista una causa idónea y suficiente para establecer la vinculación. 90 LAS COSAS COMO OBJETO DE LOS DERECHOSOS -REALES Análisis del objeto de las relaciones jurídico-reales: En plano económico las cosas tienen el destino de servir a las necesidades humanas, y, lo cumplen estando bajo la dominación de un sujeto de derecho directamente, individual aplicándolas a o la colectivo, que satisfacción de puede sus aprovecharlas necesidades o indirectamente, cambiándolas por otros objetos que le servirán a su vez para la satisfacción de tales necesidades; constituyendo, por tanto, el ámbito objetivo donde éste desarrolla una actividad económica, así como también como límite al obrar del resto de los miembros de la colectividad. Las cosas al convertirse en objeto de los derechos reales se someten al aprovechamiento, más o menos exclusivo, del sujeto activo o titular de estos derechos, por lo que se nos plantea la problemática de la definición de las cosas en el sentido jurídico. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Es de anotar que cuando se analiza el problema las relaciones 91 jurídicas, establecemos que su objeto tiene que ser posible, lícito y determinado. La posibilidad, licitud y determinación son los requisitos o las coordenadas básicas de la prestación como objeto de una relación jurídica; por tanto, solo cuando el objeto reúne estos requisitos, el acto de constitución de la relación obligatoria es valido y eficaz. Mas, cuando estudiamos los derechos reales, en alguna medida los términos del problema varían por que el objeto de la relación jurídico-real o derecho real, no es una prestación humana (dar, hacer o no hacer), sino una cosa (una realidad del mundo exterior); por lo que tenemos que estudiar el efecto jurídico producido por el acto de constitución del derecho real, efecto que no es otro que crear la relación jurídico real entre el sujeto activo o titular del derecho real y la cosa objeto de tal de derecho, para lo cual tenemos que establecer cuales son los requisitos o las condiciones que debe reunir la cosa en que recae tal acto jurídico, para que este pueda crear un derecho real. El estudio del objeto de la relación jurídica real no se dirige, por tanto, a establecer la medida en que el acto constitutivo de una relación jurídica es valido y eficaz, sino a establecer en que medida las cosas tienen aptitud para constituir el objeto de tales derechos. Por lo que tenemos que preguntarnos cuales son los requisitos o las condiciones que debe reunir la cosa para ser objeto de los derechos reales. La primera posición que se debe analizar es la de que los derechos reales se circunscriben solo a las cosas corporales. La corporalidad física de las cosas otorga a estas su singularidad e individualidad. La individualización objetiva o principio de especialidad tiene vigencia no solo en el dominio sino en todo el ámbito de los derechos reales. En efecto, la naturaleza misma del derecho real, como un poder directo e inmediato sobre una cosa, nos conduce de manera ineludible a afirmar que es requisito sine qua non, en la relación jurídico-real, la absoluta individualización objetiva, ya que un derecho de este tipo no puede nacer si el objeto (cosa sobre la que La segunda posición se refiere a que el objeto de los derechos reales siempre es una cosa unitaria o íntegra, y no a las partes que las componen, lo que significa que este derecho afecta a todas las partes integrantes de la cosa compuesta; y que, en consecuencia, cualesquiera que sean los elementos componentes de ésta y su conexión en términos físicos, para la dogmática de los derechos reales solo existe una cosa, una unidad jurídicoreal. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 recae) no está totalmente determinada en el acto constitutivo. 92 La tercera posición se refiere a la existencia actual de la cosa; porque para conformar jurídicamente un derecho real se requiere, pues, una cosa con existencia actual. El objeto del derecho real ha de ser siempre una cosa existente, una realidad del mundo exterior. Sobre lo que no existe, no puede caber derechos reales. El problema se plantea al preguntar si las cosas, para poder ser objeto de una relación jurídico-real, han de poseer una existencia actual o si pueden ser contempladas en cuanto a su existencia posible o futura. Al respecto podemos afirmar que sobre las (cosas futuras) se puede contratar, pero que un derecho real no puede constituirse hasta tanto la cosa no gane existencia actual. Sobre las cosas futuras solo puede admitirse una relación jurídico-real en estado de pendencia o, lo que parece más exacto, una relación obligacional, que prepara el camino hacía la relación real definitiva. La existencia actual de la cosa es pues requisito objetivo sine quo a non de la relación jurídico-real, tanto más que el derecho real se extingue, cuando la cosa perece o pierde su existencia. Por último, debemos recordar que el objeto de la relación jurídicoreal tiene que ser una cosa cuyo dominio y tráfico patrimonial no sea antijurídico; pues, hay cosas cuya adquisición y tráfico patrimonial es contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres. Es de anotar que la licitud tiene un cariz distinto cuando se refiere al objeto de una relación jurídico-real que cuando se refiere al objeto de una relación obligacional o derecho personal; en efecto, el objeto de la relación obligatoria Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 es una conducta de prestación, por lo cual el concepto de licitud tiene allí el 93 sentido de conformidad entre la conducta de prestación prevista o proyectada con el ordenamiento jurídico (la ley, la norma las buenas costumbres); pero tal concepto de licitud que hemos expuesto no puede aplicarse al objeto de los derechos reales, que es una cosa del mundo exterior, ya que no puede hablarse de una conformidad de las cosas con el ordenamiento jurídico; en efecto éste ordenamiento puede prohibir determinadas conductas, estigmatizarlas y sancionarlas, pero las cosas no pueden ser objeto de valoración normativa. Las cosas tienen existencia independiente del ordenamiento jurídico; consecuente cuando el ordenamiento jurídico prohíbe que una cosa sea objeto de apropiación y/o de tráfico patrimonial, la ilicitud se dirige entonces a las conductas de los sujetos jurídicos, estas conductas son las ilícitas, porque, como ya lo expresamos, las cosas en si no están sujetas a juicios valorativos. Por ello cuando decimos que el objeto de la relación jurídico-real tiene que ser una cosa lícita, queremos indicar que se trata de una cosa cuya adquisición y/o tráfico patrimonial no sea antijurídico. El estudio del objeto los derechos reales plantea, pues, la problemática de la definición de las cosas en el sentido jurídico, y la problemática de la susceptibilidad de éstas para constituirse en objeto o materia de los derechos reales, en razón de que las relaciones jurídico-reales son de contenido patrimonial y por tanto económico. Concepto jurídico de cosa. El concepto jurídico de cosa es distinto de las acepciones que nos dan la filosofía y las otras ciencias del pensamiento. Tal como, en forma escueta y magistral, nos los ha explicado Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, al expresar lo siguiente: existente, de manera corporal e incorporal, natural o artificial, real o abstracta; y aún, cuanto pueda existir o ser concebido. Así en los conceptos teológicos mas generalizados, cosa es cuanto no es Dios o el Creador Supremo de “todas las cosas” menos de si mismo. En el primer significado restringido, y ya plenamente jurídico, cosa se contrapone a persona; ésta es el sujeto de las relaciones jurídicas, salvo aberraciones transitorias como la de la esclavitud, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 El concepto de cosa en su acepción máxima comprende todo lo 94 en que el ser humano era considerado como cosa por seres menos humanos que aquel, en ciertos aspectos; en cambio cosa se refiere al objeto del derecho o de los derechos y obligaciones. Reduciendo nuevamente su ámbito, la idea de cosa está, ya de un modo exclusivo en la esfera de lo jurídico, expresa lo material (una casa, una finca, el dinero) frente a lo inmaterial o derechos (un crédito, una obligación, una facultad). Prosiguiendo concéntricamente la exposición de la moción de la cosa, dentro de los objetos materiales (tangibles, visibles o determinables por algún otro sentido), se distingue lo que no ha sido objeto de posesión o apropiación por el hombre y lo que figura ya en su patrimonio o en su mera tenencia: aquello constituye cosa, esto bien, pues en uno u otro sentido lo es para el hombre por útil, grato o necesario. Lo primero integra lo poseíble; lo segundo lo poseído. El concepto de cosa para su aplicación en el Derecho, tal como se lo ha expresado, se lo ha buscado a través de los contenidos en otras ciencias, como la teología, la filosofía o la física; y se ha establecido que para la Teología término “cosa”, comprende todo cuanto pueda existir o puede ser concebido por Dios, el Creador Supremo de “todas las cosas” menos de si mismo; y que para la Filosofía, “cosa” es todo lo que existe, lo que tiene Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 entidad; consecuentemente cosa es todo ser corpóreo o incorpóreo, 95 apropiable o inapropiable por el hombre, perceptible o no por los sentidos, ocupe o no un espacio físico en la naturaleza. Pero, para la Física, “cosa” es toda realidad del mundo exterior que posea una existencia material, es decir que pueda ser percibida por los sentidos Los conceptos anotados han sido recogidos en las acepciones que de la palabra cosa nos trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española, así pues en tal diccionario encontramos las siguientes definiciones: Cosa: Todo lo que tiene entidad ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta. Cosa: El objeto material en oposición a los derechos creados sobre el y a las prestaciones personales. En base de los conceptos expuestos podemos sostener que son cosas, desde el punto de vista jurídico, todas las realidades del mundo exterior tangibles y visibles, o perceptible, por el hombre, ya sea directamente por sus sentidos o a través de los medios que le proporciona la ciencia, susceptibles de entrar en una relación jurídica en concepto de objeto o materia de la misma. Más, es de anotar que en el Derecho moderno, el concepto de cosa se está ampliado extraordinariamente al compás del progreso humano, que ha enriquecido grandemente el patrimonio social. En efecto, ya no solo considera como tales a los bienes materiales y externos, sino que también se tiende a extender este concepto a los productos de la inteligencia, en cuanto adquieran cierta entidad independiente de la de su creador, y hasta a los derechos mismos, se los quiere normar como objetos, a su vez, de otros derechos. Pero los derechos se caracterizan precisamente por ser el aspecto activo de una relación jurídica, y el concepto mas amplio y entre dos sujetos respecto a un objeto que puede ser una prestación o una cosa; consecuentemente los derechos no pueden ser objetos de si mismos, ni el vinculo jurídico puede tener la categoría de cosa. Por lo expuesto en el párrafo anterior hemos llegamos a la conclusión de que la corporalidad es la característica esencial de las cosas; sin dejar de aceptar que la realidad nos presenta un conjunto de relaciones jurídicas cuyos objetos no poseen tal calidad, y que la doctrina, emplea indistintamente el termino propiedad cuando se refiere tanto a la titularidad Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 sencillo de tal relación es la de vinculo constituido por una norma jurídica 96 sobre las cosas como a la titularidad sobre los derechos, que estén sometidos a la libre disposición de una persona; y que por ello se estudia la propiedad sobre bienes incorporales, como son los derechos sobre las creaciones intelectuales e industriales. Pero es necesario recalcar que los derechos constituidos sobre las creaciones del intelecto son similares pero no iguales a los derechos reales, y que su diferencia que se marca en el hecho de que no pueden aplicarse a ellos, en su plenitud, las normas de los derechos reales, tales como las que regulan su adquisición o las referentes a la reivindicación, entre otras. Por lo que volviendo a la dogmática de los derechos reales, es necesario confirmar que objeto de estos, son las “cosas” o sea las que tienen realidad material (la casa, la finca, el dinero) ya que solo sobre ellas se pueden ejercen a plenitud las facultades y potestades que otorgan tales derechos; por ello en los Arts. 613 y 619 de nuestro Código Civil se dice: Art. 613.- Las cosas incorporales son los derechos reales o personalesArt. 619.- Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Nótese que en el concepto contenido en el Art. 619 que hemos Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 trascrito se utiliza el término “una especie” con el que se resalta que la 97 propiedad sobre derechos tiene algunos caracteres comunes con el dominio, y se reconoce que existen también elementos diferenciales entre estas categorías jurídicas, por lo tanto se establece que la propiedad sobre los derechos es similar pero no igual al dominio que se tiene sobre las cosas. La corporalidad de las cosas: sólidas y fluidas La corporalidad de las cosas esta dada por su integridad o relimitación total en el espacio, lo que la hace perceptible por nuestros sentidos. Esto no quiere decir que todos los cuerpos tenga corporalidad independientes, en las que el continente y su contenido forman una unidad, es decir que tengan un tamaño y forma determinada; porque en la realidad existen o hay cosas que para adquirir corporalidad deben tomar la forma y el tamaño del recipiente o vaso en el cual están contenidas, o dicho en otras palabras existen cosas con corporalidad dependiente, en las que el continente y contenido no constituyen una unidad sino mas bien una dualidad tanto en el aspecto material como en el jurídico. Por tanto, se contraponen: los sólidos con los líquidos y los gases. Para explicar lo expuesto en el párrafo anterior, tenemos que física, como en Derecho, el concepto de fluidez es necesario para comprender no solo porque los líquidos y los gases se constituyen en objetos de derechos reales; y, sino, también, para comprender por que otras cosas que no son sólidos pero que tampoco son ni líquidos ni gases, como es el casos de las energías, son objeto de relaciones jurídico-reales. Por lo necesario a transmigración del concepto de fluidos de la física al que es preciso construir dentro de la ciencia jurídica que comprenda las cosas que requieran la necesaria mediación de un cuerpo sólido (continente o conductor) para adquirir volumen, y por tanto la corporalidad necesaria para constituirse en objeto de los derechos reales. cosas corporales, se planteo hace mas de un siglo, con especial referencia a la energía eléctrica, pero con la misma proyección a los otros tipos de ellas, en razón de que tales fuerzas de la naturaleza a pesar de carecer de existencia material, son perceptibles por el ser humano al ser sometidas a control por la ciencia, por lo que pueden ser medidas, transportadas y transformadas a voluntad del hombre, de tal manera que es posible hacerlas pasar del dominio de una persona a otra, en la forma y cantidad que se desee para prestar una utilidad al hombre. Por todo ello, la ciencia jurídica Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 La conceptuación de las energías o fuerzas de la naturaleza como 98 considero a las energías como cosas materiales. Los derechos reales, como ya lo hemos expresado, son los derechos inherentes a las cosas, inherencia que significa la posibilidad del titular de obtener de la cosa el provecho, correspondiente a su derecho, sin mediación de otra persona, es decir que no necesita de un acto ajeno para satisfacer su interés económico en ella; pero hay que dejar sentado que tal concepto sufre una disgregación cuando la cosa es un fluido, por que en este caso se requiere, para satisfacer el interés económico en ella, la mediación de otra cosa que le sirva de continente o de conductor Cosas simples, compuestas y colectivas. Otra distinción de las cosas, es importante para el Derecho, está es la que se fundamenta en la relación cuantitativa del todo a la parte. En efecto, toda cosa es susceptible de ser un todo o de convertirse en parte de otra; en el sentido de que todas las cosas puede mantenerse indivisas, o que pueden dividirse en más cosas, o que varias cosas pueden reunirse en una sola cosa, perdiendo su individualidad y convirtiéndose en parte de otra u otras. Con lo cual llegamos a la conclusión de que todas las cosas son susceptibles de transformación, y que en esta transformación intervienen la actividad Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 humana, en mayor o menor grado. 99 La clasificación de las cosas, para el Derecho, está fundamentada esencialmente sobre bases económicas, es decir sobre la diversa utilidad que proporcionan a los hombres. Por tanto, para desarrollar tal clasificación el criterio físico debe combinarse con el económico de la unidad de función y con el jurídico de la relación de integración reciproca entre los elementos. En verdad, desde el punto de vista de las ciencias físicas, todas las cosas que están en el mundo del derecho deberían llamarse compuestas; sin embargo, se habla también de cosa simple (en sentido técnico-jurídico), para indicar aquella en la que los elementos singulares que la componen están de tal modo fusionados, que no se pueden separar del todo sin destruirla y haber perdido su individualidad práctica y económica y, por tanto, jurídica. Pero, en ambos casos, cosa simple o cosa compuesta, se está siempre frente a cosa unitarias, resultantes de elementos compenetrados entre si. . Las cosas simples son las que tienen individualidad, es decir que son un todo físico (res unitae para los romanos) y son simples no porque no se puedan dividir y/o reunirse para integrar otras, sino por el hecho de que tal división no se ha realizado al momento, porque el hombre no ha considerado la división o unificación como necesaria para la satisfacción de sus necesidades de consumo o de producción. Las cosas simples, como todas las cosas, en economía tienen un determinado e intrínsico valor de uso (utilidad), valor que les confiere la posibilidad de ser utilizadas como bienes de consumo, que brindan satisfacción en forma directa, o como bienes de capital que lo hacen en forma indirecta, al ser instrumentos de producción de los primeros. Este valor (utilidad) se pierde cuando las cosas simples son divididas, ya que las cosas que resultan de tal división adquieren su propia individualidad y su propio valor de uso. Verbi y gratia: El bloque de piedra partido en adoquines ya no sirve como bloque, ha perdido su valor como tal, porque los adoquines resultantes de la división tienen individualidad y valor propios. Por tanto, la singulares no se pueden separar del todo sin destruirlo. La división de las cosas simples pueden generar otras cosas de naturaleza idéntica a la naturaleza de la cosa dividida, diferenciándose de ésta solo en su cantidad o extensión; así un bloque de piedra puede ser dividido en partes (adoquines) que mantienen su naturaleza, que se diferencian de aquel solo en su extensión; pero es precisamente esta diferencia cuantitativa la que confieren a las partes, ahora convertidas en Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 cosa simple (en sentido técnico-jurídico) es aquella en la que los elementos 100 cosas, un valor de uso o utilidad distinta. Igualmente, la división de una cosa simple puede generar otras cosas de naturaleza distinta a la naturaleza de la cosa dividida, en este caso se produce la destrucción o transformación cualitativa de la cosa, y así sucede, por ejemplo, cuando se desposta o descuartiza una res o un ave, se la destruye y se obtiene porciones de carne, de cuero, y otros productos, cuya naturaleza es totalmente distinta al ser dividido; caso similar es el que sucede cuando mediante un proceso electrolítico se divide el agua en sus componentes: oxigeno e hidrogeno; aquí diferencia cualitativa es la que confieren a las partes, ahora convertidas en cosas, su individualidad y un valor de uso o utilidad distinta. Hemos analizado la división de las cosas simples, desde el punto de vista de la física y de la economía, nos toca ahora analizar su importancia en el Derecho. En efecto, el derecho real de dominio que se tiene sobre la cosa simple, al ser materia de la división sufre también un fraccionamiento, fraccionamiento que es consecuencia de la facultad de disposición que confiere tal derecho; por tanto el dominio ya no se asienta sobre el todo sino sobre cada una de las partes que han adquirido individualidad y por lo tanto se han convertido en objeto de relaciones jurídico-reales independientes; siendo necesario anotar que la legislación positiva muchas veces se aparta del criterio físico que establece la divisibilidad absoluta de las cosas, y prohíbe su división cuando el interés social exige que la función económica Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 del todo permanezca incólume. 101 Nos toca, ahora, analizar la unificación de las cosas simples para formar otra u otras de igual categoría, es decir otra u otras cosas simples; y, para ello partiremos del axioma de que así como en las cosas provenientes de la división de una cosa simple, ya no tienen el valor de uso o utilidad de todo anterior, en las cosas que resultan de otras reunidas, las partes o elementos ya no presentan su utilidad anterior, ya que el todo presta una utilidad diferente de la utilidad de cada una de sus partes; por lo que no hay razón alguna para no reconocer en él a una nueva cosa, susceptible de ser objeto de una relación jurídico-real diferente. Producida la unificación de cosas simples para formar otra, las cosas unificadas pierden su individualidad física, económica y jurídica, ya que se integran en calidad de elementos componentes del nuevo ente, que tiene unidad artificial (un abrigo, una mesa), de manera que, aunque quepa distinguir en ella tales elementos (la tela, los botones del abrigo, o las tablas de una mesa), éstos ni en el sentido físico, ni en el económico, ni en el jurídico constituyen cosas, sino elementos integrantes de la unidad constitutiva de otra cosa simple que resulta de la cohesión de los varios elementos unificados, elementos que se vuelven inseparables del todo, perdiendo la individualidad y la autonomía, como cosas y consiguientemente como objetos de relaciones jurídico-reales. La unificación de las cosas simples puede, también, formar otra u otras de diferente categoría, cosas compuestas (las universitates rerum coherentium de los romanos), esto es aquellas cosas que constituyendo una unidad, los elementos, que las integran, son distinguibles como partes o piezas. Por ejemplo, un automóvil (formado por ruedas, carrocería, motor, etc.), un edificio (en el que, además de la obra de mampostería, hay puertas, ventanas, etc.). Por tanto, cosas compuestas son las que resultan de la cohesión de discernibles y separables del todo mediante, de manera que pueden readquirir la individualidad y la autonomía que tenían antes de la unificación. De ello se sigue que una misma entidad puede ser, según la función ejercitada, cosa autónoma o elemento de cosa compuesta: un motor de automóvil es cosa autónoma si se vende por el fabricante a un taller de reparaciones; y es elemento de cosa compuesta cuando se lo acopla, a un automóvil. Es compuesta, o compleja, la cosa que conste de varios elementos o Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 varios elementos, o partes, unificadas por una finalidad practica unitaria, 102 partes. La cosa compuesta, es la que está formada por las llamadas partes integrantes que se hallan físicamente unidas entre sí, pero es necesario tener presente que, a veces, existe una parte principal o constitutiva respecto de la cual las otras partes (o la otra parte) son complementarias; pero puede ocurrir que ningún elemento de ella sea principal, y se tiene, entonces, la figura de que todas las partes son complementarias entre si, es decir que cada una de ellas lo es de la otra, o de las otras. Se llama parte principal o constitutiva de una cosa, a aquella que teniendo una entidad autónoma, se le han incorporado otras para complementarla pero que no deja de ser posible objeto de derechos por si misma, en caso de que aquellas les sean separadas ( por ejemplo, el velocímetro o los faros de un automóvil); y, se puede hablar de partes constitutivas indisolubles cuando la separación de ellas no es posible sin eliminar la función económica de la cosa compuesta ( por ejemplo: si separa Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 el motor del chasis de un automóvil, este no puede funcionar como tal). 103 8.-I) Diversa del orden de conceptos propios de las cosas compuestas, es la relación de conexión entre cosas principales y accesorias. Se trata de cosas que tienen cada cual una individualidad propia, aun cuando sean accesorias, puesto que son cosas y no ya partes de cosas. Aquí pueden apreciarse dos tipos diversos de cosas accesorias y dos tipos diversos de conexión entre cosa principal o accesoria: la incorporación y la pertenencia. a) Hay incorporación (. Art. 812, primer apartado) de una cosa (mueble) a otra (suelo, cuando la una está natural o artificialmente compenetrada (criterio físico) con la otra, aunque sea con finalidad transitoria; la cosa incorporada se llama accesoria (cfr. Art. 1477, segundo apartado), o accesión (Art. 2811); la cosa a la que la otra esta incorporada, se llama principal Art. 818). La incorporación resulta de la voluntad (sobreentendida por el Art. 812) del propietario de las dos cosas y del hecho del vínculo material entre una cosa y otra, de tal manera que no pueda producirse la separación sin daño de la cosa principal o de la cosa accesoria, o de ambas. Otra aplicación de la relación entre cosa principal y accesoria se tiene en la denominada unión y conmixtión mobiliaria (véase 83, n.4). b) La incorporación de que se habla aquí, debe mantenerse refieren los Art. 935 y siguientes., y 983) (cfr. 81). En el caso de la incorporación, el presupuesto en que la cosa anexada pertenezca, ya antes de la incorporación, al propietario de la cosa principal, de manera que (como vemos) de la accesión nace, sobre la cosa accedente, el derecho de propiedad a favor del propietario de la cosa a que ésta accede. Cosa en parte diversa de la incorporación, es la adición; acerca de ella, cfr. 30, n. 5. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 diferenciada de la accesión a cosa inmueble (a que se 104 La cesación de la incorporación por causa de la descomposición material o demolición de la cosa, puede llamarse excorporacion. Pero, la excorporacion puede entenderse, además, como separación jurídica de un elemento patrimonial de un conjunto (por ejemplo, del patrimonio de una persona jurídica, aun de derecho comercial: cfr. 152, n. 41), o de un fundo. La cosa excorporada readquiere (o adquiere por primera vez) autonomía de cosa por sí misma (o principal). Por tanto, con el criterio físico debe combinarse el económico de la unidad de función y el jurídico de la relación de integración reciproca entre los elementos. Partes integrantes.- La cosa compuesta está formada por las llamadas partes integrantes (los árboles lo son de la fina forestal, CC., Art. 334, 1º. 2º. Y 3º las puertas de una casa lo son de ésta, etc.), que se hallan unidas entre sí. De cualquier modo la locución es usada entre nosotros sin excesivo rigor, para referirse en general, y con distintas variantes, a aquello que de algún modo forma parte o corresponde a una cosa o está unido a ella. Lo que se debe a que, como dice la resolución de 19 Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de noviembre de 1943, . (Sobre la figura de la cosa compuesta denominada funcional.cfr. 29, n. 12bis). Y, a pesar de que todas las nociones sobre las cosas se fundamentan en concepto orden económico, trataremos de llegar a un concepto jurídico de las cosas simples. Se da, en fin, un tercer caso en el que el todo se divide en partes, o las partes se reúnen en el todo, sin que el todo o las partes dejen de prestar su servicio: una pareja de canarios, por ejemplo, de los que cada uno canta por su lado, pero que deben colocarse juntos para criar y mantener o mejorar la raza. El nombre moderno que debe darse a estas cosas todavía es incierto; dentro de poco se verá por qué pueden llamarse cosas colectivas; los romanos hablaban de res exdistantibus, o también, con una formula más aceptable, res o corpus universum. Esta formula se ha modificado a través de la elaboración romanista en la de universitates rerum. La coexistencia en esta tercer categoría del carácter de cosa en el todo y en las partes no es fácil de ser concebida, de tal modo que una autorizada corriente de juristas ha terminado por negarla, sosteniendo que, por ejemplo, no es una cosa ni el rebaño ni la biblioteca, sino que son solo cosas Ni para sostener que un caballo es una cosa, y no lo es una pareja de caballos. La universitas es una creación del hombre, que vertit las cosas aisladas en unum, no conduce a nada, porque también la cosa compuesta es, en este sentido una universitas, y nadie se niega a ver en ella una cosa. Precisamente, cosa compuesta y cosa colectiva son agrupaciones de cosas singulares determinadas por el hombre para obtener de ellas una Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 cada uno de los animales o de los libros. 106 utilidad que no obtendría de las cosas aisladas: así reúne las tablas en un mueble, o reúne en la jaula los canarios. Presenta una cierta dificultad descubrir en el seño de las cosas complejas el verdadero carácter distintivo entre cosas compuestas y cosas colectivas; a esto se refiere la terminología romana de las res ex cohaerentibus o ex distantibus, que colocaba tal carácter en la coherencia o en la separación física entre las partes que forman el todo. Pero el error de ese criterio está fácilmente demostrado por el detalle de que, por una parte, los libros de una biblioteca no son menos coherentes entre si que los cajones de una cómoda, y por otra, que no basta coger juntos dos guantes de la misma mano para tener un par de guantes. No es, por tanto, la coherencia física, sino la complementación económica la que hace de varias partes una cosa compleja, la cual en tanto es compuesta en cuanto que, como se indico, al reunirse en el todo las diversas partes pierden éstas su propia utilidad como tales, mientras que la conservan, en cambio, en la cosa colectiva. En las cosas colectivas o universalidad de cosas, por tanto cada cosa individual conserva su ser de cosa simple, aun viniendo a ser parte de la cosa compleja. Esa contaminatio entre la cosa y la parte de cosa fue precisamente la que ocasiono aquellas dificultades técnicas que aún no ha Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 dejado de ofrecer la universitas rerum. También aquí se repite el fenómeno. 107 Siempre se trata de aquella inversión lógica por la que pensamos y creemos que la parte es antes que el todo, o sea que el todo es una obra del hombre. Este error se agrava cuando se afirma que la universitas es una creación del Derecho, cuando en realidad el derecho nada crea ni puede crear, sino que únicamente reconoce lo que ha sido creado. También la simplicidad ola complejidad, de igual modo que la movilidad o inmovilidad, por ser un carácter importante en el aspecto económico, tienen un notable valor jurídico. Por eso el régimen de las cosas colectivas y de algunas cosas compuestas, según el Derecho, es bastante diferente del régimen de las cosas individuales. Recuérdese, entre otras, que para ciertos fines las cosas complejas están tratadas, no obstante so movilidad, como si fueran inmuebles, como se ve en los Arts. 1.156 y 1.160 del Código. Civil; y desde el mismo punto de vista puede recordarse la regulación jurídica de la nave. Es oportuno ampliar lo dicho añadiendo que nada tiene que ver con la teoría de las cosas complejas, y aun, en general, con la teoría de las cosas aquella figura de la universitas iuris que se suele oponer tradicionalmente a la universitas rerum, que toma en la antítesis el nombre de universitas facti. La diferencia entre dos ordenes de fenómenos, profundamente diferentes, contraponiendo a la universum corpus el universum ius. La expresión de universum corpus, del que la economía agrícola romana veía en el grex el muy conocido ejemplo, estaba bien empleada para significar la cosa colectiva; y universum ius servía de igual modo bastante bien para designar que la unificación no se refiere a las cosas, sino a las relaciones jurídicas; por lo que la llamada universitas iuris – de la que el ejemplo más conocido es la haereditas – es una figura que corresponde no al orden de las cosas, sino al de las relaciones jurídicas complejas, de que se hablará en Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 otro lugar. 108 Las cosas consideradas como unidades reales por el Derecho.Hemos expuesto anteriormente que, desde el punto de vista jurídico, son cosas, u objetos de los derechos reales, las realidades del mundo exterior (de fuera del hombre) tangibles y visibles, o perceptible, por nuestros sentidos; las mismas son o pueden ser de utilidad para el hombre; mas el problema no es simple, por cuanto siempre hay que analizar cuándo las realidades exteriores, para el Derecho, se consideran como una cosa y cuando se las consideran como varias. En efecto, en ocasiones puede ser el objeto de una relación jurídica un edificio entero o, incluso, todo un bloque de edificios constitutivo de una manzana, independientemente de la posibilidad de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 separarlos o no físicamente, ya que este no es un problema de física, ni 109 tampoco de filosofía; como no lo es el de considerar o no como objetos jurídicos separados a cada planta, a cada piso o a cada apartamento de un edificio. El problema expuesto, por lo tanto, no puede ser resuelto con criterios físicos, ni con criterios filosóficos. Este problema jurídico, es un problema de solución económica, puesto que el derecho civil patrimonial al regular los intereses económicos de los individuos, se sirve para ello de los criterios económicos, y en efecto así lo hace para delinear el concepto de las unidades reales como objeto de los derechos reales. La unidad económica de las cosas constituye el núcleo de la unidad jurídico-real; en consecuencia cualesquiera que sean los elementos componentes y su conexión en términos físicos, existe una unidad jurídicoreal cuando las cosas tienen un destino económico común; es este destino el que confiere a las cosas el nexo necesario para constituir la unidad jurídica, como objeto sobre el que recae un derecho real determinado. Por lo expuesto, en el párrafo anterior, existe jurídicamente una unidad real como objeto del derecho, aun que físicamente las cosas que la componen puedan ser varias, allí donde las necesidades o los intereses de una explotación económica exigen que la unidad real exista, y una pluralidad de ellas, en caso contrario. Del esbozo que se acaba de hacer se deduce sin dificultad, que son las situaciones económicas las que sirven para solucionar los problemas que se suscitan para determinar las cosas como objeto de derechos reales. El primero de ellos creemos que es determinar cuándo una realidad del mundo exterior constituido por una pluralidad de cosas constituye una unidad real en sentido jurídico y cuando en cambio hay que hablar de varias. Lo expuesto nos lleva a estudiar las cosas como bienes singulares o como integrantes de una unidad real o de universalidad de hecho o de Por otra parte, en el análisis de nuestro tema ha de estar siempre presente, el problema de cuándo las realidades exteriores, para el Derecho, se consideran como una cosa y cuando, en cambio, se consideran como varias; este problema no puede ser resuelto con criterios físicos, ni con criterios filosóficos; en efecto, en ocasiones puede ser el objeto jurídico un entero edificio o, incluso, todo un bloque de edificios constitutivo de una manzana; la posibilidad de separar o no jurídicamente cada objeto no es un problema Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 universalidad de derecho; y en efecto tenemos lo siguiente: 110 de física, ni tampoco de filosofía; como no lo es decir si dentro de un solo edificio son o no objetos jurídicos separados cada planta, cada piso o cada apartamento. Puesto que el derecho civil patrimonial regula fundamentalmente los intereses económicos, ha de ser el criterio económico el que sirve para delinear el concepto de la unidad real o cosa en términos jurídicos. Por tanto, jurídicamente existe una sola cosa, y no una pluralidad, como objeto del derecho, allí donde las necesidades o los intereses de una explotación económica exigen que la unidad real exista. La idea de explotación contiene la idea de destino, que se encuentra también caracterizando fuertemente la unidad jurídico-real. Cualesquiera que sean los elementos componentes (cosas singulares) y su conexión en términos físicos, tenemos que es el destino económico común es el que les confiere la unidad jurídica, como objeto sobre el que recae un derecho real determinado. Del esbozo que se acaba de hacer, apretadamente, en el apartado anterior, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 se deduce ya, sin dificultad, cuales son los problemas prácticos que se 111 encuentran involucrados en la construcción de una teoría de las cosas consideradas como objetos de derechos reales. El primero de ellos creemos que es determinar cuándo una realidad del mundo exterior constituye una unidad real en sentido jurídico y cuando en cambio hay que hablar de una pluralidad de cosas; lo expuesto nos lleva a estudiar las cosas como bienes singulares o como integrantes de una unidad real o universalidad de hecho; y en efecto tenemos lo siguiente: Las cosas singulares.- Se definen como cosas singulares aquellas que constituyen una unidad natural o artificial, simple o compleja, pero con existencia real en la naturaleza. Las cosas singulares pueden ser simples o compuestas. Son de la primera especie aquellas que, según los criterios filosófico y económico-social, tienen una individualidad unitaria: un perro, un ladrillo, una pluma, un caballo, una piedra, una estatua. Y llamase cosas singulares compuestas las que constituyen un todo coherente como resultado de la conjunción o conexión física o corporal, más o menos íntima, de dos o mas cosas simples, pero básicamente con conexión económica que determine que en su conjunto constituyan un bien destinado a la satisfacción de una necesidad; por ejemplo: un edificio, un automóvil. La naturaleza misma del derecho real, como un poder directo e inmediato sobre una cosa, nos conduce de manera ineludible a afirmar que es requisito sine qua non, en la relación jurídico-real, la absoluta individualización objetiva, ya que un derecho de este tipo no puede nacer si el objeto (cosa sobre la que recae) no está totalmente determinada en el acto constitutivo. La corporalidad física de las cosas otorga a estas su singularidad e individualidad lo que determina, además, que el dominio solo sobre universalidades de derecho. La individualización objetiva o principio de especialidad tiene vigencia no solo en el dominio sino en todo el ámbito de los derechos reales. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 recae sobre cosas corporales singulares, y no sobre conjuntos de cosas o 112 Clasificación de las cosas en orden a su utilidad Conforme lo hemos expresado anteriormente, en el estudio de las instituciones jurídicas es usual que las especies que la componen se plasmen en tipos determinados, que luego se oponen unos a otros, a fin de determinar y estudiar sus características comunes y diferenciales. Este criterio es igualmente aplicable a las cosas como objeto de los derechos, ya estas constituyen una masa tan imponente que no se lograría establecer las características comunes y diferenciales entre las diversas cosas si no se las clasificara. La clasificación de las cosas es una labor que tiene un origen antiguo, ya que surgió cuanto los técnicos del Derecho se dieron cuenta de que debían distinguirse las relaciones jurídicas en orden a la diversidad de las cosas sobre las que recaen derechos de naturaleza real; estás clasificaciones han estado y están en permanente modificación en razón de que la importancia de las actividades económicas que el derecho patrimonial privado tiende a regular, varía acorde a los factores de tiempo y de lugar en que estas se realizan. Estas clasificaciones se han hecho y se hacen en razón de sus cualidades objetivas de las cosas, o en razón de la utilidad que proporcionan o en razón de sus adecuaciones a determinados sistemas de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 que se vale el Derecho para solucionar o evitar los conflictos de intereses 113 sobre ellas; y, tienen por finalidad establecer en la legislación positiva diferentes estatutos jurídicos para cada categoría de bienes de acuerdo con la importancia de estos en la economía de la sociedad. Cosas simples o complejas. Cosas muebles o inmuebles. Si la distinción entre cosas sólidas y fluidas se establece en orden al espacio, se ha dibujado otra desde la antigüedad en orden al lugar, y a propósito de lo cual se llama una vez más la atención de quien estudia estas materias sobre estos otros conceptos prejurídicos, empleados casi siempre sin precisión, y en particular a la distinción entre especio y lugar. El lugar no es el espacio, sino una determinación del espacio, depende de su movimiento, y cosas inmuebles aquella cuya el cual incluye también el tiempo, excluido en cambio por el lugar. Las cosas deben diferenciarse en muebles e inmuebles; pero la formula corriente de la distinción no es exacta, puesto que se coloca en que las cosas puedan o no puedan trasladarse de un lugar a otro. En cambio, no tanto la posibilidad como la utilidad del movimiento es lo que proporciona el criterio de la distinción, que afecta, por tanto, a la sustancia económica del Derecho. Cosas muebles son, por tanto, aquellas cuya utilidad no depende de su movimiento. Cosas consumibles o in consumibles. A la distinción entre mueble o inmueble corresponde teniendo en cuenta la distinción entre lugar y tiempo, la otra distinción entre cosas consumibles e in consumibles, cuya formula corriente es más exacta, en el Todas las cosas se consumen con el tiempo, o mejor se transforman, como todas las cosas se mueven, aunque solo fuera por causa del movimiento de la Tierra. Pero hay unas cuya utilidad está subordinada a su consumo o a su transformación, mientras que otras no la tienen así subordinada. La diferencia en este aspecto entre el cereal o el vino y una finca o una máquina es evidente. También es ésta una diferencia de orden económico cuya importancia jurídica se comprende fácilmente por quien tenga en cuenta la relación, hoy conocida, entre el Derecho y la economía. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 sentido de que se refiere al uso para el que sirve la cosa. 114 Concepto de bienes A diferencia de las dificultades que trae la conceptuación de las cosas, la palabra “bien” tiene un significado muy preciso para el derecho civil; en efecto son bienes las cosas valorables en dinero que, al ser apropiadas, ingresan al haber patrimonial. En efecto, toda cosa, al convertirse en objeto del derecho real de dominio, se somete al aprovechamiento más o menos exclusivo de las personas, constituyendo el ámbito objetivo donde se desarrolla la actividad del sujeto activo o titular del derecho, y que sirve también de limite al obrar de los sujetos activos, de donde resulta que solo las cosas que existen, que sean útiles y apropiables, podrán ser objeto de los derechos reales y, por consiguiente bienes. Por otra parte es necesario considerar que la realidad, la utilidad y la apropiabilidad de las cosas son las causas que permiten su valuación económica o pecuniaria, requisito esencial para que se integren dentro de la universalidad jurídica patrimonial de un sujeto de derecho. Por tanto, únicamente las cosas que están dentro del patrimonio por que tienen características pecuniarias o económicas, merecen el calificativo Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de bienes. 115 1º. Entidad material o no, significa que por cosa hay que entender no solo los objetos corporales, sino también todo ser que, aun careciendo de un cuerpo sólido, liquido o gaseoso, pero teniendo una realidad perceptible por los sentidos (así, la electricidad), o incluso puramente ideal (así, una obra literaria: cosa inmaterial), es equiparado por el Derecho a aquellos (por lo menos en el aspecto que ahora importa). 2º. Con propia individualidad, o sea, que tenga una existencia unitaria, separada, en el tráfico jurídico. Individualidad que puede proceder de cualquier circunstancia: por ejemplo bien de su propia naturaleza (un animal es una unidad natural), bien de obra del hombre, que material o idealmente la aísla (un litro de liquido o un metro cúbico de gas recogido en un recipiente, un trozo de terreno que, aun sin separación tangible del que lo circunda, se constituye en finca aparte, los diversos pisos de un edificio que se construye en régimen de propiedad por pisos, por lo que cada uno de ellos pasa a constituir cosa distinta). 4º. Susceptible como un todo de dominación patrimonial (apta para ser objeto de apropiación: Art. 333). Así, pues, que se trate de algo que puede ser sometido, en su unidad, al señorío económico del hombre: Por no tener tal aptitud no son cosas en sentido jurídico: A) El Sol o las estrellas (a los que no alcanza el poderío del hombre) ni las llamadas cosas comunes a todos (res communes omnium), como el aire o el mar (sobre los que, aun alcanzándole, no es admisible un derecho exclusivo de alguien, que los abarque en su totalidad). B) Ciertas otras cosas en sentido vulgar, como el cadáver o restos humanos (mientras que no se pueda estimar, según las concepciones sociales, que han pasado a ser cosas sin relación con la persona a la que sirvieron de base), sobre los que, aun siendo posible, en su totalidad, el señorío del hombre, sin embargo, el Derecho no lo admite, por diferentes razones, como el respeto a la persona en lo que fue su base corporal, o consideraciones religiosas, o de 5º. Que tal dominación constituya un derecho independiente. Lo que significa que no es cosa aquello que, aun pudiendo haberlo sido antes, ha perdido su propia individualidad, de tal forma que ahora no hay derecho aparte sobre ella. Así un ladrillo que forma parte de un edificio, pues aun siendo objeto de dominación, como trozo de éste, no se tiene una propiedad aislada del mismo. Creo que en nuestro Derecho cabe aceptar el concepto expuesto de cosa, en el que se engloban ciertas energías (la doctrina y la jurisprudencia penal han conceptuado a la electricidad como cosa Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 orden moral, etc. 116 mueble) y las llamadas cosas inmateriales (cfr. CC. Arts. 428 y 429), en cuanto unas y otras pueden ser objeto de apropiación (CC., Art. 333 y 335). . Idoneidad de las cosas para convertirse en bienes. Mas al estudiar los derechos reales, estos términos varían, alguna medida, porque el objeto de la relación jurídico-real no es una prestación humana (de dar, hacer o no hacer), sino una cosa (una realidad del mundo exterior), por lo que tenemos que estudiar el efecto jurídico producido por el acto de constitución del derecho real, efecto que no es otro que la relación jurídico Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 real entre el sujeto activo o titular del derecho real y la cosa objeto de tal de 117 derecho; por lo que tenemos que estudiar cuales son los requisitos o las condiciones que debe reunir la cosa en recae tal acto o negocio jurídico, para que efectivamente se pueda crear un derecho real. El estudio no se dirige tanto a establecer la medida en que el acto constitutivo de una relación jurídica es valido y eficaz, sino a establecer en que medida las cosas tienen aptitud para constituir el objeto de tales derechos. La susceptibilidad jurídica de las cosas, reconocida y consagrada por el derecho objetivo se manifiesta en su aptitud para servir directamente a un sujeto, bajo cuya denominación están, y su aptitud o posibilidad de ser cambiadas por otras y de entrar, por consiguiente, en el tráfico jurídico. A lo primero puede llamarse susceptibilidad de derecho; a lo segundo, susceptibilidad de hecho o capacidad de tracto; la primera es base de la segunda; y ésta, extensión de aquélla. En armonía con estas dos clases de susceptibilidad, hay dos clases de incapacidades: de derecho, caracterizada por la ineptitud para la apropiación, y de hecho o de trato, simbolizada en la ineptitud para el cambio y el comercio. De ordinario, las cosas, por su destino, tienen las dos clases de susceptibilidad. No obstante, hay cosas a las que falta la susceptibilidad de derecho, y, por tanto, tienen incapacidad absoluta para las relaciones jurídicas; otras tienen susceptibilidad de derecho, pero o no tienen la de hecho o la tienen muy limitada. En efecto, las cosas tienen el destino de servir a las necesidades humanas, y, lo cumplen estando bajo la dominación de un sujeto de derecho individual o colectivo, que puede aprovecharla directamente, aplicándolas a la satisfacción de sus necesidades o indirectamente, cambiándolas por otros objetos que le servirán a su vez para la satisfacción de tales necesidades. La razón de la incapacidad de derecho está en la naturaleza de las cosas o en el destino que el hombre les dio; lo primero no puede el hombre vencerlo; lo segundo es, a saber: que por conveniencia humana social una cosa sea sustraída a la denominación exclusiva o al comercio; depende de las La incapacidad de trato es relativa, porque no es exclusiva toda disposición jurídica, sino solo aquella que sea incompatible con el destino dado a la cosa y esto es diferente según las distintas especies de cosas. Las cosas incapaces de derecho no tienen dueño; son, por tanto, res nullius; también reciben esta denominación las capaces o susceptibles de derecho, pero que todavía no tienen dueño, como la fiera que vaga por el bosque. La susceptibilidad jurídica de las cosas es mayor o menor, según las circunstancias que las adornan o por las que atraviesan, y esas Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 concepciones sociales de un lugar y tiempo determinados. 118 circunstancias, en cuanto las individualizan, modelan o limitan, se llaman modificativas. Empero esas circunstancias no son más que cualidades de las cosas de trascendencia jurídica que hallamos en ellas, consideradas en si mismas o en relación unas con otras o en la relación que guarden con el hombre y la sociedad. Se suele llamar comerciabilidad a la idoneidad de la cosa para ser objeto de situaciones jurídicas. Esta denominación, que se relaciona con fases retrasadas de formación del Derecho romano, y en especial con el commercium como complejo de actividades relacionadas con el intercambio de bienes, tiene hoy un significado antonomástico. El concepto de comerciabilidad tiene, por tanto, respecto al objeto del Derecho un valor análogo al que tiene la capacidad respecto al sujeto. El presupuesto económico de la comerciabilidad es que una cosa no tanto exista cuanto que exista de tal modo que pueda ser objeto de un conflicto de intereses. Por eso, en materia económica queda excluida la comerciabilidad de la cosa por su existencia en cantidades ilimitadas (ya se entiende, en sentido relativo), por lo que no puede darse sobre esa cosa el conflicto de intereses, y, por eso también, no necesita del Derecho. En este sentido son res extra commercium las res communes omnium, como son el agua del mar, o el aire. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Todas las demás cosas, cuyo goce está limitado, son comerciables. 119 Pero esto no quiere decir que todas sean igualmente idóneas para ser objeto de situaciones jurídicas; por el contrario, hay algunas que no pueden ser objeto de determinadas situaciones, lo cual sucede por dos razones inversas: hay bienes cuyo goce debe estar garantizado a todos, y por eso no se puede reservar a solo alguno; hay otras cuyo goce debe garantizarse a uno solo, y por eso no puede ser atribuido a ningún otro. La primera clase se designa con el nombre de bienes nacionales, o bienes del patrimonio del estado; la segunda no se le suele designar con ningún nombre; pero a mi me viene pareciendo desde hace tiempo que, sin metáfora, considerando que la ley al hablar de la primera clase no habla tanto de patrimonio cuanto más correctamente de patrimonio público (Arts. 822 y siguientes. Del Código. Civil.), deberían llamarse los de la segunda clase bienes patrimoniales privados. Se diferencia así una in comerciabilidad absoluta de otra relativa; y esta última se resuelve en la patrimonialidad. Los bienes del patrimonio público se enumeran en el artículo 822 del Cod. civil. Conviene advertir aquí que si bien patrimonio no significo originariamente otra cosa que dominio, el patrimonio público y el dominio público son dos cosas diferentes, de las que solo a la primera se refiere la in comerciabilidad. Las cosas patrimoniales son incomerciables, no tanto porque no están in dominio alicuius, cuanto porque, si bien pueden ser Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 objeto de propiedad pública, no deben existir sobre ellas propiedad privada. 120 CREACION, ADQUISICION Y EXTINCION DE LOS DERECHOS REALES De la adquisición de los derechos reales El acto jurídico de adquisición Adquirir significa incorporar una cosa o un derecho a la esfera patrimonial de una persona natural o jurídica. La adquisición de un derecho subjetivo como lo son los derechos reales sean éstos preexistentes o no en el universo jurídico, importa para el sujeto activo, el investirse de las facultades que tal derecho otorga, mediante la ejecución del acto jurídico de apropiación, cuya causa está el título que lo justifica (el contrato, el testamento o la Ley). El acto jurídico de apropiación mediante el cual el sujeto se enviste de las facultades que el derecho otorga, como todo acto jurídico debe reunir ciertos caracteres o requisitos esenciales para que tenga validez; y, en efecto, el adquirente debe tener la capacidad necesaria para adquirir y al mismo Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 tiempo debe acreditar su derecho a la cosa, objeto de la adquisición; por 121 tanto son requisitos esenciales del acto de apropiación, en relación al adquirente los siguientes: a) Capacidad para adquirir; y, b) derecho a la cosa o título de adquisición. La capacidad para adquirir es la regla general, y cabe señalar que en ésta puede intervenir el adquirente por si o por mandatario, representante o procurador, y que, con ciertas limitaciones, es válida aun cuando en ella intervenga como adquirente una persona que no tenga plena capacidad para obrar. Pero, siempre es necesario, para la validez de la adquisición, que el adquirente tenga derecho a la cosa (jure ad rem) o sea que se requiere de la preexistencia del un derecho subjetivo personal sobre el bien en el cual ésta recae. El derecho a la cosa (jure ad rem), es indispensable para adquirir el dominio u otro derecho real sobre ella; este derecho subjetivo personal ad rem preexistente en el patrimonio del adquirente es la causa del acto jurídico en virtud de la cual se adquiere el dominio u otro derecho real sobre una cosa determinada, es decir que obra como el título de la adquisición; sino existe este derecho personal preexistente en el patrimonio del adquirente no se adquiere el dominio u otro derecho real. El título (Ley o contrato) da origen al derecho subjetivo personal a favor del adquirente y es el que le faculta a efectuar el acto jurídico de apropiación del derecho, esto es a investirse de las facultades que tal derecho otorga. Este acto jurídico al igual que el título, por si solo, no da origen o traslada el derecho de dominio o los otros derechos reales, se requiere además que se cumpla con el conjunto de condicionamientos establecidos en la Ley para legitimar el acto o acción del sujeto activo sobre la cosa que determina la adquisición del derecho real. Estos conjuntos de condicionamientos se conocen en derecho como los modos mediante los cuales se adquieren el La relación jurídica entre el titular del derecho real y la cosa en que recae, se origina pues como resultado de la conjunción de: un estado especial de las cosas (su comercialidad, su calidad de nullius o de ajena)), de la aptitud y voluntad de las personas, y del cumplimiento de las condiciones establecidas en la Ley; la mencionada conjunción esta conceptuada, en nuestro Derecho, dentro de la doctrina de los títulos y modos de adquisición del dominio y de los demás derechos reales. En efecto para que se produzca la relación jurídica real entre el titular o sujeto activo y la cosa u objeto del Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 dominio y los otros derechos reales 122 derecho, se necesita la existencia de un título generador de facultades, como es el caso de los contratos llamados traslaticios de dominio o de la sola voluntad de la Ley cuando faculta al sujeto activo ha efectuar el acto jurídico necesario para adquirir un derecho real de manera directa; en el primer caso es el contrato el título de dominio y en el segundo es la Ley. Habiendo establecido que la adquisición de los derechos reales se produce como consecuencia de la voluntad expresada, en tal sentido, en el acto jurídico de apropiación; es necesario precisar que tal voluntad puede o no tener nexo causal con otro acto jurídico, por lo que pasaremos a analizar los supuestos de preexistencia o no del derecho real sobre el bien en que recae el acto de adquisición; para cuyo efecto recurrimos a las siguientes hipótesis: a) Que sobre el bien en que recae el acto jurídico de apropiación no existe derecho de dominio, lo que determina que en este caso el acto jurídico de la adquisición no tenga nexo causal, ni sea el producto de un concurso de voluntades, por no existir titular anterior. Este es el caso de la ocupación como de adquirir. En la ocupación el acto jurídico de adquisición se produce sin que medie un nexo causal o relación jurídica previa con una determinada persona; pero se requiere que no exista el derecho de dominio sobre la cosa materia de la apropiación y consecuentemente no exista un titular anterior Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de tal derecho; por tanto en la ocupación el derecho real deviene para su 123 titular inmediatamente de la Ley. El acto constitutivo del derecho real es la toma de posesión de la cosa sin dueño, acto que genera de inmediato la relación jurídico real entre el sujeto y la cosa. b) Que sobre el bien en que recae el acto jurídico de la adquisición exista con anterioridad un derecho de dominio, esta hipótesis, a su vez, da lugar a tres subhipótesis: 1.- Que el acto jurídico de apropiación se produzca sin que medie un hecho jurídico, voluntario o no, de transmisión por parte del titular actual del derecho. Este es el caso de la prescripción como modo de adquirir. La prescripción es pues un modo de adquirir cosas ajenas en la que el titular del derecho no interviene en la mecánica de adquisición, ésta se produce sin su concurso y aun en contra de su voluntad; y, el derecho real deviene para el adquirente de la Ley pero en forma mediata, ya que además del acto jurídico constitutivo, toma de posesión de la cosa, para generar la relación jurídico real se requiere la permanencia de ella por el lapso determinado en la propia Ley, lapso que hace presumir el abandono de la cosa por parte de su dueño. En la prescripción al igual que en la ocupación el derecho real deviene para su titular inmediatamente de la Ley 2.- Que concurrentemente con el acto jurídico de apropiación se produzca un acto voluntario de transmisión por parte de quien es el actual titular del derecho, a favor de quien lo adquiere, que determina que el derecho se extinga para el que lo transmite (este es el caso de los modos de adquirir derivativos, en especial de la tradición). Con el antecedente expuesto tenemos que la tradición, como modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, es el acto mediante el cual el nuevo titular del derecho se enviste de las facultades que tal derecho le otorga, e, igualmente, es el acto mediante el cual el anterior titular pierde tales facultades, ya que ambos fenómenos se producen correlativamente, ya que en el instante en una persona adquiere el derecho, éste se pierde para la otra. En el acto disposición del adquirente quien la toma para si, por los medios establecidos en la Ley, convirtiéndose en el nuevo titular. En la tradición el derecho real del adquirente deviene del anterior titular con todos sus vicios y gravámenes. 3.