Transcript
INVESTIGACIÓN Y PRUEBA TRANSNACIONAL: LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL Luis Rodríguez Sol Fiscal. Doctor en Derecho Inspector Fiscal de la Inspección Fiscal de la Fiscalía General del Estado El presente trabajo en gran parte refunde y actualiza los contenidos de artículos, ponencias y material docente elaborado anteriormente por el autor; en concreto y principalmente: el artículo La investigación de la delincuencia económica en el Espacio Judicial Europeo, publicado en La Ley nº 6278 (21 de junio de 2005), pp. 1-9; la ponencia La cooperación internacional en la lucha contra la delincuencia económica y financiera, publicada en Cuadernos Digitales de Formación n.º 36 (C.G.P.J., 2011); el Tema 1 (Introducción a la Cooperación Judicial Penal) del curso on-line Cooperación Jurídica Internacional, organizado por el Centro de Estudios Jurídicos; el Tema 10 (Cooperación en los delitos económicos y corrupción) del curso on-line Cooperación jurídica internacional en materia penal. Nivel avanzado, organizado también por el Centro de Estudios Jurídicos; y la ponencia La prueba en fase preprocesal: garantías, limitaciones y dificultades en la investigación, publicada en las páginas web de la Fiscalía General del Estado (www.fiscal.es) y del Centro de Estudios Jurídicos (www.cej-mjusticia.es). 1 RESUMEN Aunque la cooperación judicial en la lucha contra la corrupción marco general del curso en el que se encuadra esta ponencia presente facetas y contenidos específicos, una correcta comprensión de los mismos exige analizar también una serie de cuestiones generales, relativas a todo tipo de cooperación judicial en materia penal, como son la existencia de diversos ámbitos de cooperación regional, la eficacia de los tratados internacionales sobre la materia, o las reglas generales aplicables al envío y tramitación de las solicitudes de asistencia judicial. A continuación, se analizarán algunos aspectos especialmente relevantes en materia de investigación y prueba de los delitos de corrupción, ya que giran en torno al presupuesto básico de que el delincuente ha ocultado el dinero en otro país y, en consecuencia, resulta necesaria la cooperación internacional para localizarlo y aprehenderlo. Se estudiarán con particular detalle, por tanto, las medidas de investigación internacional más frecuentes en este tipo de causas, el secreto bancario, el intercambio espontáneo de información, o las solicitudes internacionales de embargo y decomiso de bienes. 1. INTRODUCCIÓN. 2. LOS DIVERSOS ÁMBITOS REGIONALES DE COOPERACIÓN. 3. OBTENCIÓN DE PRUEBA EN EL EXTRANJERO 4. ENVÍO DE DOCUMENTOS PROCESALES. 5. EMBARGO CAUTELAR DE BIENES SITUADOS EN OTRO PAÍS. 6. MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN BANCARIA, SECRETO BANCARIO E INTERCAMBIO ESPONTÁNEO DE INFORMACIÓN. 7. SOLICITUDES CONJUNTAS DE EMBARGO Y ELEMENTOS DE PRUEBA. 8. EFICACIA EN EL PROCESO PENAL DE LA PRUEBA TRANSNACIONAL. 9. COOPERACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LOS ASPECTOS ECONÓMICOS DE LAS SENTENCIAS PENALES: LA MULTA Y EL DECOMISO. 1. INTRODUCCIÓN La importancia de la cooperación internacional en materia penal ha crecido de manera notable en los últimos años, hasta el punto de convertirse en un campo de obligado conocimiento para los fiscales. La facilidad con que hoy en día se mueven las personas, en particular entre aquellos países que han eliminado los controles en sus fronteras comunes, ha ampliado enormemente el número de casos en los que los investigados, acusados o testigos se encuentran en el extranjero. También los bienes se mueven ahora con mayor facilidad, y son muchas las veces en que hay que solicitar el auxilio de autoridades extranjeras para obtener elementos de prueba fundamentales para la instrucción. El fenómeno denominado globalización, consecuencia del uso generalizado de las nuevas tecnologías de la comunicación y la información, ha afectado también al normal entendimiento de las relaciones entre autoridades judiciales de diversos países. El contacto con un juez o un fiscal extranjero, que antiguamente se llevaba a cabo por complejas vías oficiales y que suponía varios meses o incluso años de demora en la tramitación de una causa penal, se ha visto hoy reemplazado por contactos directos a través del teléfono o el correo electrónico, facilitados en ocasiones por instituciones como la Red Judicial Europea o Eurojust. Hoy en día no solo las personas pueden cruzar más fácilmente las fronteras. También las empresas de mensajería internacional pueden trasladar documentos u otros objetos a cualquier lugar del planeta en un brevísimo espacio de tiempo, a la vez que 2 grandes cantidades de dinero pueden transferirse en tiempo real de un lugar a otro, con solo pulsar una tecla de ordenador. Esta facilidad para realizar movimientos internacionales