Transcript
MECELLE-İ AHKÂM-I AD- LİYYE DE 99 KÜLLİ KAİDE MADDELER T.C Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Yüksek Lisans Dersin Adı: Kavaid Literatürü Dersin Hocası: Prof. Dr. Abdullah Kahraman Hazırlayan: İrem Kurt İçindekiler: Giriş: Çalışmanın Yöntemi: 6 I. Kavaid-i Külliyeler: Maddeler:. 6 A. Kavaid-i Külliye nin 23. Maddesi: ) Açıklama ve İlgili olduğu Maddeler: 6 2) Şer i Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü.6 3) Usul ve Furu daki Örnekler 7 a) Teyemmüm 7 b) Sefih, Mecnun, Matuh, Sağir ve Borçlunun Hacri 8 c) Kiracının fesih hakkı.8 d) Şahitlik...9 e) Emanet...9 4) Günümüz Hukukuna Yansıması:...9 a) Borçluya dair Hükümler..10 b) Akıl hastalığı, zayıflığı ve su-i halde dolayı hacr 10 c) Vasiyet.10 B. Kavaid-i Külliye nin 24. Maddesi: ) Açıklama ve İlgili Olduğu Maddeler: 11 2) Şer î Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü.11 3) Usul ve Furu daki Örnekleri:.12 a) Sefih, Matuh, Mecn un ve Çocuğun hacri...12 b) Vasiyet.12 c) Hibe.12 i. Hibe edilen malda artışın meydana gelmesi...12 M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 1 25 ii. Hibede ivazın bulunması 13 d) Akitlerde rıza unsuru...13 e) Şahitlik...13 f) Hidane hakkı 14 g) Ayıp muhayyerliği...14 h) Yargılama 14 i) Rehin 15 4) Günümüz Hukukuna Yansıması:...15 a) Kısıtların hacri...15 b) Devletin müdahale etmesi...15 c) Evlilikte veli ya da vasinin izni...16 C. Kavaid-i Külliye nin 25. Maddesi: ) Açıklama ve İlgili Olduğu Maddeler.17 2) Şer î Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü..17 3) Usul ve Furu daki Örnekleri..18 a) Açlıktan ölmek üzere olan kimsenin durumu.18 b) Ticarette rekabet 18 c) Ortaklık ) Günümüz Hukukuna Yansıması 19 D. Kavaid-i Külliye nin 26. Maddesi: ) Açıklama ve İlgili Olduğu Maddeler.19 2) Şer î Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü..20 3) Usul ve Furu daki Örnekleri..20 a) Ehil Olmayan meslek erbabının mesleği icrasından men edilmesi...20 b) Sefihin ve borçlunun hacri 21 c) Yangında yayılmayı önleme amaçlı başkasının evinin yakılması..21 M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 2 25 d) Pazarlarda fiyat denetimi- Narh müessesi...21 e) Yol kesenin cinayet işlemesine ölüm cezasının uygulanması 21 4) Günümüz Hukukuna Yansıması 22 II. Sonuç:.23 Kaynakça: M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 3 25 Giriş: Kavaid-i külliyye Osmanlı tarihinin son dönemlerinde kanunlaştırma çabaları sonucu ortaya çıkmış olan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye adlı muamelata dair kanun kitabının mukaddimesi mahiyetindedir. Bu mukaddimede Osmanlı dönemine kadar gelmiş olan Fıkıh birikiminden faydalanarak hepsini ezberleyemeyecek kadar geniş bir muhtevaya sahip ahkâmın büyük kısmı, külli kaideler şeklinde bir araya getirilmiş ve 99 madde şeklinde özellikle yargıda faal olan hukukçulara sunulmuştur. Fakat hemen şunu da belirtmek gerekir ki, Osmanlı uleması bu faaliyetinde tamamen yeni bir şey ortaya koymamış, İslam dünyasında telif edilmiş bulunulan kavaid literatüründen ve usul kitaplarından faydalanmıştır. Bütün bir medeniyetin hukuk birikimini kısa kısa maddeler şeklinde özetlemenin ne kadar tehlikeli ve riskli bir girişim olduğunun bilincinde olarak, her bir kelime özenle seçilmiş ve tetkik edilmiştir. Öyleyse bugünkü