- Que el acto jurídico de apropiación tenga como causa un hecho jurídico que haya determinado la extinción del titular del derecho real, como es el caso de la sucesión por causa de muerte, donde precisamente, el hecho del fallecimiento sirve de causa al acto jurídico de apropiación, aceptación de herencia o legado, que produce la adquisición del patrimonio o del dominio Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 jurídico de apropiación el tradente pone la cosa, objeto del derecho real, a 124 de bienes que fueron del de cujus, por parte de otra u otras persona llamadas por la Ley o por el testamento. En la sucesión por causa de muerte, como en todo los modos de adquisición de derechos reales, se requiere la existencia de un titulo que establezca el derecho en favor de los sucesores, éste titulo es el testamento, en el caso de sucesión testada, o la Ley, en el caso de sucesión intestada; pero la sola existencia del titulo (Testamento o disposición de la Ley) no es suficiente para producir el efecto Jurídico-real de traslación del dominio, sino que se requiere de un acto de voluntad por parte del adquirente aceptando la transmisión de dominio; en efecto producido el fallecimiento del titular se produce la delación o llamamiento a los posibles sucesores en base a las disposiciones testamentarias o legales, para que estos asuman o no la calidad de herederos o de legatarios, según sea del caso; por tanto, el patrimonio del difunto o los bienes materia de los legados, no ingresan en el patrimonio del sucesor, por el ministerio de la Ley, sino que para ello se requiere que los beneficiarios expresen su voluntad de adquirir el patrimonio del difunto o una cuota de éste (en caso de herencia) o los bienes singulares (en caso de legado); y solo cuando se da la expresión de voluntad de aceptar la herencia o el legado, se produce la transmisión de los bienes del de cujus a sus sucesores, sea a titulo de herencia o sea a título de legado; por tanto la aceptación es el acto jurídico de apropiación de la herencia o legado, y el que Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 determina la adquisición del derecho real. 125 De la eventualidad y de la expectativa de adquisición de un derecho real. En Derecho, la adquisición del dominio y de los demás derechos reales puede ser el resultado de un acto jurídico complejo o de constitución sucesiva y, como tal, la relación jurídica real solo se producen una vez cumplido el último de sus elementos integrantes (la entrega de los bienes muebles o la inscripción Registral en la transferencia inmobiliaria); por tanto, mientras el negocio jurídico complejo, de formación sucesiva, no se encuentre plenamente integrado, existe solo una situación de pendencia durante la cual la relación jurídico-real no se produce; así por ejemplo: la transferencia de una propiedad raíz por acto entre vivos (tradición) se inicia con el hecho jurídico del contrato que genera la obligación de entregar el bien inmueble, y concluye con el hecho de la inscripción en el Registro de la Propiedad, que determina la traslación del dominio sobre dicho bien; por tanto, la fecha de ésta es la fecha del cambio de la titularidad en el derecho real; sin embargo, según veremos más adelante, la ley adjudica a cada etapa de la formación sucesiva, ciertos efectos particulares y propios, con independencia de los efectos que produce el negocio jurídico complejo una vez integrado en su totalidad. Un derecho subjetivo perfecto, o sea, tal que concurran en él todos los elementos que lo constituyen, se dice que se encuentra en estado de término inicial está en pendencia, porque no es todavía ejercitado, pero es perfecto. No se debe confundir con el derecho perfecto, pero pendiente (supra, a), la expectativa (a propósito de la cual, se habla, igualmente, de estado de pendencia). Se entiende por expectativa un derecho subjetivo in fieri (en formación); la expectativa es un derecho subjetivo imperfecto, o sea Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 pendencia si falta algo para su eficacia: ejemplo, el derecho sometido a 126 que no es todavía un derecho subjetivo; pero, pudiendo llegar a serlo, es tutelado. El fenómeno se verifica, especialmente, en los casos en que el derecho subjetivo resulte de una pluralidad de elementos que se producen en varios momentos sucesivos y es incierto si, en un determinado momento, sobrevendrá el elemento que falta y madurara el derecho. Por el hecho de haber pluralidad de elementos, la situación de expectativa presenta un hecho o un acto principal actual, al que están llamados a unirse otros elementos futuros a los que alcanzará, después, el efecto jurídico. Para que la expectativa se transforme en derecho subjetivo, es indispensable que queden firmes el elemento, o los elementos, ya existentes; porque, si desaparecen, inútilmente sobrevendrá el elemento que falta. Se distingue entre mera expectativa o de hecho, en la que hay simple posibilidad abstracta de adquisición de un derecho (por ejemplo, la de suceder causa mortis a otra persona: y expectativa de derecho, o spes iuris, en la que se tiene una situación que podría llamarse jurídicamente no madura, en el sentido de que falta solamente algún elemento secundario, para que se tenga un derecho subjetivo Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 perpetuo. 127 Una concepción diversa de la expectativa se ha formulado recientemente; se ha contemplado en la expectativa un interés jurídico que no es, o no es todavía, derecho subjetivo. La función jurídica de la expectativa está en que el sujeto puede pretender que otro no impida, a su arbitrio que se produzca el elemento que falta; esta es la tutela que el ordenamiento jurídico presta a la expectativa; esta tutela consiste en ele derecho al resarcimiento del daño, frente a quien ponga el impedimento. En el hecho de que exista esta tutela se hacen consistir también los efectos de la expectativa (efectos llamados preliminares o prodrómicos). Cuando sobrevenga el elemento que falta, el derecho en que la expectativa se convierte (ipso jure), lo adquiere el sujeto con eficacia retroactiva; en cambio, si ese elemento no sobreviene, la expectativa se considera como si no hubiera nacido. c) situación intermedia entre el derecho subjetivo y la expectativa puede considerarse el derecho subjetivo sometido a condición suspensiva. d) En relación al concepto de expectativa, se contrapone el de derecho adquirido, para indicar que el derecho ha nacido y que, habiendo nacido, el sujeto de ese derecho ha adquirido su titularidad La venta de derechos o cuotas sobre bienes determinados pertenecientes a una universalidad, como es el haber de sociedad conyugal disuelta, es un venta sujeta a la condición suspensiva (acontecimiento futuro e incierto) de que en la partición se le adjudique al vendedor, los referidos bienes, en este caso las acciones de sociedad anónima; cumplida la condición los efectos se retrotrae a la fecha de suscripción del contrato; no se trata de una mera expectativa sino de un derecho eventual.c) Mientras no se cumple la condición, el contrato de venta no produce sus comprador mas derechos que los que realidad tiene; así se ha pronunciado la jurisprudencia ecuatoriana, en sentencia que consta en la pagina 61 de la Gaceta Judicial Nø 9 de la Sexta Serie, que dice: " El vendedor de derechos y acciones que, en calidad de cónyuge sobreviviente y a titulo de gananciales, dice corresponderle en un inmueble perteneciente a la sucesión del cónyuge fallecido, no trasmite al comprador mas derechos de que en realidad puede el vendedor tener; pues siendo los gananciales el resultado de la liquidación de la sociedad conyugal, tal Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 efectos, ni es traslaticio de dominio, por que el vendedor no trasmite al 128 vendedor en el caso no tuvo derecho alguno en el inmueble, sino la mera expectativa de que liquidada la sociedad se le adjudique el inmueble a ese titulo, en caso de haber gananciales." d) De conformidad con lo establecido en los Arts. 732 Y 1.384 del Código Civil, practica la partición y adjudicado el o los bienes al comunero, que los ha vendido cuando aun existía el estado de inhibición; los efectos de dicha venta se consolidan y se retrotraen a la fecha del contrato de venta; por consiguiente la venta total o de cuota sobre un bien determinado de una universalidad, no crea una mera expectativa sino un derecho eventual para Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 el adquirente.- 129 La adquisición originaria y la adquisición derivativa Para comprender la mecánica de la adquisición del dominio y de los otros derechos reales, se debe tener presente que estos pueden ser adquiridos en forma originaria o derivativa. De lo expuesto anteriormente podemos establecer que la adquisición es originaria cuando el derecho se une al sujeto directamente, de un modo autónomo (ocupación, prescripción), es decir, independientemente de una relación jurídica previa con una determinada persona; y que la adquisición es derivativa cuando el derecho procede de una relación jurídica previa con otro sujeto, del cual se deriva en favor del nuevo titular; ya sea que se traspase íntegramente el derecho, de uno a otro (transferencia del dominio de una cosa, adquisición de una herencia), o ya sea porque el que transfiere lo desglose previamente de un derecho suyo y existente, con el objeto de constituir un derecho parcial en favor del adquirente; en este último caso el derecho tradito no existe como tal en el patrimonio del tradente, sino que éste lo desglosa de un derecho suyo preexistente; derecho preexistente que es el supuesto indispensable para la constitución del derecho nuevo. Los derechos reales de prenda, de hipoteca o de usufructo no existen, como tales, en patrimonio del constituyente, son siempre derivaciones del objeto de dichos derecho; estos derechos nuevos derivan su existencia del derecho de dominio preexistente en el cual se fundamentan, por tanto la adquisición de ellos es derivativa, porque proceden de una relación jurídica previa con el titular del derecho de dominio, del cual se devienen en favor del nuevo titular. En Derecho, la adquisición del dominio y de los demás derechos reales por los modos derivativos, es el resultado de una relación jurídica causal, y Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 derecho preexistente de dominio que el constituyente tiene sobre el bien 130 además es el resultado de un negocio jurídico de constitución sucesiva y, como tal, la relación solo se producen una vez cumplido el último de los elementos integrantes del negocio jurídico (la entrega de los bienes muebles o la inscripción Registral en la transferencia inmobiliaria); por tanto, mientras el negocio jurídico complejo, de formación sucesiva, no se encuentre plenamente integrado, existe solo una situación de pendencia durante la cual la relación jurídico-real no se produce; así por ejemplo: la transferencia de una propiedad raíz por acto entre vivos (tradición) se inicia con el hecho jurídico del contrato que genera la obligación de entregar el bien inmueble, y concluye con el hecho de la inscripción en el Registro de la Propiedad, que determina la traslación del dominio sobre dicho bien; por tanto, la fecha de ésta es la fecha del cambio de la titularidad en el derecho real; sin embargo, según veremos más adelante, la ley adjudica a cada etapa de la formación sucesiva, ciertos efectos particulares y propios, con independencia de los efectos que produce el negocio jurídico complejo una vez integrado en su totalidad. Por otra parte, es necesario recalcar que el trafico jurídico de los bienes tiene suma importancia distinguir entre la adquisición originaria y la adquisición derivativa. Porque en la primera es suficiente examinar el título del adquirente para comprobar la eficacia y amplitud del derecho; en cambio, si la adquisición del derecho real es derivativa, es necesario Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 examinar también el derecho del titular o titulares anteriores, pues éste 131 condiciona el derecho del adquirente o titular actual; por que en la adquisición derivativa, el adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades y vicios o cargas con que lo poseía su autor o causante, sobre este principio se funda el antiguo adagio que dice “nadie puede transferir o transmitir más derechos que los que tiene” adagio que se halla consagrado en el artículo 751 de nuestro Código Civil; en cambio cuando la adquisición del derecho es originaria el derecho real se lo obtiene puro y simple, es decir sin cargas o limitaciones. La adquisición derivativa traslativa y derivativa constitutiva Hemos expresado que la adquisición es derivativa cuando el acto jurídico de adquisición se produce subsecuente o concurrentemente con un acto voluntario de transmisión a favor de quien lo adquiere, por parte de quien es el actual titular del derecho, por lo que tenemos que la adquisición es el desenlace preciso de una relación jurídica causal establecida entre el titular actual del derecho (trasmitente o disponente) y el nuevo titular (adquirente). relación jurídica causal que constituye el sustractum de los modos de adquirir derivativos (tradición y sucesión por causa de muerte) En el modo derivativo conocido como tradición, el trasmitente puede desprenderse por entero de su derecho o hacerlo en forma parcial, previo fraccionamiento en derechos reales limitados y diferentes, pero en este caso el derecho del adquirente solo tendrá como contenido una parte del contenido del derecho del anterior titular, quien conserva en su patrimonio la parte no tradita de su derecho; por lo que es necesario dejar constancia que el grado de correspondencia -total o parcial- que se de entre el contenido del derecho del transmítete y el del adquirente determina que la adquisición derivativa pueda ser, a su vez, traslativa o constitutiva. La adquisición derivativa es traslativa cuando el derecho se traslada totalmente, esto es sin reserva alguna, del tradente al adquirente. El acto extinción del derecho del tradente, por que el derecho adquirido tiene el mismo contenido objetivo que el derecho del antecesor. La adquisición derivativa es constitutiva cuando el derecho del adquirente tiene como contenido objetivo solo una parte del contenido del derecho propio del anterior titular. El acto jurídico de la adquisición no opera, en este caso, como acto jurídico de extinción del derecho del tradente, sino como un acto jurídico que modifica y limita dicho derecho; en efecto, el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 jurídico de la adquisición opera, en este caso, como acto jurídico de 132 tradente al fraccionar previamente su derecho y transmitir solo una parte, no extingue su derecho sino que lo modifica o limita. El carácter traslativo o constitutivo de una adquisición se define en función del grado de correspondencia -total o parcial- que existe entre el contenido objetivo del derecho del trasmitente y el derecho del adquirente. Así, es traslativa la adquisición del pleno dominio de una cosa, bien sea por tradición o bien por sucesión mortis causa. En cambio, es constitutiva la adquisición de un derecho de carácter limitado sobre una cosa ajena (usufructo, servidumbre, hipoteca, etc.), porque el derecho de dominio en que se fundamenta queda, aunque gravado, en el patrimonio del tradente, coexistiendo sobre el mismo bien: con el derecho real limitado, constituido y traditado, que pasa al patrimonio del adquirente. La distinción de la adquisición derivativa en traslativa o constitutiva es una distinción de aplicación común a todos los modos de adquirir derivativos, esto es, en la tradición y en la sucesión hereditaria. Por lo expuesto en los párrafos anteriores, podemos afirmar que la adquisición derivativa es: a) Traslativa, cuando el derecho real que se traspasa, ya esta Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 configurado en el patrimonio del tradente; y, 133 b) Constitutiva, cuando el derecho real que se traspasa, no esta configurado en el patrimonio del tradente, sino que éste lo crea, en favor de otra persona, sobre la base de un derecho de dominio preexistente en su patrimonio, como limitación o gravamen. Podemos afirmar que en la adquisición derivativa traslativa, existe solamente una modificación subjetiva en la relación jurídico-real; un nuevo titular sustituye al primitivo, en una cualquiera de las diferentes posiciones que la relación permite. Se da ingreso a un nuevo titular en la relación jurídico-real, con apartamiento y supresión del titular primitivo y, al mismo tiempo, la titularidad se transmite de un sujeto al otro. Por tanto, desde un punto de vista estático solo se puede hablar de una sucesión de titularidad real, ya que los demás elementos de la relación jurídica originaria permanecen sin modificación cualitativa o cuantitativa. La relación jurídica entre el sujeto activo y la cosa continua siendo la misma, no obstante los cambios de titularidad, es decir que tal relación no sufre modificación cualitativa porque las facultades del nuevo titular sobre la cosa son las mismas que tenía el titular anterior. En la modificación subjetiva de los derechos reales, es necesario dejar constancia que las notas esenciales son las siguientes: 1.- Que el nuevo titular sustituye al primitivo ocupando en la relación jurídica el mismo puesto que aquel tenía, al titular anterior le sucede un nuevo titular. 2.- Que la modificación subjetiva de la relación jurídico-real se produce en las dos vertientes del derecho real: a) transmisión de la titularidad activa del derecho real; y, En efecto, concomitante con la modificación subjetiva en la titularidad activa de la relación jurídico-real se produce, también, la modificación de la titularidad pasiva de la relación, o sea la transmisión de los gravámenes. El gravamen, como sabemos, consiste en un estado de sujeción integrado por un deber de soportar el ejercicio del derecho por su titular, además, excepcionalmente, puede consistir en el deber positivo de realizar una prestación de naturaleza real, como en las llamadas obligaciones reales en facendo y propter rem. En todo caso la transmisión del gravamen es Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 b) transmisión del gravamen o transmisión de la titularidad pasiva. 134 inseparable de la transmisión del dominio de la cosa gravada; solo puede asumirse el gravamen adquiriendo el dominio de la cosa, pues en otro caso se asumirá una obligación personal, pero no un gravamen real. En la adquisición derivativa traslativa podemos afirmar que la modificación subjetiva de los derechos reales abraza en sí a los fenómenos de adquisición y pérdida de tales derechos, ya que ambos fenómenos se producen concomitantemente, en el instante en que una persona adquiere el derecho, éste se pierde para otra. En la adquisición derivativa de tipo constitutivo además de una modificación subjetiva, se produce una modificación objetiva del derecho real, materia del negocio jurídico; ya que cuando el titular del derecho de dominio decide desglosar parte de las facultades de uso, goce y disposición, que tal derecho le otorga, y transferirlas a un tercero reduce el contenido de su derecho, modificando su objeto, ya que tal cesión constituye una restricción de las facultades que forman el contenido de su derecho subjetivo. El titular de un derecho de dominio pleno sobre un determinado bien, al constituir sobre este un derecho real limitado a favor de un tercero (por ejemplo un usufructo) pierde temporalmente ciertas facultades, que tal derecho le otorga (como la de usar y gozar el bien en el ejemplo propuesto) con lo cual su derecho de dominio ha sufrido una modificación objetiva de tipo cualitativo; igualmente podemos afirmar que la facultad o derecho de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 usufructuar el bien, que estaba comprendida dentro del derecho de dominio, 135 ha experimentado un cambio de titular. El efecto de la adquisición derivativa constitutiva es la cesión parcial de las facultades que forman el contenido del derecho subjetivo del transmítete, por lo que el cambio de sujetos activos solo se produce en las facultades cedidas. Por ultimo, debemos expresar que el carácter constitutivo o traslativo de una adquisición, que se define objetivamente por el grado de correspondencia del contenido de los derechos del adquirente y de los que se reserva el trasmitente, no depende de la circunstancia de que el trasmitente conserve o no en su esfera patrimonial la parte de su derecho que se reservo al momento de la constitución del derecho real limitado. El trasmitente puede desprenderse de todas las partes de su derecho, fraccionado. Así, por ejemplo, donando a una persona el usufructo y a otra la nuda propiedad. En tal caso, la adquisición derivativa tendrá carácter de constitutiva respecto del usufructuario, y carácter de traslativa respecto del nudo propietario. La existencia del derecho de usufructo limita en todo caso el contenido del derecho de propiedad, que pasará al adquirente con el mismo contenido que tenia en el trasmitente, convertido en nudo propietario por el acto de donación del usufructo. Por esto, en cuanto un nuevo propietario adquiere el contenido integro del anterior titular, se puede afirmar que lo que se adquiere es la nuda propiedad, porque no hay ya reserva posible, y la adquisición derivativa, en este caso, es traslativa. Por la misma razón, el derecho de usufructo que ingreso en el patrimonio de una persona, mediante una adquisición constitutiva, y que luego es objeto de una traslación en favor de otra persona, tenemos que la adquisición derivativa, que se opera por la nueva traslación, tiene el carácter de traslativa, porque lo que se transmite es el derecho integro (de usufructo) que tiene el tradente sobre la cosa. En la sucesión por causa de muerte la mecánica de adquisición es similar a la tradición; ya que la voluntad de trasmitir bienes por causa mediante el testamento o por medio de su silencio cuando la persona al no hacer uso de su facultad de testar acepta que la Ley supla su voluntad y que su patrimonio sea transmitido a las personas que ésta señala; pero para que se produzca la adquisición por parte de los sucesores llamados por la Ley o por el testamento es necesario que expresen su voluntad de adquirir mediante el acto de aceptación de la herencia o del legado; pues este acto es conditio iuris para que se opere a su favor la adquisición. Por otra parte, también es necesario expresar que en este modo de adquirir el dominio, también puede operarse la traslación derivativa constitutiva, por que el de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 muerte a una determinada persona se manifiesta por parte del causante 136 cujus en su testamento puede disgregar su derecho de dominio sobre bienes determinados y constituir derechos reales limitados sobre tales bienes en favor de legatarios y dejar la nuda propiedad a sus herederos u a otros legatarios. Conforme a lo expuesto anteriormente, en todos los casos de adquisición derivativa el nuevo titular incorpora a su patrimonio un derecho real preexistente, que ya se encuentra configurado dentro del universo jurídico, o una emanación de éste, que cambia de sujeto por causa del hecho traslaticio; y el adquirente obtiene su derecho con las calidades y vicios o cargas con las que lo poseía su autor, causante o constituyente. Por otra parte, es de suma importancia que la legislación positiva establezca el momento en que se produce el cambio de titular del derecho real; la razón de esta afirmación radica en el hecho de que, en materia de la adquisición derivativa de derechos reales, existe un doble plano de relaciones, que son: a) Entre las partes, el que trasmite y el adquirente; y, b) Entre éstas (el trasmitente y el adquirente) con los terceros. En el plano de las relaciones entre las partes es importante determinar Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 que el cambio de titularidad dominical es el producto de un negocio jurídico 137 complejo y que en cada etapa del negocio jurídico se genera entre las partes un plano de relaciones que son materia de normatividad especial, normatividad que de acuerdo con los preceptos de cada legislación está fundamentalmente basada ya en los principios jurídicos que rigen las obligaciones personales, ya en los principios jurídicos reales. Nuestra legislación, establece que el cambio de titularidad del derecho real se produce al concluir el negocio complejo, y, en las etapas de formación de los negocios traslaticios de dominio aplica los principios jurídicos que regulan las obligaciones personales, aun que lo hace matizándolos con principios jurídico reales. En efecto, en nuestra legislación el contrato traslaticio solo genera la obligación personal de dar, y solo cuando se la extingue con la entrega y recepción de la cosa se produce la relación jurídico real; sin embargo, el riesgo de las cosas lo asume el futuro adquirente desde la fecha del contrato, que da origen a la obligación de dar, y no desde la fecha en que se opera la transmisión del dominio, y esto es la aplicación del principio jurídico real de que la cosas perecen para su dueño. En el plano de las relaciones del trasmitente y del adquirente con los terceros, es fundamental no solo la determinación de la fecha en que se realiza el cambio de la titularidad, sino, también el de la publicidad de tal cambio, ya que los conflictos provenientes de este tipo de relaciones se resuelven, nuestra legislación, mediante soluciones que se fundamentan en la publicidad del cambio de titularidad del derecho real; por ello se ha sentado como principio que la forma que debe revestir al acto jurídico de la tradición es la que permita dar la publicidad necesaria al cambio de titularidad del derecho real. Respecto de la importancia de fijar, en la legislación positiva, la época en que se produce la adquisición del derecho real, el tratadista español Luis Diez-Picazo en su obra Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Pág. “Fijar con exactitud cual es el momento en que el uno ha devenido titular de derecho real y el otro no puede ya alegar la existencia de tal derecho; cuál es el momento en que el adquirente pueda reaccionar no simplemente ejercitando una acción personal de cumplimiento de una obligación, sometida a unas exigencias procesales y a unos plazos de prescripción, sino una acción de carácter real. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 643, ha expresado lo siguiente: 138 Por ejemplo: Ticio conviene con Cayo por escritura pública la venta del fundo Corneliano que continúa sin embargo en poder de Ticio. Si ha existido transmisión de la propiedad, Cayo será desde el instante mismo de la escritura pública propietario y Ticio será un poseedor no propietario. Por consiguiente Cayo puede ejercitar una acción real reivindicatoria, ante el Juez competente para conocer de las acciones reales durante un plazo de prescripción de treinta años. En cambio, si no ha habido transmisión de propiedad, Ticio continúa siendo propietario y Cayo es solo titular de un derecho de crédito nacido de una relación obligatoria. Tendrá que ejercitar una acción personal, en el domicilio del deudor y dentro de un plazo de prescripción de quince años. Una situación parecida se puede plantear en materia de derechos reales sobre cosas ajenas. Por ejemplo: Ticio y Cayo convienen que el último tendrá el usufructo del fundo de Ticio, pero no se le entrega la posesión. El problema es más grave, sin duda, en relación con los terceros. Para los terceros es importante poder establecer el momento en que se ha producido el efecto adquisitivo o traslativo, con el que tienen que contar. Además, como son terceros, situados fuera de la relación jurídica ínter partes, ésta, al contrario que en el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 caso anterior, no les es conocida o les es conocida solo superficial o 139 externamente. Para ello se hace preciso decidir si es necesario investigarla en forma mas profunda o deben permitirse que confíen en ese conocimiento superficial o en algunas otras apariencias a las que grosso modo cabe denominar signos de recognoscibilidad. Los terceros a quienes afecta el que esté constituida o no y el cuándo está constituida la relación jurídico-real, pueden ser de varios tipos. Cabría esquematizar los siguientes: 1. Los terceros que ostentaban derechos o que tenían interés con anterioridad y para quienes el hecho adquisitivo o traslativo significa un cambio en su propia situación jurídica. Por ejemplo: Tertius, arrendatario de la finca, tiene que saber en que momento ha cambiado el propietario para saber a quien le paga las rentas y con quién se entiende como inquilino. 2. Pueden ser también personas que derivan derechos con posterioridad, pero lo hacen del titular anterior. Para ellos, determinar si éste continuaba o no siendo titular, puede ser decisivo a efecto de determinar si ellos a su vez han adquirido o no. por ejemplo: Primus concierta con Secundus un contrato del que debe resultar una transmisión del dominio (v.gr. compraventa). Posteriormente el mismo Primus concierta un contrato idéntico con Tertiús. Tertiús puede llegar a ser propietario, antes que Secundus, si Secundus no lo había sido. 3. Por último se encuentran los terceros que derivan sus derechos del nuevo titular o del nuevo adquirente, para quienes por obvias razones será fundamental el momento en que esta adquisición se haya producido.” El criterio que hemos trascrito expone de manera magistral la importancia de fijar la fecha de adquisición de los derechos reales, y por su claridad nos releva de efectuar mayor comentario al respecto. Los principales modos de adquirir el dominio. derechos reales, pero concuerdan que los modos principales son: la ocupación, la prescripción adquisitiva o usucapión, la tradición, la sucesión por extinción del titular y la accesión. Analizaremos brevemente los fundamentos filosófico-jurídicos de cada uno de estos modos de adquisición del dominio, con excepción de la accesión que para gran parte de la doctrina no es un modo de adquirir el dominio una facultad que forma parte integrante del contenido de los derechos reales, como ya lo hemos expresado anteriormente. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Las legislaciones positivas establecen diversos modos de adquirir los 140 1.- ocupación La ocupación ha sido definida por la doctrina y por la legislación positiva como es el modo de adquirir el dominio mediante la aprehensión de las cosas corporales, que carecen de dueño, con ánimo de adquirirlas, y según las reglas de la Ley. De esta definición se establece que sus requisitos esenciales son los siguientes: 1.- Que la cosa ocupada sea corporal para que pueda tener lugar la aprehensión material de la misma y que carezca de dueño, ya sea por naturaleza, ya sea por accidente. 2.- Que exista aprehensión material de la cosa; bien en el sentido gramatical de la frase, si la cosa es mueble, bien en el sentido legal, si es inmueble, ejerciendo en ella actos de dominio. 3.- Que exista en el aprehensor animo o propósito de adquirir el dominio de la cosa porque el simple hecho de aprehenderla sin la voluntad de apropiársela, como seria el empleo pasajero de una cosa para un uso cualquiera, no constituye elemento suficiente para la adquisición de su dominio; de donde se deduce que no pueden adquirir por este modo los que no pueden consentir, tales como los menores de impúberes y los Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 incapacitados absolutos; y, 141 4.- Que se cumpla con las reglas que la Ley, atendiendo á las distintas clases de ocupación, como la caza, pesca, etc., establece para determinar que la cosa aprehendida carece de dueño. En esta institución la Ley es el título que faculta a la persona para realizar el hecho jurídico de aprehender la cosa, que carece de dueño, para apropiarse de ella, y este hecho, la aprehensión es el modo de adquirir. El derecho de dominio, en la ocupación, surge en el sujeto directamente y de un modo autónomo, es decir, independientemente de una relación jurídica predeterminada; y como es un modo original de adquisición del dominio, es indiferente que el derecho que se adquiere hubiese existido, como en el caso de la ocupación de las cosas abandonadas por sus dueños (res derrelicta), o no existiese, como es el caso de la ocupación de las cosas de nadie (res nullius), ya que lo que caracteriza la adquisición original es el hecho de que el derecho real surja en el titular independiente de su relación con otra u otras personas. Referente a la ocupación, el tratadista colombiano José J. Gomes R. en su obra BIENES, nos expresa lo siguiente: “Con este modo comenzó el hombre a vivir, Señor eminente de lo creado, le basto poseer las cosas para hacerlas suyas, poseyó y al poseer ocupo, y ocupo para ser dueño, es decir, para gozar de las cosas soberanamente. Por eso, posesión, ocupación y propiedad fueron nociones que se identificaron, que se confundieron en un principio. Lo poseyó todo, en aquel profundo sentido a que el Código se refiere al decir que posesión es la tenencia de las cosas con ánimo de señor y dueño. La posesión dio instantáneamente los máximos poderes que requería para satisfacer sus necesidades, es decir, la propiedad que habría de configurarse más tarde como el reales fueron fruto de una evolución larga. Fue así, por tanto la posesión, la primera manifestación del poder humano sobre todas las cosas creadas; la ocupación, la primera forma de adquirir que conoció y practico guiado por una 7inclinacion natural, antes de hacerlo en ejercicio de una norma positiva; y la propiedad, el primer derecho patrimonial, que ejercito. La ocupación, con el correr del tiempo fue perdiendo terreno, a medida que iba cumpliendo su objetivo; pero subsisten hoy aplicaciones tan importantes como la Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 más importante de los derechos subjetivos. Los demás derechos 142 pesca, la caza y las tierras baldías.” La mayor parte de la legislación positiva limita a la ocupación como modo de adquirir el dominio de los bienes muebles, en razón de que en ellas se establece que los bienes inmuebles nunca adquieren la calidad de res nullius o de res derrelicta, al expresarse que son bienes del Estado todas las tierras que estando situadas dentro de sus limites territoriales carecen de otro dueño, tal como lo hace nuestro Código Civil en su Art. 624. Pero al ser genérica, la disposición de la Ley, no es suficiente para que se pueda crear el derecho de dominio, porque este derecho siempre recae sobre un bien determinado e individualizado. Por tanto, es necesario dejar constancia que en este caso las legislaciones positivas establecen que para se constituya la relación jurídica entre el Estado, titular del derecho real de dominio y el bien inmueble objeto del mismo, se requiere su aprehensión, la misma que al producirse individualiza y determina el bien inmueble materia del dominio estatal. A esta tesis, de estricto rigor jurídico se agregan las circunstancias de que el abandono va contra la esencia misma del derecho de propiedad, y que el abandono de las tierras, que implica un palpable daño social. Por otra parte, es necesario dejar constancia que, en la mayor parte de las legislaciones positivas, la renuncia de la propiedad rustica por abandono dar lugar a dos situaciones: a) que otra persona ocupe las tierras abandonadas, caso en que el Estado debe reconocer este hecho jurídico Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 como elemento generador del dominio, o b) que estas tierras permanezcan 143 vacantes, caso en que deben revertir al Estado para su posterior distribución. La mayor parte de las legislaciones agrarias, como la nuestra, implícitamente reconocen que los particulares, adquieren por ocupación las tierras baldías en que se establecen, en efecto en estas legislaciones se acepta que es perfecto el derecho de los colonos a que se les adjudique las tierras que estén cultivado, por tanto este derecho entra en el patrimonio del colono desde el momento mismo en que se establece en una parcela de tierra baldía, con su casa de habitación y sus cultivos; e igualmente en estas legislaciones se reconoce el derecho a la adjudicación no puede ser vulnerado. Por tanto, cuando el colono ha realiza el hecho jurídico, de aprehensión de la tierra, da nacimiento a su derecho de dominio sobre ella, por que aquí concurren todos los elementos de la ocupación como modo de adquirir el dominio, pues se trata de una ocupación efectiva y en la que el ánimo de adquirir es indudable en quien así procede. Consecuentemente cuando el colono se dirige al Gobierno y pide la adjudicación de las tierras que ocupa, está pidiendo el reconocimiento de su derecho; y el Gobierno carece de facultad para negarle la adjudicación de las tierras. La adjudicación es la resolución del Estado que reconoce el hecho preexistente de la ocupación, no crea el derecho, solo lo reconoce o lo declara. Lo expuesto determina que es la ocupación el modo por el cual el colono adquiere las tierras. Por otra parte, un gran sector de la doctrina que sostiene que el Estado no es dueño de tales tierras baldías, por que no tiene sobre ellas derecho de propiedad, que lo único que tiene es el poder de destilación de las tierras mediante la entrega o adjudicación a los particulares, y un poder que solo consiste en esto, no es el que genera el derecho de propiedad. Hemos expresado la ocupación es el modo de adquirir el dominio mediante la aprehensión de las cosas corporales, que carecen de dueño, con inicio de la posesión de la cosa, y por tratarse de cosas que carecen de dueño la aprehensión de ellas, además, genera el derecho de dominio, lo que no sucede cuando sobre la cosa aprehendida existe configurado el derecho en favor de otro sujeto; por lo expuesto podemos establecer que el elemento diferencial entre la ocupación y las prescripción adquisitiva es la calidad que tiene la cosa aprehendida, y cuando esta es ajena, tal calidad determina que la aprehensión no genere el derecho de dominio sino solo la posesión, la misma que debe mantenerse sin interrupción por el tiempo que determine la Ley para que genere el derecho de dominio por prescripción; por que si bien Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 ánimo de adquirirlas; tal aprehensión con animo de dominical es a la vez el 144 la posesión de las cosas sin contradicción de nadie es el signo más expresivo del derecho de propiedad no basta para acreditarlo de un modo indudable. 2.- prescripción adquisitiva de dominio o usucapión Por regla general todos los bienes ajenos de propiedad particular pueden adquirirse por prescripción o usucapión, cuando se los ha poseído por el lapso determinado y en las condiciones establecidas en la Ley; y solo por excepción hay cosas imprescriptibles, y cuando se trata de excepciones, éstas deben estar expresamente determinadas en la legislación positiva. La institución de la usucapión considera que la adquisición del dominio por prescripción, trae consigo la extinción del dominio, del antecesor, por presunción de abandono de la cosa; y, que estos fenómenos que se dan correlativamente, pues no se debe olvidar que en el momento en que el poseedor adquiere la propiedad de la cosa, el anterior propietario la pierde; pero es necesario dejar constancia que ello no significa que el poseedor prescribiente, en cuyo beneficio se declara la prescripción, reciba el dominio del propietario anterior, puesto que tal derecho lo adquiere directamente por la Ley. La prescripción adquisitiva o usucapión es un modo originario de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 adquirir el domino o los otros derechos reales, mediante la posesión, por el 145 tiempo y con los demás requisitos legales, que ejerce una persona, distinta de sus titulares, sobre las cosas en que esos derechos recaen. Por tanto, el elemento esencial de este modo de adquirir es la posesión de la cosa. posesión que ha sido magistralmente definida por Julien Bonnecase en su Tratado Elemental de Derecho Civil (Pág. 475), en los términos siguientes: “La posesión es un hecho jurídico consistente en el dominio ejercido sobre una cosa mueble o inmueble, que se traduce en actos materiales de uso, de disfrute o de transformación, realizado con la intención de comportarse como propietario de las cosas o como titular de otro derecho real. Es esencial advertir, que para la existencia de la posesión, es indiferente que en la realidad jurídica sea el titular de un derecho de propiedad, o de cualquier otro derecho, quien realice tales actos.” Para el desarrollo de este tema, es necesario dejar constancia que las facultades que otorga el dominio sobre la cosa, en situaciones normales, son ejercidas por el titular de tal derecho; pero en la normativa jurídica no se excluyen las situaciones anómalas en que las que tal ejercicio lo realicen personas que no tienen la calidad de titulares de este derecho, y es aquí cuando surge la contradicción entre el hecho de la posesión y el título del propietario. Esta contradicción que la resuelven las legislaciones positivas concediendo, al titular dominical, la acción reivindicatoria para que recupere la posesión de la cosa a fin de que pueda ejercer las facultades que su derecho le otorga; más, establecen que tal acción debe ejercerse dentro de un lapso determinado en la Ley, so pena de caducidad; porque en las legislaciones positivas también, se establece la institución de la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio, que permite al poseedor hacer suya la cosa cuando, dentro de un determinado tiempo, el titular dominical no ha ejercitado la acción reivindicatoria. Habiéndose expresado que la posesión de la cosa es el elemento dejar constancia que en la mayoría de las legislaciones positivas se establece que para poder prescribir se necesita posesión pacifica, continua y pública. La posesión pacifica se refiere a su origen exento de violencia. La continuidad supone que el poseedor interrumpidamente ha realizado los actos materiales que requiere el aprovechamiento del bien, en forma pública, es decir sin ocultamiento a los que tienen derecho a oponerse a ella, y por el tiempo determinado en la Ley. Consecuente con lo expuesto es necesario dejar constancia que la posesión que no reúna los requisitos enunciados en la Ley no conduce a la prescripción, y por tanto no es fuente generadora del Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 esencial de la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio, es necesario 146 derecho de dominio. Las disposiciones legales que establecen que la posesión por un determinado lapso genera el derecho de dominio, están en relación o son concordantes con las facilidades que la Ley otorga para el ejercicio de la facultad que tiene el propietario para recuperar la posesión del bien objeto de su derecho, cuya no utilización un determinado lapso genera la presunción de su abandono; sin embargo de lo expuesto, en la mayoría de la legislaciones positivas se establece que la prescripción se revoca si el dueño se vio imposibilitado de hecho o de derecho para contradecir la posesión del tercero, a pesar de haber transcurrido el tiempo que la ley positiva señala para que se concrete la presunción de abandono, que da origen a la declaración de prescripción en favor del poseedor que ha cumplido con todas las condiciones establecidas en la Ley. . Conforme a lo expuesto en el párrafo anterior, existe condicionalidad y reciprocidad entre las omisiones del propietario y los actos positivos, o hechos de posesión, del prescribiente; pues se considera que las omisiones del propietario conducen a la presunción de abandono del bien, y los hechos positivos del poseedor conducen a la conversión de la posesión en dominio. Por ello, en las legislaciones positivas se establece que solo dentro del lapso de duración de la garantía reivindicatoria, se puede interrumpir el proceso Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 prescriptible, y que pasado este tiempo la acción reivindicatoria caduca. 147 Para una mejor explicación de la institución de la usucapión, es necesario dejar constancia que el elemento tiempo es un elemento factor fundamental en la institución de la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio; y, que es el principio de seguridad jurídica en el tráfico de los bienes el que requiere que no puedan ejercitarse tardíamente las acciones protectoras de los derechos; y, que es tal requerimiento de seguridad lo que justicia el porque una pretensión tardía no sea admisible aunque sea justa, y el porque se legitima a un propietario aparente declarando el dominio en favor del adquirente de buena fe, en detrimento de su titular. El Derecho siempre ha considerando que el tiempo es un factor determinante en la adquisición y perdida de los derechos reales, y que además genera otros importantes efectos en la vida jurídica de estos derechos patrimoniales ya que influye ratificándolos o convalidándolos, o sirviendo como medio de prueba supletorio cuando no es posible comprobar la causa que dio origen a tal derecho. En efecto, solo el transcurso del tiempo señalado por la ley, sin haberse ejercido la acción reivindicatoria consuma la presunción de abandono por parte del propietario y produce el cambio de la posesión en dominio a favor del poseedor prescribiente. Este elemento, el tiempo, está conceptuado en el Derecho como el número de unidades de su medida (horas, días, meses o años) que se requieren para que un hecho positivo o negativo produzca un efecto jurídico determinado. El tiempo necesario para que se consume la transformación de la posesión en dominio, se cuenta desde el día en que la persona, que no teniendo la calidad de titular del derecho de dominio, ejecuto el acto de apropiación de la cosa, que determino el inicio de la posesión capaz de generar el derecho de dominio por usucapión; igualmente desde esta fecha se cuenta el plazo de caducidad de la acción reivindicatoria. En la institución de la usucapión por razón del tiempo, se califica a la prescripción en ordinaria y extraordinaria. En la primera, o sea en la debe ir acompañada de justo título y buena fe; y en la segunda o sea en la extraordinaria, se suple la ausencia de estas circunstancias con un aumento de tiempo en la posesión. Por tanto, el menor o el mayor tiempo que se requiere para la conversión de la posesión en dominio, se fundamenta en la existencia o no de justo título y de buena fe en el inicio de la posesión. En la usucapión ordinaria o de corto tiempo es requisito indispensable la existencia de un título que sirva de justa causa al acto jurídico de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 ordinaria, la Ley exige un menor tiempo por que la posesión de prescribiente 148 apropiación que dé origen a la posesión. El titulo, causa del acto jurídico de apropiación de cosas ajenas, es el que debe dar origen a un derecho personal ad rem en favor del adquirente para apropiarse de la cosa. Por tanto, se entiende por justo título para la prescripción a todos aquellos que estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, tienen por objeto servir de causa a la transmisión de un derecho real. La buena fe, en cambio, es la que supone que el adquirente tuvo la persuasión de haber recibido la cosa de quien tenia la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude u otro vicio en el contrato causa de la enajenación, aún cuando posteriormente determine que la recibió de persona que era no propietaria de la cosa o del derecho a que tal transmisión se refería. En Derecho el titulo solo puede cumplir con la finalidad de servir de causa al acto de adquisición cuando proviene del actual propietario, quien por haber asumido contractualmente la obligación de entregarle la cosa, la ha puesto a disposición del adquirente para que ejecute el acto de apropiación. Más, como la certeza de una adquisición no depende solo de la regularidad del negocio traslativo, sino también de la regularidad de toda una serie de actos y negocios anteriores en los que el adquirente actual no ha sido parte y ni siquiera tiene por que conocerlos; y que si uno cualquiera de los títulos que precedieron a su adquisición, fue ineficaz para servir de causa a la transmisión del derecho, y como tal ineficacia significa que uno de los intervinientes no ha perdido el derecho real y que por tanto, puede Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 esgrimir una acción reivindicatoria, contra todos los terceros cuyos derechos 149 deriven del accipiente putativo; tenemos que en Derecho se ha considerado que ello constituye una grave inseguridad en el tráfico jurídico de los bienes, razón por la cual se ha legislado el régimen de prescripción ordinaria, en cual tal acción reivindicatoria encontrará siempre un límite infranqueable en la buena fe de la adquisición efectuada por el tercero, que posee la cosa por el lapso determinado en la Ley. En igual caso se encuentra aquel que ha adquirido la cosa, ignorando que su antecesor o antecesores solo tenían una propiedad resoluble y la posee durante el lapso determinado en la Ley, el derecho determina que la usucapión consolide su dominio; porque lo que le falta al dominio que le ha sido transferido, es susceptible de adquirirse, por este modo. En efecto, si la prescripción puede generar el derecho de dominio, en el que de buena fe ha adquirido cosa de quien no era el propietario y que, por consiguiente, no podía transferirle ningún derecho; con mayor razón, la prescripción puede convertir el dominio resoluble en dominio pleno y dar lo que falta a la propiedad de aquel, que de buena fe, ha adquirido la cosa de quien solo tenia dominio sujeto a plazo o condición resolutoria. Las legislaciones positivas al normar el régimen de prescripción adquisitiva ordinaria o usucapión de corto plazo, generalmente establecen que el título causa del acto de apropiación es materia de prueba a cargo de prescribiente; y que la buena fe se presume, por lo que se admite prueba contrario. La institución de la usucapión de corto plazo no supone el abandono del principio de la justa causa en la tradición sino simplemente un limite en el ámbito de la eficacia de la acción reivindicatoria, basado en la buena fe del adquirente y la protección a la confianza fundada en la publicidad de la posesión o de la inscripción Registral, por lo que actúa como elemento corrector de la relativa inseguridad que puede producir en el tráfico jurídico el postulado de la justa causa de la tradición, que establece la posibilidad de buena fe. Es la seguridad jurídica de los derechos patrimoniales, y particularmente el de dominio, la que requiere se los atribuya al titular de la situación de facto, que además de tener un título, que le permitió creerse dueño real y verdadero del bien, que está en su posesión, es decir que está ejerciendo actos de dominio y ostentando la calidad de dueño en forma ininterrumpida y pública durante el tiempo previsto en la ley. El legislador Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 ejercitar la acción reivindicatoria en perjuicio de terceros adquirentes de 150 presupone que el poseedor material de un bien es el verdadero dueño, cuando su posesión reúne los requisitos previstos por él en la norma, y porque la tolerancia o el descuido del titular anterior le autorizan para inferir fundadamente que éste ha hecho cesión o ha abandonado voluntariamente sus derechos. Por lo expuesto, la institución de la prescripción o usucapión de corto plazo constituye la más firme y preciosa garantía del dominio y, en general, de los derechos reales, así como de su trafico jurídico; ya que sin esta institución los derechos carecerían de la necesaria certidumbre, certidumbre que el elemento tiempo les confiere al ratificarlos o convalidarlos. En la usucapión o prescripción adquisitiva extraordinaria o de largo plazo, solo se requiere prueba de la posesión material y se suple la ausencia de título, que la justifique, con un aumento de tiempo en la posesión. En esta institución el legislador ha considerado que en la vida jurídica hay situaciones en las que es más valioso el ejercicio o materialización del derecho que su simple titularidad considerada en abstracto. Y es lógico que así sea, porque una facultad o poder que no se concreta y patentiza materialmente carece de contenido y significado útil dentro de las relaciones jurídico-patrimoniales. Por ello, cuando la usucapión extraordinaria resuelve la cuestión planteada en favor del titular de la relación material, intrínsecamente quiere exaltar el celo desplegado por los poseedores e Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 indirectamente sancionar el descuido y negligencia de los propietarios que 151 no ejercen sus derechos. La consagración legislativa de la prescripción o usucapión extraordinaria no esta en oposición con los principios de la equidad y justicia, aunque cuando pueda parecer que ataca y desconoce el derecho de propiedad, por que frente al derecho de propiedad privada y a las ventajas que proporciona al individuo, está el derecho de la sociedad que exige que esa propiedad sea utilizada, que contribuya al bienestar común, que sea fuente de prosperidad y no que se guarde inerte hasta que la economía social determine un plus valor para ésta y genere una utilidad no merecida para su titular. El papel que desempeña la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio, en la vida jurídica no es otro que el de resolver, en nombre del bien común público y de la equidad, una diferencia existente entre dos personas; la una constituida por el primitivo propietario que no hace uso de su derecho, y la otra, constituida por el último o actual poseedor, que tiene el contacto directo con el bien, o sea el poder de hecho que implica la posesión material y aprovechamiento económico de la cosa. La prescripción o usucapión extraordinaria obra en favor de aquel que ocupa un bien y lo utiliza por el periodo de tiempo, que de acuerdo a la normatividad jurídica presupone la renuncia de la propiedad por su titular. En efecto, la Ley obra como título y confiere al actual poseedor el derecho real que a otro pertenece, cuando éste ha abandonado o perdido la posesión de la cosa en que recae y no ha hecho uso de la facultad reipersecutoria, De esta manera la prescripción adquisitiva o usucapión, cumple, en el campo de los derechos reales y de manera especial en el de la propiedad, su papel ordenador de la economía del país. La prescripción es pues una institución, que en su filosofía lleva implícito el principio pragmático de que los bienes o cosas apropiables y útiles deben ser de quien se sirva efectivamente de ellas. Por ello la prescripción decide el dilema en favor del poseedor cuando éste cumple las condiciones previstas en las leyes, que requieren en su conjunto concluir que los fundamentos jurídico-prácticos que justifican la institución de la prescripción adquisitiva o usucapión son cuatro: a) brindar seguridad a los derechos patrimoniales y particularmente al de dominio; b) suplir la falta de prueba de tales derechos; c) sancionar la desidia en el ejercicio de ellos; y, d) proteger los intereses económicos de la sociedad. La adquisición del dominio por el usucapiente, tanto en la prescripción de corto plazo o ordinaria como en la extraordinaria, se produce por el solo Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de la explotación económica de los bienes. Por todo lo expuesto, podemos 152 ministerio de la Ley (ipso iure); esto es cuando se cumple el plazo que la ley fija, sin que sea necesaria su declaración por parte de autoridad administrativa o jurisdiccional. Por tanto, cumplido el plazo el poseedor deviene en titular del derecho que usucapido, y le competen los correspondientes medios para defenderlo y hacerlo efectivo. Ahora bien, es evidente que si alguno la desconoce o la niega o la perturba, el adquirente por prescripción para defenderla tiene que demostrar que le pertenece, esto es tendrá que alegar y probar la usucapión dentro del correspondiente proceso jurisdiccional. Es de anotar que a pesar de que la adquisición por usucapión se produce solo al cumplirse el plazo que la ley determina, tal adquisición tiene efecto retroactivo, ya que se lo considera propietario a partir del momento en que el prescribiente comenzó a poseer el bien adquirido. Por tanto, en virtud del efecto retroactivo de la usucapión, se considera al prescribiente como si hubiese sido titular del derecho de dominio desde que comenzó a poseer, por lo que se convalidan todos actos materiales y jurídicos que este realizo referentes a la cosa adquirida, y se legitiman a su favor los frutos de la cosa que se produjeron o devengaron, durante el tiempo de prescripción. El efecto retroactivo de la adquisición por prescripción es consecuencia de los fundamentos jurídico-prácticos que justifican la institución de la usucapión y al papel que ésta desempeña en el ordenamiento económico de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 la sociedad. En la usucapión la solo atribución del dominio al poseedor 153 prescribiente no es suficiente para que se cumplan los fines se persiguen con esta institución jurídica, por lo es necesario consolidar los actos que el poseedor prescribiente realizo como titular del derecho de dominio (sin serlo) durante el decurso del plazo establecido para la usucapión. Porque si los efectos de la usucapión solo se dieran a partir de que se ésta produce, aquellos actos serían atacables por que habrían sido realizados por quien no tenía facultad para verificarlos. Por otra parte, los actos que el titular del derecho realizo durante el período de usucapión devienen inválidos como consecuencia de dicho efecto retroactivo. Sin embargo, si con motivo de ellos alguien comenzó a usar de algún poder sobre la cosa (por ejemplo, el dueño otorgo una servidumbre a favor del predio vecino, y el propietario de éste empezó a utilizarla sin oposición del poseedor posteriormente usucapiente), tal tolerancia dio lugar a que aquél poseyese la cosa como gravada, y, por tanto, a que, según se verá a continuación, no la adquiriese como libre. 3.- sucesión por tradición efectuada por su titular. La tradición es el modo de adquirir en el cual el titular de una cosa corporal que tiene facultad intención de enajenarla, la traslada por justa causa a otro que la recibe. El fundamento filosófico-jurídico de esta institución se sustenta en la facultad o poder dispositivo que confieren los derechos reales a sus titulares, que consiste en la posibilidad jurídica de realizar actos que afecten radicalmente a la sustancia o a la subsistencia de dicho derecho, siendo la tradición la principal manifestación de esta facultad; por tanto, el titular puede por acto ínter vivos enajenar sus cosas por cualquier titulo sea oneroso o lucrativo, en forma pura, condicional o a Puede también el titular gravarlas y limitar su poder, sujetando sus cosas a las facultades de titulares de otros derechos, como los de hipoteca, de prenda, de servidumbre, etc. lo que constituye una especie de enajenación parcial. Por tanto existe enajenación, en los casos siguientes: 1.- Por transmisión del derecho a otra persona. Caso en el que por vía negocial que el titular actual del derecho se separa de éste, para permitir que el otro sujeto lo adquiera para si, en virtud de lo cual el derecho pasa entero Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 término, pero siempre con arreglo a las leyes. 154 al nuevo titular, produciéndose solo modificación de la titularidad activa. El nuevo titular por causa del hecho traslaticio incorpora a su patrimonio un derecho real preexistente, que ya se encuentra completamente configurado dentro del universo jurídico, y que únicamente ha cambiado de sujeto activo. La modificación que produce este tipo de enajenación es meramente subjetiva, porque el derecho pasa al nuevo titular con las calidades y vicios o cargas con las que lo poseía su causante o tradente 2.- Por la constitución de derechos reales limitados. Que se produce cuando el propietario de una cosa desglosa del contenido de su derecho de dominio una o varias de las facultades, que este derecho le otorga, y las transfiere a terceros; constituyendo al hacerlo un derecho real limitante de su derecho de dominio. La constitución de derechos reales limitados produce una modificación cualitativa en el derecho de dominio del cual emanan, porque la cesión de facultades constituye una disminución de las que integran su contenido; así, la transferencia del derecho de usufructo modifica en el contenido del derecho de propiedad, ya que el nudo propietario carece, partir de tal transferencia, de la facultad de usar y gozar la cosa en que recae su derecho. La tradición consiste en poner la cosa a disposición de aquel a quien se quiere traspasar un derecho real que sobre ésta se tiene, para que la tome para si; es decir para que ejecute el acto de adquisición. De conformidad con Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 la dogmática jurídica podemos establecer que los derechos reales se 155 adquieren por tradición cuando la cosa es entregada al accipients, por el titular de su dominio con la finalidad de extinguir una obligación de transferirlo o de constituir un derecho limitativo sobre esta; ya que el acto jurídico de apropiación se encuentra inmerso en el de entrega-recepción de la cosa. La tradición consiste, pues, en la datio que hace el deudor al acreedor de la cosa sobre la cual recae el derecho debido, por que, si se trata de cumplir obligaciones, ha de ser el deudor quien debe entregar, y el acreedor quien tiene derecho a exigir la entrega y a recibirla. Pero es de anotar que todas las obligaciones de dar se pagan o se cumplen con la entrega de la cosa debida (mueble o inmueble), pero solo podemos hablar de tradición, cuando la entrega o pago tiene por efecto transferir la propiedad de las cosas o constituir derechos reales sobre ellas; ya que el fin jurídico de la entrega puede ser: 1.- Transferir su dominio o constituir sobre ellas derechos reales, 2.- Transferir solamente el uso o la tenencia de ellas; o 3.