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NOTA A CORTE DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 13 ottobre 2016, n A cura di DOMENICO ANDRACCHIO Il diritto privato «speciale» della pubblica Amministrazione: il requisito della forma scritta ad substantiam dei contratti pubblici e l inapplicabilitá del criterio ermeneutico di cui all art c.c. ai fini della ricostruzione della volontá negoziale 1. Premessa I contratti in cui è parte una pubblica amministrazione devono essere stipulati in forma scritta, altrimenti venendo colpiti dalla più grave delle sanzioni previste in tema di invalidità negoziale: la nullità. Le diverse implicazioni connesse al mancato rispetto del requisito della forma scritta sono state affrontate nella recente pronuncia della Corte di Cassazione, Sez. I, 13 ottobre 2016, n In essa, dopo essere stata descritta la portata ontologica della scelta legislativa di escludere i contratti della pubblica amministrazione dall ambito di applicazione del c.d. principio della libertà delle forme contrattuali, è stata affrontata la questione, affatto secondaria, concernente la possibilità di ritenere (o meno) provata la stipula di un contratto pubblico, concluso in assenza di forma scritta, attraverso la valutazione del comportamento complessivo tenuto dalle parti ai sensi dell art c.c. Nel presente contributo, dopo una breve analisi dei principali aspetti che contraddistinguono l attività iure privatorum della pubblica amministrazione, viene posto l accento su quelli che sono i principi sanciti dalla sentenza succitata. 2. La capacità giuridica generale della pubblica Amministrazione La pubblica amministrazione gode di capacità giuridica generale, al pari di qualsiasi altro soggetto (persona fisica o giuridica) di diritto privato. Sicché è consentito alla stessa di assicurare la cura concreta dell interesse pubblico attraverso un ampio strumentario d azione, nel quale vi rientrano, anche, istituti di diritto privato. È ormai pacifico che i soggetti pubblici possono agire sia in posizione di supremazia rispetto al privato, mediante l esercizio di poteri autoritativi che si traducono nell adozione di provvedimenti 1 amministrativi (c.d. attività iure imperi), sia in posizione di pariordinazione, con l utilizzo di modelli consensualistici di esercizio della funzione amministrativa (c.d. attività iure privatorum). L avvertita esigenza di assicurare il rispetto del principio costituzionale del «buon andamento» di cui all art. 97 Cost. sta alla base della c.d. privatizzazione dell organizzazione e dell azione amministrativa. Che il diritto privato avrebbe abbandonato i suoi tradizionali confini, per influenzare l esercizio dei poteri pubblicistici era stato, del resto, preannunciato, già nella prima metà del secolo scorso, da un noto giuristica tedesco, il quale, osservando che tra i nuovi compiti del diritto privato v era anche quello di controllare i grandi poteri economici, giunse ad affermare che lo svolgimento di tale funzione avrebbe implicato una differenziazione del diritto privato in base alla maggiore o minore rilevanza pubblica dell attività regolata [RAISER L.]. 3. L attività di diritto privato della pubblica amministrazione nell art. 1, comma 1 bis della L. n. 241/90 L idea che la pubblica amministrazione dovesse porsi su un piano di parità per assicurare il rispetto del cittadino, che spesse volte, di fronte alle burocrazie dell amministrazione, si trova indifeso, unita alla convinzione che fosse ormai necessario attuare un radicale superamento del vecchio dogma che attribuiva alla pubblica amministrazione il dovere di agire con poteri di imperio, hanno indotto il legislatore nazionale a positivizzare l utilizzo del diritto privato nell esercizio di poteri pubblici. Con la legge n. 15/2005 è stata, invero, novellata la legge sul procedimento amministrativo (L. n. 241/90), la quale, per effetto del suddetto intervento riformatore, al suo art. 1, comma 1 bis dispone che «la pubblica amministrazione, nell adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente». L entusiasmo suscitato dalla norma è stato notevole. Tanto è vero che una parte della dottrina non ha esitato ad affermare che essa evocherebbe l idea di un antico primato del diritto privato, in nome di istanze di consenso e di efficienza di cui esso è portatore, di guisa che l azione amministrativa dovrebbe generalmente manifestarsi attraverso l impiego di istituti civilistici [CERULLI IRELLI V.]. Nell intento di ridimensionare gli impeti suscitati dalla norma, anche alla luce dell intenzione del legislatore di non incidere sulla natura della funzione amministrativa, ma soltanto sulla sua forma, non è comunque mancato chi ha evidenziato che, in presenza di un astratta fungibilità tra strumento pubblicistico e strumento privatistico, deve escludersi che si debba privilegiare, sempre e comunque, il ricorso al primo [NAPOLITANO G.]