hukuk öğrencisi de maddeleri özenle tetkik etmeli ve cümlelerin formülleştirilmiş halinden dolayı olası yanlış anlamalardan kaçınmalıdır. M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 4 25 Çalışmanın yöntemi Binaenaleyh 23, 24, 25,26. Maddeleri ele alacağımız bu çalışmada birçok kavaid türü kitapları da olmak üzere ağırlıklı olarak mecelle şerhlerinden faydalanılmıştır. Arapça kaynakların başında kavaid türünden mecellenin telifinde ana kaynak mesabesinde olan İbn Nüceym, El- Eşbah ve n Nezair adlı eseri ile Hadimi nin El Mecami fi l usul adlı telifinden yararlanılmıştır. Bu eserler yanı zamanda mecelledeki külli kaidelerin şer i köklerini göstermektedirler. Bunların dışında Mecelle üzerine yazılmış bir çok şerh ve açıklamadan da faydalanılmıştır: Atıf Bey in Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye den Kavaid-i Külliyye şerhi, Mes ud Efendi nin Mir at-ı Mecelle si, Ali Haydar Efendi nin Şerhu Mecellet l Ahkam ı, Ahmed ez-zerka ya ait Şerh ul Kavaidi l- Fıkhıyye adlı eseri gibi. Günümüzde yazılan Türkçe eserlerden Mustafa Yıldırım a ait Mecelle nin külli kaideleri adlı eser, Refik Gür den Mecelle ve Hilmi Ergüney in, Cengiz İlhan ın Mecelle hukukun doksan dokuz ilkesi adlı eseri bu bağlamda başlıca zikredilmelidir. Çalışmamızda öncelikle maddeyi açıklayıp ve gerektiği yerde lafız tahlilinde bulunduktan sonra, sırasıyla ilgili olduğu diğer kaideleri, İbn Nüceym sonrası fıkıh eserlerinde bulunan örneklerini ve bağlantılı olarak istisnalarını ve son olarak da günümüz hukukuyla olan ilişkisini ortaya koymaya çalıştık. Muamelata dair örneklerde Mecelle nin çeşitli bölümlerinde yer alan maddeleri de zikretmiş bulunmaktayız. M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 5 25 I. Kavaid-i Külliye: maddeler A. Kavaid-i Külliye nin 23. Maddesi 23. Madde Bir özür için caiz olan şey ol özrün zevaliyle batıl olur 1) Açıklama ve İlgili Olduğu Diğer Maddeler 23. Madde Atıf Bey tarafından şu şekilde tarif edilmektedir: Bir özüre binaen tecviz edilen şey o özür zail olduktan sonra tecviz olunmaz 1. Yani istisnai şartlar çerçevesinde doğan hükümler de istisnai olmak zorundadırlar ve asıl hükmün yerine geçemezler. 2 Dolaysıyla bu kaide ancak özür istinad edilen hükümlerde caizdir. Önceki kaidelerle karşılaştırıldığında, bu kaidenin asıl itibariyle 22. Kaidenin takyidi mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır: Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunur, ve doğal olarak bu maddeye paralel olarak zikredilir. 3 Zira buradaki takdir etme, 22. maddede özrün kıyamına yani varlığını sürdürmesine bağlanmıştır. Özür ortadan kalktığından itibaren bu ibaha 4, ya da genel anlamda özel cevaz da ortadan kalkmaktadır. 2) Şeri Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü El eşbah ve n nezair ve Mecami l usul eserlerinde ما جاز بعذر بطل بذواله lafızlarıyla geçen önerme, külli kaidelere tercüme edilerek öylece alınmıştır. 