de dinero explica que la cooperación judicial internacional sea especialmente necesaria en el campo de la lucha contra la delincuencia económica y la corrupción, ya que los delincuentes utilizan a menudo los servicios que ofrecen las entidades financieras extranjeras, tanto para camuflar la realidad de sus operaciones ilícitas como para ocultar y preservar los beneficios obtenidos con ellas. Como consecuencia de esto, si se quiere combatir eficazmente la corrupción, la cooperación judicial internacional deviene absolutamente necesaria en varias fases del procedimiento: durante la instrucción, para obtener los documentos que sirvan de prueba del delito (documentación bancaria, por ejemplo) y, en su caso, embargar cautelarmente los efectos del delito que se encuentran en el extranjero; en el juicio, para garantizar la presencia en el mismo de acusados y testigos; en la ejecución de la sentencia, para asegurar la efectividad de la multa si el condenado no tiene suficientes bienes en España pero sí en el extranjero, o para decomisar los bienes que se encuentran físicamente en otro país. 2. LOS DIVERSOS ÁMBITOS REGIONALES DE COOPERACIÓN Con carácter previo y antes de avanzar en la exposición de la materia, resulta preciso analizar los diversos ámbitos o espacios regionales de cooperación que existen, en particular dentro de lo que genéricamente se denomina espacio judicial europeo, que es donde se han producido los mayores avances en los últimos tiempos en cuanto a la cooperación penal se refiere. Fuera de este espacio europeo nos moveríamos en lo que se puede denominar ámbito de Naciones Unidas, en el que la cooperación se sigue desarrollando, en líneas generales, conforme a los mismos principios y métodos con que se ha venido prestando en las últimas décadas. También de manera preliminar y dada la relevancia que los tratados internacionales tienen en esta materia, conviene recordar que todos los convenios, acuerdos y protocolos que se citarán a continuación ya sean bilaterales, de la Unión Europea, del Consejo de Europa, de Naciones Unidas o de otras organizaciones internacionales son tratados internacionales conforme a la definición que de los mismos da el art. 2.a) de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales: acuerdo celebrado por escrito entre España y otro u otros sujetos de Derecho Internacional, y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación. Asimismo, a la hora de aplicar cualquier tratado internacional hay que tener presentes una serie de reglas plasmadas en la citada Ley y, en particular, las siguientes: una vez publicados en el BOE (no antes), los tratados producen efectos desde la fecha que los mismos determinen o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor (art. 28.2); los tratados son de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes (art. 30.1); las normas de los tratados prevalecen sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional (art. 31) LOS CÍRCULOS O SISTEMAS DEL ESPACIO JUDICIAL EUROPEO 3 En relación con las normas que regulan la cooperación judicial internacional entre los Estados europeos en materia penal, se puede hablar de la existencia de tres ámbitos o sistemas que funcionaron en su origen como círculos concéntricos, si bien con el tiempo se ha producido cierto solapamiento entre algunos de ellos Consejo de Europa El círculo o sistema principal lo constituye el de los países miembros del Consejo de Europa y, más concretamente, el de los Estados Parte en el Convenio Europeo de asistencia Judicial en materia penal, firmado en Estrasburgo el 20 de abril de 1959 (convenio n.º 30) 1. Existen también dos Protocolos adicionales a este convenio: uno Primero, de 17 de marzo de 1978 (convenio n.º 99), ratificado por España; y otro Segundo, de 8 de noviembre de 2001 (convenio n.º 182), firmado pero no ratificado por España 2. Existe asimismo, en el concreto campo de la lucha contra la corrupción, un Convenio penal sobre la corrupción (Convenio número 173 del Consejo de Europa) hecho en Estrasburgo el 27 de enero de Se trata de un convenio que abarca muchas materias relativas a la cooperación internacional penal (regulada en sus arts. 25 a 31), tales como: la extradición (art. 27); la prohibición de invocar el secreto bancario (art. 26.3); la comunicación espontánea de información (art. 28); la transmisión de las solicitudes a través de autoridades centrales, aunque en casos de urgencia se admite la transmisión directa entre autoridades judiciales, incluido el ministerio público (art. 30.2). En principio, todas estas normas se aplican supletoriamente en defecto de tratado u otro instrumento internacional vigente entre las Partes, pero también en caso de que sean más favorables a la cooperación que las disposiciones contenidas en dichos instrumentos (arts. 25 y 35) Unión Europea Dentro del ámbito del Consejo de Europa, otro círculo o subsistema es el que forman los países miembros de la Unión Europea, todos ellos firmantes del citado Convenio Europeo y destinatarios de las normas emanadas de la Unión Europea relativas a la cooperación judicial en materia penal. Este es el espacio judicial europeo en sentido estricto, que el art. 3.2 Tratado de la Unión Europea define como un espacio de libertad, seguridad y justicia (desarrollado en el Título V de la Parte Tercera del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en adelante TFUE). Como normas básicas en este ámbito podemos destacar: 1 Además de los 47 países miembros del Consejo de Europa, lo han ratificado Israel, Chile y Corea. 