. E in effetti, la fondatezza di tali considerazioni emerge da un sereno esame della norma, la quale impone alla pubblica amministrazione (la norma usa il predicato agisce e non già può agire ) di 2 adottare i modelli privatistici soltanto qualora non debba esercitare dei poteri che, per espressa previsione legislativa, debbano tradursi nell adozione di provvedimenti unilaterali e autoritativi. 4. Il contratto quale strumento privatistico privilegiato della pubblica Amministrazione L art. 1, comma 1 bis della L. n. 241/90 come s è detto impone alla pubblica amministrazione di agire secondo le regole del diritto privato nei casi in cui possano essere adottati degli atti di natura non autoritativa. Il campo di tali atti è indubbiamente vasto. Ma la principale categoria di atti pariordinati e consensuali (rectius, privatistici) è rinvenibile nei contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con soggetti privati e, a sua volta, nell ambito dei contratti pubblici un ruolo primario è senz altro assunto dai contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, la cui stipulazione avviene (pur sempre) all esito di un procedimento ispirato al rispetto dei principi del buon andamento, dell imparzialità, della pubblicità, della trasparenza e della par conditio; si parla in proposito di procedura di evidenza pubblica, quale espressione impiegata per la prima volta da autorevole dottrina, per indicare le procedure di gara finalizzate alla scelta di un contraente da parte della pubblica amministrazione [GIANNINI M.S.]. Ma ancora più incisivamente, è stato di recente osservato che l evidenza pubblica costituisce un procedimento amministrativo complesso che viene a fondarsi su due grandi momenti contigui: la fase pubblicistica (i.e. evidenza pubblica in senso stretto) finalizzata all individuazione del contraente privato con il quale l amministrazione stipulerà il contratto, e la fase dell esecuzione contrattuale (disciplinata in primis dalle norme speciali pubblicistiche evidenza pubblica in senso ampio e in via integrativa dalle regole civilistiche) [CAPUZZA V.]. 5. La posizione tendenzialmente paritaria della pubblica amministrazione nella stipulazione dei contratti di appalto pubblico In linea di principio, la pubblica amministrazione, nella stipulazione di un contratto (specie di appalto), si colloca in una posizione di parità con la controparte privata. Una tale parità è però da intendersi solo tendenziale, per via delle numerose disposizioni derogatorie del diritto comune; l attività dell amministrazione, pur se esercitata secondo moduli privatistici, differisce da quella di qualsiasi altro contraente perché, comunque, volta ad assicurare la cura dell interesse pubblico. Ecco che allora la più accreditata giurisprudenza amministrativa ha statuito che «la posizione dell amministrazione, nella fase del procedimento di affidamento di lavori pubblici, è definita dall insieme delle norme comuni, civilistiche, e di quelle speciali, individuate dal codice dei contratti pubblici, operando l amministrazione, in forza di quest ultime, in via non integralmente 3 paritetica rispetto al contraente privato, ferme restando le sue posizioni di specialità» (cfr., Cons. St., Ad. Pl., 20 giugno 2014, n. 14). Dalla non piena pariordinazione della pubblica amministrazione rispetto alla controparte privata discende l esistenza di regole speciali per essa, contenute nella disciplina degli appalti pubblici (ossia il D.lgs. n. 163/2006, oggi D.lgs. n. 50/2016); ciò che del resto è confermato dallo stesso art. 1, comma 1 bis della L. n. 241/90, là dove contiene una clausola di salvezza dei regimi derogatori del diritto comune, previsti dalle discipline di settore che interessano, variatamente, l azione amministrativa. Né può dubitarsi della coerenza sistemica di tali deroghe. Come già anticipato, per quanto formalmente assimilabile a quella di un qualunque altro soggetto privato, l attività privatistica (e segnatamente contrattuale) della p.a. è limitata funzionalmente alla cura concreta dell intesse pubblico e, pertanto, è destinata a differenziarsi sotto plurimi e diversi aspetti rispetto a quella di diritto comune in senso stretto [VINTI S.]. 