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BATU IRA ROG BRIO ME NEGH ESSO LINO FABIO FRANCISCO BE PALDI ROBERTO LOURENÇO BELWZZO EDUARDO CAMINATI ANDEM LIN0, BERALDI, BELLUZZO e CA1vtINATI ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE GERAL DO E. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE VERSÃO PÚBLICA 8 1- FÓRUM DE OPERADORES HOTELEIROS DO tô BRASIL ( FOHB ou Representante ), inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda ( CNPJ/MF ) sob o n / , com sede na Cidade da São Paulo, Estado de São Paulo, na Alameda Lorena, 800, Conj. 502, Condomínio Edifício First Office Flat, CEP , por seus advogados (Documento 01), vem, respeitosamente, à presença de V. Sa., com fulcro no artigo 66, parágrafo 10 da Lei n /2011 ( Lei de Defesa da Concorrência ou Lei /11 ) e dos artigos 135, 136, inciso II, e 138 do Regimento Interno do CADE ( RI-CADE ), formular a presente REPRESENTACÃO FONE FAX RUA GOMES DE CARVALHO, 1666, 18 ANDAP. CEP SÃO PAULO SP - SCN QD 2 ED. LIBERTY MALL. TORRE A, SALA 1118 CEP BRASÍLIA DF T BATUIRA ROGEPJO MENEGHESSO LINO FABIO FRANCISCO BE PALD 1 LIN0, BER.ALDI, BELLUZZO e CAISAINATI em face de determinadas agências de viagens online (Online Travei Agencies - OTAs ),' a saber, Booking.com Brasil Serviços de Reservas de Hotéis Ltda. ( Booking.com Brasil ),2 com endereço à Av. Paulista, 287, 80 andar, Bela Vista, CEP , São Paulo/SP, Expedia do Brasil Agência de Viagens e Turismo Ltda. ( Expedia Brasil ),3 com endereço à Rua Joaquim Floriano, 413, 80 andar, Itaim Bibi, CEP , São Paulo/SP, e Decolar.com Ltda. ( Decolar.com ),4 com endereço à Avenida Doutor Timóteo Penteado, 1.578, CEP , Vila Hulda, Guarulhos/SP, doravante referidas em conjunto como Representadas , pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. 1 Entende o Representante que a definição técnica mais apropriada de OTA nesse contexto é a seguinte: a travei íntermediary offering travei and tourism information and booking services over the Internet' Fonte: Alan Beaver. Oxford Dictionary of Travei and Tourism. Oxford University Press, Ademais, consoante assinalou este e. CADE ao mencionar Booking.com e Hoteis.com, estes seriam sites especializados em reservas de hotéis, no qual o consumidor pode procurar os hotéis que deseja e fazer a reserva no próprio site . Cf. Ato de Concentração n / Uma empresa afiliada do grupo Booking.com que, por sua vez, faz parte de Priceline.com Inc., uma empresa pública, cujas ações são listadas na bolsa NASDAQ (NASDAQ:PCLN). Priceline é acionista de várias outras empresas (e.g. Kayak, Rentalcars e Agoda), sendo que todas essas oferecem um ou mais produtos relacionados a viagens. Uma empresa pertencente ao grupo de empresas Expedia. A título de nota, o sítio eletrônico é detido e operado pela Expedia, Inc., uma empresa constituída no Estado de Washington, EUA. O sítio eletrônico é detido e operado pela Hoteis.com, L.P., empresa constituída sob as leis do Estado do Texas, EUA. Ambas as empresas, que em conjunto são referidas como Expedia , pertencem ao mesmo grupo econômico Expedia. Uma empresa pertencente ao grupo econômico Despegar.com Inc. Despegar.com é controlada majoritariamente por um fundo de investimento denominado Tiger Global Management. Em 2015, a Expedia Inc. investiu na Despegar.com, consoante se aduz da seguinte notícia: htto ://economia.estadao.com. br/noticias/negocios,exedia-oaqa-us-270- milhoes-dor-fatia-minoritaria-da-decolarcom, Acesso em: BR FONE FAX RUA GOMES DE CARVALHO, 1666, 18 ANDAR CEP SÃO PAULO SP SCN O.p 2 ED. LIBERTY MALI, TORRE A. SALA 1118 CEP BRASÍLIA DF BATUI RA ROG E RIO MENEG H ESSO LI NO FABI O FRANCISCO BE RALDI EDUARDO CAMINATI ANDEM LINO, BERALDI, BELLIJZZO e CAIVUNATI SUMÁRIO I. Introdução...4 II. Breve Histórico do FOHB...10 III. Do Mercado Relevante...13 IV. Da Conduta Anticompetitiva...20 V. Estado da Arte Internacional...29 VI. Conclusão e Pedidos...35 Lista de Documentos Anexos LBBALBBA.COM.BR FONE FAX 55 II RUA GOMES DE CARVALHO, 1666, 18 ANDAR