5 Bu kaidenin biraz daha gerisine gidecek olursak, ruhsat kavramını ve buna bağlı olarak vaz olunan hükümleri incelemek gerekir. Nitekim el Eşbah da 1 Atıf Bey, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye den Kavaid-i Külliye şerhi, s.3, İstanbul, 1327, Mahmut Bey Matbuası 2 Mustafa Yıldırım, Mecelle nin külli kaideleri, s.82, İzmir İlahiyat Fakültesi Yayınları, 2.Baskı, İzmir, 2009, 3 Ahmed Zerka, Şerhu l Kavaidi l- Fıkhıyye, Dımaşk, 1996, s Zerka, a.g.e, s Ali Haydar Efendi, Serhu Mecelleti l ahkam, c.1, s.54, M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 6 25 dördüncü kaide olarak belirtilen ve Mecelle ye de 17. Madde Meşakkat teysiri celbeder şeklinde geçen kaidenin altında İbn Nüceym Eşbah ruhsat kavramını ele almış ve aynı zamanda bir takım ayet- يتخرج على هذه ulemanın. Bu ayet hakkında 6 يريد هللا بكم اليسر و ال يريد بكم العسر desteklemiştir: lerle de dediklerini ifade ederek, ibadat, muamelat ve hatta usul daki örneklerini القاءدة جميع رخص الشرع و تخفيفاته ele almıştır. İbn Nüceym in 4. Kaide nin altında zikrettiği االمر اذا ضاق التسع 7 mecelleye 18. madde Bir iş zîk oldukda müttessi olur şeklinde geçmiştir. Buna bağlantılı olarak 22. ve 23. maddeler karşımıza çıkmaktadır. Zira bu maddeler 18. maddeyi tamamlamaktadırlar ve ittisa nın sınırlarını belirlerler. Ancak İbn Nüceym 22. Maddeyi يزال ( ما ابيح لضرورة يقدر بقدرها ) الضرر maddesi altında zikretmiş ve alakalı kaide olarak جاز لعذر بطل بزواله ما kaidesini yani Mecelle de 23. madde olarak karşımıza الضلرورات تبيح المحظورات kaidesinin altında الضرر يزال çıkan kaideyi zikretmiştir. Ayrıca o yine المشقة Nüceym in kaidesine yani Mecelle de 21. sırada yer alan kaideye yer verir. Sonuç olarak İbn maddeleri birbirine geçişli olduğu kanaatini taşıdığı ortadadır. 8 Her ne الضرريزال ile تجلب التيسير kadar İbn Nüceym in taksimi farklı olsa da 23. madde 22. maddeye bağlantılı olup o da 18. maddenin tamamlayıcısı olarak karşımıza çıkmaktadır. 9 3) Usul ve Furu daki Örnekleri Atıf Bey in de ifade ettiği gibi bu kaidenin ibadat ve muamelatta türü vardır 10. a) Teyemmüm: 6 İbn Nüceym, El Eşbah ve n Nezair, s. 64, Daru l kitab il ilmiyye, 2. Baskı, Beyrut-Lübnan, İbn Nüceym, a.g.e, s s, İbn Nüceym, a.g.e., هذه القاءدة مع التي قبلها متحدة او متداخلة 8 9 Mustafa Yıldırım, Mecelle nin külli kaideleri, s Atıf Bey, a.g.e., s. 30 M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 7 25 Su bulamayan kimse yahut kendisinde hastalık zuhur eden kimse bu özürden dolayı teyemmüm alabilir. Buradaki özür, suyun bulunamayışıdır ve kaim olmasıyla birlikte teyemmüm abdestin yerini alır. 11 Ancak özürün zail olmasıyla asıl geri gelir. Dolayısıyla su bulunduğunda teyemmüm batıl olur. 12 b) Sefih, Mecnun, Matuh, Sağir ve Borçlunun Hacri: Zikredilen vasıfları taşıyan kişiler bu vasıflarından dolayı onlarda bir özür hâsıl olduğundan mahcur olurlar. Bu vasıflar ortadan kalktığında özür zail olduğundan hacr da ortadan kalkar. Mecelle de 957. Madde bu hükmü açıklar. 13 c) Kiracının fesih hakkı: Bu örnek 516. Ve 517. Maddede görülebilir. Kiracı bir malı kiraladıktan sonra onda bir kusur fark ederse iki seçeneğe sahiptir, ya kusuru kabul edip semenin tümünü öder ya da akdi feshedebilir. Ancak eğer akdi feshetmeden evvel, kusura sebep veren kimse o kusuru ortadan kaldırmışsa, artık rücu hakki zail olmuş olur. Burada özür eşyadaki kusurdur ve sonucu rücu hakkıdır, dolayısıyla bu kusurun kaldırılmasıyla rücu hakkı da ortadan kalkmış olur Hadimi nin eserinde 13. Kaide olarak zikredilen بطل االصل يصار الى البدل kaidesi اذا meşşakat teysiri celbeder kaidesinin altında ele alınır. Burada Hadimi tıpkı İbn Nüceym gibi ruhsatları örnek verir. Teyemmüm ile abdest alma da bunlardna biridir. (Şerhu kavâidi l-hâdimî. / Ebû Saîd Muhammed b. Mustafa b. Osman Hadimi ; şerh ve tahkik Mustafa Mahmud el-ezheri. -- Riyad : Daru İbn Kayyim ; Kahire : Daru İbn Affan, 2013/1*434) 12 Mes ud Efendi, Mir at-ı Mecelle, s.18, Asitane, İstanbul (Bu örnekte Mesud Efendi El Eşbah ve n Nezair adlı eserdeki açıklamayı harfiyyen nakletmiş bulunuyor.) 