- Restituirlas a su dueño. Por lo expuesto el acto jurídico de traditar el dominio al ser una convención que extingue una obligación jurídica, debe tener como antecedente o causa la existencia de un acto o contrato en el cual se haya creado el vínculo obligacional de dar que determine que una persona, el tradente, deba transferir a otra, el adquirente, el dominio u otro derecho real sobre una cosa; sino existe tal antecedente no puede existir tradición, por que ésta carecería de causa. Igualmente, como en la institución jurídica de la tradición se deduce que la entrega, equivale al desplazamiento de la posesión de la cosa que se transmite hacia la persona del adquirente, tenemos que las formas que puede revestir este acto jurídico pueden ser tantas cuantas hay para desplazar la posesión en sus diversas clases, y según la multiplicidad de naturaleza de los distintos objetos poseíbles. Por lo expuesto en las líneas anteriores, el estudio de la institución obligaciones de dar y su extinción por medio del pago. La tradición es, pues, la convención que tiene por objeto extinguir la obligación de transferir el dominio u otro derecho real, que el titular del dominio asumió en el título o contrato traslaticio que le sirve de causa. Por ello en las legislaciones positivas se establece que para la validez de la tradición es necesario que ésta tenga como antecedente un vínculo obligacional de tipo personal, mediante el cual una persona se haya obligado, para con otra, a transferir el dominio u otro derecho real; porque si no hay obligación no existe Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 jurídica de la tradición está íntimamente vinculado con el estudio de las 156 jurídicamente pago, ya que no se puede pagar lo que no se debe, y no existiría causa para tal convención. Por otra parte es necesario considerar que el pago que tienen por efecto transferir la propiedad u otro derecho real solo puede ser realizado válidamente por el titular de tal derecho, ya sea por si o por la interpuesta persona de un mandatario, siempre y cuando la facultad de disposición que le otorga su derecho real no se encuentre limitada total o parcialmente. Igualmente para que el pago sea válido se requiere que se lo haga al acreedor, es decir a quien tiene el derecho a que la cosa le sea dada, o sea al sujeto activo del vinculo obligacional. La tradición como modo jurídico derivativo, se fundamenta en la facultad dispositiva que otorgan los derechos reales a sus titulares; por tanto, para su validez es requisito sine qua non la preexistencia de este derecho en el patrimonio del tradente. Por que el hecho de poner la cosa a disposición del adquirente para que la tome para si y se convierta en el nuevo titular del derecho real, solo lo puede efectuar el propietario de la cosa en uso de la facultad de disposición que le confiere su derecho de dominio. Por lo expuesto, en relación al enajenante, son requisitos esenciales de la tradición, los siguientes: a) Preexistencia del derecho real (jure in re) en su patrimonio; y, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 b) Capacidad para enajenar. 157 El dominio o los otros derechos reales que se adquieren por tradición, provienen o derivan del dominio que sobre las cosas, objeto del estos derechos, tenia el tradente; por tanto y conforme con el principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, el sucesor por tradición solo adquirirá el derecho real si el tradente era realmente dueño de las especies objeto de tales derechos ; y, si éste no era el dueño no se adquirirá, por tradición, el dominio de ellas ni ningún otro derecho real sobre tales cosas; ya que en este caso el sucesor pasa a ser simplemente un poseedor en situación de llegar a adquirirlos por prescripción, y siempre que cumpla con las demás exigencias legales. Habiendo expuesto que en esta institución se requiere del acto voluntario de transmisión por parte de quien es el actual titular del derecho; debo igualmente expresar que, para que se produzcan los efectos jurídicos de la enajenación, se requiere del acto voluntario del nuevo titular, mediante el cual éste se envista de las facultades que tal derecho le otorga,. Los actos de transmisión y de adquisición producen en forma concurrente los fenómenos de pérdida y adquisición de los derechos, porque en el instante en que una persona adquiere el derecho, éste se pierde para la otra. El acto jurídico mediante el cual el adquirente se enviste de las facultades que el derecho otorga, como todo acto jurídico debe reunir ciertos caracteres o requisitos esenciales para que tenga validez; y, en efecto, el adquirente debe tener la capacidad necesaria para adquirir y al mismo tiempo debe acreditar su derecho a la cosa, objeto de la adquisición; por lo que en relación al adquirente, son requisitos esenciales de la tradición, los siguientes: a) Capacidad para adquirir; y, b) Preexistencia del derecho subjetivo a la cosa (jure ad rem). tradición puede intervenir el adquirente por si o por mandatario, representante o procurador, y que, con ciertas limitaciones, es válida aun cuando en ella intervenga como adquirente una persona que no tenga plena capacidad para contratar. Pero, siempre es necesario, para la validez de la adquisición, que el adquirente tenga derecho a la cosa (jure ad rem) o sea que se requiere de la preexistencia del un derecho subjetivo personal a que se le sea transferido el derecho y entregado el bien sobre el cual éste recae. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 La capacidad para adquirir es regla general, y cabe señalar que en la 158 El derecho a la cosa (jure ad rem), a que ésta le sea dada al adquirente por el sujeto pasivo o tradente, es presupuesto indispensable para que la tradición obre como modo adquirir el dominio u otro derecho real sobre ella; y, es el título, o sea en el contrato, el que da origen al derecho subjetivo personal a favor del adquirente y a la correlativa obligación a cargo del tradente. Por tanto, el derecho subjetivo personal preexistente en el patrimonio del adquirente es obra del título adquisitivo o causa en virtud de la cual tenemos el derecho a que nos sea dada una cosa determinada; sino existe este derecho personal preexistente no se adquiere el dominio u otro derecho real, por mas de que la cosa nos sea entregada, por el tradente, con animo de transferirla. El contrato, es la fuente de la cual nace el derecho a que la cosa sea entregada, y es lo que justifica acto de apropiación sobre ella. En efecto, el contrato es el que origina la obligación de dar, que debe cumplida y extinguida mediante la tradición (entrega y la recepción de la cosa). Por tanto, si soy dueño de una cosa, por que la compre, es el contrato de compraventa el título de la adquisición del dominio sobre ella, y, como el tradente era propietario de la cosa, el contrato deviene en la causa de la tradición, y esta en la de la adquisición o de la propiedad. Por otra parte es de anotar que si el fin u objeto que se persigue en el contrato es crear la obligación de transferir un derecho real sobre una cosa; Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 y, es necesario que en el esté perfectamente determinado el derecho real que 159 se obliga a transferir, en todo lo referente a su naturaleza, extensión y condiciones, e igualmente, es necesario que deba constar en el, con claridad: la descripción el bien mueble o inmueble sobre el que recae tal derecho; por que la tradición tiene por fin extinguir la obligación creada en el contrato, mediante su cumplimiento (pago) y además por que el principio de especialidad es característica sine qua non de los derechos reales. Igualmente es de anotar que, para la mayoría de las legislaciones positivas, el contrato no es suficiente para producir la enajenación, porque mientras la cosa no haya sido puesta a disposición del accipiens y éste no haya ejecutado el acto de apropiación, no se adquiere el dominio ni ningún derecho real sobre ella, ni el tradens los ha perdido; porque el dominio y los demás derechos reales constituyen relación directa, exclusiva e inmediata entre el sujeto activo o titular y la cosa, objeto del derecho; por lo que se requiere la entrega-recepción de la cosa mediante un acto material e inequívoco en su significado para que concluya la relación jurídica entre el tradente y la cosa, y se inicie la relación con el accipiens. De lo expuesto en los párrafos anteriores se desprende que la enajenación esta compuesta de dos etapas: 1.- El contrato, que contiene el acuerdo de las partes para transferir el dominio o para constituir un derecho real limitado; y, 2.- La convención traslaticia o tradición propiamente dicha, acto de pago o cumplimiento de la obligación generada en el contrato, mediante el desplazamiento de la cosa en que recaen los derechos, del actual titular al adquirente. 4.- sucesión por extinción del titular El hombre no produce ni acumula riquezas para el Estado ni para la derecho de sucesión, que es tan antigua como la propiedad privada, la han admitido y lo han regulado todos los pueblos cuando su organización social y económica ha superado la etapa de clanes primitivos y comunitarios. La sucesión por extinción del titular es el modo legal como se transmiten y se adquieren los bienes, derechos y acciones que correspondieron a una extinta persona natural o jurídica; y, podemos afirmar que este modo de adquisición de bienes es consecuencia de la naturaleza intrínseca del derecho de dominio, ya que si no se lo considerara, no existiría propiedad sobre los Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 comunidad; produce y acumula para si y para su entorno. Por ello el 160 bienes que adquirimos sino un derecho real equivalente al usufructo vitalicio, que se extingue conjuntamente con su titular; igualmente podemos afirmar que este modo de adquirir se ha sustentado y se sustenta en las mismas razones de interés económico social, que justifica el dominio sobre las cosas, o sea en la explotación económica de los bienes, en razón de que tal explotación es causa determinante de una utilidad, que no solo es individual, sino que es fundamentalmente social; en efecto, si el hombre tuviera la certeza de que al morir todos sus bienes pasarían al Estado, en vez productores de riquezas se convertirían en destructores de esta, al tratar de disfrutar al máximo y consumir sus bienes, con el consiguiente perjuicio para la sociedad, porque el egoísmo es parte consustancial de la naturaleza humana. Históricamente se ha discutido si el sucesor continúa la persona del causante o simplemente lo sucede en sus bienes, controversia que tiene una repercusión importantísima en las legislaciones positivas que regulan el derecho sucesorio, por lo que es necesario hacer una referencia a los antecedentes históricos, y en efecto tenemos que en el derecho romano el sucesor era el continuador de la persona extinta y que si bien recibía sus bienes esto no era el elemento principal de la sucesión sino un elemento accesorio dentro de la continuación de la persona. El sistema romano recibió un gran impulso, a finales del siglo diecinueve, con el aporte del jurisconsulto francés Aubry et Rau que sostenía que el patrimonio es un Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 atributo o una emanación de la personalidad, por lo que no podía concebirse 161 una persona sin patrimonio, ni un patrimonio sin titular, y que por ello es indisoluble e incedible; y, consecuentemente, su transmisión a los herederos solo podía explicarse mediante la ficción de que éstos continúan la persona del causante. De acuerdo con la teoría romanista, los sucesores asumen el patrimonio del causante, es decir todo el conjunto de bienes y obligaciones patrimoniales trasmisibles, produciéndose un confusión de estos en sus propios patrimonios, lo que determina que el o los herederos respondan también con sus propios peculios por las obligaciones del causante, lo que es jurídicamente injusto, como injusto es el hecho de que los acreedores del causante concurran en igualdad de derechos con los del heredero para cobrar sus créditos en la masa de bienes formada después de la transmisión. En efecto, los acreedores del de cujus resultarán perjudicados por tal confusión de patrimonios, al haber lugar a la concurrencia con los acreedores personales de los sucesores en los bienes que integraron patrimonio del extinto, porque se disminuye el respaldo patrimonial de sus acreencias; igualmente, los acreedores personales de los sucesores resultarán perjudicados por tal confusión de patrimonios al concederse acción para perseguir el pago de las obligaciones del causante en los bienes personales de los sucesores. Por ello y para poner remedio a las injusticias producidas por la confusión de los patrimonios, las legislaciones positivas han reconocido a los herederos el derecho de aceptar la herencia bajo beneficio de inventario, lo que implica limitar su responsabilidad hasta el monto de los bienes recibidos; y a los acreedores del causante, la facultad de solicitar el beneficio de separación de patrimonios, que importan un privilegio en virtud del cual, tales acreedores, tienen derecho a ser pagados ante que los acreedores del heredero sobre los bienes materia de la herencia. En el derecho germánico la transmisión hereditaria tenia principios distintos a la románica: la herencia nunca puede ser gravosa para el hereditarias; los bienes propios del heredero nada tienen que ver con las deudas del causante. El derecho germánico primitivo establecía que cuando fallecía el jefe de familia, lo sucedía el varón de mayor edad, a quien la asamblea de la tribu le entregaba los bienes; quien pagaba entonces todas las deudas y se quedaba con el remanente si lo hubiere. Los conceptos del derecho germánico predominaron en la Edad Media, pero el papel de la asamblea de la tribu fue Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 heredero; los bienes de la herencia deben responder por si solos de las cargas 162 reemplazada por el señor feudal, quien cobraba a los súbditos derechos por la entrega de los bienes, mas la reacción contra el sistema feudal, en su conjunto, determino que en las legislaciones positivas se vuelva al sistema sucesorio romano, pero atenuado con los llamados beneficios de inventario y de separación de patrimonios. En el Derecho moderno se tiende a desechar las ficciones jurídicas y entre ellas la que el sucesor continúa la persona del causante, ficción que se la había considerado como la única justificación al derecho sucesorio, por ello la teoría moderna sostiene actualmente que el fundamento filosóficojurídico de la sucesión radica en dos principios: el primero, en la subsistencia del patrimonio como universalidad jurídica a pesar de la extinción de su titular, y, el segundo, en el respeto a la voluntad expresa o tácita de su extinto titular, referente al destino del remanente de los bienes, que quedaren después de la liquidación de su patrimonio. En efecto, la extinción de la persona natural o jurídica, titular de un patrimonio, no trae consigo la extinción de tal patrimonio, como universalidad, es decir como el conjunto de bienes y derechos, vinculados económica y jurídicamente a la responsabilidad derivada de las obligaciones y cargas que había asumido el titular de estos bienes y derechos; ya que los derechos, cargas y obligaciones no desaparecen con la extinción de su sujeto pasivo, porque así lo requiere el ordenamiento económico jurídico de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 la sociedad; porque si éstas concluyeran con la extinción de las personas, 163 todo el trafico económico debería hacerse al contado, y serían inconcebibles los préstamos, las operaciones a plazo, los contratos de tracto sucesivo (locación, sociedad, etc.), pues nadie podría exponerse al riesgo de la extinción de la persona con quien contrata, cual tal extinción traería la consiguiente extinción de sus obligaciones. Por lo expuesto en el moderno derecho positivo se establece que antes y después de la extinción de la persona del deudor, la situación jurídica de los acreedores es idéntica ya que la responsabilidad patrimonial subsiste y no hay lugar a la concurrencia de los acreedores personales de los sucesores en el patrimonio del extinto, así como no hay acción para perseguir a dichos sucesores por las obligaciones del causante, porque estos no se han obligado con su patrimonio ante ellos; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad ultra vires del sucesor que confunde deliberadamente su patrimonio con el de la persona extinta, pero en este caso la responsabilidad no se fundamenta en el principio de la continuación de la persona, sino en la necesidad de proteger a los acreedores contra la conducta culpable o dolosa del sucesor. Es de anotar que en el Derecho moderno se ha definido al patrimonio como la universalidad que se sustenta sobre la común destilación económico-jurídica de los elementos que la componen (activos y pasivos), o más exactamente como el conjunto de bienes y de deudas inseparablemente ligado por estar afectados a las finalidades económico-jurídicas de su titular. Por tanto, el Derecho moderno ha considerado que, producida la extinción del titular de un patrimonio, los bienes y las obligaciones que lo componen siguen adscritos al mismo fin que determinaban su universalidad; por lo que producida la extinción de su titular, el patrimonio se organiza legalmente en forma autónoma, quedando sujeta esta organización a un fin determinado, que consiste en la liquidación de la universalidad, y en la transmisión del haber patrimonial liquido que resultare de tal liquidación a los a los Sentado el principio de que, a pesar de la extinción de su titular, el patrimonio subsiste como universalidad jurídica para efecto de su liquidación, es decir para la realización del activo patrimonial (bienes y derechos) en la medida necesaria para cumplir con las obligaciones y cargas que constituyen el pasivo; tenemos que de acuerdo con este criterio, el sucesor o los sucesores devienen liquidadores o en titulares de la facultad de designar el liquidador del patrimonio del extinto, para que se paguen sus deudas con la realización de su activo patrimonial, y, para que, si hubieren bienes remanentes se los adjudiquen conforme a la Ley y según la voluntad Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 sucesores. 164 expresa o tácita del titular extinto. En consecuencia solo en los bienes remanentes, se produce la transmisión de los bienes y su adquisición por parte del o de los sucesores; ya que la realidad jurídica determina que, únicamente, se suceda al causante en el remanente de sus bienes o sea en el haber patrimonial liquido, y no en los bienes que se realizan para extinguir el pasivo patrimonial. Otro principio capital que orienta las normativas de las sucesiones es el respeto a la voluntad de su extinto titular, porque siendo absoluto el derecho de propiedad, tenemos que, por regla general, ninguna transmisión de bienes debería verificarse contra la voluntad de su propietario. Mas, dentro de este principio hay que considerar que existen dos tendencias en las legislaciones positivas: la de libertad absoluta y la de libertad relativa de disposición. La primera, acogida mayoritariamente por los países anglosajones, no admite ninguna restricción a la voluntad del titular referente al destino de sus bienes después de su extinción; mientras que la segunda tiende a proteger intereses que se encuentran en estado latente y que requieren protección jurídica cuando se produzca la extinción del titular, mediante el establecimiento de asignaciones o destinos forzosos para el remanente patrimonial, por lo que la facultad de disposición se encuentra limitada por la Ley. La voluntad del titular, referente al destino del remanente de los Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 bienes que quedaren después de la liquidación de su patrimonio, a veces 165 consta en forma expresa consignada en un documento solemne y auténtico (testamento en el caso de personas naturales o en los Estatutos en el caso de las personas jurídicas), y otras veces la voluntad se expresa mediante silencio cuando la persona acepta que la Ley supla su voluntad y que el remanente de su patrimonio sea transmitido a los sucesores que ésta señala; respecto a lo cual debemos recalcar que la Ley cuando se trata de una persona natural generalmente llama a la distribución del remanente a los integrantes del grupo familiar del extinto, y cuando se trata de una persona jurídica tal remanente se lo adjudica conforme a lo establecido en sus Estatutos, y por excepción al Estado con la obligación de emplearlo en finalidades análogas a las que perseguía la extinta persona jurídica constituida sin fines de lucro. Es de anotar que en nuestro Derecho Civil, el respeto a la voluntad expresa del titular, referente al destino del remanente de los bienes, no es absoluto, y que la normativa contenida en el Código Civil solo confiere a las personas naturales una libertad relativa para disponer de sus bienes, mortis causa al establecer las asignaciones forzosas como son las legitimas en favor de determinados miembros de la familia, y la porción conyugal, lo que determina que su poder dispositivo se encuentre limitado o restringido por la Ley, aun cuando en el mismo Código se define al testamento como el acto mediante el cual una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus día (Art. 1.059 del Código Civil). En efecto, en nuestro Derecho Civil se ha considerado que sobre el patrimonio de una persona natural convergen tanto el interés de su titular para disponer de sus bienes post mortem, como el interés de su familia para recibir parte de este patrimonio cuando se produzca el fallecimiento, por lo que no existe libertad absoluta para disponer de los bienes por testamento, ya que es necesario otorgarle protección jurídica al interés familiar en razón de que todo individuo normalmente desarrolla su actividad dentro de un grupo familiar, por lo que este grupo participa directa o indirectamente en la patrimoniales de un individuo se pueden encontrar bienes que éste recibió por donación, herencia o legado de otros miembros de su grupo familiar. Por otra parte, también es de anotar que el derecho civil al normar la sucesión de bienes que se produce por la extinción de las personas jurídica, ha considerado que el fin perseguido por la persona jurídica es elemento esencial para determinar el destino de sus bienes después de su extinción; para ello se ha fundamentado en el hecho de que las personas jurídicas son asociaciones reconocidas por el Estado que tienden a la realización de un Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 generación de sus adquisiciones, y que incluso en la masa de los bienes 166 fin, el mismo que forma el sustrato y la razón de su existencia; ya que es el estimulo que provoca la cooperación humana, el vinculo de cohesión del grupo; y que es precisamente este elemento teleológico que da a las instituciones que crean, una individualidad propia, y, en consideración a ello, en las legislaciones positivas, se ha establecido que, cuando el fin perseguido es el lucro, el remanente del patrimonio se distribuirá obligatoriamente entre los asociados, e igualmente se ha establecido que cuando la corporación disuelta tiene como finalidad el bienestar común de sus asociados o de la comunidad, el remanente patrimonial se distribuirá en la forma que para este caso se hubiere prescrito en los Estatutos, y que a falta de disposición expresa, el remanente se lo adjudica al Estado con la obligación de emplearlo en finalidades análogas a las que perseguía la extinta persona jurídica. La expresión de voluntad o la disposición de la Ley, conforme lo anotado en los párrafos anteriores, constituyen el titulo que se requiere para adquisición de derechos reales, ya que establecen el derecho (ius ad rem) de los sucesores al remanente patrimonial, pero la sola existencia del titulo no es suficiente para producir el efecto jurídico-real de traslación del dominio, sino que se requiere de un acto de voluntad por parte del sucesor-adquirente aceptando tal calidad, ya que en el derecho patrimonial moderno no se establecen sucesores forzosos, es decir personas obligadas a asumir la Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 administración y liquidación del patrimonio de la persona natural o jurídica 167 extinta; por ello, la Ley ha estimado que es necesario que el asignatario acepte, y solo mediante esta expresión de voluntad, expresa o tacita, se adquiere la calidad de sucesor, con derecho a participar en la distribución del remanente patrimonial. En conclusión, no son sucesores de una persona, aquellas a quienes se ha designado en la Ley, en el testamento o en los Estatutos, sino aquellas que en virtud de tal designación, voluntariamente han aceptado tal calidad; por tanto la aceptación es el acto jurídico de apropiación de los bienes que componen el remanente patrimonial de la persona natural o jurídica extinta, y es el que determina la adquisición del derecho real de dominio sobre tales bienes. Las legislaciones positivas, previendo el caso de no aceptación o de repudiación, por parte de las personas primeramente llamadas para que asuman la calidad de sucesoras, ha establecido un régimen de suplencias, que concluye en las instituciones del Estado a quienes, por el ministerio de la Ley, se adjudican los bienes vacantes; porque repugna a la economía la existencia de bienes sin titulares, ya que la falta de titularidad los excluye del proceso productivo social necesario para el progreso de la comunidad. Conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores, la sucesión de las personas jurídicas y la sucesión de las personas físicas, son instituciones paralelas, aun cuando cada una de ellas tiene sus particularidades propias y distintivas, ya que ambas tienden a regular la transmisión de bienes de un patrimonio a otro en caso de extinción. En efecto y conforme lo expresamos anteriormente, la regulaciones que encontramos en las legislación positivas, referentes a la sucesión de una persona natural, tienden principalmente a la conciliación de los intereses económicos del grupo familiar con los intereses de los sucesores designados por la voluntad expresa del de cujus; en cambio las regulaciones referentes a la sucesión de las personas jurídicas, son teleológicas, ya que giran siempre en rededor de la finalidad perseguida por la persona jurídica y toman este elemento como esencial para determinar el destino de sus bienes, después de su extinción. Otra de las características diferenciales de ambas instituciones es la relativa al proceso de liquidación En efecto, el fallecimiento de una persona natural produce la delación o sea el llamado a los posibles sucesores en base a las disposiciones testamentarias o legales, para que estos asuman o no la calidad de herederos, esto es para que asuman la administración y liquidación del patrimonio del de cujus, y si lo hubiera se adjudiquen el remanente de sus bienes. Por tanto, producido el fallecimiento del causante nace la herencia, y con ella, si hay varios herederos, la indivisión o comunidad hereditaria, cuya Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 del patrimonio, a la que nos referiremos en los párrafos que siguen. 168 finalidad principal es la liquidación del patrimonio y, una vez practicada ésta es indiscutible que el derecho de herencia desaparece para dar paso a la adquisición del dominio por parte de los sucesores sobre bienes singulares que integren el haber patrimonial liquido o remanente. Por lo tanto, podemos sostener que la herencia es un estado jurídico patrimonial transitorio, ya que la masa hereditaria o patrimonio en liquidación, mantiene una indudable autonomía respecto del patrimonio personal de cada uno de los herederos, los mismos que durante la indivisión solo tiene derecho a su cuota en el patrimonio de la herencia, ya que tal derecho no se radica en ningún bien individualizado que de encuentre en su activo, consecuentemente el derecho del coheredero es siempre flotante e indeterminado respecto de los bienes que integran el patrimonio del causante o masa hereditaria, y solo cuando termina la liquidación de esta y se establezca la existencia de un remanente patrimonial, la cuota ideal o abstracta de cada uno de los coherederos pasa a radicarse pro indiviso en los bienes determinados que integran tal remanente, y luego mediante la partición, acto por el cual la cuota que cada uno de los coherederos tiene sobre los bienes remanentes del patrimonio del causante, se transforma en dominio y se singulariza o determina en forma exclusiva en uno o viarios bienes En efecto, la liquidación y partición de la masa hereditaria determina que el derecho de herencia que tienen los coherederos sufra una transformación jurídica y se convierta en dominio; en efecto el derecho Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 cuotativo del heredero sobre el patrimonio del difunto se extingue y en su 169 lugar surge su derecho de dominio sobre los bienes que se le han adjudicado en la partición. Para el derecho civil francés, y para nuestro Derecho Civil, la partición, no solo pone fin a la subsistencia del patrimonio en liquidación del difunto, al estado de indivisión sobre el remanente patrimonial, sino que disuelve la comunidad hereditaria con efecto retroactivo, al retrotraer la situación jurídica al momento de la delación de la herencia, esto es al momento del fallecimiento del de cujus, borrando todas las situaciones jurídicas que existieron entre estos dos momentos: el del fallecimiento del causante y el de la adjudicación de los bienes; por lo tanto el derecho real de herencia, con todas sus vicisitudes, no solo queda extinguido sino que se lo reputa como jurídicamente inexistente, sin embargo es necesario dejar constancia que este efecto declarativo no afecta a una serie de actos referentes a las facultades que otorgaba el derecho real de herencia borrado del acontecer jurídico, como serían: la cesión del derecho de herencia efectuada por un coheredero a favor de otro o de un tercero, los actos de administración efectuados por los coherederos o por el albacea, las enajenaciones o gravámenes de los bienes hereditarios efectuadas de consuno por los herederos. Las personas jurídicas no mueren en el instante en que interviene la causa extintiva, sino que entran en agonía. Su vitalidad queda limitada en el sentido de que renunciando al objeto de su vida, cumple la finalidad de su muerte, es decir preparar su extinción definitiva, para lo cual concluye con sus asuntos pendientes y auto liquida su patrimonio, y si existiere remanente patrimonial lo entrega a sus sucesores. En efecto, producida la causa de la extinción de la persona jurídica, esta sobrevive, a si misma, para regular su propia sucesión; desarrolla una eficacia póstuma que tienen por fin su liquidación. Por lo que es de anotar que las causas de extinción no tienen efecto inmediato en tal sentido, su efecto inicial es modificar el fin de la asociación o institución, y transformarla en un ente en liquidación, el mismo que en adelante se dedicará solo al agotamiento de las relaciones jurídicas pendientes y a la conversión de sus bienes en dinero para pagar a vida, que se manifiesta en los actos complejos que tienen por fin la liquidación; perdura su personalidad, subsisten las mismas autoridades administrativas, pero sus funciones se concretan a tal finalidad, o se crean otras, en vez de aquellas, para conducir a feliz término la liquidación; por lo que podríamos asegurar que la persona jurídica como acto previo a su total desaparición, se somete a una transformación que limita su actividad. Las legislaciones positivas han considerado que es necesario que Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 los acreedores. Durante la liquidación la persona jurídica tiene una post- 170 subsista la persona jurídica en el estadio de su liquidación, para la protección de los intereses de sus acreedores y para la protección de los intereses de las personas llamadas a su sucesión. Los sucesores de la persona jurídica de derecho privado, en la auto liquidación del patrimonio, solo tienen una mera expectativa; expectativa cuyo objeto es el remanente patrimonial que únicamente puede ser establecido y determinado en cuanto a los bienes que lo conforman, obligaciones. cuando se hayan cancelados todas sus Por tanto solo cuando en el proceso de liquidación se haya establecido la existencia de un remanente patrimonial, la expectativa de los sucesores se concreta y transforma en derecho mediante la adjudicación que ella, misma, hace de los bienes remanentes a sus sucesores, y con la extinción de su patrimonio se produce concomitantemente la extinción de su personalidad jurídica. Lo mismo sucede cuando no hubiere remanente patrimonial, o cuando este deba entregarse al Estado para destinarse a fines análogos a los de la extinta persona jurídica o para ser empleado en obras de utilidad pública o de beneficencia. Para concluir debemos expresar que la sucesión por extinción del titular es un modo de adquirir típicamente derivativo, porque el dominio no nace espontáneamente para el asignatario, sino que se lo transmite del causante al sucesor. En efecto, antes de que se opere la sucesión, el dominio se halla radicado en el causante, y en virtud de este modo de adquirir, pasa a pertenecer a sus sucesores; lo que es igual a lo que ocurre en la Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 enajenación, modo de adquirir en el que el dominio pasa del tradente al 171 adquirente; por consiguiente el contenido de los derechos del sucesor esta determinado por el contenido de los derechos del titular extinto; por tanto, conforme al principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, se adquirirá el dominio por sucesión si el causante era realmente dueño de las especies adjudicadas, y, en consecuencia, el sucesor para acreditar su dominio, deberán probar que el causante era verdaderamente dueño de las especies trasmitidas Modos de adquirir los derechos reales sobre cosa ajena La entrega de la cosa pignorada como modo de constitución de derecho real de prenda.- Nuestra legislación sigue, en lo que respecta al dominio y a los otros derechos reales, la doctrina del título y del modo, y, de acuerdo con ésta, además el contrato, título, que da origen al derecho real de prenda, se necesita la concurrencia de uno de los modos de adquirir el dominio o derechos reales. De los modos de adquirir el dominio determinados en el Art. 627 del Código Civil, no son aplicables, por la naturaleza del derecho de prenda, los siguientes: la ocupación y la accesión, por lo tanto nos queda la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción que los analizaremos 1.- La tradición.- Para que la prenda quede válidamente constituida se requiere la titularidad dominical del pignorante sobre el bien materia de la prenda y mediante la entrega de dicho bien al acreedor pignoraticio, o al tercero elegido depositario que representa al acreedor en la recepción, se tradita el derecho real de prenda, que se encuentra involucrado en el derecho de dominio, que constituye la suma de los derechos reales. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 brevemente. 172 Por lo expuesto, para el nacimiento del derecho real de prenda, no basta solamente la existencia del contrato, sino que es necesario que se efectúe la entrega de la cosa, no solo con el objeto de que se perfeccione aquel, que es del tipo de los denominados reales, sino porque la tradición y entrega obra como modo de constituir el dominio del derecho real de prenda, lo que está ratificado por el concepto establecido en el Art. 710 del Código Civil que dice lo siguiente: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ella a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio y, por otra, la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”. El requisito de la entrega plantea la cuestión de saber si basta que ella sea simbólica o si es necesario que se haga real y efectiva. No faltan opiniones que han declarado que es suficiente la tradición simbólica acordes con las disposiciones del Art. 724 del Código Civil, sobre las distintas formas de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 tradición de bienes muebles. 173 Pero la doctrina acepta casi unánimemente que la entrega ha de ser real y efectiva y, los argumentos, para ello, pueden resumirse en las obligaciones que se imponen al acreedor, que son: de conservación y restitución, que presumen la tenencia material de la cosa pignorada. 2. La sucesión por causa de muerte.- Es válida para adquirir un derecho de prenda ya establecido, pero no para constituirlo, por razones que huelgan explicar. 3. La prescripción.- Los derechos reales pueden ser materia de adquisición mediante la prescripción, pero para ello se requiere que previamente exista la posesión de dicho derecho, tal es el caso de que, quien da en prenda un bien que no es de su propiedad no puede transferir el derecho de prenda ya que, de acuerdo con el Art. 722 del Código Civil, no se pueden transferir más derechos que los que se tienen, pero verificada la entrega de la cosa, el acreedor entra en posesión del derecho real de prenda que puede ganarlo por prescripción; por lo tanto, para adquirir por prescripción el mencionado derecho real, es necesario que se efectúe la entrega del bien pignorado, aunque ésta no sea válida conforme a derecho. La tenencia de la prenda por parte del acreedor da la necesaria publicidad al gravamen.- Somarriva (14) en su obra “Tratado de Cauciones” dice: “La entrega material es la que viene a darle publicidad al gravamen, máxime en nuestro Código donde la constitución no está sujeta a ninguna formalidad. Si el deudor no obstante pudiera conservar la cosa, los terceros podrían ser inducidos a error sobre la eficacia de su patrimonio ya que contarían con él sin contar que el bien se encuentra afecto al gravamen prendario”. de la preferencia que otorga la prenda es necesario que ésta se conozca, ya que va contra el sentido general de nuestra legislación los privilegios convencionales ocultos, que tanto daño pueden ocasionar en el normal desenvolvimiento de las relaciones crediticias. Tanto es así que el Art. 2.491 del Código Civil que regula las prelaciones de segundo orden, entre las que se encuentran las que dan origen a la prenda, requiere que ésta esté en poder del acreedor, lo que además, e el caso de prenda comercial ordinaria, está ratificado en la disposición del Art. 571 del Código de Comercio. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Aparte de lo expresado por Somarriva podemos añadir que para el ejercicio 174 La subrogación. Primero.- El Art. 1.651 del Código Civil establece que la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga. La subrogación es pues la institución jurídica en virtud de la cual los derechos del acreedor se transmiten con todos sus accesorios al tercero que le ha pagado; produce un cambio o sustitución de acreedor en la obligación que debe cumplir el deudor, ya que esta no se extingue y el deudor debe cancelar la obligación a dicho tercero; por ello en el Art. 1.655 del mismo Código se establece: “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda” . En esta institución jurídica el primitivo acreedor recibe, de un tercero, la prestación a que estaba obligado el deudor; y por lo tanto queda extinguido su interés; pero para el deudor la obligación no se extingue, ya que el tercero ocupa el puesto del primitivo acreedor. 1219.- definición y utilidad.- El efecto normal del pago es la extinción de la obligación, pero tal resultado solo se produce cuando el pago es efectuado por el deudor mismo. Si, por lo contrario, el pago procede de otra persona en lugar del verdadero deudor (co-obligado del deudor, tercero extraño a la deuda), el acreedor, ya pagado, deja de ser acreedor del deudo; pero, casi Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 nunca el deudor queda liberado. Esto sería así solamente en el caso, muy 175 raro, en que el pago fuera realizado animo donandi. Pero en los demás casos el tercero que ha pagado puede recurrir contra el deudor. De modo que éste no habrá hecho más que cambiar de acreedor y queda obligad, en favor del que ha pagado en su lugar, al reembolso de lo por él pagado. El hecho del pago por cuenta ajena origina a favor del que lo ha hecho una acción especial que es la de mandato o de gestión de negocios, según que el tercero haya pagado a invitación del deudor o que haya obrado espontáneamente, a fin de librarlo de un acreedor amenazante (1). También pudiera suponerse que, sin pagar directamente al acreedor, el tercero haya entregado los fondos necesarios al deudor para realizar el pago, caso en que existe un préstamo de dinero y en que procede la acción derivada de este último contrato. Tal acción es personal del tercero que paga; nace directamente en su patrimonio y es puramente quirografaria. El tercero, por tanto, se ve expuesto, en cuanto a su recurso contra el deudor, a todos los riesgos de la insolvencia. Por eso tiene el mayor interés en adquirir la propia acción del acreedor por él liquidado, al mismo tiempo que la personal que le corresponde. La transmisión a su favor de los derechos y acciones que el acreedor poseía, se hace por medio de la subrogación. Subrogado en los derechos del acreedor, el tercero puede ejercitar contra el deudor la acción primitiva que existía contra él, con sus diversos particulares (con intereses o sin ellos, civil o mercantil, provista o no de título ejecutivo...) y con todas las garantías accesorias que la acompañaban (privilegios, hipotecas, acción resolutoria, etc.) La subrogación es, por tanto, la institución jurídica en virtud de la cual el crédito pagado por el tercero subsiste obstante considerarse extinguido en relación con el acreedor. El pago con subrogación libera al deudor respecto al acreedor primitivo, si bien lo hace inmediatamente deudor de un nuevo acreedor, el solvens, y en las mismas condiciones que antes. La subrogación es ventajosa para el subrogado: le asegura el reembolso mucho mejor que la acción quirografaria nacida en su patrimonio por el hecho del pago; le permite un campo seguro para la inversión de sus pagar la deuda en un momento en que el deudor se vería imposibilitado para hacerlo. Es ventajoso para el deudor que carezca de los fondos para liberarse, ya que el cambio de acreedor le libra de una demanda inminente y le permite beneficiarse con una prorroga del vencimiento. Por otra parte, esa combinación, tan ventajosa para todas las partes, tampoco perjudica a los terceros; a quienes afecta es a los demás acreedores del deudor, a los fiadores y a los poseedores de inmuebles hipotecados en garantía de la deuda. Para todas estas personas la situación no ha sufrido modificación alguna como consecuencia de la subrogación: lo único que ha Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 capitales. Es ventajosa para el acreedor porque puede decidir un tercero a 176 cambiado es el nombre del acreedor. Por ello, la subrogación es vista muy favorablemente por la Ley y desempeña en la práctica un papel considerable. Pago al acreedor sin liberación del deudor Normalmente el pago extingue la obligación, pero este efecto no siempre se produce. Dos casos debemos considerar: 1. Pago hecho por el verdadero deudor. El deudor es quien debe soportar definitivamente el peso de la deuda. Si él es quien paga todo ha terminado: la obligación se extingue y no solamente el acreedor pagado ya no es acreedor, sino que también el deudor deja de serlo. 2. Pago hecho por otra persona. La persona que paga en lugar del deudor, puede ser coobligado de éste, o un tercero totalmente extraño a la deuda. Por efecto de este pago, el acreedor deja de ser acreedor del deudor; como ya ha sido pagado nada tiene que reclamar; pero casi nunca el deudor queda liberado. Por regla general solo ha cambiado de acreedor y se encuentra obligado en favor de la persona que haya pagado en su lugar, quien es acreedora por lo que pago. De la extinción de los derechos reales Pérdida absoluta y pérdida relativa de los derechos reales. En el diccionario de la Real Academia de la Lengua española, el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 vocablo pérdida esta definido como “carencia, privación de lo que se poseía” 177 consecuentemente y conforme con la etimología de este vocablo, un derecho se pierde para su titular, cuando éste es privado de ejercitar el contenido del mismo. Por otra parte, es de anotar que el fenómeno de la pérdida de los derechos reales esta relacionado, en algunos casos, con el fenómeno de la de extinción de estos derechos, y en otros casos, con el de su adquisición por parte de nuevos titulares. Conforme a lo expuesto, la pérdida de la titularidad de la relación jurídica-real, para su actual sujeto activo puede coincidir con la extinción del derecho mismo, o con la adquisición de tal derecho por parte otro sujeto; en el primer caso hablamos de pérdida absoluta y en el segundo de pérdida relativa de los derechos reales. Hemos expresado anteriormente que el fenómeno de la pérdida de los derechos reales esta correlacionado con el de la modificación de la titularidad activa de éstos derechos, ya que el titular actual del derecho los pierde, es separado de éste, cuando otro sujeto lo adquiere para si, ya que tal es el efecto que produce la modificación subjetiva del derecho real. Pero no toda pérdida proviene de la adquisición del derecho por nuevo titular, esta pérdida puede también provenir por la extinción misma del derecho. Como corolario de lo expuesto anteriormente podemos expresar que el fenómeno de la pérdida de los derechos reales esta relacionado, en algunos casos, con el de adquisición de estos derechos por parte de nuevos titulares; y, en otros casos esta relacionado con el fenómeno de la de extinción de estos derechos. Por lo expresado, la extinción de la relación jurídica-real es absoluta cuando el hecho jurídico produce la consunción del derecho, por que éste no solo se pierde para el titular, sino que desaparece del universo jurídico. En cambio, solo existe pérdida relativa cuando el hecho o acontecimiento jurídico determina que el derecho real se extinga solo para el actual titular y que el derecho lo adquiera otra persona, como sucede en los casos de transmisión del dominio, casos en el que solo ocurre una modificación por en el patrimonio de un nuevo titular. Por consiguiente y conforme lo hemos expresado anteriormente, el fenómeno de la pérdida de los derechos reales no solo está correlacionado con la mecánica de la extinción del derecho sino que también lo está con la de la modificación de la titularidad activa de éstos derechos, ya que cuando otro sujeto lo adquiere para si, el titular actual del derecho lo pierde, porque es separado de éste. El hecho extintivo Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 cambio de sujeto activo o titular del derecho, ya que el derecho real subsiste 178 Se pierde el derecho real para su titular cuando se producen hechos o acontecimientos jurídicos que tienen por efecto que el dominio, y/o los derechos reales constituido sobre una cosa ajena, dejen de estarle atribuido, ya que por disposición de la norma éste es separado como sujeto activo de tales derechos. Los hechos jurídicos extintivos de las relaciones jurídicoreales, pueden ser simples o complejos; es decir, que pueden consistir en meros hechos, en actos e incluso en negocios jurídicos, todos los cuales, se caracterizan por tener como efecto común: la pérdida del derecho real para su actual titular. Los hechos que producen la pérdida de los derechos reales pueden referirse tanto al sujeto, como al objeto o como al vinculo. El hecho extintivo se refiere al sujeto activo o titular cuando éste, en virtud del poder de disposición que la ley le confiere, ejecuta un acto licito y jurídico mediante el cual se desprende de la titularidad del derecho real, como es el caso de la enajenación, de la renuncia, etc., o cuando ejecuta un acto ilícito, esto es realizado en contra de la norma, que llevan como sanción la pérdida del derecho (pena, confiscación, comiso). Los hechos extintivos son relativos a la cosa en que recaen, cuando producen su destrucción física, o cuando producen su exclusión legal o jurídica como objeto del derecho real, que la hace inhábil para sostener la relación jurídica. Por ultimo los hechos extintivos pueden referirse al vinculo que el derecho real crea entre su titular Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 y la cosa en que recaen, lo que sucede cuando sus efectos están 179 influenciados por la existencia de plazos o condiciones, como es el caso de los derechos reales de uso y disfrute de cosa ajena (usufructo, uso y habitación), que se crean por tiempo limitado y de los derechos reales de realización del valor con función de garantía, que en virtud de su accesoriedad respecto del crédito garantizado, deben tener, como es lógico, la misma duración que este último. También es necesario dejar constancia que la extinción de los derechos reales puede producirse sin la intervención de la voluntad de su titular y aún en contra de su voluntad, diferenciándose en esto, del fenómeno de la creación de estos derechos que requiere siempre, para su existencia, del concurso de la voluntad de su titular; por ello al estudiar la adquisición de estos derechos nos referimos al acto jurídico de adquisición, y al estudiar su extinción nos referimos al hecho extintivo. Las causas mas importantes de la pérdida de los derechos reales son: La extinción del derecho; la renuncia del derecho; el abandono de la cosa en que recaen; la prescripción y/o el cumplimiento del plazo para el cual fueron constituidos; además, los derechos reales subjetivamente personales, como son los de usufructo, uso y habitación, se pierden por la muerte de su titular; pero es necesario dejar constancia, que la muerte del titular, en los demás derechos reales, no produce la pérdida del derecho del causante sino una transformación, una modificación en su estructura jurídica, ya de desde el instante mismo de la muerte de aquel, cesa su personalidad, los derechos reales de dominio que se encontraban dentro del patrimonio pasa a integrar el derecho real de herencia sobre la universalidad patrimonial, que corresponde a los herederos testamentarios o legales. Los derechos reales se extinguen, también, cuando se produce un acontecimiento del hombre o de la naturaleza a los que la Ley les asigna tal efecto; siendo necesario dejar constancia que tal extinción puede producirse sin la intervención de la voluntad de su titular, diferenciándose en esto, del derechos de éste tipo, que requiere siempre de la voluntad de su titular para su existencia. La destrucción o consunción del derecho real, determina una pérdida para su titular, ya que extinguido el derecho se extinguen todos los elementos de la relación jurídica, no se puede ser titular de algo que no existe. La extinción del derecho real, en algunos casos, puede determinar la creación de derechos personales para su titular, y cuando esto sucede nos Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 fenómeno de la creación del derecho real de dominio, fuente de los demás 180 hallamos en presencia de una subrogación real, que es la figura jurídica que importa la substitución de una cosa por una prestación. Hechos que producen la extinción del derecho real de dominio. En este capitulo estudiaremos principalmente los hechos que produce la extinción absoluta del derecho real de dominio, extinción que algunos casos conlleva, también, la extinción de los derechos reales sobre cosa ajena; dejándose para una análisis posterior los hechos extintivos de estos últimos derechos que en ningún caso afectan al derecho matriz. 1.- Hechos, relativos a la cosa, que producen la extinción de los derechos reales La existencia de la cosa es requisito sine quo a non para la existencia de las relaciones jurídico-reales; por tanto los derechos reales se extinguen, cuando la cosa perece físicamente o cuando pierde su susceptibilidad jurídica para ser objeto de estos derechos, pero es necesario dejar constancia que la extinción de la cosa en que recae, determina en algunos casos que, del derecho real extinguido, surja un derecho personal, porque se experimento un cambio en su naturaleza y en su objeto; y cuando esto Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 sucede nos hallamos en presencia de una subrogación real, que es la figura 181 jurídica que importa la substitución de una cosa por una prestación. Ejemplo de la extinción absoluta del derecho real por cambio en su naturaleza lo encontramos la hipoteca de un fundo, que al destruirse, se convierte en crédito de la suma debida por el asegurador; pero es también es necesario dejar constancia que en estos casos la relación jurídico-real se extingue, aun cuando emerja de tal destrucción una relación jurídicopersonal. Los hechos o acontecimientos que destruyen la cosa como objeto del derecho real de dominio producen la extinción total de éste derecho, por que elimina su elemento esencial, su base objetiva (la cosa). Igualmente como el contenido de los derecho reales sobre cosa ajena (iure in re aliena) está constituido por las facultades cedidas por el propietario sobre su cosa; tenemos que la consunción de esta, los extingue conjuntamente, por que los derechos limitados quedan sin base objetiva. Por lo expuesto, los hechos extintivos de la cosa son causa de extinción absoluta del dominio y de los todos los derechos reales que puedan coexistir sobre ella. Tales hechos son los siguientes: a) La destrucción material de la cosa en que recae el derecho real. Conforme lo hemos expresado anteriormente, el objeto del derecho real es siempre una cosa existente, una realidad del mundo exterior, por lo que solamente sobre una cosa con existencia actual se puede conformar la relación jurídico-real; por tanto, cuando se produce la consunción física de la cosa objeto del derecho, la relación jurídico-real se extingue en forma absoluta, nadie puede ser titular de un derecho sobre una cosa que no existe. Por último, es necesario precisar que la destrucción de la cosa debe ser total, ya que la destrucción parcial no es causa de extinción de la relación jurídicacontinúa existiendo sobre la parte no destruida. b) La disección o integración de la cosa en una unidad real ajena, o en unidad real del mismo titular. Por disección se entiende la incorporación de aquellas cosas que poseyendo nombre e individualidad física e incluso independencia Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 real, sino de una modificación objetiva de la misma, ya que el derecho real 182 económica, se incorporan o integran posteriormente, con carácter de accesoria, a otra pasando a formar junto con ésta una unidad superior y más completa, a la establecida originalmente. La cosa incorporada y la cosa o bien principal quedan unidas física o económicamente de tal forma que se constituyen en una unidad real integradora que ya no pueden separarse, sea porque la separación originaria su destrucción material, sea porque su separación originaría un perjuicio económico, perjuicio que es tenido en cuenta por el Derecho moderno que considera a la unidad real siempre desde el punto de vista económico como un solo bien, y que doctrinariamente solo justifica una titularidad del dominio. La cosa se integra, en calidad de parte accesoria a otra que tiene la calidad de principal; no se destruye en forma física sino que jurídicamente desaparece como objeto del derecho real, ya que tal unión determina que el derecho real de dominio que recae sobre ésta última, la principal, se extienda sobre aquella y la elimine como base objetiva de otros derechos reales. El hecho jurídico anotado es conocido como accesión cuando el propietario de la cosa principal extienda su derecho de dominio, respecto de las cosas de diversos propietarios que se unen o juntan formando un todo Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 física o económicamente indisoluble, ya que la Ley no atribuye al o a los 183 propietarios de las cosas incorporadas ningún derecho real sobre el nuevo ente, y solo les reconoce un derecho personal de crédito sobre el valor del bien que a perdido por disección, derecho que se reduce a reclamar el precio o valor del bien de su propiedad que se ha adjuntado al otro. Las disposiciones de la Ley obran como título de dominio en favor de la persona a quien se atribuye la propiedad del nuevo ente, que es aquel con el dominio previo sobre la cosa principal o de mayor valor; y como titulo del derecho personal a la indemnización para el sujeto activo del extinto derecho real. Sobre estos elementos se construye, en el derecho civil, la teoría de la accesión como un especial y genérico modo de solucionar el conflicto planteado, de adquirir por vía indirecta el dominio. c) El abandono de la cosa objeto del derecho El abandono es causal de extinción del dominio, que se manifiesta solo con la desocupación de ella o sea en la dejación de su posesión con intención de perder su propiedad; por tanto quien abandona pone las cosas fuera de su dominio y permite su adquisición por parte del primero que las ocupe. Por lo expuesto, para que se produzca el abandono se requiere del acto material de auto desposesión de la cosa objeto del dominio, y el ánimo del titular de dejarla fuera de su esfera de poder jurídico. El abandono material y voluntario de un bien o cosa, produce la extinción absoluta de la relación jurídico-real, de tal manera que si alguna persona se apropia de ella, su dominio lo adquiere ésta, en forma original; y, si bien es indudable que la relación jurídica existente entre el propietario y la cosa objeto de su propiedad se rompe desde el momento en que aquél la abandona voluntariamente, dejando la cosa en condición de res nullius, tenemos que no siempre el hecho del abandono reúne las condiciones de expresión y determinación, sino que es más frecuente que tal abandono vaya realizando paulatinamente, y que éste se presuma de las omisiones del posterior posesión de ella, por parte de otra persona, como inicio de su adquisición por el modo denominado usucapión o prescripción adquisitiva. Pero es necesario dejar constancia, que producido el abandono, el titular arrepentido está facultado como todas las demás personas para ocupar lo que antes era suyo y que ahora es de nadie, y que esta facultad que solo se extingue cuando otro procede a la ocupación de la cosa abandonada; e, igualmente, es de anotar que cuando el titular del derecho real de dominio sobre una cosa se despoja materialmente de ella, pero sin el animo de dejarla fuera de su esfera de poder jurídico, pierde la posesión pero conserva Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 propietario en la conservación y defensa de la cosa de su propiedad, y, de la 184 el dominio; dominio que le confiere la facultad de recuperarla mediante la acción reivindicatoria, tal como es caso de las cosas que se arrojan para alivianar las naves. Francisco Carnelutti (Teoría General del Derecho, Pág. 266) al respecto ha expresado: “Se extingue el derecho de crédito no ejercido durante un cierto tiempo (prescripción extintiva); se extingue igualmente el derecho real cuando frente a su violación no reacciona su titular durante un cierto tiempo. En este último caso se suele hablar de prescripción adquisitiva o usucapión, en cuanto se configura la extinción del derecho de dominus inerte como consecuencia de la adquisición del poseedor activo, y por eso la prescripción del derecho real se diferencia de la prescripción del derecho de crédito, o mas bien se la contrapone a está como un hecho por el que mas bien se adquiere que se pierde un derecho. Pero tal concepción es fruto de un error de perspectiva debido a que se aprecia un hecho jurídico donde solo hay una simple progresión y no una transformación. La verdad es que el poseedor no podría adquirir dominio si el dominus no hubiera perdido su derecho, por lo que en la prescripción adquisitiva el prius no está constituido por la adquisición del poseedor, sino por la pérdida del propietario ; y mas precisamente, la prescripción no es otra cosa que aquella pérdida, mientras que la correlativa adquisición por el poseedor se explica por la ocupación de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 la res, que, por virtud de la extinción del dominio precedente ha 185 venido a ser una res nullius.” El acto de auto desposesión, que paradójicamente se fundamenta en la facultad de disposición, que es una de las facultades contenidas en el derecho de dominio que se abdica; y, que, además, responde al principio de la renunciabilidad de los derechos, para producir el efecto jurídico querido, de extinción del dominio, a su vez, requiere: a) que sea voluntario; y, b) que lo realice quien tenga capacidad para disponer de la cosa a título gratuito, porque es un acto de enajenación, una especie de donación anónima a favor del primer ocupante. Por lo que podemos concluir que en el abandono para que produzca el efecto de extinguir el dominio se requiere el corpus derelictionis y el animus derelinquendi Para una mejor comprensión de esta causa de extinción de los derechos reales, consideramos que es necesario distinguir entre el abandono extintivo del dominio y de abandono liberatorio de las obligaciones reales, abandono liberatorio que como su nombre lo indica no extingue el dominio sino que lo traslada a un nuevo titular, que es siempre el acreedor de determinadas obligaciones reales que pesan sobre la cosa, y cuyo efecto es la cesación de esas obligaciones. Obligaciones reales en las cuales la titularidad de un derecho real sobre una cosa es el motivo o causa de tal obligación, y en las que el sujeto pasivo o deudor puede, sin asentimiento del acreedor, liberarse de su obligación abandonando el bien al acreedor. El abandono traslativo y liberatorio, a diferencia del abandono extintivo, exige una declaración expresa del dueño de la cosa dirigida al acreedor de la obligación real, en la que le manifiesta que pone a su disposición la cosa gravada; y, por ser tal declaración recepticia, que no se requiere de la aceptación del destinatario, el efecto jurídico liberatorio se produce cuando se pone en conocimiento del destinatario tal manifestación obligaciones que pesan sobre la cosa abandonada. Pero siempre es necesaria la expresión de voluntad del acreedor para la adquisición de tal cosa. La adquisición por el acreedor destinatario por ser un efecto de la relación jurídica real preexistente, no tiene causa onerosa ni gratuita. El Art. 885 de nuestro Código Civil dice que cuando el dueño del predio sirviente se haya obligado a hacer obras o repararlas le será licito exonerarse de la obligación abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las obras; la disposición legal limita el abandono a la parte del predio en que existan las obras que es necesario hacer o conservar y evita así toda Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de voluntad, y desde este momento no podrá ya reclamarle por las 186 discusión al respecto. El abandono debe hacerse a favor del propietario del predio dominante; pero no es necesario que sea aceptado por éste. El abandono es un acto unilateral del propietario del predio sirviente, quien se liberta de la obligación tanto respecto del futuro como del tiempo pasado. Los términos de la Ley no dejan duda a este respecto, le será siempre lícito exonerarse de esta obligación mediante el abandono. El abandono no extingue los derechos reales constituidos a favor de terceros sobre la cosa abandonada, ya se trate de derechos de goce o de derechos de garantía. Estos derechos continúan subsistiendo sobre la cosa abandonada, porque siendo el abandono la renuncia tácita del derecho de dominio, tal renuncia solo puede comprender este derecho en su ámbito objetivo, por tanto si ciertas facultades han sido desglosadas efecto de constituir derechos reales a favor de terceros, estos derechos no pueden ser afectados por actos posteriores de su constituyente, ya que este asume la calidad de tercero en relación a tales derechos. d) La eliminación de la cosa, en que recae el derecho real, del tráfico jurídico. Cuando se estudia el objeto de la relación jurídico-real se establece que éste tiene que ser lícito, con lo que se está indicando que el tráfico patrimonial sobre la cosa en que recae debe estar permitido; y, de la normativa del derecho patrimonial se establece que corresponde al legislador decidir sobre los problemas de la propiedad y del tráfico de los Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 bienes económicos; por tanto, éste está en capacidad de excluir a 187 determinadas cosas del régimen de los derechos reales, y al hacerlo extingue cualquiera que se haya constituido sobre ellas; estas ya no pueden ser objeto de la relación jurídico-real, toda vez que el derecho real solo existe cuando existe una norma jurídica que lo reconoce. Conforme a lo expuesto en el párrafo anterior, cuando el legislador en vista de razones de orden político, económico o social excluye a determinadas cosas del régimen patrimonial privado, determina que estas sean ineptas tanto para la apropiación, como para el cambio y el comercio, por lo se extinguen como objeto de los derechos reales. Por otra parte es necesario dejar constancia que la capacidad de las cosas para ser objeto de derechos reales es la norma general, pero el legislador, atento a las concepciones sociales de un lugar y tiempo determinados, puede crear excepciones y excluir algunas de ellas del régimen patrimonial privado. 