CEP SÃO PAULO SE SCN QQ 2 ED. LIBERTY MALL, TORRE A, SALA 1118 CEP BRASÍLIA DF BATU 1 RA ROG E RIO M ENEGH ESSO LI NO FABIO FRANCISCO BE RALDI LINO, BERALDI, BELLUZZO e CAIvflNATI I. INTRODUÇÃO 1. Esta Representação cuida, inter alia, da ocorrência de práticas comerciais abusivas do ponto de vista concorrencial, nomeadamente a imposição de cláusulas de paridade (e.g. tarifária, de condições e de disponibilidade) pelas Representadas,56 condutas estas passíveis de caracterizar infrações à ordem econômica, nos termos do artigo 36, incisos 1 e IV, e parágrafo 30 do mesmo artigo, incisos III, IV e IX, da Lei /11. Tais cláusulas podem ser inferidas dentro de um universo mais amplo de análise, compreendidas sob o escopo das cláusulas de Nação Mais Favorecida (Most Favoured Nation Clauses). A propósito, exemplifique-se com discurso proferido pelo então Diretor Geral para Concorrência da Comissão Europeia, Sr. Alexander Italianer, no Simpósio de Innsbruck, em 07 de março de 2014 (Real sector economy and the internet - digital interconnection as an issue for competition policy), intitulado Competition Policy in the Digital Age. Na ocasião, dentre outras reflexões pertinentes à era digital, cuja relevância da interface concorrencial é palpitante, restou explícita a atenção que se avolumava em torno de certas práticas das OTAs, em particular em face de uma conduta que poderia ser interpretada como uma combinação ou híbrido de cláusula de fixação de preço de revenda com cláusulas de paridade. Nesse sentido, [tjhe second new developrnent is the combination of resale price maintenance with retail price parity clauses, also known as most favoured nation clauses. These obliqe the hotel to always Drovide the online travei agent with the best nrice for his rooms and the best room avaiiabilitv. The hotel cannot let its rooms more cheadly on its own website or through other agents (página 9, grifos nossos). Cumpre ponderar os riscos decorrentes desse arranjo (detectados em casos específicos), que fundamentariam o monitoramento dessa prática pela Comissão Europeia: esse arranjo may elírninate intrabrand price competition (for the sarne room); may reduce the incentive for online travei agents to compete on comrnission; and may create barriers for new online travei agents to enter (página 10). Documento disponível no seguinte sítio eletrônico: htt ://ec.euroda.eu/comdetition/sdeeches/text/sd2o en. Ddf. Acesso em: Note-se, ademais, que a discussão sobre restrições verticais em mercado onhine, com relevo para as designadas Across Piatforrn Parity Agreeements - APPAs, e, nesse universo, a magnitude de cláusulas de paridade sob escopo abrangente ou reduzido é tema contemporâneo e não menos desafiador na agenda antitruste mundial. Inclusive, um painel específico foi objeto de evento no Spring Meeting 2016 da American Bar Association - ABA, além de evento da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE em De uma maneira geral, APPA5 com escopo abrangente tendem a gerar efeitos danosos ao mercado e demandariam, a rigor, intervenção da autoridade antitruste. Por sua vez, a despeito de ainda não haver convicção firme no tocante aos efeitos líquidos positivos e negativos de cláusulas/acordos com escopo reduzido, identifica-se, em geral, movimento favorável à negociação de remédios também nessa circunstância com o fito de amenizar os riscos - ao ambiente concorrencial e aos consumidores - que costumam ser aqui antevistos. Um sumário detalhado das discussões do mencionado evento da OCDE encontra-se disponível no seguinte sítio eletrônico: httd : //www.oecd.orci/officialdocuments/ublicdisplavdocumentpdf/?cote= DAF/COMP/M(20 15 )2/ANN2/FINAL&doclanguacie=en. Acesso em: Dentre outros, cumpre consignar os comentários ao caso Booking.com, à luz dos resultados em diferentes países europeus (páginas 4 e 5). LBBALB5kCOM.15R FONE FAX RUA GOMES DE CARVALHO 1666, 18 ANDAR CEP SÃO PAULO SP - SCN Qp 2 ED. IJBERTY MALI, TORRE A. SALA 1118 CEP BRASÍLIA DF BATUIRA ROGERIO