13 Atıf Bey, a.g.e, s.30, 14 Ali Haydar Efendi, Dürerü l Hükkam Şerhu mecelleti l ahkam, c.1, s.34, Dar ul kitabi l ilmiyye, Beyrut-Lübnan, 1.Baskı, 2010 M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 8 25 d) Şahitlik Hastalık, yolculuk veya uzaklık sebebiyle şahitlik yapamayacak olan kimse yerine bir vekil tayin edebilir. Zira burada sayılanların hepsi özür mahiyetindedir. Ancak bu özür ortadan kalktığında vekilin şahitliği kabul edilmez 15 e) Emanet Emanetçinin yanan evinden ya da batan gemisinden emaneti çıkarıp başkasının yedine teslim etmesi de bu özürlere binaen caizdir ve bu sebeple telef olsa dahi tazminde sorumlu tutulamaz. Ancak özürler kalktıktan sonra emanetçi onu derhâl yanına alması gerekir. Almaz ve mal telef olursa tazminiyle sorumlu olur. 16 4) Günümüz Hukukuna yansıması Özür Türk Hukuk lügati ında şöyle tarif edilir: Bir vecibeyi (yükümlülüğü) veya bir vazifeyi yerine getirmek ve bir muameleyi yapmaktan çekinmesine hak veren sebeptir: Vasilikten itizara sebep olan mazeretler, şahitlikten, ehl-i vukuftan (bilirkişilik) çekilmeye sebep olan mazeretlerdir. Bundan dolayı Cengiz İlhan Mecelle Hukukunun doksan dokuz ilkesi adlı eserinde maddeyi Bir çekincenin dayanağı olan özrün kalkmasıyla, çekince de sona erer. şeklinde Türkçeleştirmeyi tercih etmiştir Ali Haydar Efendi, a.g.e., s Mustafa Yıldırım, a.g.e., s Cengiz İlhan, Mecelle ve Doksan dokuz ilkesi, s.29, İstanbul, 2009, Türkiye Tarih Vakfı M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 9 25 a) Borçluya dair hükümler: Bir alacağın cihetinde belirsizlik var ise, borçlu edasından çekinebilir. Zira bu belirsizlik bir özürdür. Belirsizlik ortadan kalktığı andan itibaren borcunu eda etmesi gerekir. Modern hukukta Borçlar kanunun 166/1 maddesinde yer almaktadır. Aynı şekilde kefalette kefil asıl borçlu hakkındaki icra takibinin semeresiz kalıncaya ya da borç aynı zamanda rehinli ise rehinin paraya çevrilmesine kadar ödemeden çekinebilmektedir (BK 486). Buradaki özür birinci örnekte takibin yapılıp semeresiz kalması, ikinci örnekte ise rehinin parya çevrilmesidir. Bu işlemler yapıldığı surette özür yani borçlunun çekincesi ortadan kalkar. Yine Borçlar kanunun 210. Maddesine göre satım akdinde alıcı malı teslim almadan bedelini ödemeye çekinir, zira teslimin olmayışı bir özürdür. Mal teslim edildiği surette özür kalkmış olur ve bedeli ödemesi gerekir. 18 b) Akıl hastalığı, zayıflığı, israf ve su-i halden dolayı hacr: Medeni Kanunu nun 416. Maddesi nde hacır sebebi zail olunca mahkeme-i asliyenin hacri ref ile mükellef olduğu beyan olunur. 19 c) Vasiyet: Yayınları 18 Cengiz İlhan, a.g.e. s Hilmi Ergüney, Mecelle külli kaideleri : izahlı ve mukayeseli, s.46, 1965, İstanbul, Yenilik Basımevi M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 10 25 Medeni Kanunu nun Maddeleri vasiyeti yazılı mazeret ve sebeplerle şifahi şekilde yapmaya müsaade etmiştir. Ancak bu mazeretler ortadan kalktığından bir ay sonra vasiyyeti yazılı şekilde yapması gerekmektedir. Aksi takdirde sözlü vesayet hükümsüz kabul edilir. 