2.- La renuncia, causal de extinción del derecho. El concepto de la renuncia puede formularse como “la declaración jurídica de voluntad por la cual un sujeto separa un derecho de su propia esfera jurídica. La renuncia es impersonal, no esta dirigida hacia una persona alguna; únicamente destaca la voluntad de despojarse de un derecho, sin preocupación alguna acerca de quien resulte ser el beneficiado por ella. La renuncia, causa de extinción absoluta de los derechos reales, es la declaración unilateral de voluntad del titular del derecho dirigida a desprenderse de éste sin traspasarlo a otro sujeto; en el ejercicio de una facultad del derecho real mismo, la facultad de disposición. Para renunciar un derecho se necesita, como para el abandono de las cosas, capacidad para efectos irrevocables puede ser impugnada mediante el ejercicio de la acción pauliana, incluso frente al ocupante de la cosa, cuando se la haya hecho en fraude de acreedores. La renuncia al ser siempre abdicativa y por lo tanto extintiva del derecho real, requiere que el derecho esté adquirido, esto es, incorporado en el patrimonio del renunciante; en consecuencia si rechaza a hacer suyo un Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 disponer y poder de disposición. La renuncia si bien es cierto produce 188 derecho aún no incorporado a su patrimonio no hay renuncia sino repudiación, una manifestación de voluntad de no aceptar por parte de la persona cuya aceptación constituye la conditio iuris para que opere en su favor la adquisición; tal es el caso de la no aceptación de una donación que le ha sido delatada. La renuncia se logra por un acto formal, o sea, mediante la declaración solemne de la voluntad de abdicación a la titularidad de un derecho, la misma que en el orden inmobiliario debe inscribirse en Registro de la Propiedad para que tenga eficacia. La renuncia del derecho de propiedad siempre va acompañada del abandono de la cosa, y es necesario distinguir si ésta es mueble o inmueble, ya que en el primer caso los efectos de la renuncia son iguales a los del abandono; mientras que en el segundo caso el inmueble por efecto de la renuncia se convierte en vacante, y como tal pasa al dominio del Estado. En cambio la renuncia de los derechos reales sobre cosa ajena va acompañada con la restitución de la cosa a su propietario, sus efectos son: 1. la pérdida irrevocable del derecho real y 2. la consolidación del derecho de dominio al extinguirse el derecho real que lo limita. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 La renuncia del dominio, al igual que el abandono, no extingue los 189 derechos reales constituidos a favor de terceros sobre la cosa objeto del derecho que se abdica, ya se trate de derechos de goce o de derechos de garantía. El único problema consiste, en determinar si el titular del derecho real adquiere el dominio vacante por ocupación (consolidación invertida), lo que puede contestarse afirmativamente solo en las cosas muebles, cuando el titular del derecho real sea un poseedor, porque en el caso de los inmuebles el dominio, por efecto de la renuncia, pasa al Estado. De la pérdida de la titularidad del derecho real de dominio por su adquisición por parte de otro sujeto. Hemos expresado anteriormente que el fenómeno de la pérdida de los derechos reales esta relacionado, en algunos casos, con el fenómeno de su adquisición por parte de nuevos titulares. En efecto la pérdida de la titularidad de la relación jurídica-real, para su actual sujeto activo puede coincidir con la adquisición de tal derecho por parte otro sujeto; caso en el que hablamos de pérdida de pérdida relativa de los derechos reales, porque este si bien se pierde para su titular subsiste en el ámbito jurídico con un nuevo titular. Los hechos jurídicos extintivos de la titularidad de relación jurídicoreal, por la adquisición del derecho por parte de otro sujeto, pueden ser simples o complejos; es decir, que pueden consistir en meros hechos, en actos e incluso en negocios jurídicos, todos los cuales, se caracterizan por tener como efecto común: la pérdida del derecho real para su actual titular. Por lo expuesto, podemos sostener que extinguen la relación jurídica-real: todos los hechos o acontecimientos jurídicos que tienen como efecto que el persona, esto es que dicha persona deje de ser considerada como sujeto activo o titular de tal derecho, y que tal titularidad pase a otro u otros sujetos. Estos hechos podemos clasificarlos dentro de cuatro grandes grupos: enajenación, revocación de la propiedad y expropiación. 1.- Pérdida de la titularidad del derecho real por enajenación. Tal como hemos expresado anteriormente, el derecho real puede perderse para su titular sin extinguirse; y este es el caso cuando el sujeto Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 dominio u otro derecho real, sobre una cosa, dejen de estar atribuidos a una 190 activo en uso de la facultad de disposición, por acto ínter vivos y con arreglo a las leyes, enajena sus cosas o transfiere sus derechos privándose de su titularidad y derivándola en otra persona, este acto que produce para si la pérdida total de su derecho. En efecto mediante la enajenación se transmite la titularidad de un sujeto al otro, esto es se da ingreso a un nuevo titular en la relación jurídico-real, con apartamiento y supresión del titular primitivo. La tradición o enajenación, como modo de perder, total o parcialmente, el dominio y los demás derechos reales, consiste en los actos mediante los cuales el titular del derecho real pone la cosa sobre el cual recae, a disposición de otra persona, el adquirente, para que éste, al tomarla, se envista de las facultades que tal derecho otorga, convirtiéndose en el nuevo titular. Los fenómenos de pérdida y adquisición se producen coetánea mente, porque en el instante en que una persona adquiere el derecho, éste se pierde para la otra. En la enajenación no hay extinción del derecho real, aun que hay voluntad abdicativa, porque la misma voluntad del tradente persigue que el derecho no se extinga sino que sea conducido hacia otro patrimonio. Por último debemos expresar que la enajenación es una manifestación de la facultad o poder dispositivo que confieren los derechos reales a sus titulares; y, recalcar que la preexistencia del derecho real en el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 patrimonio del tradente viene a ser el requisito indispensable para su validez 191 jurídica de este acto; ya que la enajenación solo puede provenir del propietario. Igualmente, es de considerar que la enajenación jurídicamente esta catalogada como un acto de pago, término que es equivalente al de cumplimiento de la obligación, porque el acto jurídico de traditar el dominio solo puede tener como causa la obligación jurídica de dar que se asumió en un título o contrato traslaticio. obligación que se cumple cuando el tradente transfiere al adquirente, el dominio u otro derecho real sobre la cosa. También es conveniente expresar que la enajenación puede estar sometida a condiciones resolutorias, condiciones que se establecen en título (acto o contrato) que le sirve de causa, y que cumplidas tiene como efecto la extinción de la titularidad del derecho real con la consiguiente readquisición del dominio por parte del enajenante. La tradición resoluble puede operarse también en los derechos reales limitados, en cuyo caso el cumplimiento de la condición, que opera extinguiendo el derecho, produce la consolidación del dominio en el propietario de la cosa gravada. 2.- Pérdida de la titularidad del derecho real por revocación. La doctrina moderna suele incluye dentro del cuadro general de las causas de la pérdida de la titularidad del dominio, la llamada revocación de la propiedad, se contiene en las instituciones jurídicas: de la resolución, de la rescisión y de la revocación propiamente dicha. La primera interviene cuando la readquisición de un derecho ya transmitido se verifica como consecuencia de una condición expresa o tácita; la segunda se da en los casos de lesión enorme y la tercera en las donaciones. Pero todas entran en el concepto general de revocabilidad, porque aunque íntimamente diversas entre sí, por su fundamento jurídico, por el modo de obrar y por los efectos que producen, tienen siempre de común esta característica esencial del intrínseca del acto de enajenación. Por tanto es necesario diferenciar la revocación del dominio de la nulidad y de la anulación del título, en que tal derecho real se haya sustentado, porque en estos supuestos el derecho real que tenía como causa un titulo nulo o anulado se reputa inexistente. En la revocación no hay inexistencia del derecho del real sino que el dominio vuelve al que lo trasmitió. La revocación de la titularidad del derecho real de dominio implica la caducidad de ésta, por tanto no se requiere una retrotradición, porque la traslación de la propiedad al antecesor se cumple ipso iuris, en el momento mismo en que se cumple la condición resolutoria, o Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 retorno del derecho real al titular precedente en virtud de una causa 192 se declara la lesión enorme o se revoca la donación. El antecesor no necesita demandar la tradición de los bienes ni aprehenderlos físicamente, es decir no necesita efectuar ningún acto jurídico de adquisición para recuperar el dominio, por que ello se produjo, como lo hemos expresado, por el ministerio de la Ley. Por lo expuesto revocado el dominio, el sucesor debe entregar la cosa en que este derecho recae, ya que le es ajena; y sino lo hace el antecesor goza de la acción reivindicatoria o de dominio para recuperarla. La resolución, rescisión o revocación, no da derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe, ni produce el efecto de extinguir los derechos reales limitados que el sucesor hubiere constituido, a menos que la condición resolutoria conste en el titulo del dominio revocado, o se hayan constituido después de iniciada la acción resciliatoria, en el caso de lesión enorme, o revocatoria de la donación. 3.- Pérdida de la titularidad del derecho real por expropiación de la cosa en que recae. La expropiación es el apoderamiento que una corporación o entidad pública hace de un bien, ajeno, de propiedad privada, por motivos de utilidad social, abonando al propietario desposeído la correspondiente indemnización. Por tanto la expropiación equivale a la transmisión forzada Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de la titularidad derecho de dominio, en favor de la entidad pública, sobre 193 una determinada cosa. Es de anotar que mediante la expropiación el bien de dominio privado puede pasar a constituir un bien de uso público, cuya propiedad y uso pertenece a la nación toda, por lo que el bien queda fuera del comercio; caso en el cual se extingue el derecho real de dominio, como derecho patrimonial privado. Pero también es de anotar que mediante la expropiación el bien de dominio privado puede pasar a constituir un bien fiscal o sea un bien patrimonial de una entidad pública, caso en el cual el derecho de dominio subsiste, ya que solamente ha cambiado de titular. Para mejor explicación de la perdida de la titularidad del derecho real de dominio por adquisición de éste por parte de una entidad pública como consecuencia de expropiación, es necesario hacer una breve disgregación entre bienes de uso público y bienes fiscales. En efecto, se entiende por bienes de uso público a aquellos cuyo uso corresponde a todos los integrantes de una comunidad referida a una entidad administrativa de base territorial; sobre estos bienes el derecho, de las entidades públicas o estatales, se reduce a su administración y guarda; en consecuencia tal derecho no se lo puede catalogar como dominio por que carece de los atributos que concede éste a sus titulares, tales como el aprovechamiento exclusivo y facultad de disposición, siendo por tanto inalienables e imprescriptibles. En cambio, los bienes fiscales están sujetos al régimen de derecho privado, consecuentemente son enajenables, pueden hipotecarse, embargarse y ganarse por prescripción; y si bien su enajenación, su arrendamiento o concesión solo pueden hacerse si una Ley lo autoriza, tal requerimiento no pugna con su comercialidad y con su carácter de alienables, sino que afecta a las facultades de los administradores de las entidades públicas, titulares del derecho real de dominio; y como acertadamente sostienen algunos tratadistas, como don Luis Claro Solar, tal situación es similar a la que corresponde a los mandatarios, de las personas de derecho privado, que obran en base de un poder general que están autorización de su mandante. En consideración a lo expuesto en los párrafos anteriores, podemos concluir que la expropiación es un acto de autoridad mediante el cual las entidades públicas adquieren el dominio de un bien de propiedad privada, apartando de éste derecho a su anterior titular, sin su consentimiento y aun contra su voluntad; y que adquirido el dominio por la entidad pública, el bien puede destinarse al uso común de los de los integrantes de la comunidad o afectarse a una actividad pública; lo que en el primer caso Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 impedidos de enajenar y gravar los bienes que administran, salvo especial 194 determina que el derecho real de dominio se extinga, porque el bien queda fuera del comercio; mientras que en el segundo el derecho de dominio subsiste pero con titular diferente; siendo de anotar que la destilación del bien expropiado, es siempre un acto posterior a la expropiación, aún que esta haya sido la causa de tal acto de autoridad; porque la disposición de un bien es un acto de dominio. Por otra parte, también es de anotar que la expropiación extingue los derechos reales limitados que concurran sobre la cosa expropiada, Causales exclusivas de extinción de los derechos reales sobre cosa ajena. En los derechos reales sobre cosa ajena, los hechos jurídicos extintivos no afectan la existencia del derecho real de dominio que recae sobre la misma cosa y mas bien producen su consolidación, por tanto, son causales exclusivas de extinción de los derechos reales limitados, los siguientes hechos: Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 1.- La resolución del derecho de dominio del autor del derecho real 195 limitado.- Los derechos reales limitados son desmembraciones del derecho real de dominio, y por tanto se fundamentan o derivan su existencia de éste derecho. En efecto resuelto el derecho del constituyente se extinguen los derechos reales limitados del universo jurídico; pero la extinción por resolución no debe entenderse únicamente la que proviene de la figura jurídica del evento de condición resolutoria, sino también a la pérdida del derecho por causas que obran retroactivamente como la rescisión del acto jurídico por el cual el constituyente adquirió el dominio de la cosa. Un ejemplo explicará mejor lo expuesto: Ticio adquirió un predio por compra a Sempronio, y se comprometió a pagar su precio en un plazo determinado, en consecuencia el dominio sobre tal predio quedo sujeto a la condición resolutoria de cumplir con el pago; Ticio durante la vigencia del plazo constituyo hipoteca a favor de Cayo, pero no cancelo el precio del inmueble cuando éste fue exigible, y Sempronio demando, ante Juez competente, la resolución del contrato y la restitución del predio, lo cual fue aceptado en sentencia firme. El efecto de tal sentencia es que la cosa se restituya a Sempronio en el estado jurídico en que la entrego, es decir libre de gravámenes; por tanto el derecho real de hipoteca constituido a favor de Casio también se resolvió ( Art. 2.360 del Código Civil) y extinguió, pero el derecho real de dominio sobre el predio no se extinguió, sino solamente se perdió para Ticio, subsistiendo ahora en cabeza de Sempronio, por que la restitución de la cosa determina solamente cambio de la titularidad activa del derecho real de dominio. 2.- El cumplimiento de la condición resolutoria o la terminación del plazo establecido en el acto de constitución del derecho real limitado. servidumbres prediales) son derechos de duración temporal. En efecto, los derechos de uso y goce no pueden constituirse a perpetuidad, su duración máxima es la vida de su titular original, o de treinta años si este es persona jurídica. Igualmente, los derechos reales de garantía son de duración limitada, ya que en virtud de su accesoriedad respecto del crédito garantizado, deben tener, como es lógico, la misma duración que este último, y no existen obligaciones personales a perpetuidad. El tiempo de duración máxima de los derechos reales en cosa ajena o derivados del dominio, puede limitarse o constreñirse mediante el establecimiento de plazo y/o Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Los derechos reales sobre cosa ajena (con excepción de las 196 condiciones, por tanto vencido el cual o cumplidas estas, los derechos reales limitados se extinguen y las facultades que forman su contenido se reintegran al derecho matriz, o sea al derecho de dominio, del cual fueron desglosadas. 3.- La renuncia del titular de derechos reales sobre cosa ajena. Renuncia es la declaración unilateral del titular de un derecho real, tendente a desprenderse de éste sin traspasarlo a otro sujeto; razón por la cual el derecho real sobre cosa ajena al quedarse sin titular se extingue, y las facultades que forman su contenido se reintegran al derecho matriz, o sea al derecho de dominio, del cual fueron desglosadas; por tanto la renuncia es causa de extinción absoluta de los derechos reales limitados y de consolidación del derecho de dominio. La renuncia requiere una declaración expresa de voluntad, y desde que esta se produce el derecho real se extingue; por que la renuncia tiene por efecto la pérdida del derecho real para su actual titular, sin la paralela adquisición del mismo por otro sujeto, aunque el titular del dominio sobre la misma cosa se beneficie gratuitamente, porque en este caso se produce la consolidación de su derecho de propiedad, al reunirse en su titular Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 facultades de su derecho que antes estaban dispersas. 197 4.- El abandono del derecho por lapso que determina la Ley para su prescripción. Se abandona un derecho real cuando no se ejercen las facultades que éste otorga sobre la cosa en que recae, pero tal desidia no extingue, por si, el derecho, a menos que se cumpla el lapso determinado en la Ley para que se lo considere como renuncia tácita del derecho real limitado, pero pasado este lapso no se produce ipso iuris la consolidación con el derecho de dominio del cual deviene, ya que se requiere un acto de voluntad del titular dominical (alegar su prescripción) para que facultades de su derecho dominio que antes estaban dispersas se consoliden. 5.- La reunión de la calidad de sujeto activo del derecho real limitante con la de titular del derecho real limitado por tal gravamen. En el presente caso, se destruye la titularidad de las situaciones jurídicas positivas o facultades que confiere el derecho real limitante del dominio, y se produce la consolidación del derecho de propiedad, al reunirse en su titular facultades de su derecho que antes estaban dispersas; el derecho real limitante desaparece del universo jurídico, por la falta de uno de los elementos de su esencia, que es la calidad de ajena de la cosa en que recaen, y el derecho de dominio se consolida por la reincorporación de las facultades que se le habían desglosado para constituir el derecho real limitado. En efecto, no pueden existir derechos real limitantes del dominio de cosa propia; por tanto, cuando se produce la reunión simultanea en una persona de la calidad de titular de un derecho real limitante (acreedor del gravamen) con la calidad de titular del derecho real limitado (dominio), se extingue el primero. Así por ejemplo: cuando el que tiene la nuda propiedad de una cosa, adquiere en lo posterior, por cesión el derecho real de cesión importa para el propietario la reincorporación del ius utendi y del ius fruendi, a su derecho de dominio, lo que determina que el derecho de usufructo desaparezca; igual extinción ocurre cuando es el usufructuario el que adquiere la nuda propiedad de la cosa, objeto del usufructo. Causales exclusivas de extinción de los derechos reales de garantía. Además de los hechos extintivos comunes a todos los derechos reales Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 usufructo, este ultimo derecho se extingue por falta de contenido, ya que tal 198 sobre cosa ajena, hay otros hechos que exclusivamente determinan la de extinción absoluta de los derechos reales de garantía, estos hechos tienen relación al carácter accesorio de los derechos reales de garantía, y en efecto estos derechos necesitan para su existencia de una obligación crediticia personal en favor del sujeto activo del derecho real de garantía, en consecuencia si hecho jurídico determina que se extinga la obligación crediticia o el cese de la unión de titularidades activas, el derecho real se extinguen; estos hechos extintivos son: 1.- Los hechos que extinguen las obligaciones que caucionan los derechos reales de garantía. Los derechos reales de garantía al ser derechos accesorios a los derechos personales de obligación o créditos, que caucionan, es decir al ser derechos sin autonomía, quedan extinguidos cuando tales derechos de crédito desaparecen del universo jurídico; siendo necesario dejar constancia que su extinción solo se produce cuando la extinción del crédito es total, ya que si solo existe extinción parcial, como es el caso de pago de parte de una deuda, los derechos reales de garantía que son indivisibles (Art. 1.569 del Código Civil) subsisten en su totalidad para garantizar el saldo del crédito no satisfecho. Hay, sin embargo, una excepción al principio de que los derechos reales de garantía se extinguen conjuntamente con las obligaciones que garantizan, tal es el caso de la notación que extingue las obligaciones, pero Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 sin extinguir los derechos accesorios cuando esto se pacta, por que la Ley 199 permite que las hipotecas y prendas, sobrevivan a las obligaciones caucionadas, conservando su rango primitivo, y pasen a ser accesorias del nuevo crédito, pero tal conservación de cauciones depende exclusivamente de la voluntad expresa de las partes ( Art. 1.685 del Código Civil). 2.- La cesión de crédito sin la concomitante cesión del derecho real de garantía. Los derechos reales de garantía se caracterizan por que solo se puede ser sujeto activo, el derecho, aquel que tenga titularidad activa del crédito garantizado; esta unión personal que no se da en el aspecto pasivo, puesto que tales derechos pueden ser constituidos por personas ajenas a la relación obligacional crediticia que se cauciona. Por lo expuesto anteriormente si el titular del crédito lo cede a otra persona sin cederle concomitantemente la prenda o hipoteca que lo cauciona, estos derechos reales de garantía se extinguen por quedarse sin titular. Al respecto el tratadista colombiano Arturo Valencia Zea, al respecto expresa: Puede cederse el crédito sin cederse la hipoteca y en ese caso, aquella se extingue; en cambio, la cesión de la hipoteca no puede realizarse sin la cesión del crédito, y por este motivo debe hablarse de cesión del crédito hipotecario y no de cesión de la hipoteca. Esto conduce a la afirmación de que el acreedor hipotecario debe ser siempre el acreedor del crédito, pues en ningún caso pueden estar disgregadas estas dos calidades. En cambio, en una persona puede ser el deudor y otra distinta la constituyente de 3.- El ejercicio de la facultad de realización de la cosa en que recaen extingue los derechos reales de garantía. Estos derechos son los que otorgan a su titular la facultad de exigir o de imponer la enajenación de la cosa en que recaen para obtener el valor pecuniario de la misma, a efecto de aplicarlo en pago de la obligación caucionada. En consecuencia, ejercida tal facultad, el derecho real de garantía desaparece por haberse agotado su contenido y por haberse Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 la hipoteca. 200 transformado en un derecho personal sobre los valores obtenidos en la subasta, el bien enajenado pasa a su adquirente libre de estos gravámenes. 4.- Por la venta forzosa de la cosa en que recaen, a instancia de un tercer acreedor. Cuando en un proceso judicial, promovido por un tercer acreedor, se efectúa la venta forzosa de la cosa en que recaen los derechos reales de garantía, estos se transforman en un derecho sobre los valores obtenidos en la subasta de la cosa, y por tanto se purgan estos gravámenes, ya que el bien enajenado pasa a su adquirente libre de ellos; mas para que se opere esta purga es necesario que en el proceso se cuente con el o los titulares de tales derechos, para que puedan efectivarlos sobre el precio; porque, si en el proceso de subasta se omite el emplazamiento a los titulares de los derechos reales de garantía, estos subsisten sobre la cosa subastada ( Art. 2.354 del Código Civil), siendo necesario dejar constancia que el no ejercicio de la facultad de preferencia también extingue los derechos reales de garantía. DE LA MODIFICACION DE LOS DERECHOS REALES Por otra parte, es de anotar, que entre los dos momentos extremos de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 un derecho real, el de su creación y el de su extinción, se pueden producir 201 cambios en su titularidad activa; alteraciones, disminuciones o incrementos en las facultades que confiere tal derecho o cambios en su extensión objetiva; todo lo cual ésta comprendidos dentro del concepto de la modificación de los derechos; y, cuando la modificación de los derechos se produce por cambios en su titularidad activa, en este concepto se integra a los de la adquisición y a los de la pérdida del derechos, ya que ambos fenómenos se producen correlativamente, porque la modificación por cambio de sujeto activo o titular determina que el derecho real que adquiere una persona, conlleve su pérdida para la otra, y esto ocurre en el instante mismo en que tiene lugar tal modificación. Constituyen modificaciones del derecho real por razón del sujeto o modificaciones subjetivas: la sucesión, la cesión, la enajenación. El cambio del titular activo del derecho real cuando se produce por acto entre vivos, se denomina en derecho como transferencia, y cuando se produce por causa de muerte, se denomina como transmisión. La modificación de los derechos reales, no solo se produce por el cambio de los sujetos activos o titulares, se produce además por toda restricción o ampliación del objeto de la relación jurídica, y por todo cambio, restricción o ampliación de facultades u obligaciones que forman el contenido del derecho real; tales modificaciones se denominan objetivas. La modificación objetiva cuando se refiere a las facultades que otorga el derecho real, disminuyéndolas o aumentándolas, es cualitativa; y esta se produce cuando el titular del derecho de dominio decide desglosar parte de las facultades de uso, goce y disposición, que tal derecho le otorga y transferirlas a un tercero, porque cuando así se obra se reduce el contenido de su derecho, ya que la cesión de facultades constituye una disminución de cualitativa cuando el titular del dominio recobra las facultades que ha desglosado, como consecuencia de la extinción de los derechos reales limitados que gravaban el bien objeto de su dominio. Por último debemos expresar que la amplitud de la modificación objetiva cualitativa del derecho real se mide por el grado de correspondencia entre el contenido de los derechos reales limitados, transferidos a terceros, y el contenido de los derechos que se reserva el trasmitente; así, la Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 las que integran su contenido; igualmente se produce modificación 202 transferencia del derecho de usufructo modifica en todo caso el contenido del derecho de propiedad, ya que el nudo propietario carece, partir de tal transferencia, de la facultad de usar y gozar la cosa en que recae su derecho. Por otra parte cuando se extingue el derecho real limitado, como es el caso del usufructo, que se por consolida con la nuda propiedad, y convierte a ésta en plena, se produce también una modificación objetiva cualitativa, por que tal consolidación amplia las facultades del propietario sobre la cosa. Las modificaciones objetivas de los derechos reales son cuantitativas, cuando se producen como consecuencia de un cambio en la cosa o elemento real en que recae el derecho; por ejemplo cuando incremento un terreno de mi propiedad con una edificación, se produce concomitantemente un aumento en el ámbito objetivo de mi derecho de dominio, igualmente se disminuye ámbito objetivo de mi derecho real en el caso de la destrucción parcial de la cosa en que recae. DE LA ACCESION Según hemos visto con anterioridad, tanto en nuestro Código Civil, como en su precedente el Código Civil Francés, la figura de la accesión se suele considerar como un modo de adquirir la propiedad; en efecto, en el Art. 678 Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de nuestro Código Civil dice: 203 Art. 678.- La accesión es un modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles El Art. 678 del Código Civil define la accesión como el modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que esta produce o de lo que se junta a ella; en la accesión el título de dominio es la Ley, que atribuye, al propietario de la cosa, el derecho de dominio sobre los frutos de esta; el hecho jurídico que determina la adquisición del dominio es la aprehensión fruto, respecto de las cosas de diversos propietarios que se unen o juntan formando un todo indisoluble, la disposiciones de la Ley obran como título de dominio de la favor de la persona a quien se atribuye la propiedad del nuevo ente, que es aquel con el dominio previo sobre la cosa principal o de mayor valor, pero no solo es necesaria la declaración de la Ley (título) sino es también necesaria el acto jurídico de manifestación de voluntad de adquirir el dominio por la accesión ( Arts. 699 y 670 del Código Civil); y, por otra parte, al propietario de las cosas incorporadas, a quien la Ley no atribuye la propiedad del nuevo ente, se le reconoce derecho sobre el valor del bien que ha perdido por disección, su derecho se reduce a reclamar el precio o valor del bien de su propiedad que se ha adjuntado al otro, aun que este ultimo tenga la calificación de accesorio. (Art. 702 del Código Civil) No es extraña la palabra accesión a los iniciados en los estudios jurídicos, aunque la exposición de sus reglas no se considere por todos oportuna, ni acostumbrada, en este lugar (de los modos de adquirir el dominio). Los jurisconsultos romanos y las escuelas hasta muy poco tiempo, estudiaron esta materia la han tratado dentro de los modos de adquirir el dominio, calificando la accesión de modo natural originario (secundum quid), en combinación y paralelo con los demás modos de adquirir. Pero este concepto de la accesión pasa de ser el más artificial en la ciencia jurídica, y lo propio sucede con la distinciones internas de esta teoría, que diversifica la accesión la producción de estas especies; es decir, según se deba, la anexión de unas cosas a otras, a la naturaleza, al trabajo o a ambos elementos, fijando luego diversas especies comprendidas en cada una de las tres expresadas. Los juristas, que entiende a la accesión como un modo de adquirir la propiedad, se fundamentan en que la accesión supone, ante todo, una adquisición de un nuevo derecho de propiedad sobre el todo resultante de la unión de dos cosas inseparables. El fundamento de una adquisición semejante reside en el vasto concepto del poder de atracción real, que es una Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 en natural, industrial y mixta, atendiendo a las causas que preponderan en 204 de las más salientes características de la propiedad según la concepción clásica. Es cierto que en la accesión se realiza adquisición de la propiedad, pero esta adquisición de propiedad no es nunca la medula de la institución jurídica de la accesión, sino el resultado final de ella, la vía de la solución del conflicto de intereses. Así como en la ocupación y en la tradición, la adquisición es el centro de gravedad de tales institución jurídicas, tanto desde el punto de vista mecánico como desde el funcional, en la accesión ello no ocurre así, el centro de gravedad de ésta institución jurídicas es la solución de un conflicto de intereses. La institución jurídica de la accesión esta centrada en la solución del conflicto derivado de la colisión de los derechos de dominio, jurídicamente validos, sobre una misma cosa (la que se produce por la fusión de los bienes en que recaían los derechos de dominio de diferentes titulares), colisión de intereses en la que entra en juego: la idea ética de la buena o de la mala fe, y la idea de la función social de la propiedad, de tal manera que, cualquiera que haya sido el origen de la situación conflictual, el resultado debe valorarse objetivamente, en la forma en que produzca un mayor beneficio de la comunidad, lo que es determinante de la adquisición por el dueño de una cosa considerada como principal respecto de todo aquello que viene a unirse o a incorporarse a esta cosa de una manera inseparable. Del mismo concepto legal, se infiere que la propiedad, de los bienes, da Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 derecho por accesión a todo lo que ellos producen o se les une o incorpora 205 natural o artificialmente. Por otra parte, de la disciplina normativa contenida en los Arts. 678 Al 704 del Código Civil, se establece una serie de hipótesis legales, cuyos perfiles presentan una clara tipicidad (de las cuales prescindimos ahora las que se refieren a la producción de frutos, por haberla ya tratado); y en todos la hipótesis legales tenemos que la adquisición del dominio deviene por vía indirecta, como manera de solucionar el conflicto planteado por la contraposición de intereses entre los propietarios de las cosas que s e juntan o se unen. Naturaleza jurídica de esta figura.- ¿Qué caminos ha seguido la doctrina para construir técnicamente la figura que estamos estudiando? Para responder a este interrogante convendrá volver un momento la vista hacia atrás, y en la normativa contenida en el Derecho Romano y en los derechos que de el derivaron hemos encontrado una serie de conflictos de intereses tipificados y resueltos de un determinado modo cada uno de ellos en las decisiones doctrinales o en los textos normativos. Estos conflictos substancialmente eran cuatro: 1.- El conflicto de intereses que surge por el hecho de una edificación de una plantación o de una siembra (inaedificatio, plantatio, satio), cuando el que edifica, planta o siembra no es el dueño del terreno o de los materiales, plantas o semillas empleados. 2.- El conflicto de intereses planteado por una unión mecánica de cosas separables o inseparables 3.- El conflicto de intereses surgido cuando una persona altera con su trabajo la sustancia de la cosa de otro, convirtiéndola en una cosa distinta. 4.- Las mutaciones que produce en la configuración de los predios una Sobre estos elementos se construye en el Derecho común la teoría de la accesión como un especial y genérico modo de adquirir el dominio y la construcción dogmática de un llamado (derecho de accesión). en el que la adquisición deviene por vía indirecta, como manera de solucionar el conflicto planteado. Siguiendo esta vía de análisis podemos observar también que en algunos casos particulares, englobados usualmente bajo la idea de accesión, no se produce una verdadera adquisición pérdida del dominio, sino situaciones Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 corriente de agua (aluvión, alveus derelictus, ínsula in flumine nata) 206 especiales. Así, la comunidad especial de que habla el Art.698 del Código Civil. O la situación de carácter intermedio y transitorio caracterizada por la atribución de un derecho de opción de que habla el Art. 704 del mismo Código. Los principios jurídicos que han servido de base a la institución jurídica de la accesión.Antes de entrar en el estudio de cada uno de los casos que la doctrina científica y el Código Civil engloban bajo la rúbrica unitaria de la accesión, convendrá dar una sumaria idea de las reglas o principios que inspiran en nuestro Derecho positivo las particulares soluciones al conflicto de intereses creados por estas situaciones. Estas reglas o principios son los siguientes: 1.- El principio de buena fe 2.- El principio accesorium sequitur principale 3.- El principio superficies solo cedit. El principio de buena fe en la teoría de la accesión.- Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 La buena fe es la convicción de que el acto jurídico realizado es licito ,de que 207 su conducta no es contraría al ordenamiento jurídico, sin embargo en la jurisprudencia encontramos que la buena fe debe calificarse de acuerdo con un conjunto de reglas objetivas de honradez en el trafico o en el comercio jurídico; y de acuerdo con estas normas una persona no puede incidir en error sobre la licitud de su propia conducta, sobre la titularidad de sus derechos (Art. 1.475); el error de buena fe solo puede ser excusable cuando incide sobre la titularidad o derechos de otro, cuando ha confiado en la apariencia de un derecho contrata con éste, como el caso establecido en el Art. 740 del Código Civil. La institución jurídica de la accesión se aparta del concepto general de la buena fe, y acepta, como tal, a la ignorancia, nacida de un error excusable, de la lesión que se está ocasionando en un derecho o en un interés jurídicamente protegido de otra persona; es decir que en esta institución la buena fe radica mas la ignorancia de la antijuricidad del acto, que la convicción de la legitimidad del propio acto; por tanto un acto que es considerado objetivamente antijurídico si es realizado por una persona creyendo en la regularidad y en la rectitud de su comportamiento, es considerado como de buena fe en materia de accesión. En concreto Buena fe significa en la accesión que la persona que realiza un acto que altera la estructura o la sustancia de una cosa ajena ignora por error excusable el alcance objetivamente ilícito de su acto y lo realiza en la creencia de su licitud. En definitiva significa esto: que el que edifica, planta o siembra en terreno ajeno o el que emplea para su obra una materia ajena o el que mezcla con la propia una cosa ajena, ignora por error excusable que las cosas son ajenas u cree que son propias o, por lo menos, cree tener sobre ellas un derecho que le permite realizar aquellos actos. La buena fe es el elemento decisivo para resolver el conflicto de intereses planteado en toda accesión industrial. la buena fe es no solo una causa de exoneración de la sanción, sino también un factor a restablecer el equilibrio a cargo del adquirente por accesión, con la finalidad de restablecer este equilibrio patrimonial del que ha perdido un bien por disección. La accesión es aquí una fuente de relación obligatoria de origen legal. La institución jurídica de la accesión para resolver el conflicto de intereses no solo considera la buena o mala fe de la persona que altero la estructura o sustancia de la cosa ajena, sino también la buena o mala fe del propietario de esta; y esta ultima se califica en base al conocimiento o ignorancia de su utilización; en efecto: Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 patrimonial que su acto rompe, y para el nacimiento de la obligación ex lege 208 a) Si el edificante, especificante o autor de la mezcla procedió por error excusable pierde la propiedad pero tiene derecho a reclamar el valor de los materiales; en caso contrario no tiene este derecho. b) El dueño del terreno en que se ha edificado o de los materiales que se han hecho uso sin su conocimiento, tiene el derecho potestativo de hacer suyo el nuevo bien o que se le compre el terreno o los materiales de su propiedad. c) Si el dueño ha tenido conocimiento del uso de materiales de su propiedad solo tiene derecho a que se le restituya el valor de estos, y en el caso de edificación el dueño del terreno esta obligado a pagar al edificante el valor del edificio. El principio accessorium sequitur principale.La segunda regla o principio que conviene tener en cuenta en la solución de los problemas que nos ocupan es la que se expresa bajo el aforismo accesorium sequitur principale. La regla (accessorium sequitur principale) significa que, en un supuesto de inseparable unión de cosas, las cosas que son accesorias deben sacrificarse y seguir el régimen jurídico, la suerte y el destino de las principales. Se trata de un criterio de hondo sentido empírico Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 que pondera sobre todo el valor y la función económico-social que en cada 209 caso debe atribuirse a las cosas. Para la institución jurídica de la accesión el derecho de dominio sobre la cosa principal se extiende sobre la accesoria; el dueño de una cosa lo es también de lo que ella produce o lo que ha ella se junta; para este efecto, es el valor de las cosas el que imprime a éstas el sello de principal o de accesoria. En la adjunción si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, aquélla es la principal (Art. 694 C.C.); el volumen también puede servir de norma para la calificación de las cosas. Toma en cuenta este punto de vista el Código en la adjunción; cuando no pueden aplicarse los criterios de la mayor estimación, se mira como principal lo de más volumen (Art. 696). La importancia de la clasificación de las cosas principales y accesorias se resume en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Las cosas principales determinan la existencia y naturaleza de las accesorias. El principio superficies solo cedit.La tercera de las reglas o principios que inspiran la materia que nos ocupa y la solución de los conflictos que en ella se pueden suscitar es la que se encierra en la máxima superficies solo cedit, que se suele entender como una singular aplicación de la regla (sequitur accessorium principale) y que significa por tanto que en la relación entre el suelo y lo que se encuentra ubicado en el suelo o encima de él - construcciones, plantaciones, etc.-, el suelo es siempre la cosa principal. El principio superficies solo cedit se encuentra en nuestro Derecho enunciado en el Art. 704 del Código Civil (lo edificado o plantado en un fundo y las mejora o reparaciones hecha en él pertenecen al dueño del mismo), Además, se presumen las obras hechas por El que tiene derecho a la propiedad de la nueva cosa tiene el derecho potestativo para hacerse de la propiedad o para pedir el valor del bien que se ha usado sin su consentimiento.Buena parte de la doctrina moderna reconoce categoría de derecho subjetivo al poder que, por efecto de una relación determinada, tiene el titular de un derecho subjetivo para provocar, por su propia y exclusiva voluntad (acto unilateral), un cambio en la situación jurídica del sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer sino resignarse a sufrir las consecuencias de aquella Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 el propietario y a su costa mientras no se pruebe lo contrario. 210 declaración de voluntad. Este poder que lisa y llanamente somete al sujeto pasivo a la consecuencia de la declaración de voluntad unilateral del titular, se llama derecho potestativo; este principio esta contemplado en la institución jurídica de la accesión, en los Arts. 700 y 704 del Código Civil, que establecen que el que tiene derecho a la propiedad de la nueva cosa tiene el derecho potestativo para hacerse de la propiedad o para pedir el valor del bien que se ha usado sin su consentimiento.- CONFLICTOS QUE SE SOLUCIONAN CON LA ACCESION Hemos expresado que la institución jurídica de la accesión esta centrada en la solución del conflicto derivado de la colisión de los derechos de dominio, jurídicamente validos, sobre una misma cosa (la que se produce por la fusión de los bienes en que recaían los derechos de dominio de diferentes titulares), colisión de intereses en la que entra en juego: la idea ética de la buena o de la mala fe, y la idea de la función social de la propiedad; y que estos conflictos son los siguientes: 1.- El conflicto de intereses que surge por el hecho de una edificación de una plantación o de una siembra (inaedificatio, plantatio, satio), cuando el que edifica, planta o siembra no es el dueño del terreno o de los materiales, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 plantas o semillas empleados. 211 2.- El conflicto de intereses planteado por una unión mecánica de cosas separables o inseparables 3.- El conflicto de intereses surgido cuando una persona altera con su trabajo la sustancia de la cosa de otro, convirtiéndola en una cosa distinta. 4.- Las mutaciones que produce en la configuración de los predios una corriente de agua (aluvión, alveus derelictus, ínsula in flumine nata) Estudiaremos cada uno de estos casos: 1.- Conflicto de intereses que surge por el hecho de una edificación, de una plantación o de una siembra cuando el que edifica, planta o siembra no es el dueño del terreno o de los materiales, plantas o semillas empleados.Para tratar de este conflicto es necesario precisar el concepto de edificación en sus relaciones con la figura de la accesión, y lo encontramos en los Arts. 703 y 704 del Código Civil que recogen los resultados de nuestra tradición jurídica referente a los casos que en las fuentes romanas se conocían como inaedificatio, plantatio y satio. En principio no cabe duda de que bajo el nombre de edificación, construcción u obra el Código se está refiriendo a toda actividad por virtud de la cual se incorpora al suelo, de forma fija y permanente, una nueva instalación, que puede ser lo que en sentido vulgar conocemos por edificio (construcción de fábrica hecha para habitación o usos análogos con materiales sólidos y duraderos), pero que puede ser también cualquier otra instalación, aunque su finalidad no sea aquélla (v. gr. un puente, una presa, una piscina, etc.); lo importante es que se incorporen en forma definitiva al suelo; por tanto no caen dentro de este concepto las instalaciones que no se incorporan definitiva y fijamente ( un pabellón de material prefabricado). Dentro del concepto amplio puede incluirse el concepto de reparación, que supone la reforma de carácter conservativo, y la ampliación de una edificación ya existente; y, al igual que en la tradición siembra y plantación; estos conceptos son básicos para el estudio de la institución jurídica de la accesión, por cuanto, cuando en la construcción de un edificio, el suelo, los materiales, o ambas cosas, no son de la propiedad del edificante nos encontramos en una de las mayores a de las fuentes de conflicto, conflicto que ésta institución jurídica trata de resolver. La institución jurídica de la accesión trae reglas comunes a la edificación, plantación y siembra, que son; Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 romanista, al concepto de edificación, así entendido, se equiparan los de 212 1.- Se reputa que todo lo incorporado al suelo se cede en favor del dueño de éste, por su calificación de cosa o bien principal, reservando la calificación de accesorio para los cosas o bienes que se le incorpora o agrega; 2.- Que nadie debe enriquecerse en perjuicio de otro, por lo que el dueño del suelo debe reintegrar, a su dueño, el valor de los materiales, plantas o semillas y gastos de construcción, plantación o siembra; 3.- Que a lugar a la indemnización de daños y perjuicios cuando intervenga mala fe por parte del edificante o por la del que planto o sembró, probados que sean dichos daños y perjuicios; Bajo estos principios, y concretándonos ahora a la edificación, cabe distinguir, para mayor claridad, tres supuestos, únicos que pueden ofrecerse: que se edifique en suelo ajeno con materiales propios; en suelo propio con materiales ajenos; o en suelo ajeno con materiales también ajenos. Por todo ello, se puede utilizar la idea unitaria de construcción porque es más extensa y engloba mejor todas las hipótesis que nos traen los Arts. 703 y 704 del Código Civil. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Los términos personales en el conflicto de intereses en los supuestos 213 de construcción.Una más perfecta relimitación de los supuestos comprendidos en los artículos que analizamos exige preguntarse quienes son las personas entre las cuales se da el conflicto se plantea. (Propietario de un suelo, dueño de un terreno, dueño de los materiales, plantas o semillas, el edificante o constructor). A primera vista parece que el conflicto se da cuando el constructor o edificante no es el dueño del terreno, sino que es otra persona, la misma, que no se encuentra con aquel en ninguna relación jurídica especial (arrendatario, usufructuario,etc.), por lo que la primera impresión que existe es que se trata de un usurpador, con independencia de la buena o mala fe con que éste actúe; pero este conflicto también puede darse cuando el dueño del terreno construye el mismo pero con materiales ajenos, en este caso el dueño de los materiales pasa a ser la contraparte del conflicto. a) La construcción hecha en suelo propio y el posible empleo de materiales ajenos en la construcción.Si la construcción se hace en suelo propio, no hay en principio ningún problema, su incorporación al suelo determina una automática extensión del derecho de dominio, en virtud de la regla superficies solo cedit. Los que hayan puesto su trabajo o su actividad, actuando por cuenta del dueño, serán simplemente acreedores de su salario o retribución, sin perjuicio de la condición que este crédito merezca en orden a sus posibles privilegios. Si se edifica de buena fe en suelo propio con materiales ajenos, el edificio cede al suelo, pero el dueño de éste, que tiene también la calidad de edificante, debe reintegrar el de los materiales su valor; pero si obro de mala La hipótesis especial que el Código regula en el Art. 703 del Código Civil, es la del carácter ajeno de los materiales; en efecto, cuando se utilizan materiales ajenos, éstos se incorporan a la obra, constituyen con ella un todo unitario, y la obligación del propietario-constructor se reduce al abono del valor de los materiales, si ha obrado de buena fe, pero tendrá la obligación de resarcimiento de daños y perjuicios si ha obrado de mala fe. Art. 703.- Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de los materiales, por el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 fe, queda además obligado a la indemnización de daños y perjuicios. 214 hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Si por su parte no hubo justa causa de error, estará obligado al resarcimiento de perjuicios; y si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción penal a que haya lugar. Pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, solo habrá lugar a la disposición del inciso anterior. La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenos. Mientras los materiales no están incorporados en la construcción, o los vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño. En virtud de lo establecido en los dos primeros incisos del Art. 703, que hemos trascrito, el derecho de dominio que tenía el dueño de los materiales sufre una modificación cualitativa, y ésta es que su derecho se transforma experimentando un cambio en su naturaleza o en su objeto; de una derecho real de dominio se ha transformado en un derecho personal de crédito Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 contra el propietario-constructor que ha utilizado materiales de su 215 propiedad. Por otra parte, según el inciso último del Art. 703, el dueño de los materiales tiene derecho a retirarlos solo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras edificadas; por lo que ha quedado condicionado el ejercicio del derecho de dominio que tiene el dueño de los materiales, condición que nace de el acto objetivamente ilícito (excusable o no) de utilización de materiales ajenos sin consentimiento de su propietario. Dos tipos de consideraciones nos merecen el texto del Art. 703 del Código Civil, estas son: a) Que el derecho que se reconoce al dueño de los materiales, no es un pleno derecho dominical que se ejercita a través de la una acción reivindicatoria, sino un derecho de retirada o de separación; y, b) Que el derecho de separación o retirada de los materiales presenta un caso en que este derecho desaparece y no puede ejercitarse, cuando los materiales están incorporados en la construcción o los vegetales arraigados en el suelo; si la retirada es imposible se consuma una perdida del dominio de los materiales y el ex-dueño de estos tiene solo un derecho de crédito dirigido a obtener el abono del valor de los mismos y una pretensión de daños y perjuicios en el caso de que hubiera habido mala fe. La consecuencia jurídica del Art. 703 es independiente del título en virtud del cual tuviera en su poder los materiales el que los utilizo. Prima facie parece suponer un acto objetivamente ilícito, donde hay una ilícita apropiación de cosas ajenas, y no cabe duda de que este supuesto (hurto, robo o apropiación indebida) está cubierto por el Art. 703 del Código Civil, por otra parte, es necesario señalar que la obligación de abono del valor de los materiales es una deuda de enriquecimiento, mientras que la obligación La primera nace de la ampliación objetiva del derecho de dominio que se experimenta en el dueño del terreno, que indudablemente procede un enriquecimiento en éste; y la segunda es consecuencia del dolo y de la culpa con que actúo el propietario-constructor. b) La construcción hecha en suelo ajeno En principio si se edifica de buena fe en suelo ajeno, con materiales propios, el edificio se cede siempre en favor del dueño del suelo, con la obligación de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de resarcimiento de daños es una deuda indemnizatoria. 216 pagar el importe y los gastos de construcción, pudiendo el constructor exigir este pago, por vía de excepción, cuando el dueño del suelo intenta reivindicar el predio. Si no hubo buena fe, el edificante, pierde el valor de los materiales; sin embargo tales principios, en la legislación positiva, están influidos también por la posición de buena o mala fe del dueño del suelo, conforme lo estudiaremos posteriormente. Por otra parte, también es necesario considerar que la construcción en suelo ajeno puede ser una construcción totalmente emplazada sobre el suelo ajeno o una construcción simplemente extralimitada montada en parte sobre terreno propio y en parte sobre terreno ajeno. Nuestro Código Civil, solamente regula la primera de las hipótesis mencionadas. Más adelante trataremos de ver como la doctrina y la jurisprudencia ha resuelto la segunda; en efecto el Art. 704 del Código Civil, dice: Art. 704.- El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado tendrá derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el Título de la reivindicatoria, o de obligar al que edifico o planto, a pagarle el justo precio del terreno, con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. 217 Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, quedará este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera. Para solucionar el conflicto que surge por el hecho de que una construcción se realice sobre un terreno ajeno, el Código toma como elemento decisivo la buena o mala fe, y el hecho de que no toda edificación., plantación o siembra constituye, en principio, una mejora para el predio; analizaremos cada uno de estos conceptos. La buena fe en el constructor consiste en una errónea creencia, nacida de un error excusable, sobre el dominio del suelo en que se construye o una errónea creencia, del mismo cariz, sobre el alcance del título que el constructor ostenta: el constructor cree que su título le faculta para construir. La buena fe del dueño del terreno consiste en su diligencia para desvanecer el error del constructor, a contrario sensu, la mala fe del dueño del terreno consiste en la falta de una tempestiva oposición a la obra no obstante serle conocida, se trata, pues de una conducta omisiva que es interpretable hasta cierto punto como su aquiescencia para que se ejecute la obra, en efecto, dice el Código, “a ciencia y paciencia del dueño del terreno” , el termino “a ciencia y paciencia” esta definido en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en la forma siguiente: “ con noticia, permisión o tolerancia”. El juego de la actitud de ambos interesado (dueño del suelo y constructor) permite cuatro combinaciones: a) buena fe de ambos; b) mala fe de ambos; d) buena fe del constructor y mala fe del dueño. Nuestro Código reduce, sin embargo, estos cuatro casos a tres, pues la mala fe del dueño no es tenida en cuenta nada más que para compensar la mala fe del constructor; frente al constructor de buena fe, la buena o mala fe del dueño del terreno resulta indiferente. lo que no es enteramente justo, y acaso en una futura reforma legislativa conviniera tener en cuenta este matiz. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 c) buena fe del dueño y mala fe del constructor; y, 218 El otro concepto que toma en cuenta la institución jurídica de la accesión para resolver el conflicto entre el propietario del suelo y el edificante, es que no siempre: la edificación, la plantación y la siembra son, económica y jurídicamente, mejoras del predio o finca, en efecto, una construcción (una edificación, una plantación o una siembra) no tiene porque suponer siempre una objetiva mejora del fundo, pues ello dependerá del tipo, función y calidad de la construcción en relación al destino económico, asignado o prohibido por la Ley, dentro del cual es propietario del suelo debe desarrollar las facultades que le confiere su derecho de dominio. Lo demuestra así el hecho que, en materia de mejoras, el Código suele distingue las de mero lujo o recreo, de las necesarias, que parecen presuponer siempre un acto meramente conservativo, y de las útiles, que como su propio nombre indica determinan una utilidad para el fundo; en consecuencia pueden existir construcciones que no sean en sentido estricto mejoras, sino hechas en detrimento de la utilización económica permitida, para el suelo, en que se levantan. Por otra parte, hay que dejar constancia que, cuando la edificación o construcción son llevadas a cabo por el titular de un derecho de usufructo, arrendamiento, etc. el tema de la construcción tiene su regulación propia dentro de la normativa de cada uno de estos derechos, razón por la cual las reglas de la accesión. se aplican solo cuando el constructor actúa fuera de toda relación jurídica preestablecida con el propietario del predio o de la Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 finca. Nos parece cierto que cuando existe una relación jurídica entre 219 constructor y propietario, especialmente reguladas por la ley, es esta la que debe aplicarse, y no las establecidas en la accesión; así se ha pronunciado la jurisprudencia ecuatoriana, en el fallo de casación publicado en el Registro Oficial N° 959 de 10 de Abril de 1.996, que dice: “.Quinto.