MENEGHESSO L1NO FABIO FRANCISCO BE RALDI EDUARDO CAM1NATI ANDERS LINO, BERALDI, BELLUZZO e CAÍvtINATI 2. De forma concisa, consoante será pormenorizado ao longo desta Representação, determinadas redes hoteleiras associadas ao FOHB estão sendo prejudicadas em virtude de cláusulas de paridade impostas pelas Representadas, cujos efeitos, em última análise, se consubstanciam em impactos negativos à ordem econômica Isso porque, em apertada síntese, a obrigação enfeixada na paridade não permite que tais redes hoteleiras ofereçam, em seus canais diretos (isto é, website próprio) ou mesmo em plataformas concorrentes às das Representadas, o inventário de hospedagem (quartos) a um preço inferior ou em condições de venda mais competitivas e/ou mais vantajosas do que aquelas ofertadas pelas Representadas em suas plataformas digitais. Cumpre também assinalar a contem poraneidade e relevância do debate - sobretudo sob o espectro das APPAs e o escopo de cláusulas de paridade diante de restrições verticais na dimensão digital - à luz dos estudos desenvolvidos pela Internationai Competítion Network - ICN. Nesse sentido, destaca-se relatório preparado pela autoridade australiana de defesa da concorrência e consumidor (ACCC) de 2015, intitulado Onhine Vertical Restraints Special Project Report. Disponível em: htt ://www. internationalcompetitionnetwork.ora/udloads/librarv/doclo7o.pdf. Acesso em: Pinçando uma conclusão do mencionado relatório, denota-se que [t]he report shows that there is a degree of concern about online vertical restraints across ICN members, although the extent of concern varies between types of online vertical restraint. Online RPM and online saies bans/limítations are ofrelatively greatest concern (página 23). Mais a mais, perante a comunidade acadêmica internacional, o interesse em analisar a interface entre APPAs, MFN, RPM (resale price maintenance) etc. é crescente, dados os desafios regulatórios posicionados pela economia contemporânea, sob uma multiplicidade de plataformas digitais e as relações/imbricações - horizontais/verticais/complementares - a elas subjacentes. 8 E de se evidenciar, igualmente, relatório intitulado Online Platforms and the Digital Single Market (House of Lords - Select Committee on European Union - loth Report of Session ). Disponível em: htto : //www. publications. Darliament.uk/Da/1d /ldselect/ldeucom/1 29/129. pdf. Acesso em: No mencionado relatório, saliente-se o capítulo 5, que versa sobre o direito concorrencial e as plataformas online, com relevo para a paridade tarifária e as OTAs. Em sede de conclusão, verifica-se, por exemplo, que [tjhe increasing use of restrictive pricing practices by online platforms requires critica] scrutiny by competition agencies. While some restraints may be justifled to enable price comparison websites to operate, these clauses may also, especially when broadly designed, enable flrms to exploit suppliers and exclude competitors. A case by case analysis by competition authorities is therefore necessary. Whlle we commend the commitments secured by National Competition Authorities from Booking. com and Expedia to drop the use of wide price parity clauses, we note that the asymmetries of bargaining power that characterise the onlíne travei agent sector may mean that the effects of wide parity clauses persist in practice, even after the prohibition of these clauses. We recommend that the Competition and Markets Authority urgently order a market investigation into the online travei agent sector (...) . (página 38). WWWLBBA.COM.BR FONE FAx RUA GOMES DE CARVALHO, ANDAR CEP SÃO PAULO SP SCN Qp 2 ED. LIBERTY MALL, TORRE A. SALA 1118 CEP BRASÍLIA DF BATU IRA ROG E RiO ME NEG H ESSO UNO FABIO FRANCISCO BE RALDI EDUARDO CAMI NATI ANDERS LINO, BERALDL BELLUZZO e CAIvtJiJIATI 4. Há, nessa formatação, uma prerrogativa contratual prédefinida pelas Representadas que não permite o afastamento da paridade.9 Ao revés, a cláusula de paridade é eixo central e indispensável para as