2 Toda la información acerca de los Estados Parte en los convenios del Consejo de Europa, la fecha de las ratificaciones o adhesiones, la entrada en vigor para cada país, así como el texto de las eventuales declaraciones o reservas, está accesible y actualizada en la página web del Consejo de Europa, concretamente en la dirección Aunque se trata de una información oficiosa y solo la publicación en el BOE permite la aplicación del tratado o de sus actos complementarios (declaraciones, reservas, etc.), no cabe duda de que la consulta en internet facilita enormemente la tarea de averiguación de estos datos. 3 Este convenio está completado por un Protocolo adicional, de 15 de mayo de 2003 (Convenio n.º 191 del Consejo de Europa), que extiende su aplicación a árbitros y jurados. 4 - El Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 29 de mayo de 2000, y su Protocolo de 16 de octubre de , concebidos como complemento y desarrollo del Convenio Europeo de Serán a su vez reemplazados por la Orden Europea de Investigación. - Las Decisiones marco y Directivas sobre reconocimiento mutuo de decisiones judiciales, transpuestas al Derecho español por la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de Reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, y la Ley Orgánica 6/2014, de 29 de octubre, complementaria de la anterior. Hay que tener en cuenta que, conforme al art TFUE, la cooperación judicial en materia penal se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales, y que este principio se ha definido como la piedra angular de la cooperación judicial en materia penal. - La normativa sobre Eurojust, transpuesta a nuestro Derecho interno mediante la 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior. También en el ámbito de la Unión Europea y referido a la corrupción, se puede mencionar el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas (hoy Unión Europea) o de los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 26 de mayo de En materia de cooperación internacional, aparte de establecer normas sobre jurisdicción (art. 7), facilitación de la extradición de nacionales (art. 8) o interdicción del bis in idem, impone una obligación genérica de cooperar de manera efectiva en la investigación, en las diligencias judiciales y en la ejecución de la sanción (art. 9.1) Espacio Schengen Aparte de los dos ámbitos anteriores de cooperación (Consejo de Europa y Unión Europea), existe también el espacio Schengen, que de forma simplificada, a los solos efectos de la asistencia judicial penal que aquí nos interesan está constituido actualmente por todos los Estados miembros de la Unión Europea, con excepción de Irlanda, más cuatro Estados asociados (Islandia, Noruega, Suiza y Liechtenstein) 6. 4 El Convenio de 2000 se aplica en todos los Estados miembros de la Unión Europea, con excepción de Croacia, Grecia, Irlanda e Italia. El Protocolo de 2001 se aplica en todos los Estados miembros de la Unión Europea, con excepción de Croacia, Estonia, Grecia, Irlanda e Italia. Tanto el Convenio como el Protocolo se aplican también en Islandia y Noruega. En el caso de Croacia, aunque en el momento de su adhesión a la Unión Europea (el 1 de julio de 2013) se adhirió también al Convenio de 2000 y al Protocolo de 2001, el Consejo debe determinar todavía la fecha en que dichos tratados entrarán en vigor para Croacia (art. 3.4 del Acta de adhesión). 