- la afirmación del recurrente de que no se ha aplicado en el fallo impugnado el artículo 704 del Código Civil es huérfano de asidero ya que esta norma legal, relativa a la accesión de mueble a inmueble, esto es, al modo de adquirir la propiedad de la edificación, plantación o sementera cuando se ha edificado, sembrado o plantado con materiales, plantas o semillas pertenecientes a distinta persona que el dueño del suelo, no es aplicable en el caso de que exista una relación contractual entre el propietario del suelo y el tercero que ha edificado, plantado o sembrado en el mismo “ El derecho de adquisición de la obra por del dueño del suelo.Si el dueño del terreno, ha actuado de buena fe, se reconoce el derecho potestativo que le permite optar entre hacerse de la obra u obligar al constructor a adquirir el terreno. El dueño del terreno ostenta, pues, un derecho potestativo o de configuración jurídica, esto es, un poder de decidir, mediante un acto de su voluntad, la situación jurídica final del fundo. Las alternativas del ejercicio de este derecho, según el Art. 704, son dos: Adquirir la obra o imponerle la adquisición al constructor. La adquisición de la obra se realiza, dice el Código, (previa la correspondiente indemnización establecida en los Arts. 968 a 979) Para ello hay que decidir si la obra constituye respecto del fundo una mejora útil o una mejora de lujo. Si se trata de mejora útil, el dueño del terreno debe pagar, a su elección, el importe del gasto realizado o el aumento del valor experimentado El ejercicio del derecho potestativo define la situación jurídica del fundo., pero mientras este poder jurídico del dueño del terreno no es ejercitado, existe una situación interina o intermedia de perfiles muy borrosos. . La adquisición de la propiedad de la obra por el dueño del suelo, en la mecánica del Art. 704, no parece que sea automática e inmediata pues el precepto habla, como sabemos, de un derecho a hacer suya la obra. Tampoco regula el Código el régimen jurídico del acto de ejercicio del derecho de potestativo, por lo que, parece admisible, tanto una declaración de voluntad expresa como una declaración de voluntad tácita (aprovecharse de la obra, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 por el fundo y el constructor tiene entre tanto derecho de retención. 220 disfrutarla, poseerla como dueño, etc.); tampoco señala el Código cuáles son las consecuencias de un continuado ejercicio del derecho reconocido por el Art. 704 y si este derecho está sometido a algún plazo de prescripción o de caducidad, por lo cual habrá que entenderlo sometido a la prescripción extintiva general de las acciones reales, pues real parece que es la acción del dueño del suelo, aunque relacionándola con una eventual y posible usucapión del constructor, que en nuestra hipótesis es un constructor de buena fe; el constructor será un poseedor de buena fe del terreno, o de la obra al menos, y por lo tanto puede adquirirla por prescripción. Por otra parte, también es necesario analizar si el ejercicio del derecho del Art. 704 constituye un acto de administración o un acto de disposición, y tenemos que la de adquirir la obra cae dentro de los actos de ordinaria administración; y, en cambio la opción para imponer al constructor la adquisición del terreno supone un acto de enajenación.; por lo cual en cada caso habrá de cumplirse con los requisitos de fondo y/o de forma para la realización de uno u otro acto jurídico. Por otra parte, el Art. 704 del Código Civil, al conceder al dueño del terreno un derecho de opción, otorga a éste la iniciativa para resolver el conflicto creado por la edificación, la jurisprudencia ha entendido que ello no impide la iniciativa del edificante para reclamar su derecho a la indemnización, aun antes y con independencia del derecho de opción del dueño del terreno; el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 dueño del terreno no puede oponerse a la acción del edificante, alegando 221 simplemente que no se respeta su derecho de opción. El derecho de opción puede ejercitarlo al ser interpelado, esto es, al contestar a la demanda, mediante reconvención. La buena fe en el dueño del terreno y el derecho a imponer al constructor la adquisición del terreno.Es la segunda de las alternativas a que conduce el Art. 704, es la que el dueño del terreno puede obligar al que la fabrico o planto a pagarle el precio del terreno y al que sembró la renta correspondiente. En rigor, en este caso no hay verdadera absorción de la cosa nueva por la antigua propiedad. Lo que hay en realidad es una adquisición forzosa que procede de un acto del propietario del suelo a quien la ley le faculta para imponerla; en efecto, cuando el Art. 704 dice que el dueño puede obligar al que fabrico a pagar el precio del terreno, lo que está diciendo es que puede imponerle, unilateralmente, la compraventa de dicho terreno, la misma que es voluntaria para el dueño del terreno (vendedor) y necesaria para el constructor (comprador). Excepcionalmente, cuando se trata de una siembra, lo que se impone es un arrendamiento por el tiempo que medie hasta la recogida o recolección de la cosecha, puesto que el Código habla de pagar la renta correspondiente. Para el ejercicio de las opciones establecidas en el Art. 704 del Código Civil, se requiere buena fe en el dueño del terreno, buena fe que, como ya hemos dicho, consiste en su diligencia para desvanecer el error del constructor, a contrario sensu, la mala fe del dueño del terreno consiste en la falta de una tempestiva oposición a la obra no obstante serle conocida, se trata, pues de una conducta omisiva que es interpretable hasta cierto punto como su aquiescencia para que se ejecute la obra; en este ultimo caso el dueño del terreno carece del derecho de imponer la adquisición del terreno al constructor, y se aplica lo establecido en el ultimo inciso del Art. 704, que “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, quedará este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.” Estando de mala fe el dueño del terreno no solo pierde su derecho potestativo, sino que la indemnización, que debe pagar al constructor, ya se calcula en razón del avalúo total del edificio, y no en razón de las mejoras (suntuarias, necesarias y útiles) criterios de valoración que tienen diferentes tratamientos y Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 dice: 222 El constructor de mala fe pierde del derecho de indemnización por parte del propietario del terreno.El constructor de mala fe no tiene derecho alguno respecto de lo que haya edificado, sembrado o plantado en terreno ajeno, ni respecto del costo o desembolso que haya realizado, únicamente tiene derecho a que se le reembolsé las expensas necesarias empleadas en la conservación del terreno, por que este derecho es independiente de la buena o mala fe del poseedor, y como el Art. 704 equipara al constructor a los poseedores para efectos de las indemnizaciones; considero necesario transcribir el Art. 972 del Código Civil, que dice: Art. 972.- El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes: Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo 223 que valgan las obras al tiempo de la restitución. Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, serán abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se hubieren hecho con mediana inteligencia y economía. Cuando el acto de la construcción es objetivamente considerado ilícito, la mala fe supone conciencia de la ilicitud; el constructor resulta sancionado en virtud de su mala fe, por lo que no hay razón alguna para indemnizarle o reembolsarle; aun cuando su actuación suponga un enriquecimiento para el dueño del terreno. El dueño del terreno puede optar por consolidar la adquisición de la obra, haciéndola definitivamente suya sin indemnización ni compensación, o por exigir la reposición de las cosas al estado que tenían con anterioridad al acto ilícito: que se lleve a cabo la demolición de la obra o que se arranquen las plantaciones y las siembras. En este último caso, los gastos que ocasionen la demolición o la reparación debe satisfacerlos el constructor de mala fe. La compensación de culpas entre el constructor y el propietario del terreno.La mala fe del constructor consiste, como sabemos, en la conciencia de la invasión de la propiedad ajena o, por lo menos, en la realización de esta invasión con un error inexcusable; y, hay mala fe por parte del dueño del terreno cuando los hechos se hubieran ejecutado a su vista, ciencia y paciencia y no obstante ello no hubiese formulado tempestiva y razonablemente la necesaria oposición. En el caso de que exista mala fe recíproca, esto es, mala fe del constructor y mala fe del dueño del terreno, el conflicto se resuelve compensando ambas culpas, los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe.; consta publicada en la Pág. 704 de la Gaceta Judicial N° 7 de la Serie VIII, que en su parte pertinente dice: “1o...en lo que se refiere al aspecto de mala fe que, según los principios, implica la aplicación del inciso 2o. del Art. 658 (704) del Código Civil, por el hecho de haber permitido que, a ciencia y paciencia, se edifique en un terreno, sin haber intentado, ninguna acción para impedirlo, perdiendo la oportunidad de recobrar el terreno sin gravamen de ninguna clase, o sea sin tener que pagar el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 ha este criterio ha llegado la jurisprudencia ecuatoriana, en sentencia que 224 edificio. 3o. Y si la actitud pasiva de los demandantes, al dejar que se lleve a cabo la construcción hasta su término, constituye una presunción de mala fe, esta mala fe, tratándose del edificante, en el presente caso, está sobradamente compensada, si se tiene en cuenta que el demandado por ser uno de los vendedores del terreno en litigio, sabía que estaba edificando en terreno ajeno, en el propio terreno que estaba obligado a entregarlo a sus compradores, y si se considera además que el edificante, como uno de los curadores del usufructuario en la época de la construcción, estaba en el deber de conservar el terreno, sin alterar su forma y sustancia, para poderlo entregar desocupado a su debido tiempo. Tales relaciones jurídicas constituyen una modalidad peculiar en este juicio, para el efecto de la equidad con que debe procederse en orden a las prestaciones mutuas “. El caso de la construcción extralimitada.La construcción extralimitada es un supuesto de hecho rigurosamente distinto de los que hemos examinado hasta ahora; en estos, la construcción se encontraba totalmente sentada sobre un terreno ajeno; ahora, el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 constructor emplaza a la construcción o a la obra en parte sobre terreno 225 propio y en parte sobre terreno ajeno. Este es, un supuesto de hecho muy difícil de resolver pues hay que tener en cuenta que nuestro Código Civil no lo ha contemplado de una manera directa, por lo cual no es aventurado conceptuarlo como una auténtica laguna legal. Las reglas relativas a la construcción en terreno ajeno son muy difíciles de aplicar a la construcción simplemente extralimitada; y aun cuando el constructor haya obrado de mala fe, la condena a la demolición de toda la obra en virtud de una simple extralimitación, parece que contraviene la regla de la función social de la propiedad, especialmente en aquellos casos en que la extralimitación representa una pequeña fracción de la obra, exigir la demolición total de ésta puede constituir abuso o ejercicio antisocial de un derecho. Y si el edificante ha actuado de buena fe, tampoco resulta fácil la aplicación del Art. 704, que determina la adquisición por el dueño del suelo. ¿Que cosa adquiere o puede adquirir el dueño del terreno invadido? Es evidente que no toda la edificación, puesto que solo una parte está emplazada en su terreno; la atribución de una parte proporcional o de una cuota en condominio tampoco tiene fundamento. La jurisprudencia española ha expresado que el problema que se plantea al excederse el edificante de los limites de su propio suelo tiene que ser resuelto conforme a los principios generales del derecho. Con base en tales principios, y especialmente en razones de equidad llega a la conclusión de que, cuando es notorio el mayor valor e importancia que se ha de reconocer por sus condiciones y destino al edificio construido en parte en suelo propio del edificante y en parte en terreno ajeno invadido por la construcción, el edificante tiene derecho a adquirir esta porción mediante el pago de su precio; tal solución de la equidad podría sustentarse en nuestro Derecho, en lo establecido en el Art. 18 del Código Civil que dice: Art. 18.- Los jueces no pueden suspender no denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En 7.- A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas se ocurrirá a los principios del derecho universal. Lo expuesto nos lleva, en el caso de la construcción extralimitada, a la aplicación de lo establecido para solucionar conflicto similar en la accesión de una cosa mueble a otra de igual naturaleza, contenida en el inciso final del Art. 698, y en el caso de especificación, contenida en el inciso tercero del Art. 697, y en la regla común para ambos casos contenida en el Art. 702 del Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes: 226 Código Civil; y, aplicando estas disposiciones que establecen que cuando el valor de la obra ( en este caso la edificación extralimitada) es notablemente superior al de la materia ( en este caso porción de terreno ocupado), el conflicto de dominio se resuelve mediante el pago al dueño del terreno, con la consiguiente indemnización de perjuicios. La solución es aplicable aun en los casos de que se hubiese procedido sin justa causa de error, así lo establece el Art. 702 del Código Civil, que dice: Art.- 702.- El que haya hecho uso de una materia ajena, sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto, en todos los casos, a perder lo suyo y a pagar lo que a más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción penal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas. PLANTACION Y SIEMBRA.Al tratar antes de la edificación, consignamos varias reglas que son comunes Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 a ella, a la plantación y a la siembra, siendo por tanto, aplicable a las tres 227 materias la mayor parte de las leyes citadas para la edificación, así como las hipótesis y distinciones establecidas con motivo de la misma. Son reglas generales para la plantación y siembra, las siguientes: 1. El que de buena fe plantare o sembrare con plantas o semillas propias en heredad ajena, tendrá derecho, antes de devolver la heredad, a excepcionar que se le reintegre del importe de las plantas o semillas, descontando el valor de los frutos que de la finca haya tomado. 2. El que, con mala fe, hiciera plantación o siembra en heredad ajena, de plantas o semillas propias, carece de todo derecho por lo que planto, sembró o labro de nuevo, si lo plantado hubiera arraigado, y solo se le reconoce respecto del reintegro de los gastos hechos para atender a los frutos que por si y de antiguo tuviese la heredad ajena en la que hizo de mala fe esas plantaciones, siembras o labores nuevas. 3. El que plantare árboles o viñas ajenos en su heredad, gana su dominio desde que arraiga; y, tenga buena o mala fe, queda obligado a pagar su importe al dueño de lo plantado. Igual regla es aplicable, en nuestro sentir, al supuesto de siembra en terreno propio con semillas ajenas, pues aunque la ley no lo expresa, no hay motivos para establecer diferencias o dejar huérfano de precepto este caso. Son reglas especiales para la plantación: 1. Que no se entiende la accesión, sino cuando han arraigado las plantas. 2. Que por lo mismo, el que coloca plantas en terreno ajeno de buena fe, puede reivindicarlas antes de que arraiguen, sin que sea licito al dueño del 2.- El conflicto de intereses planteado por una unión mecánica de cosas separables o inseparables El dominio, como todo derecho real, recae, como lo hemos visto, sobre una cosa especialmente determinada e individualizada. Cuando la cosa es de naturaleza simple, la extensión objetiva del derecho real no plantea mayores problemas. En cambio, cuando se trata de una cosa compleja, que se configura posteriormente, surge el problema de averiguar lo que llamamos la extensión objetiva del derecho real, es decir si el derecho real, ya constituido Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 terreno oponerse a su extracción. 228 se extiende o no, a los bienes que se agregan posteriormente. En principio todas cosas muebles son susceptibles de unirse entre si formando un conjunto en virtud de una relación de servicio o de una relación pertenencial de una respecto de otras; mientras no se produzca una unión mecánica, no se plantea ningún problema Juridico-real, cada propietario si fueren distintos continúan siéndolo, (como es el caso, de la incorporación de determinados libros a una biblioteca). Las universalidades de hecho, se definen como el conjunto de bienes, de naturaleza idéntica o diferente, que no obstante permanecer separados entre ellos y conservar su individualidad propia, forman un solo todo, una sola cosa, en razón de estar vinculados por el lazo de su común destilación económica. Según se desprende del concepto enunciado, los bienes agrupados pueden ser de naturaleza idéntica o diferente. Son ejemplos del primer caso el rebaño, el ganado, la colección filatélica o numismática, la biblioteca, la pinacoteca, etc.; y, del segundo, el establecimiento mercantil o empresa, ese conjunto de cosas corporales e incorporales mediante el cual el comerciante ejerce su actividad lucrativa, Las universalidades de hecho comprende una pluralidad de cosas autónomas y distintas entre ellas, que forman un todo abstracto; esta calificación las diferencia de las cosas compuestas (como un edificio, una Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 nave), en las cuales el conjunto de cosas se unen física o corporalmente para 229 formar un todo de naturaleza material. La importancia de la distinción toma relieve, por ejemplo, en la accesión propiamente tal de mueble a mueble. Todas las hipótesis de esta acción implican la reunión de cosas de diversos dueños, realizada de tal manera, que forma una cosa única, cuyos elementos no pueden separarse sin grave menoscabo del conjunto. Nada de parecido ocurre- ha dicho la jurisprudencia francesa-, en las universalidades de hecho, pues los elementos de estas, que forman el todo, conservan su individualidad propia y pueden separarse sin daño físico, los unos de los otros, aun que sea, en algunos casos, con detrimento de su valor económico (la suma del valor de las partes puede ser inferior al valor del conjunto); pero es necesario dejar constancia que si los elementos que componen la universalidad pertenecen a diversos dueños, corresponde simplemente a cada uno recobrar lo que es de su propiedad y no tienen lugar, en este caso, las regla de la accesión. Es característica de la universalidad de hecho que sus componentes tengan una individualidad propia, que cada elemento del conjunto sea por si mismo un bien, que cada uno aislada e individualmente considerado tenga un valor económico. En las universalidades de hecho las cosas agrupadas tienen por si mismas una función o un valor, pero acrecientan aquélla o aumentan éste al ser consideradas en su conjunto. Lo que hace aparecer las cosas reunidas como un solo todo, una unidad real, una universalidad de hecho, es una comunidad de destilación de orden económico. Las universalidades de hecho se subdividen en dos categorías: las colecciones de objetos y las explotaciones o empresas. Las colecciones de objetos (nos referimos a las que forman un todo unitario y no a las que representan una simple denominación genérica) son universalidades de hecho que se caracterizan por su composición homogénea, pues sus elementos son de igual naturaleza o condición: rebaño, biblioteca, servicios), se caracterizan por la diversidad de elementos que las forman; comprenden bienes de géneros diferentes y, además, bienes corporales e incorporales, Lo que establece la unidad de los elementos que forman la empresa es la finalidad económica del conjunto, y cada elemento ( cosa material o inmaterial) es en si un medio para conseguir tal finalidad económica, y si desaparece la finalidad económica, desaparece, la universalidad, esta se disuelve. El problema Juridico-real se da, en cambio, cuando se unen o juntan Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Las explotaciones o empresas ( unidades de producción de bienes y/o 230 objetos que poseyendo nombre e individualidad física e incluso independencia económica, se integran posteriormente con otra cosa o bien, materia de un derecho real de dominio, de diferente titular, pasando a formar junto con ella y otros elementos, que se hayan agregado, una unidad real superior y más completa. Las partes integrantes está unida físicamente de tal forma que constituyen en la unidad real integradora, que no puede fraccionarse, bien porque la separación origina su destrucción material, bien porque su separación origina un perjuicio económico, perjuicio que es tenido en cuenta por el Derecho que considera a la unidad real siempre desde el punto de vista económico. La unidad real se puede producir por: 1.- Por agregación de cosas muebles, que ocurre cuando una cosa mueble se una o agregue a otra, y pasa a ser parte integrante de esta. 2.- Por inmovilización de cosas muebles, que consiste en una verdadera inmovilización física de cosas muebles por adscripción a un inmueble haciéndose fijas, por lo que el Derecho las considera como partes integrantes del inmueble. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 El primero de ellos creemos que es determinar cuándo una realidad del 231 mundo exterior constituye una unidad real en sentido jurídico y cuando en cambio hay que hablar de una pluralidad de cosas; de la respuesta que se dé al interrogante anterior se desprenden otras dos subcuestiones, que son igualmente importantes: 1.- determinar cuando se puede y cuando no se puede separar los elementos componentes de una unidad real, y, 2.-quien es la persona que puede provocar jurídicamente tal separación. La ADJUNCION (unión de cosas muebles que pueden separarse) Con los antecedentes expuestos pasaremos a estudiar lo que el Art. 692 del Código Civil define como ADJUNCION, y de la lectura del mismo tenemos que la adjunción es una especie de accesión y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separadas; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio” La redacción del precepto, calcada con pequeñas variantes del Código Civil Francés, no es atinada; da a entender que las cosas deben poder separarse para que haya adjunción. Sin embargo, y con mayor razón, existe ésta cuando las cosas no pueden separarse o la desunión es difícil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir es que la adjunción supone una conexión de tal naturaleza que no hace perder la fisonomía individual a las cosas juntadas, y que éstas, en caso de separarse, puedan subsistir después conservando su ser específico. Los requisitos de la adjunción son: 2. Que el dominio de esas cosas pertenezcan a diferentes dueños; 3. conservación de la fisonomía individual de las cosas juntadas, o sea, que éstas, en caso de poder separarse después, puedan subsistir conservando su ser específico, y 4. Ausencia de conocimiento de ambos o de algunos de los dueños respecto del hecho de la unión. Nótese que el requisito de la conservación de la fisonomía individual es la Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 1. unión de cosas muebles; 232 nota diferencial de la adjunción con la mezcla, pues en esta última los elementos componentes pierden su individualidad, siendo imposible distinguirlos por la vista. atribución del dominio de las cosas adjuntas.En el Art. 693 del Código Civil se establece que los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por otra, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria, con el gravamen de pagar al dueño de esta última el valor de ella. La solución de los problemas que nos ocupan se fundamenta en la regla que se expresa bajo el aforismo accesorium sequitur principale. La regla (accessorium sequitur principale) significa que, en un supuesto de unión de cosas, las cosas que son accesorias deben sacrificarse y seguir el régimen jurídico, la suerte y el destino de las principales. Se trata de un criterio de hondo sentido empírico que pondera sobre todo el valor y la función económico-social que en cada caso debe atribuirse a las cosas. Para la institución jurídica de la accesión el derecho de dominio sobre la cosa principal se extiende sobre la accesoria; el dueño de una cosa lo es también de lo que ha ella se junta; para este efecto, es el valor de las cosas el que imprime a éstas el sello de principal o de accesoria. En la adjunción si Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, 233 aquélla es la principal (Art. 694 C.C.); el volumen también puede servir de norma para la calificación de las cosas. Toma en cuenta este punto de vista el Código en la adjunción; cuando no pueden aplicarse los criterios de la mayor estimación, se mira como principal lo de más volumen (Art. 696). La CONMISTION (unión de cosas muebles que no pueden separarse) La CONMISTION se produce cuando por un proceso físico o químico se unen o mezcla cosas, sólidas, liquidas o gaseosas, correspondientes a diversos dueños, dando por resultado un nuevo bien, en el cual sus componentes se confunden o compenetran, dejando por lo tanto de ser reconocibles o distintos; de la conmistión resulta un conflicto de intereses entre los dueños de las sustancias. Para resolver el conflicto hay que distinguir si la mezcla se hizo por voluntad de ambos dueños, o de uno solo, o por casualidad; si las materias mezcladas pueden separarse, y si la masa resultante tiene o no utilidad. Combinando estas distinciones se establecen las siguientes reglas: 1. Si la mezcla se hizo con voluntad de ambos dueños, la masa que resulta se hace común de ambos, dividiéndose entre ellos, según convenio, o en proporción a la cantidad y calidad de las materias que se mezclaron correspondientes a cada uno. 2. Si la mezcla se hizo casualmente, se puede proceder a la separación de las materias mezcladas a costa de los dueños, y si la naturaleza de ellas no lo hiciera posible, los mismos tendrán un derecho proporcional en la masa. 3. Si la mezcla se hizo por voluntad de uno solo, a su costa debían separarse las materias mezcladas, y entregarse la que no fuese suya a su correspondiente dueño, pero si la naturaleza de ellas no permitiese su separación, debe este ser reintegrado en su importe, a no ser que el que no cantidad y calidad de las materias mezcladas. Por lo demás, es impropio, en rigor científico, creer que la conmistión representa en Derecho un caso de accesión, cuando apenas si puede aplicarse la regla fundamental en esta materia, de lo principal y lo accesorio.; tampoco aquí hay cambio de dominio; solo hay accesión cuando uno de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede solo cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale más tiene derecho a Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 intervino en la mezcla optare por dividirla proporcionalmente, atendidas 234 reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (artículo 698, inciso 2o.) 3.- El conflicto de intereses surgido cuando una persona altera con su trabajo la sustancia de la cosa de otro, convirtiéndola en una cosa distinta En nuestro Código Civil, como en su fuente el Código Civil Francés o Código de Napoleón, este conflicto se lo trata bajo el nombre de especificación; y en el Art. 697 se conceptúa a la especificación como la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario. Nuestro Código dice expresamente que la especificación es una especie de accesión (artículo 697, inciso 1o.) pero un gran sector doctrinario sostiene que toda accesión supone la unión o incorporación de dos cosas de diferentes dueños, por lo que la especificación no puede considerarse como una categoría de accesión, ya que en ella no hay unión o incorporación de dos cosas, sino que solo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero: esta industria o trabajo humano no es cosa que pueda ser objeto de apropiación; el trabajo no se junta o confunde con la cosa ajena, sino que actúa sobre ella, transformándola.. Otros, por el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 contrario, ven la especificación una categoría de la accesión, en la que se 235 juntan dos cosas materia ajena y trabajo propio. Dejando a un lado las disquisiciones doctrinarias tenemos que son tres los elementos de la especificación: a) la mano de obra o industria humana, b) la materia ajena y c) la producción de una nueva especie como resultante de la aplicación de la primera sobre la segunda. Alessandri y Somarriva, Pág. 318 LO BIENES Y LOS DERECHOS REALES, nos dicen lo siguiente: “¿Cuándo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perossi, dice que la especificación supone un fin de producción en el que opera sobre la materia ajena. Por eso no hay especificación aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante. Y así, por ejemplo, no especifica el que quema leña para calentarse, aunque con ello obtenga carbón; pero sí hay especificación si esa leña se quema para producir carbón. Tampoco hay especificación, por faltar el requisito de la producción, si se tiñe un vestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teñido. Establecer si hay o no producción es una cuestión de hecho. Algunos autores dicen que la especificación es la dación de nueva forma, por el trabajo humano, a la materia ajena. Si bien , por lo general, la nova especies adquiere otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es así, ni es indispensable tal cambio para hablar de especificación; en este sentido se cita como ejemplo el hecho de que mediante compuestos químicos de líquidos se producen cosas nuevas, sin alteración de forma.” Con los antecedentes expuesto tenemos que en el caso de la especificación conflicto de intereses lo constituye: la utilización de la materia para formar una cosa nuevo por persona distinta a su propietario; aquí a la materia se le ha agregado el trabajo, y el conflicto en términos personales se da entre el dueño de la materia y el creador de la nueva forma; conflicto que de acuerdo de buena fe y el principio accesorium sequitur principale La solución del conflicto, en el Derecho Romano, fue materia la polémica entre Proculeyanos y Sabianos, en la cual opinaban los primeros que la forma es lo principal, porque ella es la que da la fisonomía o manera de ser a las cosas, y, por el contrario, los segundos, que calificaban la materia de principal, porque solo mediante ella podía existir la forma. La solución de Justiniano, que puso término a esta siguientes: polémica, y, son sus reglas las Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 a la institución jurídica de la accesión debe resolverse aplicando el principio 236 1. Si el especificante obro de buena fe y la materia puede recobrar la forma que tenía antes de la especificación, el dueño de la materia podía reivindicarla, abonando los gastos del cambio de forma al especificante. 2. En igual supuesto de buena fe por parte del especificante, pero no siendo posible que la materia recobre su primitiva forma hacía aquél suya la nueva especie, con obligación de abonar el valor de la materia al dueño de ella. 3. Si el especificante obro de mala fe, perdía la especie creada, que era para el dueño de la materia, y además perdía los gastos y trabajos de la especificación. Como se ve, el criterio es vario: si las cosas pueden recobrar su estado anterior a la especificación, se reputa principal la materia, y en caso contrario la forma, adjudicándose el derecho de dominio, o al dueño de aquella o al artífice, siempre que concurra en ambos supuestos buena fe por parte del artífice, mas cuando intervenía mala fe, siempre el derecho de dominio se otorga al dueño de la materia, sin que se reconociera ninguno al especificante. Nuestro Código Civil al resolver el dilema de quien es dueño de la nueva especie establece, en su Art. 697, que no habiendo conocimiento por una de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 las partes, ni mala fe por la otra, el dueño de la materia se hace dueño de la 237 obra, pagando la hechura. Esta disposición se debe a que en el tiempo en que se dicto el Código de Napoleón (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo humano era mirado como un valor de inferior jerarquía; y como excepción a la regla transcrita, establece que si la nueva obra vale mucho más que la materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo éste, si, indemnizar los perjuicios al dueño de la materia, porque es un principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa causa; y, por ultimo establece que si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y en parte, propia del que la hizo o mando hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Las legislaciones contemporáneas establecen un criterio totalmente opuesto al de nuestro Código. En principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artífice; y solo se la dan al dueño de la materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo (Código Civil alemán, artículo 950; Código Civil italiano de 1942, artículo 940). Concurrencia de la especificación con la adjunción o con la conmistión. el Artículo 697, en su inciso final, se pone en esta hipótesis. Dice que si la materia del artefacto es, en partes, ajena, y en parte propia del que la hizo o mando hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenece en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. REGLAS COMUNES A LAS TRES ESPECIES (adjunción, conmistión y Derecho de restitución.- Esta regla está contenida en el Art. 700, que dice: “En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero”.- En este caso no cabe hablar de accesión, sino de compraventa. Derecho a pedir la separación de la cosa.- Esta regla la consagra el artículo 699 “En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 especificación) DE ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE: 238 unidas no sea fácil reemplazarla por la otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella”. Tampoco hay aquí accesión, sino una reivindicación de la propiedad. presunción del consentimiento.- consecuencia.- Hemos visto que tanto la adjunción como la especificación y la mezcla exigen que no haya conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si uno de los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacia por otra persona, se presume haberlo consentido y solo tiene derecho a su valor (artículo 701). La ley supone que en este caso dicha persona tuvo intención de vender la materia. Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe.- El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, esta sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. Si el valor de la otra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas (artículo 702). Este último inciso de la disposición ha sido objeto de interpretaciones. Claro Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Solar estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la 239 materia, el especificador solo puede ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a perder lo suyo. Otros, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas, hay lugar a la acción criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la obra al de la materia. nosotros creemos que el sentido y la letra de la ley dan la razón a estos últimos. El notable mayor valor de la obra solo entraña una excepción a la regla del inciso 1.o del artículo 702, en cuanto permite al especificador conservar la obra y librarse de responsabilidad aunque haya procedido sin justa causa de error. 240 Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 241 Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 242 Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 243 Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 EL DERECHO REAL DE DOMINIO El Derecho civil no especula sobre la propiedad como fenómeno social o económico y reduce su misión a regularla de manera técnicamente correcta, se ocupa de la propiedad privada o que pertenece a sujetos de derecho privado. La que pertenece al Estado o a las Corporaciones de Derecho público que esté directamente destinada a atender las necesidades colectivas, su estudio corresponde al Derecho administrativo. Todas las personas naturales y las llamadas personas jurídicas están en capacidad de ser sujetos del derecho de propiedad o dominio, pero para ejercitar sus facultades correspondientes, el sujeto necesita tener un grado de capacidad que depende de la clase de acto de que se trate. La propiedad privada puede pertenecer a un solo sujeto de derecho o a varios simultáneamente, en cuyo caso se trata de la llamada copropiedad o comunidad, que examinaremos por separado. El contenido del derecho de jurídico concede al propietario sobre el objeto de su derecho, y cabe señalar en éste un contenido positivo y otro negativo. En sentido positivo el titular puede obtener de la cosa, objeto de su derecho, el aprovechamiento natural, usándola y obteniendo los frutos o rendimientos correspondientes, e igualmente corresponde al aspecto positivo, de éste derecho, la facultad de realizar actos jurídicos mediante los que dispone de su derecho, enajenándolo o sometiéndolo a gravámenes o limitaciones. En sentido negativo, el titular tiene el derecho de excluir a todos los demás que interfieran o pretendan interferir o impedir el uso, disfrute y disposición de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 dominio privado está determinado por las facultades que el ordenamiento 244 la cosa, objeto de su derecho; en virtud de esta misma facultad de exclusión puede individualizar la cosa materialmente o con la cooperación judicial, como veremos más delante. CARACTERES DEL DOMINIO: De conformidad con la definición que traen la mayoría de los Códigos Civiles, el dominio era un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, caracteres que destacaban al dominio de tipo individualista, producto de la revolución francesa y que tantas legislaciones consagraron, sin excepcionar a la nuestra; mas tales caracteres en el Derecho moderno, si bien, han sido conservados, sus facultades se han limitado al considerar a la propiedad en su función económica y socialAnalizaremos cada una de estas características. a) Absoluto: Este carácter se puede definirlo como la capacidad del propietario para ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, ya que tiene el poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, dentro de los límites fijados por la Ley. Pero para muchos tratadistas el derecho de dominio, en cuanto autoriza a su titular a aprovecharse de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, no es absoluto sino Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 general, en contraposición de los otros derechos reales sobre la misma cosa, 245 que son derechos especiales ya que solo facultan a su titular a aprovecharse de determinadas utilidades de la cosa. En razón de esta característica, en el derecho civil tradicional se reconoció que el propietario tiene la facultad de ejecutar respecto de la cosa, todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible; alquilarla o arrendarla, y enajenaría a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravaría con servidumbre o hipotecas; igualmente se reconoció que el propietario de la cosa puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; que tiene el derecho de percibir todo sus frutos, de prohibir que otro se sirva de ella o de que perciba sus frutos; así como el de disponer de ella por actos entre vivos o mortis causa; que el propietario tiene la facultad de abdicar su propiedad, de abandonar la cosa sin transmitirla a otra persona., o simplemente no explotarla, sin implicarle por ello sanción alguna, con lo que se autorizo tácitamente un proceder antisocial que no concuerda con la función social de la propiedad. En el derecho moderno se establece que sobre el carácter absoluto de la propiedad se encuentra el interés de la comunidad por tanto los bienes de propiedad privada deben estar al servicio de la economía nacional y tener como principal objeto proporcionar bienestar social, por tanto sus diversas formas de explotación no pueden contrariar los fines de beneficio común, por lo que el Estado debe regularlos mediante las leyes en salvaguarda de los intereses generales. Dejando a un lado disparidad de opiniones, podemos afirmar que en el ordenamiento civil, el carácter absoluto o general del dominio, por la consideración esencial de la función social de la propiedad que se traduce en el predominio del interés general y colectivo, sobre el interés individual, ésta contemplada bajo dos aspectos: 1) como la facultad que se ejerce erga omnes; y, propiedad todos los actos que se deseen, dentro de los límites y bajo las condiciones determinadas por la Ley. Por tanto, para nosotros el derecho de dominio, como todos los derechos reales, es absoluto porque el titular puede realizar de manera directa los actos de uso, disfrute y disposición, que permite la Ley, sobre el objeto económico del derecho; a diferencia de los derechos personales o de crédito son relativos porque el interés económico protegido solo puede Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 2) como el derecho irrefrenable que emana del dominio, de ejecutar en la 246 satisfacerse mediante actos del sujeto pasivo. b) Exclusivo: La segunda característica del dominio es ser un derecho exclusivo, porque supone una titularidad única, que determina que solo el propietario puede usar o disponer de la cosa que este recae; adquirido el dominio de una cosa por una persona, o por una comunidad de personas, ninguna otra puede ya adquirir dominio sobre ella, a menos que su titular lo ceda mediante un acto de disposición. Dos o más personas no pueden tener cada una la totalidad del dominio de una cosa; más pueden ser copropietarias, en común, de la misma cosa, tal condominio es compatible con la exclusividad, por que en la copropiedad no hay dos o más derechos de dominio independientes sobre una misma cosa. El condominio es un derecho de dominio en común de varias personas; es un dominio participado por cuotas o partes, en el cual el sujeto del dominio no es una persona particular, sino la comunidad de personas. El condómino tiene derecho de dominio sobre su cuota, pero no tiene una porción o parte singularizada de la cosa. El carácter exclusivo del dominio no es de la esencia sino de la naturaleza de este derecho, porque éste puede ser modificado por el mismo propietario, al desmembrar ciertas manifestaciones de su derecho y crear derechos reales Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 separados a favor de terceras personas, los cuales son llamados jura in re 247 aliena (derechos reales sobre cosa ajena) que dan, a estas terceras personas, el poder de gozar de una manera más o menos extensa de la cosa de otro, pero tales desmembraciones no los hacen participe del derecho de dominio sobre la cosa, ni el propietario es privado por ellas de disponer de su propiedad, por lo que podemos expresar que el derecho de dominio constituye una unidad orgánica y no una suma de facultades, y que por tanto el derecho real de dominio tiene una existencia distinta e independiente de las facultades que contiene y otorga. Por lo expuesto, aunque se sustraiga al propietario el ejercicio de una facultad en razón de un derecho real concurrente, el dominio no se desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de propiedad, y simplemente el propietario no puede ejercitarla; tal como ocurre cuando se constituye un usufructo que restringe el dominio, porque la facultad de gozar pasa al usufructuario, pero cuando cesa de existir el derecho concurrente que lo comprimía, por el hecho de esta extinción y sin necesidad de ningún acto nuevo, el dominio recupera su primitiva amplitud, y la facultad de goce puede ejercitarse de nuevo en toda su plenitud. e) Perpetuo: La tercera característica del dominio es ser un derecho perpetuo, en cuanto no está sujeto a limitación de tiempo y puede durar cuanto dura la cosa en que recae, no estado sujeto a caducidad y subsistiendo independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. En efecto, el propietario no deja de serlo porque no ejerza ningún acto de propiedad, aun en el caso de que esté legalmente imposibilitado de hacerlo, e igualmente en el caso de que un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella; salvo que otro posea la cosa, durante el tiempo requerido, y bajo las condiciones establecidas en la Ley, el propietario puede perder su derecho de dominio, como consecuencia de la prescripción que se fundamenta en la presunción de abandono de la cosa por parte del titular; en consecuencia podemos afirmar que el carácter de perpetuo del dominio está sujeto a lo que las leyes dispongan sobre los modos de perderse y correlativamente de Por otra parte, también, es necesario dejar constancia que el carácter de perpetuo del dominio no obsta para que éste pueda extinguirse por causa preestablecidas en el acto de su adquisición, tal como seria el caso de la propiedad fiduciaria que esta sujeta pasar a otra u otras personas por el hecho de verificarse una condición, por lo expuesto y afirman muchos tratadistas que el dominio es potencial o normalmente perpetuo pero no irrevocable. CONTENIDO DEL DOMINIO: FACULTADES QUE COMPRENDE Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 adquirirse. 248 De las características del Derecho de Dominio que hemos expuesto anteriormente, tenemos que el representa una extensa relación jurídica del hombre con las cosas, cuyo contenido más amplio en el orden legal; en el análisis de este derecho se distinguen una serie de varias facultades que corresponden a su titular, las cuales deben ser estudiadas en razón de su extensión y de su ejercicio, conjuntamente con las limitaciones impuestas á estas, por las leyes, ya que relaciones jurídicas entre el propietario y la cosa, objeto del derecho de dominio, y las facultades que este otorga, si bien son amplias, no son ilimitadas. El tratadista argentino Luis Valiente y Noailles, en su la obra DERECHOS REALES Y PRIVIILEGIOS, ha expresado que las facultades que confiere el dominio consisten en la aptitud de su titular para efectuar: 1) actos materiales que permitan el uso y goce de la cosa; 2) actos jurídicos sobre la cosa, 3) actos que implican la exclusión de los terceros. El autor ha desarrollado sus conceptos en la forma siguiente: Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Actos materiales que permiten el uso y goce la cosa.- 249 El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la cosa, todos los actos materiales que le permitan el uso y goce de la cosa, agregando en esta oportunidad que el ejercicio de estas facultades no pueden ser restringido (al propietario) aunque tal ejercicio tuviera por resultado el privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle algún 'inconveniente, con tal ejercicio no entre en colisión o ataque, a su vez, el derecho de propiedad u otro derecho del referido tercero. Actos jurídicos sobre la cosa. El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la cosa, todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible; alquilarla o arrendarla, y enajenaría a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravaría con servidumbres o hipotecas. Puede abdicar su propiedad, abandonar la cosa simplemente, sin transmitirla a otra persona. Es necesario destacar que tanto los actos materiales como los jurídicos que puede ejercer el propietario, están sujetos a limitaciones que estudiaremos oportunamente, las mismas que son impuestas por el Código. Civil o por otras leyes especiales - como la Ley de Inquilinato, las mismas que están en razón de la función social de la propiedad, por tanto está sujeto a las normas que reglamentan su ejercicio. Actos que implican la exclusión de terceros El propietario tiene, pues, la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o disposición de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes: Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ellos; puede cerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetándose a las leyes y a las ordenanzas municipales. , cuanto a las atribuciones que confiere a los titulares del dominio, conjuga las fuentes romanas con las teorías de la propiedad en función de la economía y de la utilidad social de las cosas, por lo que creemos que es necesario iniciar este análisis conociendo que el jus utendi, el jus fruendi, el jus abutendi, el jus disponendi et el jus vindicandi, eran, para los juristas romanos, las atribuciones del dominio. En efecto, entendieron los romanos por jus utendi el derecho de usar de una cosa, o sea tomar de ella tan solo lo necesario; entendieron por jus fruendi, el de tomar de la cosa cuanto ella produce; y, en cuanto al jus abutendi, entre los romanos solo significaba el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Con lo antecedentes expuestos podemos afirmar que el derecho moderno en 250 uso, del propietario, que extingue o que consume las cosas fungibles - ut vinum, oleuni, etc. con lo cual se marcaba diferencia respecto de otras cosas que después de usadas subsisten y consienten de nuevo el aprovechamiento de sus utilidades; es por tanto inexacta la significación que se le quiere atribuir al Jus abutendi de los romanos, como la facultad del propietario para llegar hasta la destrucción física de las cosas, empleando cualquier medio para ello, por irreflexivos, inconvenientes o perjudiciales que fueren para el interés público o el derecho de los demás; por jus disponendi, los romanos entendieron el poder de disposición que compete al dueño sobre las cosas objeto de su dominio para enajenarías, gravarlas, transformarlas, etc.; y, por jus vindicandi, como el derecho del dueño de excluir á cualquiera que, sin habérselas transmitid, posea las cosas de su dominio y como la acción para demandar su restitución con sus frutos, accesiones é indemnizaciones por sus menoscabos. Consignados estos precedentes, para formar idea exacta del contenido de ese derecho real o relación jurídica que se llama dominio en el Derecho Civil Patrimonial moderno, es preciso distinguir las facultades y las limitaciones, determinadas en la legislación positiva, es decir cuál es el alcance, en el orden legal, del imperio de la voluntad humana sobre las cosas, en cuya idea se resuelve toda noción jurídica de propiedad. Igualmente es preciso fijar el sentido y el aspecto de cada uno de aquellas facultades o derechos que forman el dominio, a la vez que estudiar sus limitaciones, así como expresar Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 las causas que las producen y su legitimidad respectiva. 251 Para el estudio de las facultades que confiere el derecho de dominio a su titular, debemos establecer que actos puede realizar en relación a la cosa objeto de su derecho, y tenernos que para nosotros las principales facultades que confiere el dominio a su titular son: 1.- Facultad y poder dispositivo; 2.-Facultad para gozar el bien sin mas limitaciones que las que establece la Ley; 3.- Facultad para usufructuar, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar; y, 4.-Facultad para extender su dominio a las cosas que se juntan o se integran al bien de su propiedad. Facultad y poder dispositivo.La facultad o poder dispositivo es la posibilidad jurídica que tiene el titular de un derecho de realizar actos que afecten radicalmente a la sustancia o a la subsistencia de dicho derecho. La facultad o poder de disposición forma parte del contenido y se integra dentro del derecho subjetivo, cualquiera que sea la naturaleza de éste. No constituye desde este punto de vista algo específico de los derechos reales y es aplicable a todo tipo de derechos; su estudio pormenorizado pertenece en consecuencia a la parte general del Derecho civil. En el ejercicio del poder de disposición se puede modificar, disminuir o extinguir libre y voluntariamente el derecho. Constituyen, por ello, 1. La enajenación o transmisión del derecho a otra persona. En este caso, el derecho pasa entero a otro titular. Deja de tenerlo quien lo ostentaba y lo adquiere otro. 2. La constitución y enajenación de derechos reales limitados. El propietario puede desglosar del contenido de su derecho de dominio en un haz o un conjunto de facultades, y enajenarlos a terceros, quedando el titular privado de ellas. Es posible que con el conjunto de facultades desglosadas, de las Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 aplicaciones de esta idea las siguientes: 252 que el titular quede privado, se constituya un derecho específico menor en favor de otra persona. Nos encontrarnos, en este caso frente a un gravamen en sentido estricto. 3. - Renuncia o abdicación del derecho de dominio. Por último, la facultad de disposición posibilita para que el titular extinga el derecho sin atribuírselo especialmente a nadie (v. gr. renuncia, abandono). Por razón de esta facultad de disposición, el dueño puede enajenar sus cosas por cualquier titulo oneroso o lucrativo, por acto ínter vivos o mortis causa, en forma pura, condicional o a término; puesto que resolviéndose la idea del dominio en la del imperio de la voluntad sobre las cosas, puede el dueño aplicarlo, privando de eficacia a su voluntad en lo sucesivo y derivando en la voluntad de otro hombre el poder de la suya sobre aquellas cosas, siempre que la causa mediante la cual esto se haga eficaz, es decir con arreglo a las leyes. Puede también gravarías y limitar su poder, lo que constituye una especie de enajenación parcial, sujetándolas a las responsabilidades de otros derechos de hipoteca, prenda, servidumbre, etc... Sometimiento al régimen de propiedad horizontal - Otra manifestación de la facultad de disposición en ámbito jurídico es variar la naturaleza del dominio, como es el caso de someter un bien inmueble al régimen de propiedad horizontal, este sometimiento que solo puede efectuarlo el titular Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 del dominio, en si no entraña enajenación, aún que puede considerarse que 253 es acto previo para futura enajenación. Las limitaciones de la facultad dispositivo y sus tipos La facultad de disponer, que como hemos expresado forma parte del contenido de los derechos reales, puede quedar limitada en algunos concretos determinados casos. Las prohibiciones de enajenar o de disponer son restricciones impuestas por mandato de la Ley, que se refieren a los derechos enajenables, como el dominio, que llevan implícita la facultad de disposición de las cosas sobre las cuales recae el derecho, facultad que se restringe o anula por la sola declaración de la Ley (prohibiciones de enajenar legales) o por declaración de autoridad jurisdiccional competente, fundamentada en un precepto legal (prohibiciones de enajenar judiciales); frente a estas prohibiciones encontramos también las limitaciones de la facultad de disponer voluntarias o convencionales que, en nuestro derecho, tiene efectos jurídicos diferentes. Conviene distinguir nítidamente las prohibiciones de disponer, impuestas al propietario, frente a las obligaciones de carácter negativo u obligaciones de no disponer, que acepta el propietario. La diferencia teórica nos parece clara: En el primer caso, el de las prohibiciones de disponer, el titular del derecho se ve privado de la facultad dispositivo y carece en adelante de ella. En el segundo caso, el de las obligaciones de carácter negativo u obligaciones de no disponer, en cambio el propietario asume un puro deber consistente en una prescripción negativa o de no hacer, de manera que poseyendo facultades suficientes para realizar el acto dispositivo queda obligado a no ejecutarlo. La facultad gozar permite al dueño usar y disfrutar de la cosa, y podrá, en Roma, aplicable a las cosas fungibles que se consumen o destruyen por el uso, ya sea, en el más propio, de destruir la cosa por acto de voluntad del dueño, pero siempre que, como hemos dicho, no se perjudique a terceros o al interés público. Ciertos aspectos del goce del derecho de dominio, serian hasta ilusorias, por imposibles, sin la posesión del bien en que recae el dominio, cabe decir que quien no posee, no puede gozar de la cosa, esto es, usar como dueño de la facultad que llamamos libre aprovechamiento, ni tampoco que disponer Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 formalmente, abusar de la misma, ya sea en el sentido dado a esta palabra 254 libremente y con eficacia enajenaría, gravaría, etc. cuando su derecho absoluto del dominio, le ha desconocido por un detentador, o poseedor. La posesión, pues, es un precedente indispensable, es siempre el presupuesto del goce de las facultades dominicales, es la exteriorización del dominio que según hemos dicho, es la relación más plena de poder del hombre con las cosas, o el imperio más amplio que se conoce en el orden legal de la voluntad humana sobre la Naturaleza. Por eso esta posesión de las cosas objeto del dominio, que al dueño corresponde en ellas, es una posesión preferente, superior, excluyente de toda otra que pretende tener cualquiera persona, siempre que no sea por título subordinado al dominio, y compatible con él. Ni respecto de las cosas cabe más que un derecho de dominio, ni existe ninguno otro superior a éste. he aquí por que la posesión que de él nace, es excluyente y superior, no consintiendo ninguna en contradicción. Esto no se opone a la posesión que de las cosas tenga otro que no sea su dueño, siempre que no fuera por titulo de dominio, sino, como hemos dicho, por otro cualquiera, compatible y subordinado al del dueño, como sucede con la posesión del enfiteuta, arrendatario, acreedor pignoraticio, etc., que poseen por los títulos de arrendamiento, enfiteusis y prenda. En reconocimiento y garantía de las dos facultades dominicales de libre Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 disposición y aprovechamiento, el derecho positivo reconoce que todas las de 255 esas heredades y demás tierras de cualquier clase, pertenecientes a dominio particular, podrán ser cercadas sin perjuicio de las cañadas, abrevaderos, caminos, travesías y servidumbres; disfrutarlas libre y exclusivamente, o arrendarlas como mejor les parezca, y destinarlas a labor, a pasto, a plantío o al uso que más les acomode, pues se ha de dejar enteramente al arbitrio de sus dueños, salvo expresas disposiciones legales en contrario. Los arrendamientos de cualquiera especie serán también libres a gusto de los contratantes y por el precio o cuota en que se convengan. Ni el dueño, ni el arrendatario de cualquiera clase, podrán pretender que el precio estipulado se reduzca a tasación, sino con arreglo a las leyes. Ninguna persona, ni corporación podrá bajo pretexto alguno alegar preferencia con respecto a otra que se haya convenido con el dueño. Así en las primeras rentas como en las anteriores, ningún fruto ni producción de la tierra, ni los ganados y sus equinos, ni los productos de la caza y pesca, ni las obras del trabajo y de la industria, estarán sujetas a tasas ni posturas; todo se podrá vender y revender al precio y en la manera que más acomode a sus dueños, con tal que no perjudique a la salud pública; y ninguna persona, corporación ni establecimiento tendrá privilegio de preferencia en las compras. El derecho de gozar el bien sin más limitaciones que las que establece la Ley, esta vinculado al concepto de destino económico, el propietario puede destinar las cosas de su propiedad a la satisfacción de cualquier de sus necesidades o a no darles n' ' destino, pero siempre dentro de lo establecido en la Ley positiva, como ya lo estudiarnos al analizar el carácter absoluto del derecho de dominio. En resumen la facultad de gozar solo puede hacerse efectiva cuando el titular del derecho de dominio esta en posesión del bien en recae su derecho, y además presupone la capacidad de adminístralo, administración que podemos definir como la facultad de ejecutar todos los actos necesarios para la conservación o incremento del patrimonio del titular del dominio sobre un bien determinado; actos de administración que se resuelven en el uso de la capacidad de producir frutos, sean estos de carácter natural o civil, con la finalidad de que acreciente el patrimonio de su propietario, La facultad de libre aprovechamiento incluso contiene la de desnaturalizar las cosas de su propiedad; en efecto puede cambiar la naturaleza de estas, mediante la adjunción, especificación o comistión, y obtener mediante estos procedimientos nuevos bienes de su propiedad, sin embargo es necesario dejar claro que la adjunción, especificación o comistión debe realizarse entre diversos bienes de propiedad de la misma persona, para que se considere Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 cosa para obtener de ella un provecho económico, o en poner a la cosa en 256 este definir como la facultad de ejecutar todos los actos necesarios para la conservación o incremento del patrimonio del titular del dominio sobre un bien determinado; actos de administración que se resuelven en el uso de la cosa para obtener de ella un provecho económico, o en poner a la cosa en capacidad de producir frutos, sean estos de carácter natural o civil, con la finalidad de que acreciente el patrimonio de su propietario, La facultad de libre aprovechamiento incluso contiene la de desnaturalizar las cosas de su propiedad; en efecto puede cambiar la naturaleza de estas, mediante la adjunción, especificación o comistión, y obtener mediante estos procedimientos nuevos bienes de su propiedad, sin embargo es necesario dejar claro que la adjunción, especificación o comistión debe realizarse entre diversos bienes de propiedad de la misma persona, para que se considere este proceder dentro de la facultad dominical de libre disposición; mas, con los bienes son de distintas personas la adjunción, especificación o comistión escapan de esta facultad, y se produce un conflicto o colusión entre los derechos de dominio a que están sujetos cada uno de los bienes que se juntan, conflicto que se resuelven mediante la figura jurídica de la accesión, que estudiaremos mas adelante. Facultad para usufructuar, en forma exclusiva, de todas las utilidades Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 que el bien es capaz de proporcionar 257 Se ha definido al dominio como el derecho real que confiere al sujeto el poder mas amplio sobre una cosa, que en principio lo faculta apropiarse en forma exclusiva de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar (Alessandri y Somarriva: LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES, Pág.135). y, en la dogmática jurídica se ha usado y se usa el concepto de fruto para designar, con el, a los rendimientos o las percepciones que una cosa permite obtener. tan es así que en el Derecho Romano se utilizo también la expresión ius fruendi para designar la potestad de la adquisición de los frutos, por parte del dueño de la cosa fructuaria; efectivamente: el fenómeno de la apropiación o de la adquisición de los frutos y de los productos pertenece a la perspectiva del régimen jurídico del disfrute de la cosa y es consecuencia del ejercicio del ius fruendi o facultad de disfrutar, los frutos siguen siempre el destino marcado para el régimen jurídico del disfrute de la cosa y pertenecen a la persona que en cada caso ostente la facultad de disfrutar. Las directrices generales del ejercicio del ius fruendi o facultad de disfrutar, son las siguientes: a) Son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra y las crías y demás productos de los animales; son frutos industriales los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del trabajo; y son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas. b) Pertenecen al propietario los frutos naturales; los frutos industriales y los frutos civiles, a menos que haya cedido la facultad de disfrute (arrendamiento, comodato, anticresis) o no tenga dominio pleno por soportar su propiedad el gravamen de usufructo. c) El que recibe los frutos tiene el deber de abonar los gastos hechos por un Sin embargo de lo expuesto, en el Código Civil francés, fuente de nuestro Derecho Civil patrimonial, se dice que los frutos naturales o industriales de la tierra, los frutos civiles y las crías de los animales pertenecen al propietario por derecho de accesión; concepto que han sido incorporados en nuestro Código Civil que recoge y desarrolla la mismas idea en los Arts... 679 a 683. Es necesario dejar constancia que el Art. 678 del Código Civil define la accesión como el modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 tercero para su producción, recolección y conservación. 