Representadas contratarem com as redes hoteleiras: se não houver a paridade, a negociação simplesmente não prospera. Tal é o critério - excludente e na contramão do viés competitivo - que impera na lógica das Representadas. S. Posta sob uma perspectiva abrangente, a um, as práticas que impulsionam esta Representação prejudicam a ordem econômica e, a fortiori, a coletividade, vez que, dentre outros aspectos, limitam a oferta, obstam o acesso e a entrada, condicionam práticas comerciais e, em último grau, impactam o saudável funcionamento do mercado ao potencializar o desvirtuamento competitivo. Isso tudo será demonstrado em mais detalhes oportunamente. 6. Sob a ótica do consumidor, a dois, pontue-se o efeito deletério atrelado às práticas em relevo. O consumidor é aqui afetado porquanto internaliza o sobrepreço imposto pelas Representadas quando essas divulgam, em suas plataformas digitais, ofertas de redes hoteleiras sob a condicionante da paridade. 7. Por esse ângulo, a três, caso não houvesse a obrigação de paridade (tarifária) arbitrada por Booking..com Brasil, Expedia Brasil e Decolar.com, em princípio, as redes hoteleiras se veriam livres e desimpedidas para estipular os preços em seus canais diretos (bem como os concorrentes das Representadas teriam, em tese, mais incentivos para Cumpre consignar que, em alguns casos, no contexto específico de programas de fidelidade (Ioyalty program) de certas redes hoteleiras, não é incomum referidas redes se valerem desse atrativo com o intuito de oferecer aos hóspedes alguns benefícios, como conveniências e amenidades, pontos extras, upgrade na acomodação, bem como condições especiais em termos de tarifa, de sorte que, por.assim e em geral, a paridade não entraria no escopo desses programas. Logo, a presente Representação é primordialmente focada para cenário que não considera programas de fidelidade. WWWLRA,COM.BR LRBA(LIBA.COM.BR FONE FAX RUA GOMES DE CARVALHO, ANDAR CEP SÂO PAULO SP SCN Qp 2 ED, LIBFRTY MAU, TORRE A, SALA 1118 CEP BRASÍlIA DF BATUI RA ROG E RIO MENEGI-IESSO LINO FABIO FRANCISCO BERALDI LIN0, BERALDI, BELLUZZO e CAMINATI competir), preços esses que poderiam ser menos onerosos do que aqueles parametrizados pelas Representadas. 8. Donde, ao rigor dessa lógica, o consumidor seria imediatamente beneficiado em virtude do fim da obrigação da paridade, vez que, por exemplo, teria à disposição um leque mais amplo de escolha,' o que, na via reflexa, oportunizaria o incremento da competição em mercado e melhor nível de bem-estar social. 9. Teoricamente, ainda que não sejam per se ilícitas, as cláusulas de paridade, da forma aplicada atualmente pelas Representadas, devem ser apreciadas, em particular, sob a dimensão do escopo e das condições estruturais do mercado. Esse cotejamento in casu evidencia desproporcional idade, limitação e abuso, que, globalmente analisado, potencializam preocupações de natureza concorrencial. Também, como pontuado, há de se ter em mente as peculiaridades do setor e mercado afetado, em que se vislumbra uma dinâmica em linha fina ao mercado de dois lados, cujos efeitos de rede se ambientam na plataforma da Internet, salientando, desde então, o poder de mercado - efetivo - detido pelas Representadas. 10. Assim sendo, reitera-se a necessidade de considerar a estrutura de mercado e a natureza dos serviços quando da valoração da conduta sob exame. E, no caso concreto, consoante será gizado, o Representante colaciona preocupações concorrenciais que merecem o atento escrutínio desta autoridade concorrencial Assim, pela ótica do consumidor, tanto a variável preço quanto as variáveis escolha e qualidade, exemplificativamente, poderiam experimentar melhorias por ocasião do fim da obrigação de paridade. Permeando toda a análise, não se pode descurar da posição dominante detida pelas Representadas, notadamente de Booking.com Brasil. 