6. La forma scritta ad substantiam dei contratti di appalto pubblico Tra le deroghe alle norme del diritto comune vi rientra l obbligo, previsto a pena di nullità, di stipulare i contratti in forma scritta. Sotto il vigore del D.lgs. n. 163/2006, l art. 11, comma 3 del D.lgs. n. 163/2006, disponeva che «il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell Ufficiale rogante dell amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata». Tale prescrizione è stata confermata dal D.lgs. n. 50/2016 (c.d. Nuovo codice appalto pubblici), il cui articolo 32, comma 14, con formula pressoché identica, sancisce che «il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata; in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a euro mediante corrispondenza secondo l uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri». A ben vedere, il principio della libertà di forma, che impernia tutto il diritto privato, non trova applicazione quando una delle parti contraenti sia una pubblica amministrazione [CANCRINI A.]; per essa dovendosi intendere anche quei soggetti costituiti in forma societaria che, istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o 4 commerciale, dotati di personalità giuridica e le cui attività siano finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, possano essere sussunti nella nozione di «organismo di diritto pubblico». È infatti noto che al fine di evitare che soggetti sostanzialmente pubblici potessero sottrarsi all applicazione della normativa vigente in materia di appalti, il legislatore (mediante l elaborazione della nozione di organismo di diritto pubblico) è passato da una definizione di tipo chiuso di amministrazione aggiudicatrice ad una elastica, contraddistinta dalla presenza di una serie di indici di riconoscimento [CHITI M.P.]. Ebbene, con riferimento al contratto di appalto, qualora le pari contraenti siano soggetti privati, esso potrà essere stipulato nella forma ritenuta più congeniale al perseguimento dello scopo avuto di mira; essendo l appalto un contratto a forma libera, la cui conclusione può desumersi dalla volontà comunque manifestata dalle parti [C. Cass., Sez. VI, 19 febbraio 22014, n. 3916], la giurisprudenza è costante nel ritenere che la prova circa la sua esistenza può essere fornita con mezzi diversi dal negozio stipulato per iscritto [Trib. Mantova, Sez. II, 13 novembre 2015, n. 1084]. Diversa cosa accade quando una delle parti è un soggetto pubblico: in questo caso le operazioni negoziali (di per sé rigorosamente procedimentalizzate) debbono condurre, necessariamente, alla stipulazione di contratto redatto in forma scritta. 7. La funzione della forma scritta ad substantiam del contratto di appalto pubblico La scelta di imporre alle pubbliche amministrazioni la forma scritta dei contratti di appalto è rinvenibile nel condivisibile assunto secondo cui soltanto la forma solenne è in grado di assolvere una funzione di garanzia del regolare svolgimento dell attività amministrativa, permettendo d identificare con precisione il contenuto del programma negoziale, anche ai fini della verifica della necessaria copertura finanziaria e dell assoggettamento al controllo dell autorità tutoria (cfr., Cass., Sez settembre 2013, n ; 24 gennaio n. 1606; Cass., Sez. I, 26 ottobre 2007, n ). 8. La nullità assoluta del contratto carente di forma scritta Dalla necessità che venga rispettato il requisito formale discende la previsione di numerose conseguenze, per le ipotesi in cui l attività negoziale della pubblica amministrazione non si traduca nella stipula di un contrato in forma scritta. 5 Innanzitutto, il mancato rispetto della forma scritta produce la nullità assoluta del contratto, rilevabile anche d ufficio (cfr., Cass., Sez. III, 20 settembre 2010, n ). La sanzione della nullità, in luogo dell annullabilità, si giustifica per il semplice fatto che soltanto la prima si configura come sanzione preordinata alla tutela di interessi generali dell ordinamento, afferenti a valori di rango fondamentale per l organizzazione sociale, che trascendono gli interessi particolari del singolo (cfr. C. Cass., Sez. I, 4 maggio 2016, n. 8795; SS. UU, 12 dicembre 2014, n ). 9. L impossibilità di superare il dato testuale attraverso il ricorso a manifestazioni di volontà implicita e la necessaria concentrazione documentale delle pattuizione in un unico documento Nella pronuncia annotata è stato altresì chiarito che il requisito della forma scritta comporta non solo l esclusione della possibilità di desumere l intervenuta stipulazione del contratto da una manifestazione di volontà implicita o da comportamenti meramente attuativi, ma anche la necessità che, salvo diversa previsione di legge, l intera vicenda negoziale sia consacrata in un unico documento, contenente tutte le clausole destinate a disciplinare il rapporto (cfr. Cass., Sez. Un., 22 marzo 2010, n. 6827; Sez. I. 20 marzo 2014, n. 6555; 26 marzo 2009, n, 7297). 