20 B. Kavaid-i Külliye nin 24. Maddesi: 24. Madde Mâni zail oldukta memnu avdet eder 1) Açıklama ve İlgili Olduğu Diğer Maddeler Bu madde 23. maddeye benzemekle birlikte aslında bir başka açıdan aksini ifade eder. 21 Mani lafzı varlığının bir diğerinin intifâ ını gerektiren şey 22 anlamına gelir. Dolayısıyla aslen var olan bir şeyin mani vücuda geldikten sonra asli hükmüne geri döndüğü ifade edilir. 23. Madde istisnai hükümlerde caiz iken, bu madde asli hükümler için caizdir. 23 Bu madde tıpkı bundan önceki gibi başlı başına inşai mahiyeti haiz hukuki prensiplere değil, kolaylık ilkesine ve hukuki muamelelerin devamını sağlama amacına dayanmaktadır. 24 2) Şeri Dayanakları ve Kaidenin Kavaid Literatüründe Tezahürü 20 Türk Medeni Kanunu, M Mustafa Yıldırım, a.g.e., s Ebû Saîd Muhammed b. Mustafa b. Osman Hadimi, Şerhu kavâidi l-hâdimî, s. 50, Riyad : Daru İbn Kayyim ; Kahire : Daru İbn Affan, 2013/ Şeyh Ahmed ez-zerkâ, a.g.e, s Refik Gür, Hukuk tarihi ve tefekkürü bakımından Mecelle, s.129,1951. İstanbul, Çeltüt Matbaası M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 11 25 23. Madde den farklı olarak bu madde lafız itibariyle İbn Nüceym in eserinde bulunmaz. Hadimi nin Mecâmi nde ise اذا زال المانع عاد الممنوع lafzıyla geçmektedir. 25 Kaidenin lafzî açıklaması Hadimi de şöyle yer alır: 1) Bir şeyin mânii zail olduğunda hükmü sabit olur 2) Mani zail olduğunda öncekinin bağlayıcı hükmü de geri döner 3) Mani ortadan kalktığında mümtenî olan da kalkar. Kaidenin anlamı ise şöyle tarif edilir: Mani nin varlığından dolayı engellenen hüküm hâsıl olmaz ve bu kendisinden dolayı gerçekleşmeyen hükmün mani ortadan kalkarsa, bu hüküm hâsıl ve sabit olur. 26 Hadimi örnek olarak aşağıda da mecelle kapsamında açıklanmış olan, şahitlik, hidane, ve ayb muhayyerliğini zikretmektedir. 3) Usul ve Furu daki Örnekleri a) Sefih, matuh, mecnûn ve çocuğun hacri: Buradaki mani kişilerde bulunan vasıflardır. Bunlar kalkınca insanda asl olan hürriyet de geri verilir. 27. b) Vasiyet: Kişi mirasçısı olan akrabasına vasiyette bulunamaz. Zira Peygamber (sav) bir hadis-i şeriflerinde mirasçılığın vasiyete mani olduğuna işaret etmişlerdir. Örneğin kişi kardeşine vesayette bulunamaz, ancak kişinin oğlu olursa, vesayete engel olan mirasçılık da ortadan kalkmış olur ve vesayeti geçerli olur Ali Haydar Efendi, Eminefendizade Küçük ; çev. Raşit Gündoğdu, Osman Erdem, Dürerü l-hukkam şerhu mecelleti l-ahkam, s. 55, İstanbul, Osmanlı Yayınevi 26 Mu- Ebû Saîd اذا لم يحصل حكم ما لوجود مانع من حصوله, فاذا زال هذا المانع الذي منع حصول الحكم حصل و صثبت هذا الحكم hammed b. Mustafa b. Osman Hadimi, a.g.e, s Yıldırım, a.g.e. s M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 12 25 c) Hibe: i. Hibe edilen malda artışın meydana gelmesi: Mecelle nin 862 ve 864. Maddelerince hibe edenin teslim etmeden rücu hakkına sahip olduğu ve hibe edenin rızası bulunmasa dahi hâkimin rücua mani olan unsurların olmaması suretinde hibeyi feshedebileceği açıklanır. Bahsi geçen maniler 866, 867 ve 868. maddelerde açıklanmaktadır. 