12 Basicamente, em face de um mercado concentrado, cujo controle é detido de maneira preponderante pelas Representadas, a limitação ventilada pela paridade pode, com efeito, desencorajar a inovação e inibir a entrada de eventuais outros players no mercado, cujas WWWLBBACOM.BR FONE FAX RUA GOMES DE CARVALHO, 1666, 18 ANDAR CEP SÃO PAULO SP SCN QD 2 ED. LIBERTY MALL. TORRE A. SALA 1118 CEP BRASÍLIA DF BATU IRA ROG E RIO MEN EG 1-IESSO LI NO FABIO FRANCISCO BERALDI LINO, BERALDI, BELLUZZO e CAMINATI 11. Tomando como pressuposto o vetor angular da livre concorrência escorado na Constituição Federal (artigo 170, inciso IV), assim como na Lei de Defesa da Concorrência (artigo 10, caput), entende o Representante que as redes hoteleiras devem gozar de liberdade e autonomia para estabelecerem, diretamente em seus canais e sem interferência e imposição de demais pia yers, preços e condições comerciais que avaliarem adequados, convenientes e proporcionais para o inventário de hospedagem. Nesse contexto, não deve haver qualquer óbice jungido em cláusulas de paridade, a contrario sensu da realidade atual. 12. Em paralelo, relevante salientar que as práticas que deflagram esta Representação já foram alvo de investigação e minucioso escrutínio concorrencial em outras jurisdições, tendo culminado, em exemplo proeminente, na celebração de compromissos entre a parte investigada (i.e. Booking.com) e as autoridades de defesa da concorrência francesa (French Autorité de Ia concurrence), italiana (Itaiian Autorità Garante de/ia Concorrenza e dei Mercato) e sueca (Konkurrensverket - Swedísh Competition Authority),13 perante investigação coordenada pela Comissão Europeia. 14 Some-se a isso decisão desfavorável à Booking.com por parte da autoridade alemã (German Bundeskartellamt).15 Com efeito, referidos elementos devem subsidiar referencialmente a presente análise, auxiliando a nortear a investigação da conduta no território brasileiro. 13. Do breve panorama inaugural, pugna-se a existência de nexo e supedâneo fático-jurídico a fundamentar a conveniência e oportunidade desta d. Superintendência-Geral também investigar meticulosamente as práticas em questão no Brasil. Para tanto, a experiência internacional é características de cunho mais dinâmico também devem ser levadas em consideração, subjacentemente ao modelo econômico que dinamiza o funcionamento das OTA5. 13 Autorité de Ia concurrence, Case ; Autorità Garante dei/a Concorrenza e dei Mercato, Case 1779 B; e Konkurrensverket, Case 596/ Sem prejuízo de investigações ainda em curso em outros países da Europa. 15 Bundeskartellamt, Booking, Case B 9-121/13. FONE FAX 55 II RUA GOMES DE CARVALHO, 1666, 18 ANDAR CEP SÃO PAULO SP SCN Qp 2 EU. LIBERTY MALI, TORRE A, SALA 1118 CEP RRASILLA DF BATUIRA ROGERIO MENEGHESSO LINO FABIO FRANCISCO BE RALDI LINO, BERALDI, BELLUZZO e CAIvUNATI crucial: as evidências e resultados extraídos em outras jurisdições são esclarecedores e servem como linha mestra para iluminar as investigações a serem carreadas pelo CADE. 14. Repisa-se: ante o leque de preocupações concorrenciais identificado na França, na Itália e na Suécia quando em face da paridade, as respectivas autoridades julgaram por bem, como alternativa à punição, negociar compromissos junto à Booking.com visando mitigar as preocupações derivadas de cláusulas que denotavam escopo abrangente. Na Alemanha, por outro giro, a autoridade concorrencial, mais incisivamente, não se convenceu da robustez e suficiência dos compromissos ofertados pela Booking.com em face das implicações adversas da prática. Assim, em termos sumariados, não se prosperou negociação, de sorte que a autoridade alemã exigiu que a Booking.com editasse todos os seus contratos, de modo a eliminar eventuais cláusulas de paridade ou equivalentes, além de proibir que outras cláusulas desta natureza fossem incluídas nos Termos e Condições do website e que fossem executadas em contratos futuros Partindo desse pano de fundo, o Representante, no comum e legítimo interesse de suas redes associadas, por meio desta Representação, busca trazer ao conhecimento deste e. CADE a ocorrência de práticas