10. La pervasività del requisito formale impone il rispetto della forma scritta ad substantiam anche per gli atti di rinnovazione, modificazioni e/o integrazione del contratto originario Occorre, peraltro soggiungere che il principio della forma scritta involge non soltanto la conclusione del contratto, ma anche l eventuale rinnovazione dello stesso, a meno che la stessa non sia prevista come effetto automatico da un apposita clausola (cfr. Cass., Sez. III, 11 novembre 2015, n, 22994; 21 agosto 2014, n ; 10 giugno 2005, n ), nonché le modificazioni che le parti intendano in seguito apportare alla disciplina concordata, le quali devono pertanto risultare da un atto posto in essere nella medesima forma del contratto originario, richiesta anche in tal caso ad substantiam, non potendo essere introdotte in via di mero fatto mediante l adozione di pratiche difformi da quelle precedentemente convenute, ancorché le stesse si siano protratte nel tempo e rispondano ad un accordo tacitamente intervenuto tra le parti in epoca successiva (cfr. Cass., Sez. I, 14 aprile 2011, n. 8539; Cass., Sez. III, 12 aprile 2006, n. 8621; Cass., Sez. II, 4 giugno 1999,n. 5448). 6 11. Il punto di equilibrio tra le regole di interpretazione del contratto e il requisito della forma scritta ad substantiam. L esclusa possibilità di superare il contenuto del dato testuale mediante la valorizzazione del comportamento complessivo tenuto dalle parti ai sensi dell art c.c.: il caso della fattura commerciale. Di indubbia rilevanza è il passaggio della motivazione in cui viene affrontato il delicato rapporto tra le tradizionali regole civilistiche che sovraintendono all interpretazione del contratto e lo stringente formalismo che evira la pubblica amministrazione della libertà di scegliere la forma da imprimere ai rapporti negoziali di cui è parte [CIAN G.]. A tal proposito è stato, invero, chiarito che la ricaduta dello stringente regime formalistico previsto per i contratti pubblici, sul versante dell interpretazione del contratto, è costituita dal principio, secondo cui la ricerca della comune intenzione delle parti, ove il senso letterale delle parole presenti un margine di equivocità, deve aver luogo, con riferimento agli elementi essenziali del contratto, soltanto attingendo alle manifestazioni di volontà contenute nel testo scritto, mentre non è consentito valutare il comportamento complessivo delle parti, anche successivo alla stipulazione, in quanto la formazione del consenso non può spiegare rilevanza ove non sia stata incorporata nel documento scritto (cfr. Cass., Sez. I, 11 maggio 2007, n ; Cass., Sez. II, 22 giugno 2006, n, 14444; 5 febbraio 2004, n. 2216). Anche nei casi, invero piuttosto rari, in cui, evidenziandosi la sottoposizione privatistica dell amministrazione ai principi del diritto comune, è stata ammessa la possibilità di far ricorso al criterio ermeneutico previsto dal secondo comma dell art cod. civ. al fine di chiarire il senso di termini o espressioni impiegati in modo improprio dalle parti, è stata fermamente esclusa la possibilità di ricollegare al comportamento di queste ultime la formazione di un consenso estraneo al contenuto del contratto, o addirittura ad esso contrario, prospettandosi altrimenti la vanificazione del requisito della forma scritta, imposto a garanzia dei canoni d imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione (cfr. Cass., Sez. 30 settembre 2011, n, 20057; in generale, riguardo ai contratti da stipularsi in forma scritta ad substantiam, v. anche Cass., Sez. II, 7 giugno 2011, n ; 4 giugno 2002, n. 8080; 2 giugno 2000, n. 7416). Muovendo da un tale assunto, nella sentenza è stata specificamente trattata la questione relativa all idoneità (o meno) della fattura commerciale di attestare, in maniera inconfutabile, l esistenza di un contratto in cui sia parte una pubblica amministrazione, concluso senza il rispetto della forma scritta; la soluzione cui è pervenuto il giudice di legittimità è di tipo negativo. Nella pronuncia in commento è stato affermato che la fattura commerciale, avuto riguardo alla sua formazione unilaterale ed alla funzione di far risultare documentalmente elementi relativi all esecuzione di un contratto, si inquadra fra gli atti giuridici a contenuto partecipativo, consistendo 7 nella dichiarazione, indirizzata all altra parte, di fatti concernenti un rapporto già costituito, sicché, quando tale rapporto sia contestato, non può costituire valido elemento di prova, ma, al più un mero indizio (cfr. Cass., Sez. 11, 12 gennaio 2016, n. 299; 20 maggio 2004, n. 9593; Cass., Sez. III, 28 giugno 2010, n ). In tema di appalto di opere pubbliche, è tuttavia da escludersi anche la possibilità di riconoscere la predetta portata alle fatture trasmesse all amministrazione, osservandosi che l onere della forma scritta, imposto ad substantiam per i contratti degli enti pubblici, impedisce non solo di ritenerne provata la stipulazione, in assenza dell atto dotato del predetto requisito, ma anche di