258 pasa a serlo de lo que esta produce o de lo que se junta a ella; en la accesión el título de dominio es la Ley, que atribuye, al propietario de la cosa, el derecho de dominio sobre los frutos de esta; el hecho jurídico que determina la adquisición del dominio es la aprehensión fruto. Respecto de las cosas de diversos propietarios que se unen o juntan formando un todo indisoluble, la disposiciones de la Ley obran como título de dominio a favor de la favor de la persona a quien atribuye la propiedad del nuevo ente, que es aquel que tiene el dominio previo sobre la cosa principal o de mayor valor, pero no solo es necesaria la declaración de la Ley ( título) sino es también necesaria el acto jurídico de manifestación de voluntad de adquirir el dominio por la accesión; y, por otra parte, al propietario de las cosas incorporadas, a quien la Ley no atribuye la propiedad del nuevo ente, se le reconoce derecho sobre su valor; , su derecho se reduce a reclamar el precio o valor del bien de su propiedad que se ha adjuntado al otro, aun que este ultimo tenga la calificación de accesorio. El llamado derecho de accesión, según lo delinea nuestro Código Civil sigue la concepción jurídica del Código Civil Francés) tiene (que dos manifestaciones fundamentales. a) Como el derecho del derecho del propietario para hacer suyos los frutos o productos de una cosa (La propiedad de los bienes da derechos por accesión Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 a todo lo que ellos producen). 259 b) Como el derecho del propietario de una cosa de hacer suyas determinadas cosas ajenas, cuando estas se unen con las suyas o llegan a formar con ella un todo inseparable (La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que se les une o incorpora natural o artificialmente). Esta última hipótesis es la que los autores suelen denominar (accesión en sentido estricto). La doctrina civilista moderna ha criticado, sin embargo, esta forzada yuxtaposición de materias tan diversas como son la adquisición de los frutos y los supuestos de unión o de incorporación de cosas, entendiendo que no se puede construir sobre ella una teoría general, que sea rigurosamente unitaria y armónica, por la sencilla razón de que se trata de fenómenos jurídicos que no tienen entre sí casi nada en común. Recalcamos que el fenómeno de la apropiación o de la adquisición de los frutos y de los productos pertenece a la perspectiva del régimen jurídico del disfrute de la cosa y es consecuencia del ejercicio del ius fruendi o facultad de disfrutar, representa el derecho que tenemos a cosas que proceden de las nuestras, aunque después de producidas se separen de ellas formando cuerpos diferentes, y se resuelven en la facultad dominical de libre aprovechamiento. La dualidad frutos naturales o frutos civiles Los frutos son de dos clases: naturales y civiles; y, según la definición del Art. 679 del Código Civil, son frutos naturales, (los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana). Los Romanos llamaban naturales, a los frutos que se producían espontáneamente sin el cultivo y cuidado del hombre, como los frutos silvestres, el pasto natural, y daban el nombre de industriales, a los que eran producidos con la ayuda del cuidado y cultivo del hombre, como las mieses. Mas esta distinción que entre los Romanos tenía importancia bajo ciertos respectos, pero ahora ya no tiene objeto desde y cuidado del hombre, están sometidos a las mismas reglas, y la referencia que el Código francés y otros hacen a los frutos industriales, es más teórica que práctica. Los frutos pueden hallarse en tres situaciones diferentes, con arreglo a las cuales se califican de pendientes, percibidos y consumidos. Están pendientes, los que todavía adhieren a la cosa que los produce, como las plantas pendientes de sus raíces, la fruta del árbol pendiente de sus ramas, el feto del animal en las entrañas de la madre; están percibidos, los que han sido Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 que todos los frutos de la naturaleza, ayudada más o menos o no del cultivo 260 separados de la cosa productiva; y son consumidos, los que se han consumido verdaderamente o se han enajenado El Art. 682, llama frutos civiles a los precios, pensiones o cánones de arrendamiento, y los intereses de capitales exigibles o impuestos a fondo perdido); es decir, son los emolumentos o utilidades que se obtienen al uso o goce de ella, se concede a otra persona. No tienen, por lo mismo, un ser físico como los frutos naturales; consisten en meros derechos, dándose el calificativo de frutos en sentido figurado, por que reemplazan a los frutos naturales Consistiendo casi exclusivamente en dinero, los frutos civiles solo admiten la clasificación dependiente y percibidos: están pendientes, cuando después de devengados, no han sido pagados; y son percibidos, desde que se cobran, es decir desde el pago Importancia del concepto de frutos para el derecho positivo El concepto de frutos, como concepto de Derecho civil, con todas las proyecciones que posee se utiliza en nuestra legislación con muy diversos motivos, de los cuales convendrá esquematizar o esbozar algunos. a) Este concepto, ante todo, define o delimita contenido un derecho o facultad del propietario de una cosa, para percibirlos, es decir para apropiarse de ellos, esta facultad o modo adquirir el dominio de los frutos, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 en nuestro Código se lo configura como una forma o como una variante del 261 derecho de accesión; b) Este concepto, es un modulo para resolver el eventual conflicto entre el propietario, reivindicante de una cosa, y el poseedor o detentador vencido, al liquidar el estado de las cosas materia de la restitución posesoria (Art. 968 y 971 del CODIGO CIVIL.) estableciéndose que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y el poseedor de mala fe tiene la obligación de restituir o de abonar los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir. c) Se utiliza también el concepto de frutos para delimitar las respectivas esferas de actuación del usufructuario y del nudo propietario en los casos en que se haya constituido un usufructo: el usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos (ver Arts. 796 a 842 del Código Civil) d) Reaparece el concepto para resolver los posibles conflictos entre el donante que revoca la donación y el donatario que en virtud de la revocación tiene obligación de restituir los bienes; no devolverá los frutos sino desde la interposición de la demanda. (Art. 1.472 CODIGO CIVIL.) e) En el mismo o en parecido sentido se menciona el concepto cuando se dice que el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla o cuando se dictan algunas reglas especiales en materia de obligaciones condicionales. (Art. 1.531 CODIGO CIVIL.) Por ultimo debe expresar que según nuestra legislación positiva, normalmente los frutos son del propietario, pero puede serlos, también, del usufructuario, del arrendatario, del acreedor pignoraticio, del acreedor anticrético o del simple poseedor de buena fe no propietario. El usufructuario adquiere el fruto por percepción, y el poseedor de buena fe, por la simple separación; igualmente según nuestra legislación positiva, mientras el fruto esta pendiente, formando parte integrante de la cosa, propiedad aparte. . Es necesario dejar constancia que poseedor de buena fe es aquel que teniendo un titulo justo, ignora el defecto o vicio que ha impedido la adquisición real del dominio, por lo que es justo que el poseedor de buena fe se equipare al propietario en cuanto a la adquisición de los frutos, tanto naturales, como industriales. pero el problema surge, cuando el verdadero propietario ejercita la acción reivindicatoria, y es condenado el poseedor de buena fe a la devolución de la cosa. En este caso los frutos separados hasta Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 pertenece al propietario, pero desde que se separa puede ser objeto de 262 el momento procesal de la litis contestatio le corresponden al que justifica su posesión de buena fe. Aunque según otra teoría, si los frutos no han sido aun consumidos pertenecen al propietario. De manera que según este criterio, que encontramos en las Instituciones de JUSTINIANO, hay que distinguir entre frutos existentes y consumidos. Los que están separados, pero existen son del dueño, pero no puede reclamar los frutos consumidos por el poseedor de buena fe (fructus consumptos suos facit). Esta doctrina estaba vigente en la época de JUSTINIANO. Con carácter general podemos considerar que es preciso que en materia contractual se establezca por medio de una cláusula especial , cuando deben corresponder los frutos al propietario y cuando a otras personas (usufructuario, arrendatario, etc.) esto es que se delimite el derecho de adquisición de los rendimientos (ius fruendi); igualmente, por cláusula contractual expresa, se debe delimitar el momento en que la percepción de los rendimientos comienza o termina para cada uno de los dos sujetos (el que transmite y el que adquiere, el que recibe en restitución y el que restituye), cuando existe obligación de transmitir o de restituir una cosa. La reivindicación facultades (rei dominicales vindicatio) de como disposición garantía y de de las libre Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 aprovechamiento.- 263 Como corolario de todas las facultades dominicales se ofrece la idea de la reivindicación, a manera de forzosa consecuencia y necesaria garantía de las mismas. Reivindicar (rei vindicatio) equivale a reintegrarse, a traer a si de nuevo, a restituirse, en fin, en la posesión de una cosa que nos pertenece por título de dominio, a fin de ejercer en ella la plenitud de facultades y el amplio poder que en la misma nos corresponden por motivo de esa relación jurídica con la Naturaleza, que se llama dominio. La reivindicación no es, como se ha creído por casi todos los escritores, copiando sin reserva a los jurisconsultos romanos, un derecho aparte y distinto de los demás dominicales, sino la garantía de éstos, la forma de su defensa contra las invasiones de los demás, su símbolo procesal, su acción, en fin, mediante cuyo ejercicio se repara un orden jurídico quebrantado, devolviendo el pleno dominio al dueño, a quien otra persona , por cualquier título o sin él - pues todos son inferiores al dominio, tiene de hecho privado de la posesión de las cosas que le pertenecen, e impedido, por consiguiente, aquel pleno goce de sus facultades dominicales, por falta de las condiciones necesarias para que esas facultades se ejerzan. La reivindicación, pues, no constituye un derecho especial y diferente de los consignados en el contenido del dominio, sino que, por el contrario, es un remedio para restablecer esta relación jurídica, cuando se perturba, a sus verdaderos y naturales términos de existencia. Y sabido es que estos remedios reciben el nombre de acciones en la ciencia jurídica, así como que la presencia de una acción determina el antecedente necesario de un derecho de que derive. Facultad para extender su dominio a las cosas que se juntan o se integran al bien de su propiedad El derecho de propiedad es de tal naturaleza que extenderse como consecuencia de sus producciones, o de los incrementos que reciba. Este aumento o extensión del dominio constituye la accesión, considerada, por muchos juristas como prolongación o consecuencia del derecho de El Código Civil español, que regia en nuestro país, regulaba la accesión como una prolongación o consecuencia del derecho de propiedad y no la incluía entre los modos de adquirir la propiedad. El Derecho romano al contrario catalogaba la accesión entre los modos naturales de adquirir el dominio. Nuestro Código Civil, se aparta de su precedente español, y al igual que el Código Civil Francés, la figura de la accesión se la considerar como un modo de adquirir la propiedad; en efecto, en el Art. 678 de nuestro Código Civil se Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 propiedad. 264 define a la accesión como el modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que esta produce o de lo que se junta a ella Realmente analizando la accesión en su esencia, observamos que tienen características propias que la distingue de los demás modos de adquirir, y que permiten considerarla como un derecho especial del propietario., pues para adquirir por accesión es necesario ser propietario de una cosa, lo cual no sucede en los demás modos de adquirir la propiedad. Además, la cosa accesoria se la adquiere no en virtud de un título especifico, sino como una consecuencia de ser propietario de la cosa principal. La palabra accesión (accesio) significa agregación de una cosa a otra, aumento de una con otra que se le incorpora, y por esto, muy fundadamente se considera por los juristas modernos como una extensión del derecho de propiedad; por cuanto viene a constituir un aumento de las facultades dominicales, toda vez que se aumenta o extiende la materia sobre que ellas se ejercen. La accesión de acuerdo con la teoría que hemos expuesto vendría a ser un derecho subjetivo., o quizá mejor una facultad que forma parte integrante del contenido del derecho subjetivo de propiedad. Esta facultad tendría por objeto una ampliación de la base objetiva del propio derecho respecto de todo aquello que queda unido a la cosa objeto del mismo inseparablemente. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Mas para muchos juristas, esta idea del derecho de accesión o de la facultad 265 de accesión debe rechazarse, por que un derecho subjetivo o una facultad jurídica son ante todo formas de poder jurídico, cuyo ejercicio y defensa quedan confiados al arbitrio de la persona. Para que la accesión fuese un derecho o una facultad del propietario tendría que existir un poder de la persona de provocar una expansión en su propio dominio. Y en la mayor parte de los casos no existe esto. O bien se trata de fenómenos puramente mecánicos, en los cuales la decisión personal no juega ningún papel (aluvión, avulsión, etc.), o bien se trata de actos en que si interviene originariamente la voluntad del hombre (v. gr. la edificación en terreno ajeno), el acto de voluntad no es valorado como ejercicio de un poder (el edificante, en rigor, comete un acto objetivamente ilícito al invadir el terreno ajeno). Y cuando se atribuye al interesado un poder de decidir sobre la situación jurídica, este poder tiene un contenido muy diverso: hacer suya la obra, destruirla, ser indemnizado, reivindicar los árboles arrancados, etc. Pero considerada o no la accesión como una facultad del dominio o como un modo de adquirirlo, este aumento, sin embargo, necesita causa que explique y legitime el dominio sobre él declarado. Por eso la doctrina de accesión descansa en los tres principios siguientes: 1. Que el dueño de una cosa corresponda la extensión o aumentos que esta tenga. 2. Que esta declaración extensiva del derecho de dominio se realiza por regla general, mediante el principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal, o sea que el dueño de ésta gana o extiende su dominio sobre aquello. 3. Que esta regla de incorporación de lo accesorio a lo principal aparte las excepciones de la ley - se cumple solo cuando, unidas dos cosas, no pueden descomponerse el conjunto que ambas forman sin perjudicar o destruir la Como se ve, el conflicto que produce tal unión de cosas, sujetas antes a distintos dominios, y la necesidad de evitar la destrucción de las dos o de alguno de ellas en daño de los dueños o de la riqueza pública, hace preferible extender a la totalidad, que ellas forman, el derecho del dueño de lo principal. este es el fundamento de la teoría de la accesión propiamente tal, que los autores llaman continua, o sea la que tiene lugar por la incorporación de una cosa ajena a otra nuestra; y fuerza es convenir que su fundamento es más de necesidad y utilidad que no de justicia, porque a nombre de ningún principio de ésta existe razón para desnudar a uno de los Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 naturaleza simple de alguna de ellas. 266 dueños de los derechos señoriales sobre las cosas que le pertenecen y otorgarlos a otro, sin que medie la voluntad de aquél. Los principales modos de adquirir el dominio en la legislación positiva. Las legislaciones positivas establecen diversos modos de adquirir el derecho real de dominio, pero concuerdan que los modos principales son: la ocupación, la prescripción adquisitiva o usucapión, la tradición y la sucesión por extinción del titular; en efecto, en nuestro derecho civil patrimonial encontramos el Art. 622 del Código Civil textualmente dice: "Art. 622.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción." Analizaremos brevemente cada uno de estos modos de adquisición del dominio, y su forma de publicidad. ESTUDIOS SOBRE LOS PRINCIPIOS, PLANTEAMIENTOS Y CUESTIONES Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 GENERALES DE LOS DERECHOS REALESDE GARANTIA 267 De las Cauciones Reales La contingencia de compeler al deudor al cumplimiento de las obligaciones que ha contraído, se encuentra respaldada por la llamada prenda general de bienes, establecida en el Art. 2.482 del Código Civil; sin embargo, el respaldo conferido por dicha institución resulta insuficiente, cuando el patrimonio del deudor es disminuido a consecuencia de negocios desafortunados, negligentes o dolosos, si bien en el último de los casos se ha conferido al acreedor la acción pauliana, pero la dudosa eficacia de ésta, y la evidencia, por otra parte, de que el acreedor no se encuentra respaldado en el caso de insolvencia del deudor, fortuita o culpable; ha hecho que el derecho positivo desarrolle instituciones que suplan la insuficiencia, de la llamada prenda general de bienes, lo que se ha conseguido mediante el establecimiento de cauciones o garantías. Cuando una obligación no se encuentra debidamente garantizada, el acreedor se enfrenta a un doble peligro: por una parte, el deudor puede enajenar sus bienes, entre el día en que ha nacido la deuda y aquel otro día en que es perseguido por su acreedor, el cual por carecer de derecho de persecución no podrá hacer efectiva sus acreencias sobre los bienes que han salido del patrimonio de dicho deudor; y, por otra parte, por carecer de derecho de preferencia, está sujeto al concurso con los demás acreedores sobre los bienes del deudor común, y solo podrá cobrar, del producto del remate de dichos bienes, a prorrata de su crédito. Con el objeto de precaver a los acreedores de los riesgos mencionados, el legislador instituyo las cauciones. La caución o garantía tiene su definición legal en la disposición del Art. 36 “caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. fianza, la prenda y la hipoteca”. Son especie de caución, la Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 del Código Civil, el mismo que expresa lo siguiente: 268 Estimamos que la existencia de las cauciones, no solo es beneficiosa a los acreedores, sino que también incide en favor del deudor, por cuanto gracias a las garantías de que son susceptibles de beneficiarse sus acreedores, el deudor encontrará el crédito que se le habría negado de no existir éstas. Por lo que concluimos que el crédito, para su desarrollo, depende de una buena organización legal de garantías. Respecto a lo expuesto en el párrafo anterior, Henri León y Jean Mazeaud (1), expresan lo siguiente: “Las garantías presentan igualmente un interés primordial para el deudor: éste no encontrará crédito, confianza, cerca de eventuales contratantes, mas, si estos últimos están convencidos de que serán pagados al llegar el vencimiento; y las condiciones del crédito –por ejemplo, la tasa del interés, el precio de las mercaderías vendidas a crédito, etc.,- serán menos rigurosas a medida que sean mayores las posibilidades de un pago íntegro y fácil. Así como el crédito están en función, tanto de la posibilidad de que un acreedor se beneficie de una garantía y del rigor con el cual sean aplicadas por los Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 tribunales”. Estableciendo de una manera breve las ventajas que otorgan las cauciones, tanto para el acreedor como para el deudor, pasaremos a hacer un estudio también breve de los tipos de cauciones que existen en nuestro Derecho, los mismos que podemos resumir en las siguientes: a) Garantías legales y garantías convencionales. b) Garantías personales y garantías reales. c) Garantías mobiliarias y garantías inmobiliarias. 269 La clasificación de garantías tiene en realidad dos directrices, la fuente y el objeto de éstas, sin embargo hemos creado una tercera categoría, la de mobiliario o inmobiliarias, para mejor explicación del tema a tratarse, si bien es cierto que dicha categoría es una subdivisión de las del tipo real. Según la fuente de creación, la garantía o caución puede ser legal, cuando se la crea a favor del acreedor, sin que medie manifestación de voluntad, entre las partes de la relación jurídica que se asegura; y, convencional, cuando se funda en la voluntad de las partes, con la peculiaridad que dicha voluntad no puede hacer que surjan garantías cuyo estatuto no esté previamente definido por el legislador. Según el objeto las garantías pueden ser reales o personales. En las primeras el acreedor o el legislador con el fin de precaver la insolvencia del deudor o el concurso con los demás acreedores, puede exigir que el deudor encuentre un tercero que consienta en garantizar el pago, ese tercero es un deudor accesorio contra el cual se procederá si no paga el directamente obligado. Tal garantía que da al acreedor un deudor accesorio, se denomina fianza. Las cauciones reales, por su parte, son las que permiten al acreedor apreciar en el momento en que contrato, sobre el producto de dichos bienes el acreedor goza de preferencia sobre los demás acreedores. Además, dicho tipo de garantía goza de cierta eficacia reipersecutoria, para el caso de que el bien afecto a ella salga del patrimonio del constituyente. Las garantías reales pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles, de ahí que se dividen en cauciones reales mobiliarias y cauciones reales inmobiliarias, esta clasificación es muy importante desde el punto de vista de la organización técnica de las garantías, incidiendo dicha clasificación Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 hacer efectivo su crédito sobre determinados bienes cuyo valor ha podido 270 sobre todo en el problema de la publicidad y en el de la eficacia reipersecutoria. Nuestro derecho trae a la prenda como prototipo de caución real mobiliaria; y la hipoteca como prototipo de la caución real inmobiliaria; y, las mismas que han sido definidas en los Arts. 2.2 y 2.23 del referido Código, en los términos siguientes: De acuerdo con los conceptos expuestos en nuestro Código Civil, al referirnos a la prenda nos estamos encuadrando dentro del derecho mobiliario, y al referirnos a la hipoteca, lo hacemos dentro del derecho inmobiliario; conceptos que, en la actualidad, deben ser objeto de revisión por la aparición de hipotecas mobiliarias y de las prendas sin desplazamiento de tenencia, reguladas por leyes especiales que discuerdan con los principios fundamentales del Derecho privado establecidos en el Código Civil, lo que hace necesario que en virtud de la plenitud hermenéutica del Derecho se revisen dichos principios generales para ponerlos acorde con la realidad económica y jurídica a que hemos hecho referencia, por el derecho positivo es, o por lo menos debe tender a ser, el reflejo de una realidad socioeconómica que la comunidad sometida a dicho derecho vive en un determinado momento histórico; por lo que al cambiar Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 los factores económicos y sociales a que está condicionada una determinada 271 legislación, debe operarse también un cambio en aquella, mas siempre el legislador tiende a ser conservador y cuando se ha operado el cambio, que crean nuevos ordenes jurídicas, regula éstos, pero sin desprenderse de los viejos moldes que le dio la realidad ya superada. Nuestro derecho civil que se fundamenta en el Código de Napoleón, siguió las directrices de dicho cuerpo legal en materia de cauciones; pero, los conceptos establecidos en el Código Civil han sido desbordados por las disposiciones del Código de Comercio y la Ley de Tráfico Aéreo, que establecen hipotecas mobiliarias, sobre las naves y aeronaves. La prenda y la hipoteca como instrumentos de garantía real Las hipotecas sujetan directa o inmediatamente los bienes sobre que se imponen al cumplimiento de las obligaciones para cuya seguridad se constituye, cualquiera que sea su poseedor, en consecuencia se requiere la identificación objetiva en forma tal que permita su reipersecutoriedad sin limitación de lugar o de grado. Es decir su determinación e individualización se hace por medio de datos regístrales que permiten identificarla con independencia de su situación y de su titularidad, aún faltando su conexión con el sujeto pasivo o con su situación local. Por las razones expuestas, está reservada solo a los bienes de perfecta identificación Registral, con independencia de la calidad mobiliaria o inmobiliaria de los mismos. La sujeción del bien a la garantía se efectúa a través de la inscripción Registral, y depende la exigencia de dicha sujeción Las prendas también sujetan directa e inmediatamente los bienes sobre los que se imponen, siempre que se encuentren en posesión del acreedor, o del tercero designado depositario, o del deudor, constituido por la ley en depositario de la cosa pignorada –en las prendas sin desplazamiento de tenencia- por cuanto la singularización de los bienes sobre los que recaen dicho derecho solo es posible recurriendo a su conexión con el sujeto pasivo de la obligación prendaria y a su situación local. Por tanto, a diferencia de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de la inscripción sin cancelar. 272 la hipoteca, no concede el derecho de persecución, sino tan solo el de retención. Con el objeto de establecer la verdadera esencia y el ámbito de aplicación de cada una de estas figuras jurídicas de garantía real, es necesario hacer una breve historia jurídica de las mismas. En el Derecho Romano como única forma de garantía real, aparece la figura denominada “pignus”, en la cual era necesario que los bienes afectos a ella se entreguen al acreedor, siendo irrelevante la calidad de mueble o inmueble del bien objeto de la garantía. Los inconvenientes que acarrea la desposesión de bienes, hizo que muchas veces el acreedor dejara la cosa pignorada en poder del constituyente a título de precario; dicha práctica nos demuestra que en el Derecho Romano la “missio in posession” que era la forma constitutiva por la simple “conventio”. Así se acepto, tan pronto, como se impuso en el Derecho Romano el predominio de la voluntad sobre la forma, centrándose en aquella la interpretación de los negocios jurídicos. Esta segunda modalidad, ya fue conocida por los jurisconsultos antiguos como Nerva, Proculo y Celso, antes de comenzar a emplearse en el Derecho, el término griego “Hypothesa”, que aparece por primera vez en boca de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Juliano. 273 Podemos concluir que en Derecho Romano, la distinción entre el pignus y la hipoteca radicaba en la forma constitutiva: la “missio in posession”, para la primera, y la “conventio”, para la segunda. Aparte de la forma constitutiva, no existía diferencia sustancial entre ambas figuras, ya que no era necesario para la validez del Derecho que nacía del “Pignus”, la conservación por parte del acreedor de la tenencia del bien afecto a la garantía, por cuanto era posible la retro-traditio de la cosa pignorada sin mengua de la actio in re; por lo expuesto no es extraño que Marciano afirmara rotundamente: “Inter pignus auten ot hypothecam tantum nominis sonus differt”. La terminología del Derecho Romano para distinguir la forma puramente convencional (hipoteca) de la forma traditoria del pignus, lleva a figuras netamente diferenciadas, en los Códigos modernos, gracias a la proyección de principios del Derecho Germánico sobre las instituciones de solera romana. Podemos afirmar que el Derecho Germánico, a diferencia del Romano, se preocupo en proteger el tráfico jurídico de los bienes, creando instituciones como la “Gewere” y la “Auflassung”, encaminadas a dar publicidad a las relaciones jurídicas. Los principios publicitarios de dichas instituciones germánicas, mediante un proceso de lógica evolución nos llevan a la publicidad Registral, que en un a la constitución de derechos reales entre los cuales se encuentra la hipoteca. Francisco Hernández Gil (2) respecto a la aparición de la publicidad Registral nos dice lo siguiente: Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 principio regía solo para transmisiones de dominio, pero que luego se amplio 274 “Según los datos que nos ofrecen los historiadores del Derecho, el uso de hacer constar los negocios relativos a los inmuebles en libros oficiales aparece en Colonia en 1135. La inscripción se proponía a facilitar la prueba del negocio concluido. Pero luego el negocio de disposición acostumbra a celebrarse en el propio registro y, siguiendo un proceso normal de evolución, pasa a convertirse la inscripción en acto indispensable para la perfección del propio negocio dispositivo. En el siglo XV, la inscripción alcanzo carácter constitutivo para la adquisición del derecho. En adelante el negocio transmitido requiere dos actos: el acuerdo de las partes y la inscripción en el registro. Por tanto no era verdadera transmisión de propiedad, una transmisión en la que faltara el requisito de inscripción en el registro, el derecho sobre los bienes inmuebles solo se adquiría mediante el acuerdo y la inscripción. La inscripción atribuía la Rechte Gewere y, con ello, los efectos legitimadores de la Gewere son asignados a la inscripción Registral”. Nació, pues, en el Derecho germánico, el sistema de publicidad Registral al que solo tuvieron acceso los bienes inmuebles, ya que solo éstos, en dicha época histórica, reunían las condiciones de adecuabilidad a dicha publicidad; condiciones que podemos resumir en las siguientes: a) Fácil individualización, identificación y diferenciación; y, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 b) Existencia duradera y por lo tanto uso continuado. 275 Los bienes muebles, por no reunir las condiciones anotadas, quedaron excluidos de la publicidad Registral, para ellos continuo en vigencia la publicidad posesoria. Por lo tanto, al influjo de estos principios, se proscribió la hipoteca de bienes muebles, en base del principio de seguridad dinámica o del tráfico de los bienes muebles, ya que estos bienes no podían ser sujetos de publicidad Registral, y, en virtud de ello la posesión era el único signo para que terceros conozcan la existencia del derecho real que pesa sobre dicho bien mueble. Por lo expuesto, no es de extrañarse que el Código de Napoleón, que sirve de base a la mayoría de los Códigos modernos, en el que se concilia el “Droit Coutumier” de origen germánico, que tenía vigencia en la región norte de Francia, con el Derecho Romano, cuyo ámbito de aplicación estaba en el sur de dicho país, traiga el pignus y la hipoteca como dos conceptos netamente diferenciados, aunque orientados hacia un mismo fin. En efecto dicho Código caracteriza la prenda y la hipoteca por los rasgos siguientes: Prenda: a) posesión de la cosa gravada, como requisito esencial para su eficacia erga ommes; y, b) Por restringirse su aplicación a los bines muebles por su mejor adecuación a esta forma de garantía posesoria. a) Constatación Registral que la dota de publicidad suficiente para suplir frente a tercero la forma posesoria de la prenda; y, b) Por limitarse a los inmuebles la posibilidad de hipoteca, al ser éstos los únicos bienes de perfecta adecuación a la publicidad Registral. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Hipoteca: 276 Quedaron pues planteadas en nuestro Código Civil las notas diferenciales de la prenda y de la hipoteca; la primera consiste en que la prenda se apoya en la posesión de la cosa pignorada y la hipoteca en la inscripción en el registro público correspondiente; y, la segunda en que la prenda se aplica exclusivamente a los muebles y la hipoteca a los inmuebles; notas diferenciales que corresponden a la época en que se redacto el Código Civil , mas desde aquella el proceso económico nacional ha sufrido profundo cambio, se ha dejado atrás la etapa semi feudal que conoció Don Andrés bello, en que los inmuebles formaban la porción más preciosa del patrimonio de los ciudadanos, para encontrarnos en un tipo de economía capitalista en el que se promueve la tecnificación agrícola y la industrialización del país, lo que ha traído como consecuencia, ingentes fortunas de carácter mobiliario, las mismas que requieren que el adagio: res movile = res vilis, sea derogado, y que el derecho otorgue a estas un estatuto jurídico más acorde con su verdadera importancia A través del desarrollo histórico de las instituciones de garantía real, vemos que la causa que motivo la diferencia entre ellas, es la publicidad necesaria en todo derecho real, por lo que concluimos que, la verdadera diferencia es la del sistema de publicidad requerido en cada institución. La calidad de mueble o inmueble del bien afectado a la garantía, y la toma de posesión de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 dicho bien, serían irrelevantes sino incidieran en el problema publicitario. 277 Como hemos dejado expuesto el principio o causa de los elementos diferenciales, establecidos en el Código de Napoleón, es la adecuación a la publicidad Registral de los bienes afectados a los tipos de garantía real, por tanto, al incorporarse a la publicidad Registral determinados bienes muebles como las naves y aeronaves, ha desaparecido la causa de proscripción de la hipoteca sobre dichos bienes, de allí que en el derecho actual se los considera como objeto de hipoteca. No creemos necesario que para explicar la hipoteca naval y aeronáutica de una garantía real, la ley toma a las naves y aeronaves, cuyo carácter mobiliario reconoce expresamente como inmuebles, ya que dicha explicación sería anti técnica. Por otra parte, el desplazamiento de la tenencia del bien materia de la prenda ha dejado de ser requisito esencial, en dicha figura jurídica; en efecto las leyes que regulan las prendas agrícolas e industriales y la especial de comercio, determinan que los bienes afectados, quedarán en poder del deudor pignoraticio, tal como sucede en la hipoteca. Podría aducirse, que las prendas sin desplazamiento de tenencia son en realidad una especie de hipotecas mobiliarias, rechazamos tal afirmación, por cuanto los bienes sobre los que recaen las mencionadas prendas, no son susceptibles, en un sentido absoluto, de publicidad Registral y el derecho real de prenda solo es oponible a terceros cuando el deudor pignoraticio conserva la posesión de la cosa gravada, a diferencia de la hipoteca mobiliaria cuya oponibilidad a terceros radica o se fundamenta únicamente en su inscripción Registral. Crítica a los elementos diferenciales de la prenda y de la hipoteca En materia de garantías reales la vieja clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, que han dado origen a dos sistemas distintos de protección y publicidad de las relaciones jurídicas sobre los bienes, nos han llevado a la los bienes no tienen actualidad en el derecho de las cauciones y, lo que es más, la actual legislación de cauciones reales está reconociendo la nueva clasificación de los bienes, basada ya no en calidad física de ellos, como es su movilidad, sino más bien en un principio jurídico de su adecuación a la publicidad; más, la doctrina no se ha puesto de acuerdo todavía en la forma denominativa; así unos los califican en bienes registrables y bienes no registrables; otros tratadistas como Pascual Marín Pérez (7) los califica en cosas susceptibles de publicidad material y cosas susceptibles de publicidad formal o Registral. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 antinomia de prenda e hipoteca; dicha antinomia basada en la división de 278 En el derecho moderno las notas diferenciales de la prenda y de la hipoteca han perdido su carácter de absolutas, con la aparición de las figuras jurídicas de garantía real que las necesidades de la economía actual han impuesto y sobre todo con la incorporación al sistema de publicidad Registral de determinados bienes muebles, por reunir los requisitos necesarios para su adecuación a dicho tipo de publicidad, la que antes estaba reservada solo a los inmuebles. En efecto encontramos en el derecho actual figuras que escapan de las notas típicas establecidas para la prenda y la hipoteca en el Código de Napoleón, las mismas que son las siguientes: Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 a) Hipotecas mobiliarias (naval y aeronáuticas) cuyas características son: 1. Inscripción Registral del gravamen; y, 2. Recaen sobre bienes mubles. b) Prendas sin desplazamiento de tenencia cuyas características son: 279 1.- No requieren el desplazamiento de la tenencia del objeto de la prenda; y, 2.- Recaen sobre bienes muebles e incluso sobre inmuebles por destinación. En consecuencia la hipoteca ha dejado de ser exclusiva para los bienes inmuebles y en la prenda, el desplazamiento de tenencia de la cosa gravada no es condición indispensable para su eficacia. la diferencia de las instituciones de prenda e hipoteca, en base de la calidad mueble o inmueble del objeto gravado, tiene su fundamento en la adecuación de dichas calidades de bienes a los sistemas de publicidad: posesorio, para los muebles, y Registral para os inmuebles. Mas, al advertirse, por necesidad económica y jurídica, la adecuabilidad de determinados bienes muebles –naves y aeronaves- en nuestro derecho a la publicidad Registral, ha hecho posible que el derecho los tome a ellos como objeto de relación hipotecaria. Por otra parte, la regulación de la prenda en el Código Civil correspondía a la realidad socioeconómica de la época en que se redacto este cuerpo de leyes, pero en la actualidad ya no responde a las necesidades de la economía, por lo cual la institución prendaria creada en dicho cuerpo legal ha caído en para la pignoración de títulos de valores. Los elementos diferenciales de la prenda y de la hipoteca establecidos en el Código de Napoleón, son insuficientes en la actualidad, para marcar una diferencia entre la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamientos, y con el objeto de solucionar el problema planteado, pasaremos a estudiar cada uno de dichos elementos diferenciales, para luego determinar la verdadera esencia de cada una de las instituciones de garantía real. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 desuso y la prenda con desplazamiento de tenencia, solo tiene importancia 280 La calidad del bien en mueble o inmueble como elemento determinante de los conceptos de prenda o de hipoteca, ha sido calificada como irrelevante por muchos tratadistas, los mismos que sostienen que es un error de técnica jurídica hacer reposar en la calidad de la cosa gravada la distinción entre la prenda y la hipoteca, aún que reconocen que no todo objeto mobiliario es susceptible de hipoteca, y que únicamente lo son aquellos muebles suficientemente estables e importantes para los que la ley ha organizado un sistema de publicidad de su titularidad, enajenaciones y constitución de derechos reales que los graven. La calidad del bien como carácter determinante de la relación de garantía, y como índice para la aplicación de una u otra institución –prenda o hipotecafalla respecto de los bienes muebles sujetos a publicidad Registral y por ende a hipoteca. El segundo elemento de diferenciación de las instituciones de garantía real, es el desplazamiento de la tenencia del objeto gravado, necesaria en la prenda e innecesaria en la hipoteca. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Con relación al punto a tratarse, Colin y Capitant arguyen que si bien es 281 cierto que el Código Civil ha conservado el antiguo concepto de prenda, ha sido únicamente, porque la desposesión del deudor da a la operación la necesaria publicidad. Por consiguiente, si esta publicidad puede ser conseguida por otro procedimiento, ¿por qué no se va a poder renunciar a la desposesión que es casi siempre tan enojosa y en muchos casos imposible? En absoluto se puede decir que sea contrario a la esencia misma del contrato, que nos ocupa, hacer desaparecer de él la condición de la disposición, pues el contrato de prenda tiene como finalidad esencial la de otorgar un derecho de preferencia sobre la cosa pignorada, y este fin lo mismo se puede conseguir entregando a no la cosa al acreedor. Como vemos, el segundo elemento diferencial también se basa o tiene su fundamento en el problema de la publicidad de los derechos reales de garantía, en nuestro derecho y en el de la mayoría de los países latinoamericanos, la publicidad posesoria ha sido reemplazada por los siguientes requisitos: a) constitución del deudor en depositario del bien que pignora>; b) Status loci, o adscripción del bien o una determinada situación local; y, c) Inscripción del gravamen en un registro público. La inscripción en el registro público, que en la hipoteca es el elemento de afectación del bien a la garantía, en la prenda sin desplazamiento de tenencia solo obra como complemento del status loci y de la situación de deposito, de los bienes pignorados en poder del deudor. Notamos que para comprender la función de esta constatación Registral que su publicidad no una determinada situación jurídica de los mismos. Los bienes objeto de la garantía prendaria no pueden identificarse registralmente, sino únicamente recurriendo al lugar donde se encuentra y con relación a su titular dominical, ya que no tienen rasgos propios e individuales dentro de los comunes de la especie, suficiente para llevar al pleno cumplimiento del requisito de especialidad. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 se proyecta concretamente sobre los bienes individualizándolos sino sobre 282 Para que exista efectivamente un sistema de publicidad de derechos reales sobre casos singulares, no basta pre-ordenar un registro donde deban ser transcritos, hace falta ante todo identificar jurídicamente la cosa, objeto del derecho real, y al desarticularse los bienes del sitio designado en el contrato o al quebrantarse la situación de depositario, en que se ha constituido el deudor, la inscripción Registral es insuficiente para poder identificar la cosa materia del derecho de prenda, y dar cumplimiento al principio de especialidad de los derechos reales. Con el objeto de incorporar al crédito los bienes muebles y de vencer los inconvenientes que acarrea la desposesión de la prenda por parte del deudor, ha surgido la necesidad de crear instituciones de garantía real mobiliaria sin desplazamiento de tenencia; para la reglamentación de las cuales es de gran importancia la nueva clasificación de los bienes en registrables y no registrables, por cuanto esta nueva orientación jurídica ayuda a conciliar la seguridad estática o crediticia con la seguridad dinámica o del comercio jurídico que es el principal problema que afronta este nuevo tipo de garantías. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Como bien anota Roca Juan (23), el derecho real de garantía sobre muebles, 283 plantea un problema que apunta dos direcciones: La del acreedor frente al deudor, y la de éste frente a posibles terceros, de buena fe, adquirientes de la cosa afectada por la garantía; en suma un problema de publicidad, un problema de seguridad jurídica, de certidumbre, sin el cual no es posible crear una verdadera actividad de cambio, con el consiguiente perjuicio económico. De la correcta apreciación y solución del problema que hemos planteado depende la valorización jurídica de las leyes que regulan las garantías reales sin desplazamiento de tenencia, frecuente es el caso que estas leyes resuelvan el problema en una forma parcial, al inclinarse hacia una u otra dirección, es decir a proteger excesivamente al acreedor en detrimento de los terceros de buena fe, o viceversa, lo que traen consecuencias tan lamentables en la vida económica y jurídica de la sociedad, como en el caso de no establecerse dichas garantías. Queda pues planteada la interrogante de que si se debe preferir al creedor, garantizado con una cosa mueble, frente al tercer adquiriente que no pudo conocer el gravamen de garantía, o si se debe proteger o preferir al adquiriente en desmedro de los derechos del acreedor. La solución unilateral del problema traería como consecuencia lo siguiente: 1. Si se protege al acreedor pignoratario otorgándosele reipersecutoriedad ilimitada, el comercio jurídico sería perjudicado, ya que la circulación de los bienes muebles no puede estar supeditada a un continuo examen de los registros de cargas, y, lo que es más, a pesar del examen del registro, no se podría establecer la afección del mueble a la garantía, al pasar a un segundo o tercer adquiriente, a menos que se decir a un registro de titularidad y tracto sucesivo, lo que si no es imposible, es, por lo menos, difícil, en la mayoría de dichos bienes. 2. Si se niega eficacia reipersecutoria a las garantías sin desplazamiento de tenencia, éstas se tornan ilusorias, y, por tanto, las facilidades de crédito que se quiere dar a la industria, agricultura y comercio, desaparecerían. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 sujete a los bienes muebles al formalismo jurídico de los inmuebles, es 284 Los problemas expuestos se solucionan satisfactoriamente en los bienes de perfecta adecuación Registral, esto es, para los que la Ley ha organizado un sistema de publicidad formal que permite el conocimiento de su titularidad y de las cargas a que está afecto. Están, pues, sujetos a una publicidad integral que es el fundamento de su reipersecutoriedad ilimitada. La institución de garantía sin desplazamiento de tenencia a que se los adscribe es la hipoteca, basada en la afinidad de dichos bienes con los inmuebles. Pero al tratarse de bienes de imperfecta adecuación Registral, la doctrina para solucionar el problema de la conciliación de la seguridad crediticia con la seguridad del comercio ha creado figuras jurídicas que se inclinan uno y otro de los intereses en pugna, según la relevancia que, para el legislador, tiene cada uno de dichos intereses. Las soluciones dadas las podemos resumir en tres grupos: a) Privilegios singulares convencionales (se protege sobre todo el tráfico mobiliario). b) Hipotecas mobiliarias imperfectas (que tienden a la protección excesiva de los derechos del acreedor). c) Prendas sin desplazamiento de tenencia por convenirse su deposito en poder del deudor (en la opinión del exponente esta Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 figura es la que mejor concilia los intereses en pugna). 285 Antes de estudiar detenidamente cada una de las soluciones dadas al problema, estudiaremos los diversos sistemas publicitarios creados para reemplazar la tenencia material de los bienes muebles o publicidad posesoria, para luego en base de este estudio valorizar la eficacia de las soluciones expuestas. Del sistema de publicidad deriva en gran parte las soluciones dadas a la exigencia de garantías reales mobiliarias, y, sobre todo hay que tomar en cuenta que todas éstas giran sobre la valorización de la publicidad a base de la constatación Registral de la garantía; para unas dicha publicidad Registral es suficiente y para otras, debe ir acompañada de signos o marcas puestos en el bien afecto a la garantía, o que ficho bien se encuentre sujeto a una situación local para que tenga validez la publicidad Registral. Juan Vallet de Goytisolo (24) al respecto nos dice lo siguiente: “Es posible que un ordenado registro permita conocer, la pignoración de cultivos, animales e instrumentos de labranza, pero esa publicidad no es suficiente fuera de la primera enajenación. Cuando el primer adquiriente enajena de nuevo los bienes por él adquiridos, por la fungibilidad de los frutos, granos y aperos, quedarán desarticulados de los datos de las fincas productoras y del propietario pignorante, motivará que el registro no podrá proporcionar dato alguno para adquirir al adquiriente. Además incluso de la primera enajenación conviene examinar si no es un remedio peor que la ganadero, en feria o mercado o en cualquier otra parte, debe ir previamente al registro para conocer la libertad o gravamen de los objetos que adquiere. Las necesidades del Comercio se oponen a esta solución”. En resumen, las objeciones de sustituir la publicidad posesoria por la constatación Registral son las siguientes: Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 enfermedad, que quien compre a un labrador o a un 286 a) Fuera de la primera enajenación resulta difícil, si no imposible, conocer el gravamen, por cuanto los registros de cargas no son objetivos sino subjetivos en razón de las personas que intervienen en la negociación. No se puede someter a los adquirientes de las cosas muebles a hacer un examen prolijo de todos los causa-habientes de que tengan noticia dicho adquiriente, ya que se trabaría el comercio mobiliario. b) Desarticulado los bienes del lugar en que se encuentra, explotación agrícola o industrial a que están adscritos, es imposible conocer el gravamen, por cuanto no se puede imponer a los adquirientes recabar informes en todos los registros de cargas que existan en un país, a lo más, se puede imponer que recaben informes en el registro de la jurisdicción en que se hallen los bienes que trata de adquirir, a no ser que tenga conocimiento que han sido trasladados de otra localidad. c) Imposibilidad de obtener una identificación objetiva y absoluta de los bienes en que recae la prenda solo basado en datos regístrales, debido a la naturaleza de los mismos. En consecuencia, suplir, en las garantías reales mobiliarias, la publicidad posesoria de la prenda con la constatación Registral únicamente, sin Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 complementarla con la situación de deposito de los bienes en manos del 287 deudor o con su situación local, resulta insuficiente para ofrecer seguridad jurídica en el tráfico mobiliario, ya que la protección de los terceros de buena fe es necesaria también para el fin que persiguen las garantías reales mobiliarias, esto es, otorgar una fuente de crédito para el engrandecimiento de la industria, agricultura y comercio, y si la publicidad del gravamen, que es el fundamento de su eficacia contra terceros, es insuficiente, traería como consecuencia, la inseguridad en las relaciones de comercio mobiliario, y su consiguiente estancamiento; por lo cual se estaría anteponiendo el medio al fin, la protección del crédito al comercio jurídico de los bienes que aquel trata de impulsar. En los bienes afectos, o mejor dicho, que son objeto de hipoteca mobiliaria, como ya hemos manifestado la constatación Registral del gravamen les da plena publicidad, toda vez que dichos bienes están sujetos también a la publicidad Registral de su titularidad y del trato sucesivo de ella, por lo cual quien adquiere un bien mueble afecto a publicidad formal debe concurrir, como necesidad para la perfección de su derecho de dominio, al registro correspondiente, tal es el caso de los aviones y aeronaves cuyos títulos constitutivos y traslaticio de dominio, así como los gravámenes que pesan sobre ellos, deben inscribirse en el registro aeronáutico nacional. a) Publicidad a base de la combinación de datos regístrales con signos o marcas.- Puede emplearse una sustitución de la entrega de la tenencia de la cosa al acreedor, o bien como medio para patentizar la tradición simbólica o instrumental, que a aquel se le otorga, con los signos o marcas puestos sobre el bien materia del gravamen. patentizada con la colocación de signos, marcas, sellos, placas, carteles, etc., con las que pueda fácilmente conocerse la existencia del vínculo, se utiliza para pignorar establecimientos mercantiles, máquinas. A su juicio en estos casos la existencia de la prenda depende de esa forma de publicidad. No surte cuando no se coloca el signo; y se extingue cuando se lo retira. Este sistema de publicidad ha sigo acogido por el Código Civil venezolano y por nuestro Código de Comercio en su Art. 582, el mismo dispone: Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Ferrara (25), dice que la tradición simbólica o instrumental, combinada y 288 “El que quisiere empeñar ganado, registrará una marca o señal en el registro de prenda agrícola, y aplicará dicha marca o señal a todo el ganado comprendido en la prenda. En el contrato se hará constar la clase, edad, sexo, marco o señal, calidad y número de ganado”. Por lo expuesto, es necesario, conforme a la disposición legal citada, que la publicidad basada en signos y marcas debe ir combinada con un registro en que conste la referencia de aquella, a más de que debe inscribirse, e le registro correspondiente, el contrato de prenda agrícola e industrial. El sistema que hemos anotado ha sido acogido en nuestro Derecho para la pignoración de ganados, igual criterio ha sido seguido en Venezuela, Cuba y la Unión Soviética. Juan Vallet de Goytisolo (26), al referirse a la publicidad en base de signos y Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 marcas expresa lo siguiente: 289 “Prácticamente también presenta inconvenientes, remarcada equivaldría a res desvalorizada, cuya venta, aún después de la cancelación, requeriría un previo examen del registro. Y si la cancelación se hiciese constar por otra marca, ¿Como evitar la falsificación? Leopoldo Alas (27), con referencia a la publicidad a base de signos o marcas expresa también lo siguiente: “Si dichas marcas o señales están hechas en el mismo objeto para mayor seguridad, ocurrirá que luego es necesario recurrir a operaciones que puedan deteriorarlo si se repiten con frecuencia o que sean imposibles, dada la naturaleza del objeto, si se quiere quitar dicha marcas. De no quitarlas resultará que el objeto al pasar de mano a mano dará lugar a sospechas que lo hagan desmerecer y colocará al que lo haya adquirido legítimamente en una situación poco agradable, ya que un anterior propietario, cuyo nombre consta en el objeto podrá reivindicar de mala fe, ocasionando por lo menos gastos y molestias al verdadero propietario actual. Si las marcas no están hechas directamente en el objeto, por ejemplo, cuando consisten en plomos, papeles, etc., será fácil hacerlas desaparecer al trasmitir el objeto, con lo que toda garantía desaparece. Se trata de un sistema que, en suma, puede prestar utilidad indiscutible en algunos casos particulares, pero que por su naturaleza no puede extenderse mucho por no prestar muy serias garantías”. signos o marcas debe ir combinada de la constatación Registral pero a pesar de ello, creemos que los inconvenientes señalados por Vallet de Goytisolo y Leopoldo Alas, son insubsanables. b) Publicidad a base de la combinación del status loci con datos regístrales.- El status loci supone una conexión entre el lugar y el objeto, vinculado a una determinada situación jurídica, mediante esta conexión que impone la Ley, el objeto materia de la garantía debe Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Como hemos establecido en nuestra legislación, la publicidad a base de 290 quedar en el lugar en que se efectúa la explotación agrícola o industrial, concediéndose al acreedor las acciones necesarias para impedir que se altere el status loci y se castiga al deudor al alteración de la mencionada conexión con sanciones incluso penales. Para muchos tratadistas la publicidad Registral, en los bienes de imperfecta identificación solo tiene plena eficacia, como presupuesto de conocimiento general, mientras la cosa materia de la garantía conserve su situación local, quebrantada la misma los datos regístrales resultan insuficientes. El status loci, sirve como complemento de la constatación Registral, por las siguientes razones: 1. Determina el registro jurisdiccional en que debe inscribirse la garantía, y en consecuencia, el que debe consultar el futuro adquiriente de los bienes afectados. 2. Sirve como elemento individualizador de los bienes de imperfecta identificación Registral. 3. Fuera de status loci, la publicidad Registral falla por defecto de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 la individualización de los bienes. 291 La publicidad Registral que es eficiente como supuesto de cognostibilidad erga ommes de bienes susceptibles de hipoteca, esto es en los inmuebles, naves y aeronaves, eficacia que es consecuencia de la adscripción de dichos bienes a un registro único, los bienes inmuebles al registro del lugar en que se encuentran situados, y las naves y aeronaves al registro del lugar que indica su matrícula. Como vemos de lo expuesto en los bienes sujetos a hipoteca, existe una vinculación de la cosa a un determinado registro, más en los bienes de imperfecta publicidad Registral, esto es para los que la Ley no ha organizado un sistema de publicidad formal, ya que no reúnen las condiciones de adecuación a ese tipo de publicidad, es necesario que en el acto constitutivo de la garantía se establezca un status local con fuerza imperativa para que dichos bienes solo tengan acceso a un registro de gravámenes. Hemos manifestado que el status loci o situación local determinada en el acto constitutivo de la garantía, sirve para individualizar o singularizar los bienes afectos a ella, que es el fundamento del principio de especialidad de los derechos reales, para lo cual no solo es necesario, como en el caso expuesto en el párrafo anterior, que se determine la situación jurisdiccional de los bienes, para efecto de determinar el registro en que debe inscribirse el gravamen, sino que, también es necesario la determinación exacta del lugar, finca o establecimiento industrial en que se encuentran los bienes materia del gravamen, ya que aún en el caso de que dichos bienes no salgan del ámbito jurisdiccional, al que corresponde el registro en que está inscrito el gravamen, es imposible singularizarlo si se rompe la conexión que existe entre dichos bienes con la finca o establecimiento industrial al que pertenece. ecuatoriana, en efecto los artículos del Código de Comercio que transcribimos, a continuación, exigen la determinación del lugar en que se encuentran los bienes materia de la prenda agrícola o industrial. Art. 581-. Todo contrato de prenda agrícola o de prenda industrial debe constar por escrito. Puede otorgarse por escritura pública o por documento privado judicialmente reconocido. Se inscribirá en los registros especiales Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 El sistema publicitario que exponemos es el adoptado por la legislación 292 correspondientes que se llevarán por el registrador de la propiedad de cada cantón y que se denominarán, registro de prenda agrícola y registro de prenda industrial. El registrador certificará el registro del contrato inscribiendo la nota respectiva en el propio documento. Se hará constar en el registro una lista de los muebles empeñados. Si estos estuvieren en diferentes cantones se registrará el contrato en todos ellos. Art. 587.- Cada inscripción en el registro se comunicará oficialmente por el registrador al superintendente de bancos, en las formulas que éste suministre. El informe contendrá la fecha del contrato o de la cesión, el vencimiento, el monto del crédito, el nombre y dirección de las partes, una breve descripción de los objetos empeñados y el lugar en que se encontraron. Art. 591.