5 La información sobre el estado de ratificación de los convenios de la Unión Europea se puede consultar en la dirección 6 Ni el Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, ni su posterior Convenio de Aplicación de 19 de junio de 1990 eran en su origen tratados comunitarios, sino simples convenios internacionales multilaterales, pero con la particularidad de que todos los Estados Parte eran a su vez Estados miembros de la Comunidad Europea. Concretamente, los Estados signatarios fueron inicialmente Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Alemania y Francia, a los que posteriormente se adhirieron Italia (1990), España y Portugal (1991), Grecia (1992), Austria (1995), 5 2.2. LA COOPERACIÓN CON PAÍSES NO EUROPEOS: EL ÁMBITO DE NACIONES UNIDAS A diferencia de lo que sucede en otras materias, no hay tratado multilateral iberoamericano en el que España sea Parte y que regule con carácter general la cooperación judicial penal, por lo que habrá que acudir a los tratados bilaterales de asistencia judicial que sí existen entre España y la mayoría de los países iberoamericanos, o a convenios multilaterales de ámbito reducido que regulan aspectos concretos de la cooperación; este es el caso, por ejemplo, del Convenio Iberoamericano sobre el uso de la videoconferencia en la Cooperación Internacional entre Sistemas de Justicia, hecho en Mar del Plata el 3 de diciembre de Para conocer la normativa aplicable en los países iberoamericanos y para saber cuáles son las autoridades judiciales competentes, así como para facilitar el contacto con ellas, resulta muy útil el recurso a los puntos de contacto de la Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional ( IberRed ). Asimismo, hay tratados multilaterales elaborados en el ámbito de las Naciones Unidas, en los que España es Parte y que se refieren, entre otros aspectos, a la cooperación judicial penal. Concretamente, en materia de lucha contra la corrupción, se puede acudir a la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003 y conocida como Convenio de Mérida. Aunque se trata de un instrumento que contempla muchas materias, la asistencia judicial recíproca está expresamente regulada en su art. 46, el cual admite la posibilidad de transmitir espontáneamente información (art y 5) y prohíbe invocar el secreto bancario como motivo de denegación de la asistencia solicitada (art. 46.8). La mayor parte de la regulación (párrafos 9 a 29) es supletoria y aplicable solo en defecto de tratado entre las Partes (art. 46.7). Se establece también como regla general la transmisión de solicitudes a través de autoridades centrales (art ). Otras materias de cooperación judicial internacional reguladas en este convenio de Naciones Unidas son: la extradición (art. 44), el traslado de personas condenadas (art. 45), la remisión de actuaciones penales (art. 47), las investigaciones conjuntas (art. 49) y técnicas especiales de investigación Dinamarca, Finlandia y Suecia (1996). De este modo, Schengen se configuró en su origen como un círculo o subespacio dentro del espacio de la Unión Europea, aunque con clara tendencia expansiva, dado que en 1996 dos Estados extracomunitarios (Noruega e Islandia) se asociaron también a la aplicación y ejecución de las normas de Schengen. En el momento de la redacción del Tratado de Ámsterdam solo dos Estados de la Unión Europea seguían sin haberse incorporado a Schengen (Reino Unido e Irlanda), por lo que se decidió incorporar definitivamente el acervo de Schengen en el marco comunitario y de la Unión Europea, lo cual se llevó a cabo mediante un Protocolo (el n.º 2) anejo a los Tratados de la Unión Europea y de la Comunidad Europea. El 1 de mayo de 2004, el acervo de Schengen pasó a aplicarse también en los diez Estados miembros de esa ampliación (Chipre, Estonia, Eslovaquia, Eslovenia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia y República Checa), y desde el 1 de enero de 2005 se aplica también parcialmente en el Reino Unido; en ambos casos, se aplican los artículos del Convenio de Schengen relativos a la asistencia judicial en materia penal. Estos preceptos son también aplicables a Bulgaria y Rumanía desde la fecha de su adhesión, el 1 de enero de Suiza y Liechtenstein, por su parte, se asociaron a la ejecución del acervo de Schengen a partir del 12 de diciembre de 2008 y el 7 de abril de 2011, respectivamente. Por último, también Croacia ha incorporado determinadas disposiciones del acervo desde el momento de su adhesión, el 1 de julio de 2013; sin embargo, los arts. 52 y 53 del Convenio de Schengen a los que se hace referencia infra no se encuentran entre esas disposiciones. 7 Publicado en el BOE 13 de agosto de 2014, entró en vigor el 17 de julio de En el momento de su publicación, eran Estados Parte: Ecuador, España, México, Panamá y República Dominicana. 6 (art. 50), como las entregas vigiladas, la vigilancia electrónica o los agentes encubiertos. También dedica un capítulo a la recuperación de activos (arts. 51 a 59). 3. OBTENCIÓN DE PRUEBA EN EL EXTRANJERO Como ya se ha apuntado anteriormente, fuera del ámbito europeo habrá que acudir a los convenios existentes o, en su defecto, a la reciprocidad (art. 277 LOPJ). Una herramienta sumamente útil para conocer los convenios existentes, así como las restantes normas aplicables a cada concreta solicitud de cooperación, es el Prontuario de Auxilio Judicial Internacional (www.prontuario.org), cuya consulta y utilización se recomienda encarecidamente CONSEJO DE EUROPA En el ámbito del Consejo de Europa, con base en el Conven