23. maddenin tealluk ettiği örnek ise 869. maddede zikrolunur. Burada Hibe edilen gayr-ı menkul un veyahut hayvanın üzerinde bir fazlalık meydana gelse (ağaç dikilmesi, yavrulaması gibi), bu fazlalığın rücu hakkına mani olacağı ifade edilmektedir. Dolayısıyla mani kalktığında yani mevhubun leh fazlalığı ortadan kaldırdığında hibe edenin rücu hakkı da geri döner. 29 ii. Hibe de ivazın bulunması: Aslında bu tür akit bey akdi olmuş olur. İvaz burada hibe de geçerli olan rücu hakkını engeller, zira akit bey akdine dönüşmüştür. Eğer ivaz ortadan kalkarsa rücu hakkı da avdet eder. d) Akitlerde rıza unsuru: Rıza akitlerin asli unsuru olmakla birlikte rızaya mani olan unsurlardan dolayı akit fasit olur. Ancak rızasında herhangi bir eksiklik olan kimsenin (ikrah ve hile sonucu gibi) akdi yine de kabul etmesi maninin ortadan kalktığı anlamına gelir. Sonuç olarak tam rıza hâsıl olur ve aslî hüküm yerini bularak akit sahih olur Atıf Bey, a.g.e., s Mes ud Efendi, a.g.e., s.18 M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 13 25 e) Şahitlik: Görme engelli bir kimse bir olaya şahit olsa, bu engelinden dolayı şahitliği mahkemede kabul olunmaz. Ancak engeli ortadan kalkar ve yeniden görmeye başlarsa Şahitliği kabul edilir. Dolayısıyla görmeme manisi ortadan kalktığında her Müslüman a haiz olan şahitlik ehliyeti geri döner. 31 f) Hidane hakkı: Aslen annenin hakkı olan hidane, annenin bir başka erkekle evlenmesiyle düşer. Başkasıyla evlilik manisi ortadan kalkar, yani anne boşanırsa, hidane hakkı ona tekrar rücu eder. 32 g) Ayıp muhayyerliği: Kitab ul bûyû un 6. Faslında bey-i mutlak ile satılan malın ayb-ı kadîmi tebeyyün ettiğinde müşteri muhayyerdir, dilerse reddeder ve dilerse semen-i müsemma kabûl eyler. Ancak 345. Madde gereğince mebîin müşteri bir ayb-ı hâdis olduğundan sonra aybı kadîm meydana çıksa müşterînin yanında hâdis olan ayıp redde mani olduğundan bâyi almadıkça müşterînin mebîi bâyi e redetmesinin salahiyyeti yoktur. Ancak noksan semen iddiasında vardır. Ama 347. Maddede beyân olunduğu üzere redde mâni olan ayb-ı hâdis zâil olsa memnû olan hak avdet eder, ayb-ı kadîmine reddi mûcib olur. 33 h) Yargılama: 31 Hadimi, a.g.e, s Atıf Bey, a.g.e, s Atıf Bey, a.g.e., s.31/ aynı örnek Hadimi nin eserinde de mevcut: Hadimi, a.g.e., s.50 M Ü İ F İ s l a m H u k u k u Y ü k s e k L i s a n s - P r o f. D r. A b d u l l a h K a h r a m a n 14 25 Bu kaidenin yargılama konusunda da füruu vardır Maddeye göre müddeiden kendi davasına aykırı söz çıkmış ise, Maddeye göre mülkiyet davasına engel olur. Eğer bu aykırı söz/çelişki yani terminolojide tenakuz, hasmın tasdiki ve hakimin yalanlamasıyla geri dönerse mani avdet eder, yani dava yenilenir. 34 i) Rehin: Rahin mürtehine rehn olarak verdiği malı kullanmasına ya da kiraya vermesine izin verirse ve bu izinden sonra mal mürtehinin elinde helak olsa emanet olarak helak olmuş olur (emanete tealluk eden hükümler cari olur). Ancak izin, yani mani ortadan kalksa, verilen mal yine rehn olur (aslî durumuna avdet eder ve rehne müteallik hükümler cari olur). 35 4) Günümüz Hukukuna Yansıması a) Kısıtlıların hacri: TMK 6. Maddesine göre, Kısıtlılar yasal temsilcilerinin izni olmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Ancak kısıtlılık hali sona erdiğinde engel kalkmış olur ve kişi istediği tasarrufta bulunabilir.