- “Los objetos empeñados no podrán removerse del lugar en que se efectúe la explotación agrícola e industrial, sin consentimiento del acreedor. Exceptuándose los animales, carros, vagones, automóviles u otros objetos semejantes que pueden temporalmente con propósito de suyo relacionados Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 con las labores de la finca. La Policía impedirá la remoción no autorizada de 293 tales objetos si lo requiere el acreedor. El deudor quedará sujeto a las penas establecidas en el siguiente artículo por remoción indebida de los objetos empeñados. Del texto de los artículos mencionados, venimos en conocimiento que la legislación prendaria ecuatoriana exige a más de la inscripción en el Registro de Gravámenes la determinación del lugar en que se encuentran los bienes pignorados, da incluso al acreedor el derecho de impedir su remoción. PRIMERA SOLUCION: PRIVILEGIOS SINGULARES CONVENCIONALES.Las legislaciones que han escogido esta solución, entre ellas la italiana y la francesa, han inclinado el fiel de la balanza hacia la protección del tráfico mobiliario, mediante una figura de prelación pero carente de reipersecutoriedad. La figura típica está constituida por los “Warrants” franceses, los mismos que se los han definido en la forma siguiente: “Consiste en la creación de un privilegio especial que se constituye por contrato a favor del acreedor sobre cosas muebles taxativamente enumeradas por la Ley y que se individualizan en el documento constitutivo declarándolas afectas a un préstamo de dinero”. Los “Warrants” franceses y los privilegios especiales mobiliarios del Derecho italiano por su sujeción a determinadas formalidades exigidas por la Ley para su existencia (inscripción, registración, etc.) y por las facultades que se otorga al acreedor de impedir judicialmente la entrega de la cosa a terceros, que implican para el deudor un deber de conservación y una limitación de la facultad dispositiva y de traslación, exceden de la mera prioridad que concede el privilegio, razón por la cual Ferrara ha manifestado que no son simples privilegios sino formas embrionarias de hipoteca mobiliaria, ya que el privilegio no es más que un modo de ser, una cualidad del crédito, y precisamente una cualidad que se refiere al momento de coercibilidad del crédito. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 aunque sea a título de venta, de inspección de la osa afecta al privilegio, y 294 No entramos a analizar la naturaleza jurídica de dichas figuras, ni en discusiones sobre si constituye o no derechos reales, por cuanto solo nos interesa determinar qué es una solución parcial a la pugna de los intereses comercio jurídico y seguridad crediticia. En consecuencia, la publicidad que otorga, relativa por cierto, la inscripción Registral va dirigida únicamente a los demás acreedores del constituyente del gravamen y no a los terceros adquirientes; en efecto, la doctrina italiana se ha manifestado en este sentido: para Rocco el fin de esta inscripción se limita a avisar a los futuros acreedores del comprador la solvencia de éste, sin que su publicidad alcance a terceros adquirientes del objeto a que la inscripción se refiere. Giannastacio opina que inscripción o la trascripción no es constitutiva, sino una simple forma de publicidad, que hace nacer el privilegio, pero no confiere derecho de persecución; y, finalmente Finzi, entiende que su eficacia es meramente conservativa del privilegio, sin que transforme su naturaleza ni añada al crédito otra cualidad que su correspondiente prioridad. SEGUNDA SOLUCION: HIPOTECAS MOBILIARIAS IMPERFECTAS.- Esta segunda solución también es unilateral y sacrifica el comercio mobiliario en aras de la seguridad crediticia, ya que otorga un derecho de persecución ilimitado. Pasaremos a hacer un breve análisis de la misma. En efecto, las hipotecas sujetan directa o inmediatamente los bienes sobre Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 los que se imponen al cumplimiento de las obligaciones para cuya seguridad 295 se constituyeron, cualquiera que sea el poseedor de dichos bienes; el dato de reipersecutoriedad, cualquiera que sea el poseedor del bien gravado es, a opinión de Collin y Capitant elemento esencial y determinativo de la hipoteca, en consecuencia, cualquier figura de garantía real mobiliaria que conceda el derecho de persecución ilimitado, es o constituye un tipo de hipoteca mobiliaria, por tanto a opinión del mismo tratadista, al existir dicho derecho de persecución ilimitado, el acreedor no puede oponerse a la disposición de la cosa materia de la garantía que para el mismo autor, es el dato característico de la prenda –ius retentiones- y, que en los casos de prendas sin desplazamiento de tenencia se traducen en la facultad que otorga la Ley al acreedor para oponerse a la disposición, por parte del deudor, de las cosas gravadas. A través de lo expuesto en este capítulo, hemos manifestado que el derecho de persecución se otorga a la hipoteca, mas si la legislación positiva, confiere a una figura de garantía real mobiliaria dicho derecho de persecución ilimitado, aunque denomine a dicha figura con el calificativo de prenda, ha creado en realidad una hipoteca mobiliaria, tal es el caso de la ley de prenda con registro argentina, cuyos efectos son hipotecarios a pesar de su denominación de prenda. En efecto el Art. 41 de dicha Ley dice lo siguiente: “En caso de venta de la cosa prendada como libre, aunque fuere a título oneroso, tendrá el acreedor prendario el derecho de ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor, sin perjuicio de las acciones penales contra el enajenante, que prescribe el Art. 44”. Consecuentemente con el derecho persecutorio, la Ley niega al acreedor bienes afectados a la garantía, igualmente le niega el derecho de oponerse a su traslado. En efecto, la prenda con registro, conforme al Art. 9 puede transferirse cumpliendo los siguientes requisitos: a) Que el adquiriente se haga cargo de la deuda que garantizaba el bien adquirido; b) Que se anote en el Registro la operación; y, c) Que se haga conocer por telegrama relacionando la operación. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 prendario el derecho de oponerse a la disposición por parte del deudor de los 296 Igualmente para el traslado de los bienes se exige el cumplimiento de ciertos requisitos; pero en uno y en otro caso se niega al acreedor la facultad de oponerse a la disposición y traslado de los bienes pignorados, oposición que es característica del ius retención que otorga la prenda. Por otra parte, al tratar el problema de las garantías reales mobiliarias sin desplazamiento de tenencia, manifestamos que éste apunta a dos direcciones: la del acreedor frente al deudor, y la de aquel frente a los terceros adquirientes de buena fe, y que la solución de dicho problema debía basarse en la posibilidad de una perfecta publicidad, la que se logra mediante la inscripción Registral de los bienes para los que la Ley ha organizado la publicidad formal, y mediante la concurrencia de ciertos requisitos para los que la Ley no ha otorgado una publicidad formal. Para el primer tipo de bienes, la sujeción a la garantía real mobiliaria se efectúa por la inscripción en el registro, en cambio, la sujeción de los bienes, no sometidos a publicidad formal, depende de la posesión del bien por parte del acreedor o del tercero designado depositario o del deudor constituido por la Ley en tenedor de la cosa gravada. Para los primeros la Ley establece la hipoteca que confiere el derecho de persecución ilimitado, por cuanto la sujeción del bien depende de la posesión material del bien por parte del deudor de la cosa gravada y sometiendo la publicidad del gravamen a ciertas Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 exigencias como la inscripción o constatación Registral del gravamen, etc., 297 que obran como complementos; a esta figura se le ha concedido un derecho de persecución ilimitado, que se traduce en la facultad de reivindicar el derecho de prenda para reestablecer la posesión del mismo y hacer efectivas las potestades que dicho derecho real de prenda confiere, pero que se paraliza frente a los terceros adquirientes de buena fe que no conocieron o no pudieron conocer el gravamen que pesaba sobre la cosa. Conceder el derecho de persecución ilimitado en los bienes del segundo grupo, esto es someterlos a hipotecas, sería sacrificar a los terceros de buena fe, y en consecuencia la seguridad del comercio jurídico mobiliario a favor de los derechos del acreedor. Por lo expuesto, solucionar el problema de las garantías reales mobiliarias sin desplazamiento de tenencia, en los bienes de imperfecta identificación Registral, a base de los principios hipotecarios, traería como consecuencia la inseguridad jurídica del comercio mobiliario. Satanowski (28), respecto de lo enunciado, ha opinado lo siguiente: “El predominio del derecho del acreedor prendario, si bien da a éste una mayor seguridad y afianza el prestigio de esta clase de contratos, introduce, en cambio, en las transacciones mobiliarias, precisamente el factor de perturbación y de inseguridad”. Héctor Cámara (29) que se inclina por la concesión de derecho de persecución ilimitado, a este tipo de garantías, reconoce la injusticia de sus manifiesta lo siguiente: “La colisión de derechos producida por el acto ilícito del deudor prendario, al disponer libremente la cosa pignorada que mantenía en su poder, desventuradamente no puede solucionarse satisfactoriamente, debiendo uno de los contendientes ser sacrificado, ya que las sanciones penales no desatan el nudo, aún haciéndolas efectivas, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 tesis, aunque quiere justificarla con un contenido práctico, al efecto 298 podrá satisfacerse la vindicta pública, pero no se lograría el reembolso del mutuante, quien no piensa tanto en llevar a la cárcel a ciertos deudores, como en reintegrarse de su dinero con los intereses”. Por otra parte, la solución anotada peca de ilusoria, por cuanto en la mayoría de los bienes, en que recae la garantía real mobiliaria que estudiamos, el derecho de persecución falla por defecto en la individualización de los bienes gravados; pero en el supuesto que puedan ser habidos e identificados por el acreedor resulta injusto perjudicar a terceros, adquirientes de buena fe, a quienes faltaron datos seguros para conocer el gravamen. Si se acepta esta solución la irregularidad dominaría en la vida jurídica y el régimen de la propiedad quedaría totalmente minado por el eventual ejercicio de derechos de insospechados interesados. TERCERA SOLUCION: PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO DE TENENCIA.El Derecho español ha solucionado el problema de las garantías reales mobiliarias sin desplazamiento de posesión sobre las bases jurídicas de la prenda común, resolviendo el inconveniente del desplazamiento de la cosa gravada, necesaria para la publicidad y la tradición del gravamen, mediante Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 la combinación de tres elementos: 299 a) constitución del deudor en tenedor de la prenda; b) determinación del status loci; y, c) Inscripción Registral del gravamen. En esta figura, el problema de la prioridad de los intereses del acreedor prendario o de los terceros adquirientes de buena fe, o sea la disyuntiva entre la seguridad estática o crediticia y la seguridad dinámica o del comercio, se resuelve concediéndose reipersecutoriedad limitada contra los terceros adquirientes de mala fe y estableciéndose sanciones penales contra el deudor que, disponga arbitrariamente del bien pignorado; quedan pues a salvo los intereses del adquiriente de buena fe, y por consiguiente los intereses del comercio mobiliario, sin que por ello se haya prescindido de proteger al acreedor prendario. La Ley de prenda agrícola e industrial la podemos encuadrar dentro de esta solución; pero con una falla fundamental referente a la reipersecutoriedad, ya que conforme las disposiciones generales de nuestro Derecho Civil es factible la reivindicación de cosas muebles (y por consiguiente derechos muebles como el de prenda) contra terceros adquirientes de buena fe, y si bien es cierto, la Ley de prenda agrícola e industrial no concibe el derecho de persecución como está concebido en la hipoteca, los intereses de los adquirientes de buena fe no son protegidos en forma eficiente, ya que en nuestro Derecho no existe el precepto de que la posesión de las cosas muebles equivales al título, que es piedra angular de la construcción jurídica de esta figura. Por tanto, creemos que para que se adecue perfectamente la solución planteada por el Derecho español al nuestro, la Ley de prenda agrícola e industrial debió traer disposición expresa que limite su eficacia La prenda sin desplazamiento, sus principios y planteamientos generales, serán analizados en relación con la Ley de prenda agrícola e industrial en el siguiente capítulo. En resumen, el elemento diferencial entre la prenda y la hipoteca es el sistema publicitario que requiere cada uno de estos derechos reales, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 reipersecutoria. 300 Registral para la hipoteca, sea ésta mobiliaria o inmobiliaria y, material o posesoria para la prenda, sea ésta con desplazamiento de tenencia o sin él, ya que para ser efectivos los derechos que otorga esta garantía es necesario que el acreedor –en la prenda común- o el deudor, constituidos por la ley en depositario de las cosas gravadas –en las prendas sin desplazamientoconserven la tenencia del bien gravado. El sistema publicitario en las prendas últimamente nombradas exige que además de la conservación de la tenencia del bien concurran los elementos adicionales del status loci y la inscripción Registral. DERECHO DE PERSECUCION.- Al estudiar los problemas de las garantías reales sin desplazamiento de tenencia concluimos que el fundamental es la conciliación de los intereses igualmente respetables del acreedor prendario y de los terceros adquirientes de buena fe, igualmente, manifestamos que la publicidad que otorga la combinación del status loci con datos regístrales, falla cuando se ha alterado el primer elemento (30); en consecuencia, la solución que mejor concilia los intereses en pugna, cuando la garantía real versa sobre bienes de imperfecta identificación Registral, es la prenda sin desplazamiento de tenencia, tal como ha sido concebida en la legislación española; sin reipersecutoriedad contra terceros adquirientes de buena fe. Por otra parte, también hemos manifestado que el comercio de los bienes Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 muebles no puede quedar sujeto a un continuo examen del registro de 301 cargas, por cuanto se le estaría imponiendo trabas, sacrificándose el fin al medio, el comercio mobiliario en aras de una institución de garantía cuyo objeto es crear fuente de crédito para el desarrollo de la industria, la agricultura y el comercio. Aparte de las consideraciones anteriores, es necesario también resaltar que la prenda común carece de acción reipersecutoria contra los terceros adquirientes de buena fe, que son legítimos causa-habientes del pignorante, de acuerdo con las disposiciones del Art. 1.543 del Código Civil, un ejemplo ilustrará mejor lo expuesto: Cayo recibe de Sempronio, en prenda, un tractor de propiedad de este último, posteriormente por ocurrir en finca de Sempronio una calamidad, que hace necesario el uso de un tractor, Cayo restituye la prenda bajo la condición de que se le vuelva a entregar, una vez que cese la necesidad, pero el pignorante la vende a Ticio, a quien era imposible conocer la existencia del contrato prendario cuyo signo externo había desaparecido. Cayo ha sido desposeído de su derecho de prenda, e intentará recuperar la tenencia de la cosa pignorada en virtud de lo expuesto en el Art. 2.410 del Código Civil, pero Ticio podrá excepcionarse válidamente con la disposición establecida en el Art. 1.543 del mismo Código que dice: “Si el que debe cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria la enajena, no habrá derecho a reivindicar contra terceros poseedores de buena fe. A pesar de lo expuesto, por carecer nuestro derecho de disposiciones como del Art. 464 del Código Civil español, que determina que la posesión equivale a título y que niega la acción persecutoria contra terceros adquirientes de buena fe, es posible que los bienes dados en prenda Tomando en consideración que la sujeción a la prenda agrícola e industrial depende de que los bienes pignorados se encuentren en poder del deudor, a diferencia de la sujeción a la hipoteca que está dada por la inscripción del gravamen, no es pues posible hacer efectiva la acción prendaria, y solicitar el embargo y remate de los bienes pignorados que se encuentran en poder de terceros, si previamente no se ha reivindicado el derecho de prenda, es por esta razón que en el trámite contenido en los Art. 573 y 596 del Código de Comercio procesal de los terceros poseedores Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 agrícola o industrial sean objeto de acción reipersecutoria. 302 de la cosa pignorada, a diferencia de lo establecido en los Art. 2.446 del Código Civil y 526 del Código de Procedimiento Civil, que regulan la situación procesal de los terceros poseedores en la ejecución hipotecaria. La acción reipersecutoria en la prenda agrícola o industrial tiene lugar cuando el acreedor es desposeído de su derecho de prenda, el caso más usual es que el deudor enajene los bienes pignorados, por lo cual es necesario estudiar la consecuencia jurídica de dicha enajenación, la misma que se encuentra prohibida por la disposición del Art. 590 del Código de Comercio, que dice: “El deudor puede vender los frutos de los objetos empeñados, y los objetos mismos, pero no podrá entregarlos sin el consentimiento del acreedor, o sin haber pagado totalmente la deuda y cancelado el contrato”. Nos toca analizar el valor de la enajenación subrepticia, esto es, la realizada sin el consentimiento del acreedor, comenzaremos el estudio por la opinión de los jurisconsultos ecuatorianos doctores Benjamín Cevallos Arízaga y Alejandro Rivadeneira (31), quienes manifiestan: “Las ventas posteriores a la constitución del contrato prendario carecen de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 valor legal, ya que por lo dispuesto en el Art. 16 de la Ley sobre el contrato 303 de prenda agrícola e industrial, no pudo efectuarse la entrega sin consentimiento del acreedor, y si de hecho se la hubiere realizado, no pudo producir el efecto de transferir el dominio”. La mencionada opinión parece que se fundamenta en la disposición del Art. 9 del Código Civil que dice: “Los actos que prohíbe la Ley son nulos y de ningún valor, salvo en cuanto se designe expresamente otro efecto que el de la nulidad, para el caso de contravención”. Con una interpretación elemental del Art. 9 podríamos concluir que, la tradición del bien pignorado, por estar prohibida por la Ley, carece de valor, y por lo tanto, no podría perjudicar al acreedor garantizado por la prenda, sin embargo, la conclusión no es aceptable por los siguientes motivos: a) Porque si bien es cierto que la nulidad absoluta es la sanción establecida por la violación de las leyes prohibitivas, la disposición del Art. 590 del Código de Comercio no entrañan una Ley prohibitiva, para explicar lo expuesto, traeremos a colación la opinión de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, que expresa lo siguiente: “Una Ley es prohibitiva cuando el acto que ella prohíbe no puede realizarse bajo forma ni condición alguna” –luego agrega- “Esta es la circunstancia que la caracteriza, y no la formula en que se expresa”. Para concluir nos dicen: prohibitiva; se prohíbe, no es lícito, no se puede, no es permitido, son las palabras que más a menudo emplea. Pero todas ellas nada significan si el precepto que las contienen, no entrañan una prohibición absoluta; una ley que permite un ocio bajo ciertas condiciones o con la concurrencia de algunos requisitos, no es prohibitiva aunque se use alguna de dichas formulas. Y así por ejemplo, el Art. 137 dice: “La mujer no puede, sin autorización del marido, celebrar contrato alguno; con lo cual manifiesta, en el fondo, que la mujer puede contratar si la autoriza, el marido. La Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 “El legislador se sirve de diversas expresiones para indicar que una Ley es 304 prohibición no es pues absoluta y por ende es improcedente hablar de ley prohibitiva”. Trasladando el ejemplo expuesto por Alessandri y Somarriva a la disposición del Art. 590, tenemos una idea clara del problema, y concluimos que la prohibición de transmitir o entregar, no es objetiva, en definitiva es una Ley imperativa. En corroboración de que la disposición del Art. 590 del Código de Comercio no constituye ley prohibitiva, está el hecho de que el acreedor puede dejarla sin efecto, en cualquier momento, bien prestando su consentimiento al acto dispositivo, bien pactando con el deudor la libre disposición de los bienes, o bien ratificando lo hecho por éste. De lo expuesto queda descartado en absoluto la aplicación de la nulidad producida por lo dispuesto en el Art. 9 del Código Civil, toda vez que ha quedado demostrado a satisfacción la no existencia de acto prohibitivo por la Ley. Establecido que las disposiciones del Art. 590 del Código de Comercio no es prohibitiva, sino que más bien establece requisitos para que se efectúe Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 la tradición, por lo que estamos en presencia de una Ley imperativa, toda 305 vez que estas son las que ordenan proceder en cierto sentido; dentro de leyes imperativas, para el efecto de la sanción que se produce por su violación, hay que distinguir las leyes imperativas de interés público y general, de las leyes imperativas de intereses individual o particular, evidentemente, y sin necesidad de entrar en detalles, la disposición que estudiamos se encuentra comprendida dentro de las de interés particular, ya que ha sido puesta en beneficio del acreedor prendario. Respecto de la sanción a violación de las leyes de interés particular, transcribiremos la opinión del tratadista Claro Solar (32) que dice: “En cuanto a leyes imperativas que miran los requisitos necesarios a los actos o contratos, la doctrina universalmente recibida hace una distinción entre los requisitos substanciales o esenciales y los accidentales. Los primeros son los que constituyen la sustancia del acto, de tal modo que sin ellos no existe. La omisión de estos requisitos, producirá evidentemente la nulidad, o el legislador negará en absoluto a los actos realizados sin ellos, toda eficacia. No sucede lo mismo con los requisitos accidentales extraños a la sustancia misma del acto, para que su omisión produzca nulidad es necesario disposición expresa del legislador”. El permiso del acreedor en la tradición, es un requisito circunstancial, que nace del hecho de que los bienes que se traditan se encuentren pignorados, extraño a la existencia del acto de tradición en sí, por lo que es necesario declaración expresa del legislador para que se produzca la nulidad, y al no establecérsela, se entiende que el acto es válido, aunque no se excluyan las consecuencias dañosas para el deudor, que viola la prohibición subjetiva impuesta a él. 710 del Código Civil, para que la tradición se efectúe, es necesario que exista de parte del tradente, capacidad e intención de transferir el dominio, y que al ser necesario el consentimiento del acreedor, aquel se encontraría en una de las incapacidades accidentales de que habla el Art. 1.499 del Código Civil, y por lo tanto, la tradición sería nula. Fernando Vélez (33), al tratar de las incapacidades accidentales dice lo siguiente: Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 b) Podría también alegarse que de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 306 “Llamamos así la que para ejecutar ciertos actos tienen las personas hábiles, incapacidad que tiene por base evitar algún perjuicio en casos de que éste se originaría de omisiones de la Ley. De esta incapacidad se habla en el último inciso del Art. 1.504 (corresponde al Art. 1.499 de nuestro Código), que dice: “Además de estas incapacidades, hay otras particulares que consisten en la prohibición que la Ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos” –luego agrega- “Antes de pasar a otra cosa notaremos que quizá los casos de las personas que tienen incapacidad particular o accidental, adolecen de nulidad absoluta porque pueden considerárselos como prohibidos por la Ley, y entonces tendrán objeto ilícito según el Art. 1.523 (que corresponde al Art. 1.519 de nuestro Código). Si el contrato es de un padre con su hijo impúber, no hay duda que sería absolutamente nulo. Si esto es así, resultará que, de las partes incapacitadas para contratar hay dos absolutas: las de las personas absolutamente incapaces y la de los incapaces accidentales, y solo una relativa”. Concordando la opinión de Vélez, con el hecho de que el Art. 590 del Código de Comercio, no entraña disposición prohibitiva, tenemos que no existe fundamento para establecer la nulidad por incapacidad accidental. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Ahora bien, con la tradición o entrega al adquiriente del bien pignorado se 307 pierde, por parte del acreedor la posesión de derecho de prenda, el camino que le queda al acreedor para recuperar su posesión, es la acción reivindicatoria, para el ejercicio de dicha acción nos basaremos en las disposiciones de los Art. 960 y 2.410 del Código Civil, que dicen: “Art. 960.- Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia”. “Art. 2.410.- Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar el deudor que la ha constituido”. La prenda, es en efecto, un derecho real y por lo tanto susceptible de ser amparado por la acción reivindicatoria, conforme lo establecido en el Art. 960 del Código Civil, lo expuesto se confirma con la disposición del Art. 2.410 del mismo Código, ya que en las prendas comunes la posesión del derecho está dado por la tenencia de la cosa pignorada, en este caso no se persigue el dominio del bien y se reclama su tenencia, pues solo dado por la tenencia de la cosa pignorada, en este caso no se persigue el dominio del bien y se reclama su tenencia, pues solo mediante ella el acreedor tiene la posesión de su derecho. Esto es, la vindicatio pignoris concedida para las prendas con desplazamiento de tenencia; ahora, nos toca determinar cuál es el modus operandi, la acción reivindicatoria en las sin desplazamiento de tenencia, creemos “que el acreedor debe reclamar la tenencia de la cosa pignorada, para que mediante la acción reivindicatoria, la prenda sin desplazamiento de tenencia se transforme en prenda común; las razones en que fundamentamos lo expuesto son las siguientes: 1.- La disposición del Art. 2.410 del Código Civil es aplicable al presente Comercio: sobre lo que no se hubiere legislado expresamente y en cuanto no sea contrario a las disposiciones de la prenda agrícola o industrial, se aplicarán las reglas del Código Civil relativas al contrato de prenda; en efecto, no existe disposición expresa, en el Código de Comercio, que regule la acción reipersecutoria de la prenda, y tampoco la mencionada disposición, del Art. 2.410 del Código Civil, se encuentra en discordancia con las disposiciones a que se hacen referencia en el Art. 601 del Código de Comercio, ya que la finalidad de la prenda agrícola e industrial, es que quede la cosa pignorada en poder del deudor, para no restarle medios de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 caso, por cuanto conforme lo establecido en el Art. 601 del Código de 308 trabajo y producción, mas, al enajenar el deudor los bienes pignorados, éstos dejan de estar en su poder, desapareciendo la razón que motivo la excepción al régimen prendario general, por lo que no existe motivo jurídico para que el acreedor esté obligado a conservar su prenda en manos de un tercero, a quien no lo une vínculo alguno, y tampoco está amparado por la excepción a que hemos hecho referencia. 2.- Producida la enajenación subrepticia de los bienes pignorados, en caso de que no pudiere aplicarse las disposiciones del Art. 2.410 del Código Civil, el acreedor, a quien la Ley le confiere medios para evitar dicha enajenación, estaría desprovisto de acción legal para remediar la situación producida; y, únicamente tendría que esperar que venza el plazo del contrato principal para poder hacer efectivos sus derechos, ya que la disposición arbitraria de la prenda no implica la extinción del beneficio de plazo. 3.- Solo mediante la acción reivindicatoria el acreedor puede acogerse a lo dispuesto en el Art. 969 del Código Civil, y evitar que el adquiriente, de buena fe, evada la acción persecutoria del bien prendado, por ocultación o enajenación, y solo perseguirla en manos de terceros una vez que ésta sea exigible, el adquiriente a quien a quien no alcanza la acción penal aplicada Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 al pignorante no le rehacen de los perjuicios sufridos. 309 Otro aspecto importante en el estudio de la acción de persecución de la prenda es el derivado del status loci, que nos indica la buena o la mala fe del adquiriente, calidad que es necesaria determinar para la evaluación de las prestaciones mutuas que son consecuencia de la reivindicación, en efecto quien compra fuera del status loci determinado en el contrato pignoraticio, está imposibilitado de conocer el gravamen, toda vez que la obligación de recabar informe del registro prendario solo puede concretarse al registro correspondiente del lugar de ubicación de la cosa, y a no ser que tenga conocimiento de que ha sido trasladada de otra localidad y a indagar con referencia al nombre del deudor y de sus causahabientes de quienes noticia el adquiriente; en cambio, no se puede calificar de poseedor de buena fe quien compra las máquinas de un establecimiento, cuando debió informarse de su situación jurídica consultando el registro especial correspondiente. DERECHO DE INSPECCION.- El derecho de inspección se encuentra determinado en el Art. 593 del Código de Comercio que establece lo siguiente: “El acreedor personalmente o por medio de sus representantes, tiene derecho de inspeccionar los objetos empeñados, cuando quiera hacerlo. Si el deudor rehúsa a permitirle la inspección, el acreedor podrá pedir auxilio a la Policía. Los gastos de la inspección serán de cuenta del acreedor”. El derecho de inspección tiene especial importancia por los siguientes motivos: 1.- Solo mediante la inspección, el acreedor puede conocer si los bienes pignorados se encuentran efectivamente en el lugar de la explotación 2.- Conocer el estado en que los bienes se encuentran y si son suficientes para respaldar el crédito. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 agrícola o industrial (status loci); y, 310 SEGUNDA SOLUCION: HIPOTECAS MOBILIARIAS.- Esta segunda solución también es unilateral y sacrifica el comercio mobiliario en aras de la seguridad crediticia, ya que otorga un derecho de persecución ilimitado. Pasaremos a hacer un breve análisis de la misma. En efecto, las hipotecas sujetan directa o inmediatamente los bienes sobre los que se imponen al cumplimiento de las obligaciones para cuya seguridad se constituyeron, cualquiera que sea el poseedor de dichos bienes; el dato de reipersecutoriedad, cualquiera que sea el poseedor del bien gravado es, a opinión de Collin y Capitant elemento esencial y determinativo de la hipoteca, en consecuencia, cualquier figura de garantía real mobiliaria que conceda el derecho de persecución ilimitado, es o constituye un tipo de hipoteca mobiliaria, por tanto a opinión del mismo tratadista, al existir dicho derecho de persecución ilimitado, el acreedor no puede oponerse a la disposición de la cosa materia de la garantía que para el mismo autor, es el dato característico de la prenda –ius retentiones- y, que en los casos de prendas sin desplazamiento de tenencia se traducen en la facultad que otorga la Ley al acreedor para oponerse a la disposición, por parte del Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 deudor, de las cosas gravadas. 311 A través de lo expuesto en este capítulo, hemos manifestado que el derecho de persecución se otorga a la hipoteca, mas si la legislación positiva, confiere a una figura de garantía real mobiliaria dicho derecho de persecución ilimitado, aunque denomine a dicha figura con el calificativo de prenda, ha creado en realidad una hipoteca mobiliaria, tal es el caso de la ley de prenda con registro argentina, cuyos efectos son hipotecarios a pesar de su denominación de prenda. En efecto el Art. 41 de dicha Ley dice lo siguiente: “En caso de venta de la cosa prendada como libre, aunque fuere a título oneroso, tendrá el acreedor prendario el derecho de ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor, sin perjuicio de las acciones penales contra el enajenante, que prescribe el Art. 44”. Consecuentemente con el derecho persecutorio, la Ley niega al acreedor prendario el derecho de oponerse a la disposición por parte del deudor de los bienes afectados a la garantía, igualmente le niega el derecho de oponerse a su traslado. En efecto, la prenda con registro, conforme al Art. 9 puede transferirse cumpliendo los siguientes requisitos: d) Que el adquiriente se haga cargo de la deuda que garantizaba el bien adquirido; e) Que se anote en el Registro la operación; y, f) Que se haga conocer por telegrama relacionando la operación. Igualmente para el traslado de los bienes se exige el cumplimiento de ciertos requisitos; pero en uno y en otro caso se niega al acreedor la facultad de oponerse a la disposición y traslado de los bienes pignorados, oposición que es característica del ius retención que Por otra parte, al tratar el problema de las garantías reales mobiliarias sin desplazamiento de tenencia, manifestamos que éste apunta a dos direcciones: la del acreedor frente al deudor, y la de aquel frente a los terceros adquirientes de buena fe, y que la solución de dicho problema debía basarse en la posibilidad de una perfecta publicidad, la que se logra mediante la inscripción Registral de los bienes para los que la Ley ha organizado la publicidad formal, y mediante la concurrencia de ciertos Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 otorga la prenda. 312 requisitos para los que la Ley no ha otorgado una publicidad formal. Para el primer tipo de bienes, la sujeción a la garantía real mobiliaria se efectúa por la inscripción en el registro, en cambio, la sujeción de los bienes, no sometidos a publicidad formal, depende de la posesión del bien por parte del acreedor o del tercero designado depositario o del deudor constituido por la Ley en tenedor de la cosa gravada. Para los primeros la Ley establece la hipoteca que confiere el derecho de persecución ilimitado, por cuanto la sujeción del bien depende de la posesión material del bien por parte del deudor de la cosa gravada y sometiendo la publicidad del gravamen a ciertas exigencias como la inscripción o constatación Registral del gravamen, etc., que obran como complementos; a esta figura se le ha concedido un derecho de persecución ilimitado, que se traduce en la facultad de reivindicar el derecho de prenda para reestablecer la posesión del mismo y hacer efectivas las potestades que dicho derecho real de prenda confiere, pero que se paraliza frente a los terceros adquirientes de buena fe que no conocieron o no pudieron conocer el gravamen que pesaba sobre la cosa. Conceder el derecho de persecución ilimitado en los bines del segundo grupo, esto es someterlos a hipotecas, sería sacrificar a los terceros de buena fe, y en consecuencia la seguridad del comercio jurídico mobiliario a favor de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 los derechos del acreedor. 313 Por lo expuesto, solucionar el problema de las garantías reales mobiliarias sin desplazamiento de tenencia, en los bienes de imperfecta identificación Registral, a base de los principios hipotecarios, traería como consecuencia la inseguridad jurídica del comercio mobiliario. Satanowski (28), respecto de lo enunciado, ha opinado lo siguiente: “El predominio del derecho del acreedor prendario, si bien da a éste una mayor seguridad y afianza el prestigio de esta clase de contratos, introduce, en cambio, en las transacciones mobiliarias, precisamente el factor de perturbación y de inseguridad”. Héctor Cámara (29) que se inclina por la concesión de derecho de persecución ilimitado, a este tipo de garantías, reconoce la injusticia de sus tesis, aunque quiere justificarla con un contenido práctico, al efecto manifiesta lo siguiente: “La colisión de derechos producida por el acto ilícito del prendante, al disponer libremente la cosa pignorada que mantenía en su poder, desventuradamente no puede solucionarse satisfactoriamente, debiendo uno de los contendientes ser sacrificado, ya que las sanciones penales no desatan el nudo, aún haciéndolas efectivas, podrá satisfacerse la vindicta pública, pero no se lograría el reembolso del mutuante, quien no piensa tanto en llevar a la cárcel a ciertos deudores, como en reintegrarse Por otra parte, la solución anotada peca de ilusoria, por cuanto en la mayoría de los bienes, en que recae la garantía real mobiliaria que estudiamos, el derecho de persecución falla por defecto en la individualización de los bienes gravados; pero en el supuesto que puedan ser habidos e identificados por el acreedor resulta injusto perjudicar a terceros, adquirientes de buena fe, a quienes faltaron datos seguros para conocer el gravamen. Si se acepta esta solución la irregularidad dominaría en la vida Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 de su dinero con los intereses”. 314 jurídica y el régimen de la propiedad quedaría totalmente minado por el eventual ejercicio de derechos de insospechados interesados. TERCERA SOLUCION: PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO DE TENENCIA.El Derecho español ha solucionado el problema de las garantías reales mobiliarias sin desplazamiento de posesión sobre las bases jurídicas de la prenda común, resolviendo el inconveniente del desplazamiento de la cosa gravada, necesaria para la publicidad y la tradición del gravamen, mediante la combinación de tres elementos: d) constitución del deudor en tenedor de la prenda; e) determinación del status loci; y, f) Inscripción Registral del gravamen. En esta figura, el problema de la prioridad de los intereses del acreedor prendario o de los terceros adquirientes de buena fe, o sea la disyuntiva entre la seguridad estática o crediticia y la seguridad dinámica o del comercio, se resuelve concediéndose reipersecutoriedad limitada contra los terceros adquirientes de mala fe y estableciéndose sanciones penales contra Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 el deudor que, disponga arbitrariamente del bien pignorado; quedan pues a 315 salvo los intereses del adquiriente de buena fe, y por consiguiente los intereses del comercio mobiliario, sin que por ello se haya prescindido de proteger al acreedor prendario. La Ley de prenda agrícola e industrial la podemos encuadrar dentro de esta solución; pero con una falla fundamental referente a la reipersecutoriedad, ya que conforme las disposiciones generales de nuestro Derecho Civil es factible la reivindicación de cosas muebles (y por consiguiente derechos muebles como el de prenda) contra terceros adquirientes de buena fe, y si bien es cierto, la Ley de prenda agrícola e industrial no concibe el derecho de persecución como está concebido en la hipoteca, los intereses de los adquirientes de buena fe no son protegidos en forma eficiente, ya que en nuestro Derecho no existe el precepto de que la posesión de las cosas muebles equivales al título, que es piedra angular de la construcción jurídica de esta figura. Por tanto, creemos que para que se adecue perfectamente la solución planteada por el Derecho español al nuestro, la Ley de prenda agrícola e industrial debió traer disposición expresa que limite su eficacia reipersecutoria. La prenda sin desplazamiento, sus principios y planteamientos generales, serán analizados en relación con la Ley de prenda agrícola e industrial en el siguiente capítulo. determinación del concepto de cada una de las figuras de garantía real: Del estudio de los elementos diferenciales de la prenda y de la hipoteca, hemos llegado a la conclusión de que la esencia o concepto de dichas figuras de garantía real son los siguientes: Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 hipoteca y prenda 316 PRESUPUESTO PARA LA CREACION DE CAUCIONES REALES MOBILIARIAS SIN DESPLAZAMIENTO Del estudio efectuado, llegamos a la conclusión de que la creación en el derecho positivo actual de las garantías reales mobiliarias sin desplazamiento de tenencia, es consecuencia de dos factores: a) Los inconvenientes que presenta la prenda normal; y, b) La nueva clasificación de los bienes, basada en su actitud a la publicidad formal. INCONVENIENTES DE LA PRENDA NORMAL Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 El contrato de prenda con desplazamiento de tenencia lo podemos 317 definir como el contrato por el cual un deudor o un tercero entrega al acreedor un bien mueble para seguridad, o en garantía, del pago de una deuda. La definición de este Contrato la encontramos en los Arts. 2.401 y 2.405 del Código Civil, pero tanto del concepto dado como de las disposiciones legales anotadas venimos en conocimiento que las dos características que podríamos llamar fundamentales son las siguientes: a. La prenda debe recaer sobre la cosa mueble; y, b. Es necesaria la entrega de la cosa mueble al acreedor; es decir, debe desplazarse la tenencia del objeto materia del contrato. Del análisis de las dos características anotadas conoceremos los inconvenientes del contrato de prenda con desplazamiento de tenencia. LA PRENDA DEBE RECAER SOBRE LA COSA MUEBLE.- El Art. 201 del Código Civil al que hemos hecho referencia, dice lo siguiente: “Por contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito”. Como vemos, el Art. 2.401 usa la expresión cosa mueble sin otra calificación, por lo que consideramos que dicho artículo está en plena concordancia con la disposición del Art. 615 del mismo Código que, en su “Cuando por la ley o el hombre se usa la expresión bienes muebles, sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que entiende por cosas muebles, según el Art. 608”. La disposición del mencionado Art. 615, hace obligatoria, para la comprensión de lo expuesto en el Art. 2.401 a que se ha hecho referencia, la definición de la cosa mueble establecida en el Art. 608 del Código Civil. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 primer inciso dice lo siguiente: 318 “Muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismos como los animales (que por eso se llama semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa como las cosas inanimadas”. Exceptuándose las que siendo muebles por su naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el Art. 611. De las disposiciones legales anotadas sacamos en conclusión dos de los principales inconvenientes de la prenda normal, los mismos que son los siguientes: a) Exclusión como objeto de garantía prendaria de los muebles destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble; y, b) Exclusión de los bienes muebles por anticipación como objeto de garantía Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 prendaria. 319 El legislador de la época en que se redacto el Código Civil, época en que estuvo en boga la teoría económica de los fisiócratas, protegió la entidad económica de la finca o heredad territorial, razón por la cual saco del tráfico mobiliario los bienes adscritos a un inmueble que constituían complemento esencial para su productividad; pero las necesidades del crédito, factor indispensable en el proceso económico actual, ha hecho que mediante la creación de prendas sin desplazamiento de tenencias (prenda agrícola e industrial) dichos bienes vuelvan a constituir objeto de garantía real mobiliaria; en efecto, el Art. 580 del Código de Comercio, trae disposiciones sobre la forma de constituir prendas sobre bienes inmuebles por destinación; igualmente las necesidades del crédito han hecho que se recurra, para afianzarlo, a los bienes muebles por anticipación, e igualmente, el mencionado artículo del Código de Comercio nos trae disposiciones para su pignoración; y, en la lista de bienes sobre los que puede recaer la prenda agrícola se encuentran muchos muebles por anticipación, tales como frutos pendientes y no cosechados. EXCLUSION COMO OBJETO DE INMUEBLES POR DESTINACION.- GARANTIA PRENDARIA DE LOS De acuerdo con la definición legal establecida en el Art. 611 del Código Civil, los inmuebles por destino son muebles afectados a un inmueble por naturaleza, que el legislador ha conferido el mismo régimen jurídico que a ese inmueble porque constituye una entidad económica. Art. 611.- “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble sin embargo de que pueden separarse sin detrimento”. tratado, la misma que dice: “Se llaman inmuebles por destino a objetos que son mobiliarios por naturaleza, pero que son considerados como inmuebles a títulos de accesorios del inmueble al cual se adhieren. De hecho conservan su naturaleza mobiliaria, difieren por lo tanto de los inmuebles por naturaleza en que su inmovilización es puramente jurídica y ficticia, y no material y real”. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Ripert y Boulanger (8) nos traen una definición más concisa del tema 320 La ficción jurídica que confiere a algunos muebles por naturaleza categoría inmobiliaria, es un procedimiento técnico que permite evitar la disociación de ellos, mediante el empleo de reglas jurídicas diferentes en ciertos bienes que económicamente forman un todo. La aplicación de regímenes jurídicos diferentes al inmueble principal y a sus accesorios obligados, inmuebles por destinación, podría resquebrajar la unidad económica de dichos bienes y destruir la empresa territorial que todavía constituye uno de los puntales de la vida económica, pero la aplicación rigurosa del principio de que lo accesorio sigue a lo principal, trae consecuencias tan perjudiciales como la dualidad de los regímenes jurídicos, mobiliario e inmobiliario que la Ley trata de resolver; es por esto que el derecho positivo se ha visto en la necesidad de crear expresiones como la consignada en la ley de prenda agrícola e industrial, pero excepciones siempre condicionadas al estatuto jurídico de los inmuebles, ya que si bien es cierto que, de acuerdo con dicha ley se puede constituir prenda agrícola e industrial sobre un inmueble por destino, en el caso de que la raíz principal está hipotecada, se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario porque en caso de ejecución, al ser diversos los regímenes que regulan la ejecución en la prenda y en la hipoteca, y por ser coincidentes en el objeto en que recaen, se producirá una Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 dualidad que la Ley pretende evitar mediante dicha disposición. ¿Podemos decir que todo mueble destinado al uso, cultivo y beneficio de un inmueble constituye inmueble por destinación?; indudablemente que no, porque existen dos condiciones para que la ficción jurídica de inmovilización de dichos bienes muebles tengan realidad o mejor dicho, se lleven a cabo, éstas son: 1. Que el inmueble principal y el accesorio pertenezcan a una misma persona; 321 y, 2. Que entre los dos se establezca una relación de destino o mejor dicho, una complementación económica. Para explicar la primera condición, la mayoría de los tratadistas opinan que, solamente el propietario puede hacer inmueble por destino; la razón de esto reside en que la inmovilización por destino tiene lugar en el interés permanente del fundo, y solo el propietario es representante de este interés (9) (Baundry Lacantiniere). Ripert y Bolouger (10) al referirse a la explicación anterior, dicen: “Esa es una razón imaginaria, la verdadera razón es que la cuestión de inmovilización no se plantea para los objetos mobiliarios que pertenecen a una persona que no sea propietaria del fundo; el problema no existe sino cuando la cosa mueble se encuentra en el mismo patrimonio que en la propiedad del fundo; entonces solamente las reglas diferentes que afectan a los muebles e inmuebles de una misma persona podrían revocar esa disociación material de bienes que la ficción de inmovilización tiene por objeto evitar”. mueble accesorio, una relación de destino o complementación económica. Aquí interviene una noción de orden económica; la ley exige una relación afectiva entre el mueble y el inmueble, relación que se traduce en la destinación del primero al uso, cultivo y beneficio del segundo, del mismo modo que exige que para que la cosa mueble recobre su categoría natural sea preciso que objetivamente desaparezca el mencionado laso económico. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 La segunda cualidad es la que exista entre ellos el inmueble principal y el 322 La disposición del Art. 614 del Código Civil estatuye que las cosas accesorias a los bienes raíces, que se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea, pero si se las separan con el fin de darle diferente destino, dejan de ser tales y recuperan su categoría de muebles, disposición que nos traería confusión respecto de lo tratado, de no entenderse el verdadero alcance de ella. Efectivamente, al pignorarse un bien, inmueble por destino, se le está dando un diferente uso económico y es necesario, por exigirlo así la prenda normal, su separación del inmueble principal, pero en las relaciones normales, mediante la constitución de la prenda, el bien no sale del patrimonio del deudor y su separación del bien inmueble al que está adscrito económicamente sería momentánea, ya que, en el estado normal de la relación pignoraticia dicha separación solo durara hasta que el deudor cancele el crédito que origino la prenda, hecho lo cual, el bien mueble regresará al fundo o inmueble al que está adscrito económicamente, ya que no existe razón para creer que se le dará otro destino; por lo tanto, dicho mueble," por el hecho de la prenda, no ha dejado de tener su categoría de inmueble por destinación, ya que no se cumplir el requisito de la separación definitiva para que el bien recupere su categoría natural, y para que, por lo tanto, esté capacitado para ser materia de garantía prendaria. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 La Ley, al restringir a los inmuebles por destino, como objeto de garantía 323 prendaria, trata de proteger al deudor de que por procurarse un crédito, entregue bienes de trabajo y producción que le afectarían económicamente al privarse de su utilización, porque se disminuye su capacidad de producción, ' y, por ende, las posibilidades de liberación de la deuda y recuperación del bien pignorado. Henry, León y Jean Mazeaud (11) al referirse a este problema, nos indica que la jurisprudencia francesa prohíbe la constitución de prenda con desplazamiento de tenencia sobre inmuebles por destino. Los mismos tratadistas al referirse a la cesación de la conversión de un mueble en inmueble por destino, nos dicen lo siguiente: "Por otra parte, la sola voluntad del propietario resulta impotente para hacer que cese la conversión en inmueble por destino; de la misma forma que es importante para hacer que sea creada; se necesita que, además de la voluntad del propietario, la unión con el fundo cese verdaderamente". Se podría refutar lo expuesto en este artículo, basándose en la disposición consignada en el Art. 612 del Código Civil que dice: "Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellas se reputan muebles, aún antes de su separación para efectos de constituir un derecho a favor de terceros". inmuebles por destinación; al efecto, se podría entender que para la constitución de una prenda, el inmueble por destino sería mueble por anticipación. Lo que traería como consecuencia un absurdo jurídico, ya que un mueble por naturaleza, por otra ficción se lo consideraría nuevamente mueble, por otra ficción se lo consideraría nuevamente mueble, cuando en realidad el Art. 614 nos indica cuando cesa la ficción de inmovilización del inmueble por destino. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Se ha tratado de utilizar esta disposición para crear prendas sobre 324 La Corte Suprema de Chile (12) al referirse al Art. 571 del Código Civil Chileno (igual al 612 de nuestro Código Civil) dice: Se refiere principalmente a los productos de los inmuebles, a los frutos pendientes que pueden enajenarse como muebles, sin bien se ha hecho extensivo a la tierra o arena de un suelo, legislando propiamente sobre inmuebles por destinación, el Art. 573 (igual al 614 del Código Civil ecuatoriano) dispone que desde que se separan para darles diferentes destinos, dejan de ser inmuebles”. Por lo expuesto, para que un bien mueble que está adscrito al uso, cultivo y beneficio de un inmueble pueda ser mantenida de un contrato pignoratorio con desplazamiento de tenencia, es necesario que, previamente a la pignoración, cese la complementación económica con el inmueble principal, por dársele definitivamente otra destinación, ya que solo dicho cambio con carácter definitivo es, de acuerdo con el Art. 614 del Código Civil, medio idóneo para que un inmueble por destinación recupere su categoría natural de bien mueble y pueda, por lo tanto, ser objeto de garantía prendaría. Exclusión de los bienes muebles por anticipación como objeto de garantía prendaria.- Ripert y Boulanger (13) define a los muebles por anticipación en Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 la forma siguiente: 325 “Esta categoría de bienes muebles comprende ciertas cosas que están incorporadas al suelo, y que son consecuencia, inmuebles por naturaleza pero están destinadas a ser separadas y convertidos en muebles próximamente; se las trata en cierto respecto como muebles porque se les considera no en su estado actual como unidos a la tierra sino en su estado futuro, como distintos y separados. Puede por lo tanto llamárselo muebles por anticipación, puesto que en el momento en que se les aplica reglas especiales hechas para ellos, son todavía inmuebles por naturaleza”. El Art. 612 del Código Civil trae disposiciones sobre los muebles por anticipación y, al efecto dice que los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, se reputan muebles aún antes de su separación para efecto de constituir derechos a favor de terceros. Establecido lo que es un inmueble por anticipación y por cuanto hemos dejado anotado que para la constitución de la prenda se requiere la entrega de la cosa en que recae el contrato, resulta imposible la aplicación de lo establecido en el Art. 612 en lo referente al contrato de prenda con desplazamiento de tenencia. Es, en efecto, el contrato de prenda del tipo de los llamados reales, que para su perfección se requiere la entrega de la cosa, entrega que en los muebles por anticipación no puede efectuarse, si previamente no se ha separado dichos bienes de la cosa madre o raíz. Por lo tanto, mientras estén adheridos al suelo, por más que pueden ser es materia de un contrato de promesa de prenda que se hará efectiva al momento de la separación. anticipación, mas el estado actual de la economía, en que el crédito ha adquirido una importancia primordial, exige que estos bienes sean considerados con capacidad crediticia; es por esa razón que el Código de Comercio al regular la prenda agrícola e industrial, faculta la obtención de créditos con garantía real pignoraticia sobre frutos no cosechados y sobre productos no obtenidos todavía; y, la Ley Orgánica del Banco de Fomento, en sus disposiciones especiales sobre prenda agrícola e industrial, lleva más adelante las ventajas concedidas por el Código de Comercio a este tipo de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Por lo expuesto, quedan fuera de crédito mobiliario los bienes muebles por 326 prendas, ya que faculta establecerlas sobre sementeras o formarse, es decir, sobre bienes futuros. ES NECESARIA LA ENTREGA DE LA COSA MUEBLE AL ACREEDOR.- La segunda característica de la prenda común es el desplazamiento de la tenencia de la cosa sobre la que recae el contrato. En efecto, la entrega de la cosa pignorada juega un doble papel en esta institución: el de servir de modo de constitución del derecho real de prenda, y el de instrumento de publicidad del mismo. La entrega de la cosa pignorada como modo de constitución de derecho real de prenda.- Nuestra legislación sigue, en lo que respecta al dominio y a los otros derechos reales, la doctrina del título y del modo, y, de acuerdo con ésta, además el contrato, título, que da origen al derecho real de prenda, se necesita la concurrencia de uno de los modos de adquirir el dominio o derechos reales. De los modos de adquirir el dominio determinados en el Art. 627 del Código Civil, no son aplicables, por la naturaleza del derecho de prenda, los Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 siguientes: la ocupación y la accesión, por lo tanto nos queda la tradición, la 327 sucesión por causa de muerte y la prescripción que los analizaremos brevemente. 1.- La tradición.- Para que la prenda quede válidamente constituida se requiere la titularidad dominical del pignorante sobre el bien materia de la prenda y mediante la entrega de dicho bien al acreedor pignoraticio, o al tercero elegido depositario que representa al acreedor en la recepción, se tradita el derecho real de prenda, que se encuentra involucrado en el derecho de dominio, que constituye la suma de los derechos reales. Por lo expuesto, para el nacimiento del derecho real de prenda, no basta solamente la existencia del contrato, sino que es necesario que se efectúe la entrega de la casa, no solo con el objeto de que se perfeccione aquel, que es del tipo de los denominados reales, sino porque la tradición y entrega obra como modo de constituir el dominio del derecho real de prenda, lo que está ratificado por el concepto establecido en el Art. 710 del Código Civil que dice lo siguiente: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ella a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio y, por otra, la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”. simbólica o si es necesario que se haga real y efectiva. No faltan opiniones que han declarado que es suficiente la tradición simbólica acordes con las disposiciones del Art. 724 del Código Civil, sobre las distintas formas de tradición de bienes muebles. Pero la doctrina acepta casi unánimemente que la entrega ha de ser real y efectiva y, los argumentos, para ello, pueden resumirse en las obligaciones que se imponen al acreedor, que son: de conservación y restitución, que presumen la tenencia material de la cosa pignorada. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 El requisito de la entrega plantea la cuestión de saber si basta que ella sea 328 2. La sucesión por causa de muerte.- Es válida para adquirir un derecho de prenda ya establecido, pero no para constituirlo, por razones que huelgan explicar. 3. La prescripción.- Los derechos reales pueden ser materia de adquisición mediante la prescripción, pero para ello se requiere que previamente exista la posesión de dicho derecho, tal es el caso de que, quien da en prenda un bien que no es de su propiedad no puede transferir el derecho de prenda ya que, de acuerdo con el Art. 722 del Código Civil, no se pueden transferir más derechos que los que se tienen, pero verificada la entrega de la cosa, el acreedor entra en posesión del derecho real de prenda que puede ganarlo por prescripción; por lo tanto, para adquirir por prescripción el mencionado derecho real, es necesario que se efectúe la entrega del bien pignorado, aunque ésta no sea válida conforme a derecho. La tenencia de la prenda por parte del acreedor da la necesaria publicidad al gravamen.- Somarriva (14) en su obra “Tratado de Cauciones” dice: “La entrega material es la que viene a darle publicidad al gravamen, máxime en nuestro Código donde la constitución no está sujeta a ninguna formalidad. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Si el deudor no obstante pudiera conservar la cosa, los terceros podrían ser 329 inducidos a error sobre la eficacia de su patrimonio ya que contarían con él sin contar que el bien se encuentra afecto al gravamen prendario”. Aparte de lo expresado por Somarriva podemos añadir que para el ejercicio de la preferencia que otorga la prenda es necesario que ésta se conozca, ya que va contra el sentido general de nuestra legislación los privilegios convencionales ocultos, que tanto daño pueden ocasionar en el normal desenvolvimiento de las relaciones crediticias. Tanto es así que el Art. 2.491 del Código Civil que regula las prelaciones de segundo orden, entre las que se encuentran las que dan origen a la prenda, requiere que ésta esté en poder del acreedor, lo que además, e el caso de prenda comercial ordinaria, está ratificado en la disposición del Art. 571 del Código de Comercio. Inconvenientes económicos de la desposesión de la prenda por parte del deudor.- El contrato de prenda con desplazamiento de tenencia y su consiguiente derecho real, respondía al momento jurídico en que la cosa mueble era considerada res vilis dado el escaso valor de éstas y a su exiguo tráfico, pero en los momentos de dinamia económica en que vivimos, ha quedado reducida a límites muy estrechos como dice Jesús H. Paz: “La prenda civil solo servía para que los hijos de familia empeñaran su reloj y a las pobres madres de familia hicieran lo propio con sus máquinas de coser”. El motivo por el cual la prenda manual ha sido casi abandonada, son los múltiples inconvenientes económicos que originan su desposesión; Goytisolo (15) en su obra “El Derecho de Cosas”, opinión que incluso fue acogida en la exposición de motivos de la ley española sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, la misma que dice: “ La doctrina científica puso en relieve los grandes inconvenientes de la privación al deudor de la posesión de la prenda, sobre todo, de las cosas muebles de gran valor destinadas a fines agrícolas o industriales; el desplazamiento de la posesión es perjudicial para el deudor al privarle de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 inconvenientes que han sido magistralmente expuestos por Juan Vallet de 330 medios adecuados; para la economía nacional al paralizar elementos de trabajo y producción, y, con ellos fuentes de riquezas; y, aún para el propio acreedor, al disminuir la capacidad económica del deudor y la posibilidad de hacer frente de un modo normal a sus obligaciones. La experiencia demostró que la prenda iba quedando reducida a cosas meramente suntuarias por ser ineficaz respecto a las cosas necesarias para el trabajo del hombre; y cuando la necesidad obligaba a pignorar estas últimas, el funesto resultado práctico de la garantía, hacían patentes la necesidad de otra figura que salvara sus inconvenientes”. Héctor Cámara (16) en su obra “Prenda con Registro o Hipoteca Mobiliaria”, expresa como inconveniente de la desposesión de la prenda, además de la paralización de los bienes como elementos de producción, lo siguiente: “Pasando las cosas a manos del acreedor debe atender a su conservación, disponiendo de locales suficientes, todo lo cual resulta complejo, generando enojosas responsabilidades. Además, la prenda agota de un solo golpe de valor de crédito del bien afectado, ya que normalmente el deudor no podrá constituir garantías para otros; por otra parte, contraría los intereses que pretende proteger, pues, privando al productor del uso y goce de los bienes no solo lesiona la economía general sino que también perjudica al acreedor Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 disminuyendo las probabilidades del reembolso, quien, de lo contrario, 331 cuenta con mayor seguridad de que su prestación será satisfecha oportunamente”. En resumen, las garantías reales tienen por objeto facilitar el crédito el mismo que, desde el punto de vista económico, debe propender a la producción; pero la prenda con desplazamiento de tenencia incide en forma contraria al objeto o razón de su existencia, ya que paraliza las actividades del comerciante, agricultor o industrial, y deviene en enemigo de la Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 producción a la que el crédito está económicamente llamado a propender. 332 ¿Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertenece en común a dos o más personas, dicen algunos, ya no se trata rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o copropiedad, que constituye una figura jurídica diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio “son el mismo derecho que pertenece en aquél a una sola persona y en éste a varias”, pero en el sentir de esta tesis también el condominio es compatible con la exclusividad, porque este carácter de la propiedad solo implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad independientes, y en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 comuneros tiene una parte del derecho y no todo éste. 333 Acerca de si cabe hablar de división o desintegración del dominio.- En algunos casos excepcionales las facultades del dominio se hallan distribuidas de manera tan equilibrada entre distintos titulares, que en lugar de la contraposición entre derecho real de propiedad y derecho real de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 contenido limitado, parece existir una división o desintegración del dominio. 334 335 Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 De los deberes reales inherentes al dominio por virtud de la colindancia o de la vecindad, y de las obligaciones accesorias de todos los demás derechos reales, existe un tipo de gran interés jurídico, que comprende justamente las obligaciones concretas (positivas o negativas) y de orden patrimonial, que se establecen a cargo del dueño de una cosa gravada y en favor del titular del gravamen. Aludimos aquí a esa nueva categoría de relación jurídicopatrimonial que nace con motivo de los derechos reales absoluto-relativos y que presenta dos fases: una, entre el titular del derecho y los terceros en general, siendo valedera erga omnes; y la segunda, de carácter relativo, oponible solo a un sujeto pasivo determinado, que en el caso es el propietario o poseedor de la cosa gravada. El desconocimiento de este tipo de relaciones absoluto-relativas y de la existencia de ese sujeto pasivo determinado en los derechos reales distintos de la propiedad, explica la causa o motivo por virtud del cual la tesis de Michon se concreta solo a estudiar las obligaciones reales accesorias de los derechos de aprovechamiento o garantía, pero siempre imputadas o referidas al mismo titular. En las obligaciones reales se cumple la estructura bilateral del derecho.Si partimos de la base de que a toda facultad o derecho subjetivo todo deber jurídico impuesto a un sujeto determinado o indeterminado, asiste un derecho subjetivo en favor de otro sujeto, tendremos que concluir que en el problema, necesariamente habrá obligaciones correlativas, es decir, de la misma naturaleza y alcance de aquellos derechos. Esta primera y sencilla conclusión nos enseña que sobre las otras variedades de obligaciones reales, se destaca como fundamental aquella que es correlativa de los diversos tipos de derechos reales. Las llamadas obligaciones accesorias en la terminología de Michon y Bonnecase, solo se Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 corresponde correlativamente un deber jurídico a cargo de otro; o bien, que a 336 imponen al análisis jurídico, como ideas vinculadas a la estructura bilateral del derecho. En nuestro problema concreto decimos que las verdaderas obligaciones reales son las que deben imponerse como correlativas de los derechos reales (no como accesorias de un derecho real del mismo titular o sujeto activo). Ahora bien, para que puedan existir tales deberes jurídicos, es necesario que se trate de derechos reales en los cuales exista un sujeto pasivo determinado. Al efecto hemos explicado que exceptuando la propiedad y los derechos de autor, todas las demás formas o variantes de los derechos reales suponen la existencia de ese sujeto pasivo determinado, porque se parte de la base de que el propietario o poseedor animus domini constituyen un gravamen o poder jurídico en favor de un sujeto determinado, quien por este solo hecho se caracteriza como sujeto activo, ejerciendo así un señorío parcial sobre el mismo bien objeto de propiedad o de posesión. Cualquiera que sea el tipo de gravamen. Habrán nacido ipso jure relaciones jurídicas concretas entre el propietario o poseedor y el titular del gravamen. Por esta razón, basta pensar que una cosa se encuentra afectada en alguna forma al poder de un sujeto que no es propietario o poseedor originario de la misma. Si esta afectación es legítima, por cuanto que el derecho objetivo la Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 reconozca y ampare, la lógica jurídica nos indica que es ineludible la 337 existencia de una relación entre el propietario o poseedor y el titular de aquel poder jurídico parcial. No importa que se trate de un poder de aprovechamiento en cuanto al uso o goce, o en funciones de garantía, para afectar al pago de una obligación el valor mismo de un bien. En todos los casos posibles y aun en los que simplemente puedan imaginarse, independientemente de las formas reguladas por un cierto derecho positivo (usufructo, uso, habitación, servidumbre, censos, hipotecas, prenda, anticresis, superficie, copropiedad, etc., etc.) siempre encontraremos esa estructura bilateral o imperativo-atributiva que es esencial del derecho. Además, al ampararse la legitimidad del poder jurídico parcial sobre cosa ajena, aun cuando exista una laguna de ley, la relación no podrá ser de hecho entre los sujetos cuyos poderes coexisten sobre el mismo bien, sino necesaria y estrictamente jurídica. Su existencia también se presenta como necesaria, ya que siendo los poderes jurídicos que coexisten sobre el mismo bien, de carácter limitado, ello quiere decir que existen obligaciones para determinar el alcance de aquellas facultades. Lógicamente todo derecho limitado supone también un deber jurídico en sentido negativo. Es decir, el límite positivo o esfera de acción de un derecho, supone por necesidad lógica un límite negativo o esfera de inacción de ese mismo derecho. En nuestro problema existe, además, la circunstancia de que la esfera de inacción de un derecho, es la que justamente da contenido o positividad a la esfera de acción del derecho concurrente, supuesto que el espacio o campo libre no abarcado por uno es ocupado por el otro. Desde luego los deberes negativos de esta correlatividad de derechos limitados se expresa bajo una formula general: cada titular no puede invadir el radio de acción que incumbe al derecho que limita su actividad. De aquí que la relación se presenta también como doblemente bilateral en cuanto a las obligaciones. Asimismo la relación jurídica como lazo o vínculo que articula esa pluralidad de facultades y deberes adquiere por ese solo hecho una estructura que también es imperativo-atributiva por Pero no solo existen los deberes negativos, sino que también, para la debida efectividad de los derechos parciales que en forma concurrente se ejercen por dos o más personas sobre un bien, se imponen obligaciones positivas de carácter patrimonial, cuya naturaleza fundamentalmente consiste en permitir el máximum de eficiencia en el goce y disfrute de esos poderes jurídicos parciales. Asimismo, tienen por objeto garantizar la existencia e inviolabilidad del derecho correlativo. De esta suerte, el nudo propietario o dueño de la cosa gravada, tendrá el deber de mantener ésta en estado de que rinda el máximo provecho al titular del gravamen. Por ejemplo, en el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 partida doble. 338 usufructo a título oneroso ese deber jurídico llega al grado más alto, dado que el nudo propietario debe ejecutar todas las reparaciones necesarias a la conservación y goce de la cosa usufructuada. En las servidumbres, generalmente el deber consiste en no hacer o tolerar el ejercicio de las mismas, pero si cabe imponer al propietario del fundo sirviente-por contrato, testamento, acto jurídico unilateral o sentencia – el deber de realizar ciertos actos necesarios para la conservación de ese predio o para el debido ejercicio de la servidumbre. En la prenda y en la hipoteca, el propietario de la cosa dada en garantía, tiene la obligación de mantener siempre esta última en condiciones de responder al pago de la obligación-principal, es decir, existe el deber jurídico de mantener la suficiencia de la garantía. Conviene ahora referirnos a la dependencia o correlatividad de las obligaciones reales. Por estos términos queremos significar que esa clase de deberes jurídicos dependen estrictamente de la existencia de una cosa, ya que se presentan como cargas reales de la misma. En realidad, tales obligaciones no son otra cosa que los distintos medios jurídicos indispensables para que el sujeto activo pueda obtener todos los beneficios Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 inherentes a su derecho. 339 El gravamen comporta para los titulares del derecho de dominio sobre cuya coexistencia otros derechos reales, una serie de deberes de tipo negativo, que consisten en omisión, en abstenciones, o en necesarias tolerancias, y solo excepcionalmente pueden ser también deberes positivos que impongan, al titular gravado, la obligación de ejecutar una prestación de determinado tipo. Derecho y gravamen real son una sola e idéntica figura contemplada de diferente ángulo; por que, la coexistencia poderes jurídicos de carácter limitado, sobre el mismo bien, supone límites positivos o esferas de acción de cada uno de los derechos reales limitados y a su vez limitantes, e igualmente supone límites negativo o esferas de inacción de ese mismo derecho, que es justamente el contenido o esfera de acción del derecho concurrente; lo que determina que cada titular no pueda invadir el radio de acción que incumbe al derecho que limita su actividad. Por tanto, al ser el gravamen una situación pasiva real, se transmite al adquirente, conjuntamente con la titularidad del derecho real sobre la cosa en que recae. La teoría obligacionista de los derechos reales establece que éste crea, en los sujetos pasivos indeterminados, una obligación o deber negativo de abstención en todos los no-titulares; deber negativo que se configura en determinado al dueño de la cosa gravada con derechos reales limitados. El dueño de la cosa al ser el sujeto pasivo determinado del gravamen, pasa a ser el deudor directo de la abstención; y su acreedor es el titular del derecho real limitado. La abstención en el gravamen implica el no uso de una o de varias de las facultades que normalmente tiene el titular de un derecho real pleno sobre la cosa, en favor del titular de otro derecho real sobre la misma cosa. Para los seguidores de la teoría clásica, el gravamen es una situación de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 gravamen cuando tal obligación o deber tiene como sujeto pasivo 340 sujeción, en la que el sujeto pasivo (titular de un derecho) está, pura y simplemente, en la obligación de soportar la actividad del sujeto activo (titular del otro derecho); y, por tanto el gravamen real es la situación jurídica pasiva en la que la Ley coloca al titular del derecho real de dominio frente a los titulares de otros derechos reales limitados sobre la misma cosa. situación que le impone el deber jurídico de actuar en sentido negativo, deber que no reúne los caracteres de la obligación porque no proviene de un vinculo personal pactado y exclusivo entre individuos determinados, sino que son restricciones in non faciendo que debe cumplir el titular del derecho de dominio sobres la cosa en la que coexisten otros derechos reales; por tanto esta situación que tiene la categoría de real, por que es inherente a la cosa. En efecto, no solo el creador de los derechos reales limitados se encuentra constreñido a tolerar el ejercicio de las facultades correspondientes a los titulares de los otros derechos reales cuyo contenido ha sido desglosado de su derecho de dominio; sino que también lo están sus sucesores en el dominio de la cosa, como consecuencia del derecho real de dominio que han adquirido. Recalcamos que debe entenderse por gravamen real el aspecto pasivo del derecho real de dominio constituido sobre la cosa, ya que impone, a su titular, la obligación de tolerar la actividad del titular de otro derecho real que llegare a constituir sobre la misma. En efecto, el derecho de dominio es un principio el derecho real absoluto y puro sobre una cosa, y los derechos Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 reales sobre cosa ajena son desmembraciones de facultades o poderes 341 efectuadas por voluntad del titular del derecho de dominio como la finalidad de crea derechos reales limitados sobres el bien de su propiedad, a favor de otras personas, estos nuevos derechos reales son a su vez limitativos del de propiedad, por que la limitan o restringen al imponer al propietario, o a sus sucesores, la necesidad de soportar la actividad del que tiene la calidad de sujeto activo este derecho real limitado creado sobre la cosa, convirtiendo o convirtiéndolos en el sujeto pasivo de dicho derecho real limitado, por que comporta, para el o para ellos, una serie de deberes negativos. Pero no solo existen los deberes negativos, sino que también, para la debida efectividad de los derechos reales parciales que en forma concurrente se ejercen por dos o más personas sobre un bien, se imponen obligaciones positivas (obligaciones reales in facendo), cuya naturaleza fundamentalmente consiste en permitir el máximum de eficiencia en el goce y disfrute de esos poderes jurídicos parciales, y tienen por objeto garantizar la existencia e inviolabilidad del derecho correlativo. De esta suerte, el nudo propietario o dueño de la cosa gravada, tendrá el deber de mantener ésta en estado de que rinda el máximo provecho al titular del gravamen. Por ejemplo, en el usufructo a título oneroso ese deber jurídico llega al grado más alto, dado que el nudo propietario debe ejecutar todas las reparaciones necesarias a la conservación y goce de la cosa usufructuada. En las servidumbres, generalmente el deber consiste en no hacer o tolerar el ejercicio de las mismas, pero si cabe imponer al propietario del fundo sirviente-por contrato, testamento, acto jurídico unilateral o sentencia – el deber de realizar ciertos actos necesarios para la conservación de ese predio o para el debido ejercicio de la servidumbre. En la prenda y en la hipoteca, el propietario de la cosa dada en garantía, tiene la obligación de mantener siempre esta última en condiciones de responder al pago de la obligación-principal, es decir, existe el deber jurídico de mantener la suficiencia de la garantía. Estas obligaciones positivas de orden patrimonial, se establecen a cargo del dueño de la cosa gravada y en favor del titular del derecho real limitante, esa relación jurídico-patrimonial determina que los derechos reales sobre cosa ya que estos presentan dos fases: una, entre el titular del derecho y los terceros en general, que es oponible erga omnes; y otra, que es solo oponible a un sujeto pasivo determinado, que en el caso es el propietario o poseedor de la cosa gravada. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 ajena (iure in re aliena) tengan la doble categoría de absolutos y de relativos 342 El Patrimonio El patrimonio se ha definido como un conjunto de obligaciones y derechos susceptibles de una valoración pecuniaria, que constituyen una universalidad de derecho (universitas juris). Dos son los elementos del patrimonio: el activo y el pasivo. El activo se integra por el conjunto de obligaciones y cargas también susceptibles de valoración pecuniaria. Los citados bienes y derechos de carácter patrimonial se traducen siempre en derechos reales, personales o mixtos (con caracteres reales y personales a la vez) y, en tal virtud, el activo de una persona quedará constituido por derechos reales, personales o mixtos. A su vez, el pasivo se constituye por obligaciones o deudas que son el aspecto pasivo de los derechos personales, es decir, contemplados desde la posición del deudor, y cargas u obligaciones reales o propter rem, distintas de las personales, que también son susceptibles de estimación pecuniaria. La diferencia entre el activo y el pasivo de una persona arroja su haber patrimonial, si el primero es superior al segundo, o su déficit patrimonial, en caso contrario. A su vez, el haber y el déficit nos permiten determinar los conceptos jurídicos de solvencia e insolvencia. Se dice que hay solvencia, cuando el activo es superior al pasivo, y que hay insolvencia en el caso Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 contrario. En otras palabras, el artículo 2166 del Código Civil vigente en el 343 Distrito Federal, dice: hay insolvencia cuando la suma de los bienes y créditos del deudor, estimados en su justo valor, no iguala al importe de sus deudas. Teoría sobre el patrimonio.- Fundamentalmente existen dos teorías sobre el patrimonio, la llamada clásica, que también podríamos designar con el nombre de teoría del patrimonio- personalidad, y la teoría moderna, llamada teoría del patrimonio-afectación. Teoría clásica o del patrimonio-personalidad.- Para la escuela clásica francesa (escuela de la exégesis), el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas que integran el patrimonio, constituyen una entidad abstracta, una universalidad de derecho, que se mantiene siempre en vinculación constante con la persona jurídica. El patrimonio se manifiesta como “una emanación de la personalidad y la expresión del poder jurídico de que una persona se halla investida como tal”. a) Solo las personas pueden tener un patrimonio, b) Toda persona necesariamente debe tener un patrimonio. c) Toda persona solo puede tener un patrimonio d) El patrimonio es inalienable durante la vida de su titular. Este es el principio llamado también de la inalienabilidad del patrimonio. No puede existir una enajenación total del patrimonio durante la existencia de la persona a que corresponda, porque sería tanto como admitir que puede enajenarse la personalidad. Solo por la muerte de la persona física existe una transmisión total del patrimonio a sus herederos, exceptuando los derechos y obligaciones que concluyen con la muerte; durante la existencia de la persona, pueden existir transmisiones a título particular, y no a título universal, aunque se Crítica a la doctrina clásica.- De acuerdo con estos principios se estableció por la escuela clásica una noción del patrimonio artificial y ficticia, despegada de la realidad y vinculada hasta confundirse con la capacidad, que en realidad es difícil distinguir ambos conceptos, pues además de considerar al patrimonio como conjunto de bienes presentes, se le considera también como aptitud para adquirir bienes futuros, y más aún, se acepta que en un momento dado exista el patrimonio sin los bienes presentes, bastando la posibilidad de adquirirlos en el futuro. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 enajenen todos los bienes y obligaciones presente. 344 Debido a esta confusión entre patrimonio y capacidad se atribuyen al primero las características de indivisibilidad e inalienabilidad, que son inherentes a la persona. Como el derecho positivo nos presenta casos que permiten la división del patrimonio y su enajenación total, se inicia un movimiento que se apoya en dichas excepciones a los principios generales enunciados, que tiene por objeto demostrar que la noción de patrimonio ni es un concepto tan abstracto y ficticio que llegue a confundirse con la capacidad, ni es exacto que el patrimonio sea siempre indivisible e inalienable por acto entre vivos. En la transmisión hereditaria, tenemos un caso de excepción, en cuanto a la posibilidad de que el heredero tenga en un momento dado dos masas autónomas de bienes, derechos y obligaciones, sujetas a regímenes jurídicos distintos, de tal suerte que venga a constituir dos patrimonios, siendo uno el personal del heredero y el otro, el patrimonio que recibe por herencia. Solo hasta que se liquida la herencia, si existe un haber hereditario, ya cubierto el pasivo, se operará la confusión de ese haber con el patrimonio personal del heredero. Enajenar la universalidad jurídica sería tanto como enajenar la Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 personalidad. El patrimonio es la universalidad jurídica por excelencia. 345 Los autores mencionan también la herencia o sucesión, como universalidad jurídica; en rigor, la herencia no es otra cosa que parte del patrimonio del difunto. El conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas apreciables en dinero, que se transmiten por la muerte. No hay identidad entre el concepto del patrimonio y la herencia. La herencia o sucesión es un sector, el más importante de los derechos patrimoniales. Conviene, por consiguiente, precisar la diferencia entre herencia como universalidad jurídica, distinta del patrimonio que fue del autor de la sucesión, el cual integro otra universalidad jurídica y tuvo en alcance más amplio que el de la herencia. Ciertas legislaciones reglamentan otras universalidades jurídicas como la comunidad de bienes de los esposos que integran la sociedad conyugal. Nuevamente notamos que esta universalidad jurídica que se forma por la comunidad de bienes, constituye un conjunto de derechos, obligaciones y cargas. Abarca todo lo que aporten los consortes de acuerdo con la norma jurídica que constituye la sociedad conyugal, comprendiendo tanto activo como pasivo. Por esto, dentro de la universalidad jurídica, siempre tenemos que imputar los bienes, derechos y obligaciones a una persona. Los casos que se presentan en nuestro derecho y que difícilmente pueden explicarse dentro de la doctrina clásica, son los siguientes: 1º- Patrimonio familiar. 2º- Régimen de sociedad conyugal. 3º- Patrimonio del ausente. 4ºPatrimonio hereditario. 5º- Patrimonio del concursado o quebrado, es decir del fallido en una liquidación, concurso o quiebra. Este último caso tiene su aspecto civil para los concursos y su aspecto mercantil para las quiebras. 6ºPor último, hay un caso en el derecho mercantil relativo al fundo de comercio que constituye un patrimonio especial del comerciante distinto de su patrimonio particular. Sin embargo, en nuestro derecho es discutible económico, sino también jurídico, una independencia de patrimonio. Esta En todos estos ejemplos, encontramos un régimen jurídico distinto para separar el conjunto de bienes de una persona, cierta masa integrada por activo y pasivo, es decir, por derechos y obligaciones, a la que el régimen jurídico le da autonomía, para reconocer no solo desde el punto de vista Doctrina moderna del patrimonio-afectación.- este conjunto de excepciones, tanto con respecto a la indivisibilidad cuanto con relación a la inalienabilidad del patrimonio, ha dado origen a la llamada doctrina Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 posibilidad. 346 moderna sobre el patrimonio, tal como la denominan Planiol, Ripert y Picard. Conforme a este doctrina, la noción de patrimonio ya no se confunde con la de personalidad, ni se le atribuyen las mismas características de indivisibilidad e inalienabilidad propias de la persona, sin dejar por ello de existir relación entre estos conceptos, pero no de identidad o de proyección del concepto de personas sobre el de patrimonio, de tal manera que éste sea una emanación de aquella, para emplear la frase de Aubry y Rau. El patrimonio actualmente se ha definido tomando en cuenta el destino que en un momento dado tengan determinados bienes, derechos y obligaciones, en relación a un fin jurídico, gracias al cual se organizan legalmente en una forma autónoma. O como dicen los citados autores, el patrimonio de afectación es “una universalidad reposando sobre la común destinación de los elementos que la componen, o más exactamente, un conjunto de bienes y de deudas inseparablemente ligados, porque todos ellos se encuentran afectados a un fin económico, y en tanto que no se haga una liquidación, no aparecerá el valor activo neto”. De esta suerte, siempre que encontremos un conjunto de bienes, derechos y obligaciones destinados a la realización de un fin determinado, sea de naturaleza jurídica o económica, estaremos en presencia de un patrimonio por cuanto que se constituye una masa autónoma organizada jurídicamente en forma especial, tal como sucede en el patrimonio de familia, en el fundo mercantil, en el patrimonio del ausente, o en el régimen de las sucesiones en el cual encontramos que el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 patrimonio del de cujus constituye una masa autónoma de bienes distinta 347 de los patrimonios personales de los herederos con los cuales no se confunde, quedando sujeta a una organización jurídica especial para realizar un fin determinado, de naturaleza tanto económica como jurídica, consistente en la liquidación del pasivo hereditario, y en la transmisión a los herederos, y en su caso a los legatarios, del haber hereditario liquido. De lo expuesto se desprende que, como la persona puede tener diversos fines jurídico-económico por realizar, o el derecho puede afectar en un momento dado un conjunto de bienes para proteger ciertos intereses (patrimonio de familia o fundo mercantil) o lograr la continuidad jurídica de la personalidad y del patrimonio (casos de ausencia y de sucesión hereditaria), pueden existir y de hecho existen conforme a esta doctrina, distintos patrimonios en una persona, como masas autónomas de bienes, derechos y obligaciones y puede también tramitarse su patrimonio por acto entre vivos, especialmente por contrato. No se admite, como en el derecho alemán, que puedan existir patrimonios sin dueño, porque éste es un sistema tan ficticio como el de la doctrina clásica, Afirmar que puede existir un patrimonio sin dueño, es formular un concepto contrario a la realidad misma. Es necesario que el conjunto de bienes tenga siempre como soporte un titular que debe ser una persona física o moral. Principalmente esto en el campo de las personas morales donde alcanza mayor amplitud la posibilidad de afectar un conjunto de bienes a la realización de fines concretos. La doctrina moderna considera que la idea de universalidad jurídica no debe fundarse en función de la capacidad de la persona como lo hizo la escuela clásica, para considerar que la entidad llamada patrimonio es correlativa de la personalidad al grado de que exista. En nuestra opinión, el patrimonio adquiere autonomía no en relación con la persona, sino en función de un vínculo jurídico-económico, que el fin; se requieren, por consiguiente, los siguientes elementos: 1º- Que exista un conjunto de bienes, derechos y obligaciones destinados a la realización de un fin. 2º- Que este fin sea de naturaleza jurídico-económica. 3º- Que el derecho organice con fisonomía propia y, por consiguiente, con autonomía todas las relaciones jurídicas activas y pasivas de acreedores y deudores, en función de aquella masa independiente de bienes, derechos y obligaciones. Si no se cumplen estos requisitos, no habrá patrimonio de afectación. El primer requisito supone que el patrimonio no es como dijo la escuela clásica, una simple posibilidad de ser; por el contrario, el patrimonio debe tener Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 derecho reconoce para afectar el conjunto de bienes a la consecución de ese 348 existencia real, integrarse por un conjunto de bienes, derechos y obligaciones que existan en un momento dado. Por consiguiente, dentro de esta teoría no se admite la posibilidad de un patrimonio de afectación en lo futuro como expectativa de la persona. El patrimonio de afectación será siempre un valor económico, por cuanto que está integrado por bienes, derechos y obligaciones realmente existentes. Es menester que este conjunto real de bienes, derechos y obligaciones esté afectado a la realización de un fin jurídico-económico. Nos hablan del destino de un conjunto de bienes a la realización de un fin, pero no especifican qué clase de fin debe ser; y es evidente que la persona tiene muchos fines qué realizar y que para su consecución puede afectar un conjunto de bienes. Pero hay fines que el derecho no reconoce, ni tienen importancia para organizar aquella masa autónoma de bienes con una fisonomía independiente. Si la persona se propone el fin de estudiar, y un conjunto de bienes los destina para una biblioteca, el derecho no reconoce una fisonomía especial a ese conjunto de bienes. En cambio, cuando el fin es jurídico-económico, es decir, cuando la separación dentro del patrimonio ordinario de la persona la regula el derecho, para conseguir una finalidad tanto jurídica como económica, y crea una institución especial para este fin, organizando un régimen también distinto, encontramos el Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 patrimonio de afectación. 349 En la sociedad conyugal tenemos también una separación en los bienes de los consortes que no se aportan a la sociedad conyugal y que, por consiguiente, permanecen como bienes personales, de aquel otro conjunto de bienes que constituyen el activo social y que puede también comprender obligaciones y cargas. Existe un verdadero patrimonio integrado por activo y pasivo en la sociedad conyugal. Existe una separación entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los consortes. Hay una finalidad jurídicoeconómica reconocida y protegida por el derecho: hay, por consiguiente, autonomía en tal conjunto. LA DOCTRINA OBJETIVA PROPUGNA LA DESVINCULACION ENTRE PERSONA Y PATRIMONIO Ninguno de los autores finalistas ataca el concepto de patrimonio en si, la universalidad jurídica de bienes y deudas, que consideran un elemento útil. Los ataques se dirigen al patrimonio en tanto se le estima atributo de la personalidad, en tanto se le vincula en forma inseparable con la persona. Existe, por consiguiente, personas sin patrimonio, cuando ellas carecen de bienes. El contrario también es válido: pueden existir patrimonios sin personas, en el caso de aquellos conjuntos de bienes y deudas que giran en torno a una finalidad, a un objetivo protegido por el ordenamiento jurídico, como son por ejemplo, las fundaciones de beneficencia. Se distinguen dos tipos de patrimonios de afectación: los independientes y los dependientes. Los primeros “son complejos patrimoniales destinados a un fin y carentes de sujeto; los segundos, por el contrario son patrimonios en el patrimonio de una persona, destinados a un fin especial y dotados de propia autonomía”. Postulan, por tanto, la necesidad de desvincular los conceptos de “persona” y “patrimonio”. “Ningún postulado lógico exige la existencia de una señalaba Gény. Y Plastara agregaba que “la patrimonialidad es una noción absolutamente distinta de la personalidad”. Desligando estos conceptos, se otorga una importancia mucho mayor a la noción de patrimonio, pues se convierte en un elemento útil en el campo que le es propio, que es el campo de los bienes. Ello los lleva a revisar las nociones de “derecho subjetivo”, “sujeto de derecho” y “obligación”, que no corresponden ya a las nociones clásicas. Adelantando lo que se expondrá en el Párrafo 2 de este capítulo, podemos Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 persona como sujeto de derecho, como lo estima nuestra dogmática”, 350 señalar que la expresión “sujeto de derecho” corresponde a los intereses jurídicamente protegidos, y son el género, en relación con la expresión “persona”, puesto que siempre constituyen intereses dignos de protección jurídica, pero un patrimonio de afectación puede ser también sujeto de derecho, a pesar de no ser persona, y sin perjuicio de que ese patrimonio deba ser administrado necesariamente por una persona física, que la única forma que tiene de manifestar su voluntad jurídica. Solo las personas (y entre ellas, solo las capaces, que tienen suficiente discernimiento) pueden manifestar voluntar jurídica, y, por consiguiente, tan solo ellas pueden ser administradoras. De conformidad a la concepción de Rudlph von Ihering, el derecho subjetivo es “un interés jurídicamente protegido”. Las personas siempre constituyen intereses que el ordenamiento protege; pero puede haber otros intereses que se estime conveniente proteger, además de las personas. Existen para Ihering dos clases de intereses que la ley puede querer proteger: subjetivo y objetivo, y los primeros pueden clasificarse a su vez en individuales y colectivos. Las personas constituyen intereses que la ley protege por lo cual todas las personas tienen la calidad de sujetos de derechos. La ley les confiere así un “poder” para que puedan alcanzar sus finalidades con los bienes que posean, con su patrimonio, esto es, la ley les adscribe un patrimonio porque considera que todas las personas son Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 intereses dignos de protección jurídica. 351 No solo las personas físicas pueden ser sujetos de derechos: puede suceder, por ejemplo que la ley quiera proteger el interés subjetivo colectivo “familia”, creando a su respecto un patrimonio como la sociedad conyugal, la unidad agrícola familiar o el hogar obrero. Muchas veces, no basta con adscribir bienes al hombre individualmente considerado, pues la civilización se ha ido haciendo cada vez más compleja, y han ido apareciendo otros centros de intereses que también precisan de protección jurídica, como las grandes ciudades, inmensas agrupaciones humanas que han hecho surgir intereses jurídicos nuevos, como la limpieza de las calles, la pureza del aire, la no contaminación por el ruido, etc., a todos los cuales es necesario adscribir bienes. Pueden existir otros intereses objetivos, constituidos por una finalidad que la ley estime conveniente proteger, y en torno a la cual adscribe un patrimonio desligado de una relación de dependencia con ningún titular. Ese patrimonio, compuesto de relaciones activas y pasivas, esta simplemente adscrito al servicio de una finalidad y su unidad no deriva del hecho de pertenecer a una misma persona, sino que se impone objetivamente por el fin que pretende alcanzar. El objetivo protegido por el ordenamiento jurídico, la finalidad que se pretende alcanzar, se convierte así en sujeto de derechos. “El patrimonio de afectación, concebido como un estado jurídico destinado a asegurar la conservación de ciertos bienes consagrados a un fin, constituye sin lugar a dudas el centro ideal de unificación de un conjunto de relaciones, derechos y deberes actuales o puramente posibles que lo convierten, frente al derecho positivo, en un entre unificado y autónomo, independientemente de toda persona natural o jurídica, dotándola de indudable subjetividad jurídica”. A todos estos intereses, la ley puede adscribir un patrimonio para que cumplan su función. En el caso de tratarse de intereses objetivos, les otorgará también un administrador, para que manifieste a su respecto la correspondiente voluntad jurídica. Todos los intereses jurídicamente protegidos son sujetos de derechos, centros de responsabilidad jurídica. Se han señalado los siguientes caracteres de las universalidades de derecho: a) La heterogeneidad de los bienes que las componen; esto es, el conjunto está formado por bienes y derechos de la más diversa naturaleza y origen. b) La unión ideal de todos estos bienes heterogéneos, que constituyen el “activo” del patrimonio, el cual se expresa en un valor pecuniario y constituye un signo de riqueza. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 CARACTERES DE LAS UNIVERSALIDADES DE DERECHO 352 c) La existencia de obligaciones y deudas, contraídas con motivo de la actividad de la universalidad, todas las cuales constituyen el “pasivo”. d) La funcionalidad entre activo y pasivo, pues el primero tiene por objeto saldar el pasivo, y éste encuentra su garantía de pago en aquél. e) La subrogación de los bienes que salen de la universalidad por aquellos que ingresan a ella. Al interior de la universalidad se desarrolla un fenómeno subrogatorio, que permite que los bienes que salen sean reemplazados por los que ingresan a ella, y esto con el objeto de poder cumplir con la funcionalidad indicada en la letra anterior. Ya hemos expresado que, a nuestro entender, los fenómenos de la fungibilidad entre cosas y de la subrogación real consiguiente no son exclusivos de las universalidades, sino que corresponden a todos los bienes compuestos. f) La disposición de la ley, que establece la idea de conjunto, el carácter unitario de la universalidad de derecho, e incluso, que eleva en ciertos casos este concepto a la categoría de una Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 institución de orden público. 353 Se ha observado que, como la persona humana es individualizada por la corporalidad del hombre, así la persona jurídica lo es por la indicación de su fin. El fin determina el objeto de su actividad, la esfera dentro de la cual se extiende, el círculo de hombres para que exista (I). En efecto, por el fin resultan individualizados los destinatarios de aquella, además de que el fin influye en la calificación de las personas jurídicas, según que son de interés privado o de nulidad pública, de donde la diferente posición que asume respecto del estado y la distinta disciplina jurídica. El fin de estas organizaciones humanas puede ser general o especial. Hay colectividades que tienen un fin general en cuanto admiten una universalidad de fines que tienden al bienestar común. Esto sucede en las formas de vida social en las organizaciones desarrolladas históricamente, y que con diversas vestiduras se presentan en el Derecho moderno: el Municipio, la Provincia, el Estado. Estos entes territoriales persiguen un fin universal determinado localmente, esto es, cualquier fin colectivo en todas sus multiformes manifestaciones dentro de un círculo local. En cambio, las demás personas jurídicas persiguen fines singulares. Estos se dividen en fines típicos fijados por la ley y fines no considerados por la ley. Fines típicos son aquellos que dan lugar a determinadas especies de corporaciones o instituciones que han recibido una especial ordenación de la ley. solemne y auténtico (testamento en el caso de personas naturales o en los Estatutos en el caso de las personas jurídicas), y otras veces la voluntad se expresa mediante silencio cuando la persona acepta que la Ley supla su voluntad y que el remanente de su patrimonio sea transmitido a los sucesores que ésta señala. En la sucesión por extinción del titular, como en todo los modos de adquisición de derechos reales, se requiere la existencia de un titulo que Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 Esta voluntad a veces consta en forma expresa consignada en un documento 354 establezca el derecho (ius ad rem) en favor de los sucesores, éste titulo en el caso de la sucesión por extinción de una persona natural es el testamento o la Ley, en el caso de sucesión testada o intestada, y en el caso de personas jurídicas pero la sola existencia del titulo (Testamento o disposición de la Ley) no es suficiente para producir el efecto jurídico-real de traslación del dominio, sino que se requiere de un acto de voluntad por parte del adquirente aceptando la transmisión de dominio; en efecto producido el fallecimiento del titular se produce la delación o llamamiento a los posibles sucesores en base a las disposiciones testamentarias o legales, para que estos asuman o no la calidad de herederos o de legatarios, según sea del caso; por tanto, el patrimonio del difunto o los bienes materia de los legados, no ingresan en el patrimonio del sucesor, por el ministerio de la Ley, sino que para ello se requiere que los beneficiarios expresen su voluntad de adquirir el patrimonio del difunto o una cuota de éste (en caso de herencia) o los bienes singulares (en caso de legado); y solo cuando se da la expresión de voluntad de aceptar la herencia o el legado, se produce la transmisión de los bienes del de cujus a sus sucesores, sea a titulo de herencia o sea a título de legado; por tanto la aceptación es el acto jurídico de apropiación de la herencia o legado, y el que determina la adquisición del derecho real. El Derecho patrimonial es la parte o sector del ordenamiento jurídico que regula las actividades sociales, a través de las cuales se realizan los Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 fines económicos de la persona, y organiza la estructura de la economía de la 355 comunidad. El Derecho patrimonial comprende, por ello, las normas e instituciones básicas de la organización económica o, lo que es lo mismo, las normas y las instituciones a través de las cuales se realizan los fines de atribución y de explotación de los bienes, así como el tráfico de dichos bienes. El Derecho patrimonial estudia la dinámica del tráfico económico, la mutación de los bienes y derechos sobre ellos establecidos, y la cooperación mediante la prestación de servicios; que constituyen las fases claves para el desarrollo en una economía dinámica, como es la moderna economía industrial y comercial; y la estática patrimonial, o el statu quo de los bienes económicos. Por lo expuesto el Derecho Civil patrimonial, aun cuando constituye una unidad, puede dividirse en dos grandes ramas, que representan las dos maneras básicas de la satisfacción de los intereses económicos jurídicamente protegidos, que son: 1.- Derecho de Cosas, que estudia los derechos reales o derechos sobre las cosas; y, 2.- Derecho de Obligaciones y Contratos que estudia los derechos de Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 crédito o derecho patrimoniales personales. 356 1.- PROPIEDAD Y DOMINIO CONCEPTO.- La propiedad, fue concebida en el Derecho tradicional como el derecho real que confiere al sujeto el poder más amplio sobre una cosa, que lo faculta a gozar el bien sin limitaciones y a usufructuar, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar. Una cuestión de terminología ha de ser resuelta antes de entrar en el estudio del Derecho de propiedad. Según la opinión que consideramos más fundada, el término “propiedad” tiene un sentido más amplio que la palabra “dominio”. El primero indica toda relación de pertenencia o titularidad, y así resulta posible hablar, por ejemplo, de propiedad intelectual e industrial; en cambio, el dominio hace referencia a la titularidad sobre un objeto corporal. CASTAN observa que entre la propiedad y el dominio no hay diferencia de extensión o contenido, sino de punto de vista. La propiedad es un concepto económico-jurídico, mientras que la palabra dominio se utiliza generalmente en sentido técnico, para designar el señorío sobre cosas corporales. De esta manera, dice el mismo autor, cabe señalar tres acepciones del derecho de propiedad, cuya amplitud va de más a menos: La más amplia designa toda relación jurídica que permite la apropiación de un bien cualquiera, corporal o incorporal. Se refiere, pues, a cosas y a Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 derechos, hablándose por ello de derechos sobre bienes incorporales, como 357 la propiedad intelectual e industrial. También cabe referir el derecho de propiedad a cualquier relación jurídica de apropiación, plena o limitada, pero siempre referida a cosas corporales. De esta manera puede hablarse de propiedad con referencia a todos los derechos reales, mientras que del dominio se hablaría solamente con referencia al poder pleno sobre las cosas corporales. Finalmente, la acepción más restringida sería el de entender por propiedad un derecho real cuyo ámbito se circunscribe en un doble sentido, en cuanto solo recae sobre cosas corporales, y en cuanto, a diferencia de los demás derechos reales atribuye a su titular un poder general y pleno sobre la cosa. La propiedad, desde el punto de vista económico constituye la relación del hombre con las cosas de la naturaleza para aplicarla á la satisfacción de sus necesidades. La propiedad se tiene, según el derecho, con arreglo a la ley establecida; esto es, el mantenimiento en la forma legal de la relación del hombre con la naturaleza (que constituye el fondo esencial y económico de la propiedad), o representa el elemento objetivo de dicha relación, también según la ley; es decir, el conjunto de cosas materiales o no, que, con arreglo al derecho están sometidas a la libre disposición de una persona y se aplican á la satisfacción de sus necesidades. Así deslindadas estas ideas, se aprecia desde luego que la noción de propiedad, como principio, es de carácter económico, y las demás, como el derecho de la propiedad, o el derecho de propiedad , en sus aspectos externos é internos y propiedad de derecho, de carácter jurídico; que la propiedad, y el mismo derecho de propiedad en si, no son ideas que puedan ser con fundamento puestas en tela de juicio, porque la propiedad es una esencia para la vida que no puede desaparecer; existirá siempre, en cuanto ella constituye una relación indispensable entre el hombre y la naturaleza, como medio de satisfacer aquel sus necesidades con las utilidad de éstas; así como el derecho de propiedad en su aspecto verdadero fundamento) es también innegable, o indiscutible su existencia, como corolario de la propiedad misma. Cosa muy distinta es la manera de con que esta esencia económica y jurídica, que por ser tales, repetimos, no pueden racionalmente negarse, se han concebido, organizado y desenvuelto positivamente en las variedades históricas de las diferentes tiempos; es decir, el derecho de la propiedad, en cada pueblo y época. Demostrar si la verdadera formula de esta organización que corresponde fielmente á las esencias organizadas, está en la noción colectiva y social de la propiedad de los tiempos antiguos, en el pronunciado sentido individualista de los Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 interno(cualquiera que sea la formula en que definitivamente se contenga su 358 modernos, o en una solución armónica que haga compatible ambas tendencias, que es la verdadera materia de discusión, porque representa, no lo esencial y permanente de la noción económica y jurídica de la propiedad, sino lo formal y variable de su distinta organización histórica á través de los tiempos. Antes, no obstante, y como preliminar de la exposición en los diversos sistemas sobre el derecho de propiedad, sus formas, su estudio histórico en la legislación vigente, y la indicación de las propiedades especiales, que sucesivamente y con distinción habrán de consignarse, se expresará lo concerniente á la esencia jurídica y económica de la propiedad. Todas las instituciones jurídicas deben estudiarse bajo el triple aspecto de lo que debe ser, lo que ha sido y los que son, por eso el derecho real de dominio o propiedad ha de considerarse en sus sentidos económico, histórico y positivo o actual. El derecho de propiedad exige ser apreciado distintamente en lo que pudiéramos llamar sus aspectos externo é interno, transitivo é inmanente, social é individual. En su consideración externa, transitiva y social, el derecho de propiedad no es otra cosa que el conjunto de condiciones precisas al nacimiento, permanencia y desarrollo de aquella relación del hombre con la naturaleza; en una palabra, su organización, su reglamentación jurídica: la manera de entenderla y establecerla las leyes Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 positivas. 359 En su apreciación interna inmanente é individual, considerado con relación al hombre, como sujeto de todo derecho, el de propiedad es la facultad, el poder del hombre de mantener aquella relación con la naturaleza, utilizándola en la satisfacción de sus necesidades. Esta idea del derecho de propiedad, en ese último aspecto interno, inmanente é individual, se ha definido con variedad. Ya se ha dicho que es el derecho de disponer libremente de una cosa con exclusión de los demás, definición que peca de vaguedad; ya que es el pleno poder jurídico sobre una cosa corporal, lo cual ni es claro ni deja de ser restringido; ya que es el poder absoluto de una persona sobre una cosa, olvidando que este poder se halla lejos de ser absoluto, se encuentra a veces grandemente limitado y necesita siempre condiciones de existencia y de ejercicio ya que es la posibilidad jurídica de ejercer sobre una cosa todos los derechos concebibles, toda vez que el propietario puede recobrar los que realmente no tenga, idea que se aproxima a la verdad, pero no la da completa; y finalmente, que es el poder de derecho de una persona sobre una cosa, según todos los fines relacionados de utilidad posibles, inherentes a su sustancia; o la misma idea en términos más concretos, el poder jurídico de una persona sobre la sustancia de una cosa , según la utilidad de ésta, para los fines de la vida, definición que atiende a la esencia del objeto y al fin del derecho de propiedad. Por último propiedad de derecho, o significa el derecho de propiedad, que antes distinguíamos en su aspecto externo y social (derecho de la propiedad). Estudio histórico del derecho de propiedad.- Haremos, un examen del derecho de propiedad en general. Íntimamente unida al hombre, á su personalidad y á sus destino individual y social, la propiedad debe reflejar todas las evoluciones de la vida humana; las concepciones de la inteligencia, las creencias religiosas, los sentimientos diversos que dominan á los hombres y transforman la vida de los pueblos, deben transparentarse en las leyes relativas á la organización de la propiedad. Así como la sociedad es la imagen del hombre, la propiedad á su vez refleja fielmente el estado social, fundamental en la religión, en la moralidad y en la política, ocasionan siempre, tarde o temprano, un cambio correspondiente en el modo de adquirir o transmitir la propiedad. Así como la historia de un pueblo es el desarrollo sucesivo de su carácter que se asimila de una manera particular todos los elementos de la vida moral, intelectual y física, así este carácter se revela también en la concepción y organización de la propiedad. La historia de la propiedad está, pues, en el orden material, en oposición con la historia religiosa, moral o política de la humanidad, según el género particular de las diversas naciones. La ley eterna que subordina las cosas al hombre se Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 los principios que le rigen y las costumbres sobre que descansa. Un cambio 360 manifiesta asimismo en la ley histórica, según la cual el movimiento en el orden material se arregla por el de las regiones superiores de la inteligencia. Esta verdad comienza a ser comprendida en lo relativo á la propiedad, desde que no se considera ya á las instituciones en su aislamiento y abstracción, sino en sus relaciones orgánicas, y se las atrae a su origen, al hombre, a los principios constitutivos de la naturaleza y á las leyes de su desarrollo social. Esta manera de considerar la historia de la propiedad es nueva y presupone también, para ser exacta y completa, muchas investigaciones particulares, pero es la única verdadera, porque hace bien al espíritu de la historia, dando a conocer su estado actual, las razones que motivan su sostenimiento y las modificaciones que pueden intentarse para el porvenir. El Derecho Romano se ocupaba de distribuir los bienes entre las personas, pero se desentendía después del modo como eran utilizados o de los rendimientos que de ellos se extraían; el propietario podía dedicar sus bienes a una u otras funciones o no dedicarlos a ninguna y extraer de ellos unos rendimientos mayores o menores, sin que la ley busque otra cosa que impedir que se produzcan situaciones perjudiciales. Muy simplemente se podría decir que el orden jurídico distribuía los bienes, otorgaba los derechos, y luego cada uno hace con ellos lo que quiera, siempre y cuando no perjudique los derechos de los demás; esta conceptuación de la propiedad la encontrarnos también, en Código de Napoleón, que consagra el al dominio de tipo individualista, producto de la revolución francesa y que tantas Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 legislaciones luego consagraron, sin excepcional a la nuestra. 361 Tradicionalmente el derecho de dominio se lo ha conceptuado como un derecho absoluto; la característica de derecho absoluto que se otorgaba a la propiedad, confería al titular la facultad de usar arbitrariamente la cosa e incluso de destruirla; Sin embargo, actualmente este derecho sin dejar de ser absoluto, desde el punto vista jurídico, se encuentra limitado en razón de la función social de la propiedad, que establece restricciones de dominio específicas, llamadas también legales o de interés social; este interés, la utilidad pública, establece restricciones que caen de lleno en la esfera del derecho Administrativo: su fin es satisfacer necesidades o conveniencias de interés general y están llamadas a servir a todos los ciudadanos; se imponen en razón del bien inmueble, sin consideración a su titular, a diferencia de las restricciones de utilidad privada que se imponen al titular del derecho de dominio, en interés inmediato de los particulares y que pertenecen al Derecho civil. En el Derecho moderno, se justifica la titularidad del dominio en la medida en que éste produce la explotación del bien, sobre el que recae el dominio, y en la medida en que la explotación es causa determinante de una utilidad, que no solo es individual, sino que debe ser sobre todo y fundamentalmente social; con evidente agudeza, destaca la importancia creciente que la idea de explotación económica ha ido adquiriendo; con lo cual, los conceptos de titularidad del bien y de explotación económica del mismo, han quedado estrechamente correlacionados. La determinación, en la legislación positiva, de un destino concreto para determinados bienes, o la dedicación que hayan de tener para la economía del país, se superponen a las facultades que titularidad del derecho de dominio otorgan sobre las cosas en tal derecho recae; en efecto, cuando está en juego un interés de tipo general- y esto ocurre hoy cada día más, este interés de tipo general prima, la mayor parte de las veces, o debe primar sobre los intereses privados. Así, por la vía de la ley, de los reglamentos o de bien, con prescindencia de la voluntad de su titular. Se puede denominar esta hipótesis, como destilación administrativa o imperativa de los bienes a un fin económico determinado. La misma hipótesis aparece algo más matizada, cuando ya no se trata de una absoluta fijación de un destino económico concreto a los bienes, sino simplemente de la exclusión de un determinado destino, por la misma vía autoritaria o imperativa, de posibles destinos de los mismos. Por ejemplo: área de influencia de una autopista o la zona de influencia de un aeropuerto, el propietario de los predios no pueden destinarlos a determinadas actividades económicas. Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 los planes económicos, puede resultar fijado el destino económico de un 362 Por último, nada impide, finalmente, que el propietario pacte con otra u otras personas un destino económico determinado. En estos casos debemos entender que si el pacto se establece al constituir un derecho de disfrute de alguna manera desglosado del dominio, el pacto engendra una limitación para ambas partes, ninguna de las cuales podrá en lo sucesivo alterar el destino convenido, incidiendo, en, otro caso, en responsabilidad (p. Ej., usufructuario, arrendatario, etc.). La infracción del pacto en estos casos será como hemos dicho, fuente del resarcimiento de los desafíos causados y permitirá poner fin a la relación jurídica establecida. (Art. 1. 929 del Código Civil) La trascendencia que hemos querido dar, en este capítulo, a la idea de explotación de los bienes en función social, nos lleva necesariamente y casi de la mano a dar trascendencia también a la idea del destino o del destino económico de los bienes, que en nuestro Código Civil se encuentra solo superficialmente y como de pasada mencionado. El destino económico de las cosas como marco de la explotación por parte del propietario de las mismas lo encontramos en las modernas leyes agrarias apuntan la idea de la obligación del propietario de explotar las fincas o de mejorarlas, con la carga que de no hacerlo, la expropiación puede producirse; y en las leyes urbanísticas aparece también la necesidad de destinar los terrenos a su función urbanística, con la obligación de edificar, Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 etc.-, acompañada también con el peso de la coacción expropiatoria- 363 La historia de la propiedad se arregla también por lo general. Pero como cada institución descansa en principios especiales que combinados con los universales dan a su historia un tinte particular, la propiedad, constituida por dos elementos, uno individual y otro social, presenta también en diferentes épocas, bajo el influjo de las leyes generales del desarrollo humanitario, el predominio, ora del elemento social, ora del individual, hasta que la sociedad encuentra la formula según la cual estos dos elementos deben armonizarse. 195. Adquisición, ejercicio y limitaciones de la propiedad para asegurar su función social.- Corresponde a la ley fijar las normas relativas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo señalar las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la función social de la propiedad y hacerla accesible a todos. La función social de la propiedad comprende todo cuanto exijan los intereses generales del estado, la utilidad y salubridad pública, el mejor aprovechamiento de las fuentes y energía productivas en el servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes (Constitución Política, Art. 10, N° 10, inciso. 2º). La función social es dentro de la Constitución la manifestación de un criterio programático, que, en los diversos casos, toca concretar a la ley. Todas las facultades del dominio pueden limitarse por ley, así las de uso y goce como la de abuso o disposición. Se sobreentiende que la limitación no puede establecerse en términos tales que importe privación del dominio, porque tal privación solo puede tener lugar a virtud de sentencia judicial o de expropiación por razón de utilidad pública. De acuerdo con la historia de la ley constitucional, “una privación casi absoluta del goce... tendría el alcance de una expropiación que estaría sujeta Finalmente, como lo ha subrayado la jurisprudencia, solo en virtud de una ley puede limitarse el ejercicio del derecho de propiedad cuando ello lo exija el mantenimiento y el progreso del orden social (C. Civil, Art. 582, y Constitución, Art. 10, Número 10) 26 b). El derecho real de herencia.En efecto, producido el fallecimiento de las personas, opera la sucesión por causa de muerte, y nace o se configura, el derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante; este patrimonio es una universalidad jurídica y pasa íntegro a los herederos sin experimentar Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 a indemnización” (26 a). 364 modificaciones, por lo que es lógico concluir que continúa siendo en manos de éstos (los herederos) una universalidad del derecho, un todo jurídico. Es el derecho real que confiere al sujeto el poder mas amplio sobre el patrimonio de su antecesor; que lo faculta, en principio, a apropiarse en forma exclusiva de todas las utilidades que tal patrimonio es capaz de proporcionar. Se aparta de la concepción genérica de los derechos reales, ya que no se ejerce sobre las cosas individualmente consideradas, sino sobre la universalidad jurídica denominada patrimonio (conjunto unitario de derechos y obligaciones). El derecho de herencia es un derecho real distinto al de dominio, en lo referente a su base objetiva, pero es idéntico a éste en cuanto a las facultades que otorga a su titular. En efecto el titular del derecho real de herencia dispone de las facultades de disposición, de uso y de goce tanto sobre el patrimonio el que recae, como sobre las cosas que lo integran; por tanto, tenemos que en este sentido el derecho de herencia se encuentra dentro de la concepción jurídica de los derechos reales. El derecho de herencia se encuentra contenido dentro del concepto de los derechos reales, que nos trae el Art. 595 del Código Civil, que los definen como aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona, porque, este derecho, se lo tiene sobre el patrimonio del difunto o Derechos Reales | 10 de Junio de 2011 sobre una cuota de él, sin respecto a otra persona determinada. Los 365 derechos reales sobre cosas universales no son del todo extrañas en nuestro Derecho civil patrimonial, ya que algo muy semejante a lo señalado respecto del derecho de herencia ocurre a la disolución de la sociedad conyugal; ya que disuelta ésta, se forma también una comunidad o inhibición, que recae también sobre una universalidad jurídica, y los ex-socios son copropietarios de tal universalidad patrimonial, pero carecen de esta calidad respecto de todos y cada unos de los bienes que la integran. …20 de Marzo de 2006 18H45